TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA

Mérida, 12 de enero de 2023
212° y 163º
ASUNTO PRINCIPAL : LP11-P-2022-000308

ASUNTO :LP01-R-2022-000372

PONENTE: ABG. WENDY LOVELY RONDÓN

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión al recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha siete de octubre del año dos mil veintidós (07/10/2022), por la abogada. NILDA MORA QUIÑONES, en su carácter de defensora técnica privada y como tal de los encausados: JOSUE JAVIER TANGARIFE PORTILLO y ALIRICA DEL CARMEN PORTILLO LOBO, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, en fecha treinta de septiembre de dos mil veintidós (30/09/2022), mediante la cual se declaran SIN LUGAR, la nulidad, como el alegato referido al cambio o modificación de la calificación jurídica. Así como SIN LUGAR la solicitud de sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los acusados, por otra menos gravosa. en el asunto principal LP11-P-2022-000308, seguido a JOSUE JAVIER TANGARIFE PORTILLO, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ORAL y ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previstos y sancionados en el artículo 259 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos cometidos en perjuicio de la niña R.N.R.M. (IDENTIDAD OMITIDA) y ALIRICA DEL CARMEN PORTILLO LOBO, la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ANAL y ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previstos y sancionados en el artículo 259 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos cometidos en perjuicio de la niña R.N.R.M (IDENTIDAD OMITIDA).

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 20 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo, mediante el cual la Abogado NILDA MORA QUIÑONES, en su carácter de defensora técnica privada y como tal de los encausados: JOSUE JAVIER TANGARIFE PORTILLO y ALIRICA DEL CARMEN PORTILLO LOBO expone:

“…PUNTO PREVIO:

En fecha 27 de Septiembre, se celebra por ante el Tribunal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal Extensión El Vigía, audiencia Preliminar de mis protegidos jurídicos, JOSUE JAVIER TANGARIFE PORTILLO y ALIRICA DEL CARMEN PORTILLO LOBO, observando esta Defensa que la recurrida entró a decidir sobre la admisión de la Acusación y las pruebas del Ministerio Público, mas no de las solicitudes efectuadas por esta Defensa Técnica Privada como lo señalaré a continuación:

1°.- LA NO ADMISIBILIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO: Antes de iniciar los alegatos, me permito hacer referencia al escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público el día 24 de Agosto de 2022, lapso que se le vencía el día siguiente, como consecuencia de la nulidad decretada por este honorable tribunal del escrito acusatorio, por no cumplir con las formalidades de fondo y forma, incurriendo nuevamente la representación fiscal en los mismos vicios denunciados en la primera acusación, solicitud esta que debió acordarse por cuanto vulnera en primer lugar el principio de congruencia pues procede la recurrida a admitir los hechos explanados por el Ministerio Publico y adecuándolos a la calificación jurídica, cuando los mismos no se corresponden los hechos con el tipo penal, resaltándose en este caso el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION ANAL, tal calificación se desvanece del propio dictamen pericial de Reconocimiento Médico Legal No. 356-1428-P-035-2022 de fecha 07-01-2022. Suscrita por la Dra. CLAUDIMAR DIAZ GARCIA, cuando en sus conclusiones señala de manera contundente que la niña examinada en el área ginecológica PRESENTA HIMEN NO DESFLORADO INDEMNE. Esto significa, que el himen examinado no está desflorado, es decir, la paciente es virgen. De igual manera, señala la médico examinadora que el área ANO - RECTAL, sin lesiones antiguas, ni recientes que calificar.

2°.- El Recurrido plasma en la sentencia que los hechos encuadran perfectamente en el tipo penal, nuevamente, el Ministerio Publico, considero que la acción ejercida por mis Representados, encuadra en el Delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION ANAL Y ABUSO SEXUAL CON PENETRACION ORAL, lo cual como lo manifesté anteriormente, llama poderosamente la atención a esta Defensa, pues podemos visualizar del contenido de la experticia de Reconocimiento Médico Legal No. 356-1428- P-035-2022 de fecha 07-01-2022. Suscrita por la Dra. CLAUDIMAR DIAZ GARCIA, cuando en sus conclusiones señala de manera contundente que la niña examinada en el área ginecológica PRESENTA HIMEN NO DESFLORADO INDEMNE. Esto significa, que el himen examinado no está desflorado, es decir, la paciente es virgen. De igual manera, señala la médico examinadora que el área ANO - RECTAL, sin lesiones antiguas, ni recientes que calificar. Y que para el momento de la valoración no se aprecia lesiones recientes, ni antiguas. Sin embargo, se denota que la médico realizo una apreciación no acorde a lo solicitado cuando indica que por tratarse de una víctima vulnerable no puede descartarse los actos lascivos...
A pesar del informe de la no existencia de las lesiones en las áreas ano rectal ni vaginal, la Representación Fiscal, en el momento de acusación, no modifica la calificación jurídica, sino que insiste en acusar a mis patrocinados jurídicos por el Delito de Abuso Sexual con penetración ANAL, respecto a mi Representada ALIRICA DEL CARMEN PORTILLO LOBO y ORAL, respecto a mi Representado JOSUE JAVIER TANGARIFE PORTILLO , en cuanto al Abuso Oral, mencionado por la niña en la prueba anticipada y no antes, vale destacar que las deposiciones de la niña, no han sido espontaneas, pareciera una niña preparada para las mismas, sobre todo por el progenitor, que señala a toda voz, situaciones inclusive que la niña en ningún momento ha indicado, o que las indica en otros momentos porque su padre estando presente durante el acto de imputación como en la prueba anticipada orientaba a la niña en su declaraciones.

3°.- El recurrido, declara sin lugar las NULIDADES requeridas por esta Defensa Técnica privada, sobre todo con el control judicial que con antelación a la audiencia preliminar se solicito en el escrito de descargos y se ratificó en la audiencia preliminar en forma oral, pues se evidencia y resalta que el Ministerio Publico vulneró el debido proceso de los investigados al no evacuar los medios de pruebas útiles, necesarios y pertinentes, para el esclarecimiento de los hechos, tal cual como se desprende de la sentencia de la Sala de Casación Penal N° 61 de fecha 19 de julio de 2021, y más allá, de ello, se hace indispensable, la practica de las mismas, por cuanto los delitos endilgados no están demostrados ni aclarados siendo que el solo dicho de la víctima no es suficiente, de acuerdo a reiteradas sentencias Constitucionales y por ello es oportuno la practica de las experticias solicitadas mas cuando se desprende del estudio del entorno psicosocial de la niña que costa en este expediente las recomendaciones de la experto que la realizo en cuanto a la inteligencia superior de la niña a su edad cronológica, el uso de los equipos electrónicos y la recomendación de que no durmiese con sus progenitores, informes estos que fueron solicitados para los padres y sus representados y que no fueron realizados.

Esta defensa solicito a la negativa de la Fiscalía que se realizara una Seudología Fantástica a la niña por la actitud tomada en el momento de realizar la prueba anticipada en la cámara de Gessell, esta solicitud es conteste con lo manifestado por la funcionaria que realizo la valoración psicosocial de la niña y su entorno familiar al manifestar que tiene una inteligencia superior a su edad cronológica de cinco (5) años.

Es importante destacar que teoría clínica en este tipo de abusos, señala que durante las alegaciones del niño o la niña de abuso sexual es un hecho muy poco frecuente, y casi excepcional en los casos de abuso intradomiciliario. Este hecho no sólo se explica por la existencia de vergüenza, miedo y amenazas del abusador, sino por la presencia de sentimientos de culpa en la víctima y falta de atención y comprensión a sus pedidos de ayuda por parte de las personas a su cargo. Si bien la alegación constituye un elemento anamnésico, y por ello imposible de objetivar, debería valorarse como un elemento de muy alta especificidad, en tanto resulte de un relato espontáneo.
Esta alegación puede no ser realmente espontánea y, por ello, perder su carácter de elemento diagnóstico de alta especificidad. Por ello, la entrevista a un niño posiblemente abusado sexualmente constituye un insumo pericial de inestimable valor, que debe ser realizado por personal entrenado y de acuerdo a las condiciones permitidas por su edad.
Existen varias posibles causas de una alegación no es espontánea:
- Reiteración del interrogatorio. Una de las causas más comunes de ello es la mala práctica de prodigar los interrogatorios a niñas y niños en el sistema de salud. Suele verse ante una sospecha fundada o no que se interroga al niño/a y, ante su negativa, se reitera múltiples veces el interrogatorio, hasta que en un momento cambia la versión.
- Mala técnica del interrogatorio. La anamnesis al niño debe procurar preservar la espontaneidad del relato, por su valor clínico, pericial y probatorio. Cuando el interrogador induce las respuestas a través de la pregunta que formula o del lenguaje no verbal (sea través de gestos o exteriorización de sus emociones), el relato se contamina de vocablos e ideaciones adultas y pierde valor todo su valor diagnóstico pericial.
- Relatos inducidos. La alegación del niño puede haber sido inducida por adultos y orientarse a obtener un beneficio secundario para éstos. Los relatos falsos son mucho más raros y se pueden deber al interés de un beneficio secundario del niño/a o a una patología psiquiátrica.
La mayoría de las falsas alegaciones tiene su origen en las personas adultas. Dentro de las causas de falsas alegaciones se han destacado las siguientes:
- Por influencia de una figura adulta con autoridad. El caso más frecuente es el de uno de los padres que "adoctrina" a la niña o el niño cuando de la falsa alegación puede obtener un beneficio secundario (v.g.: juicio de tenencia, venganza), lo que se ha denominado síndrome de alienación parental.
En otras ocasiones se trata de patologías delirantes o trastornos facticios (síndrome de Munchausen por poder).
- Por iatrogenia, cuando el entrevistador, desde su lugar de autoridad (judicial, policial o sanitaria), no se muestra neutro e influye en el niño en el sentido de la falsa alegación. El niño busca complacer a la autoridad; en especial, cuando se le reiteran las mismas preguntas puede cambiar la respuesta para satisfacer al entrevistador.
Resulta compleja la posibilidad de entrevistar a niñas y niños muy pequeños. Al respecto, la mayoría de los expertos desaconseja entrevistar a los menores de tres años. Ello no obsta que algunas pautas admitan la posibilidad de valorar a las niñas y niños muy pequeños - aún los lactantes- cuando se emplean técnicas muy especializadas y éstas son aplicadas por técnicos competentes.
Algunos protocolos recomiendan que en la entrevista sólo estén presentes el niño y el examinador, como forma de lograr un relato menos influenciable por el adulto a cargo. Ésta no es una norma de valor absoluto y, si la entrevista está realizada por un técnico experimentado, la presencia del adulto no es un obstáculo para obtener elementos de valor pericial.
Algunas técnicas de apoyo durante la entrevista, como los dibujos o las muñecas, pueden ser de buena utilidad, a condición de ser aplicadas e interpretadas por técnicos formados y experimentados.
A efectos probatorios y de evitar la duplicación de interrogatorios y la victimización secundaria, es recomendable el uso de la cámara Gessell, así como el audio y la videograbación.

Otras técnicas, como las que emplean muñecos sexuados, son muy controvertidas, por lo que debe desaconsejarse su empleo con finalidad diagnóstica (aunque sí puedan tener una utilidad terapéutica).
En conclusión, la alegación del niño o la niña, cuando se acompaña de un informe psicológico de veracidad, constituye un indicador de alta especificidad, tan fiable como los signos físicos considerados característicos.
De igual manera, se debe entrevistar no solo a la niña, sino también a su núcleo familiar, a los investigados, y a su entorno social, para llegar a la verdad verdadera de los hechos y así evitar llegar a una verdad procesal que muchas veces lleva a un inocente a purgar una condena, por ello, fue requerido por esta Defensa Técnica una seria de Diligencias de investigación, durante la etapa procesal y dentro de la oportunidad legal diligencias estas que no fueron practicadas por el Ministerio Publico, pero que en la primera oportunidad no me notificó si las acordaba o no dentro del término legal, tan es así, que me hice presente en la sede fiscal a los fines de solicitar la resolución o negativa de las pruebas y no obtuve respuestas, y en la segunda oportunidad que fueron promovidas me fue dada la respuesta el día antes de vencerse la acusación, lo cual va en detrimento del Derecho a la Defensa, al debido proceso y a la tutela judicial y efectiva, causando un gravamen irreparable a mis patrocinados, y al solicitar CONTROL JUDICIAL, para la práctica o no de las pruebas requeridas, las cuales sin lugar a dudas son legales, licitas, útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos. Lo cual trae consecuencia la Nulidad del escrito acusatorio, pero que además no se obtuvo respuesta por parte del recurrido.
Los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran referidos al acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer los derechos e intereses y, por otra parte, a las garantías judiciales y administrativas del debido proceso, entre las que destaca el derecho a la defensa. Por su parte, los artículos 12, 125 numeral 5 y 305, todos del Código Orgánico Procesal Penal nos señalan: Artículo 12. Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Los jueces profesionales, escabinos y demás funcionarios judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.
Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos... 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen...Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de * los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Cabe mencionar lo aseverado por el doctrinario PÉREZ SARMIENTO, E. (2007) en su libro “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” con respecto al artículo 12 citado que: “La función de la defensa en el proceso penal acusatorio consiste en servir de contrapeso a la imputación, y su misión última es tratar de desvirtuar la base de ésta y destruirla o disminuirla...” (p. 55). El artículo 125 de la norma adjetiva penal, prevé los derechos del imputado abarcando todas las formas posibles de manifestación del derecho a la defensa, entre ellos, el numeral 5 contempla la posibilidad de solicitar al Fiscal del Ministerio Público: “...la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen...” sin embargo, es de resaltar que el artículo 305 ejusdem establece que el defensor como representante del imputado podrá solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, pero la representación Fiscal las llevará a cabo si sólo si las considera pertinentes y útiles. Asimismo la jurisprudencia patria respecto a la proposición de diligencias por parte del imputado nos refiere a través de sentencia N° 418, de fecha 28 de abril de 2009, en Sala Constitucional, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, lo siguiente: “...El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique”
De forma tal, que la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica per se que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste estará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas a cabo...” En tal sentido, quedó claramente establecido en el reciente criterio sentado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia que el derecho de proposición de diligencias de investigación tendentes al esclarecimiento de los hechos, como en el presente caso constituye la solicitud de práctica de las diligencias, traigo a colación la Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 61, de fecha 19 de julio de 2021. Se viola el equilibrio e igualdad entre las partes cuando el Ministerio Público omite durante la investigación la realización de las experticias psiquiátricas solicitadas por la víctima, acordadas por vía de control judicial, y cuya obtención ha sido ordenada al Ministerio Público con orden judicial expresa.
Cuando el Ministerio Público no realiza las diligencias de investigación solicitadas por el Imputado o la víctima que eran necesarias y pertinentes o deja sin efecto SU realización sin justificación legal alguna, vulnera el debido proceso, el derecho a la defensa y el equilibrio procesal en la investigación.
-La victima puede solicitar diligencias de investigación para la comprobación de su denuncia sobre todo cuando existen resultas contradictorias en algunas de las diligencias ya practicadas que cursen en el expediente.
Y Sentencia de la Sala Constitucional N° 594, de fecha 05 de noviembre de 2021.
El desconocimiento de las decisiones de la Sala Constitucional es particularmente grave cuando se origina en los mismos jueces que integran el Poder Judicial, dado que con su actuación subvierten el orden constitucional y generan un estado de desorganización social como consecuencia de la incongruencia entre las normas y la actuación de las instituciones públicas, afectando gravemente a las partes ya todo el sistema de justicia (principio de seguridad jurídica y derecho a la tutela judicial efectiva) y se erige en una incitación al desconocimiento de la autoridad y de las instituciones legalmente establecidas.
Una vez realizado estas consideraciones, esta Defensa, en el caso de marras, procedo a realizar acto de alegatos en contra de la recurrida, en los siguientes términos:
MOTIVACION DE LA SENTENCIA.
Después de haber leído, de manera minuciosa, el escrito de fundamentación, emanado del tribunal a quo, pude percibir la falta de motivación o ilogicidad de este acto procesal tal como se evidencia a continuación:
" Ciertamente, en fecha 13/06/2022, este Tribunal decretó la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público y retrotrajo la causa al estado que se presentara una nueva, donde se indicara la conducta que presuntamente había desplegado cada uno de los imputados en el delito que se les imputó. Ahora bien, de la revisión de la acusación nuevamente presentada, se evidencia que el Ministerio Público cumplió con la orden impartida por este Tribunal, pues, en la relación precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, la representación fiscal indica que “en fecha 04-01-2022, se presenta ante la fiscalía Decima Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, sede El Vigía, con ocasión a presentar denuncia la ciudadana TAMARIS MARIELIS MARQUEZ PORTILLO, progenitora de la víctima, en la cual refiere que el día 31-12-2021, cuando se encontraba en su casa ubicada en el sector Vista Hermosa, de esta ciudad de El Vigía, a eso de las 09:00 horas de la mañana, específicamente bañando a su hija de nombre RANEXMY NESFERTITI RAMIREZ MARQUEZ, de 05 años de edad, cuando observo que la misma se está tocando el clítoris con las uñas de los dedos de la mano, por lo que le pregunto porque hacía eso, fue cuando la niña le dijo que su abuela materna de nombre ALIRICA DEL CARMEN PORTILLO LOBO, le rascaba ahí en la vagina y no paraba, que eso había pasado en varias oportunidades, lo cual le causo mucho asombro, donde no podía creer que su propia madre le estuviera haciendo eso a su hija, por lo que decidió en ese momento no preguntarle más nada a la niña, luego en horas de la noche de ese mismo día 31-12-2021, ¡e comentó a su esposo de nombre RANEL EDUARDO RAMÍREZ CASTRO, lo que su hija le había dicho, donde le dijo que ella se sentí muy mal y no sabía qué hacer, su esposo se fue para donde la mamá de él, y la denunciante quedo sola, en su casa con sus dos hijas, aprovechando para abordar nuevamente el tema, procediendo a preguntarle a la niña sobre lo que le había dicho en horas de la mañana, y esta le volvió a señalar que su abuela CARMEN le rascaba la vagina con la uña que le hacía rápido y que no paraba, que ella le decía que le dolía pero su abuela no paraba de hacerle eso, que también le tocaba las tetillas, y cuando la estaba bañando le metía el dedo en el ano cuando la bañaba. También le dijo la niña RANEXMY NESFERTITI que su abuela CARMEN le decía que se portara mal en la casa nueva, que no le hiciera caso, y que dañara las cosas para que la llevaran para donde ella estaba; luego la niña les dijo que su abuela le colocaba la almohada, la acostaba y se colocaba al lado de ella le daba muchos besos por el oído, le subía la franela y le tocaba las tetillas y con la otra mano le hacía duro en la vagina, la progenitora le pregunta a la niña que si le quitaba el mono de dormir y dijo que no, pero que otro día ella le ponía las tetas para que la chupara, no pudo continuar preguntándole más nada, pues le costaba creer que su progenitora fuese capaz de hacerle tales cochinadas a su propia nieta. Señala la progenitora de la niña que el día dos (02) de enero del año Dos Mil Veintidós (2022), como a las 10:00 horas de la mañana, ella baño a la bebé y la acostó en la cama con pañal, a lo que voltea a buscar la ropita de la bebé, RANEXMY le toca las téticas a la bebé y la besaba por el oído, ella la regaña, el papá escuchó y entró y preguntó que estaba pasando, ella le comentó al papá, y a su vez le preguntaron a RANEXMY que porque lo hacía y la niña les dijo que el Padrino JUANCHO y LEO la llamaron al cuarto de la abuela y le mostraron un vídeo y le dijeron que se sentara al lado de él y que viera un vídeo, donde habían dos mujeres en shorts que una le bajó la camisa a la otra, le agarraba las tetas y las mujeres estaban bailando, también señala que el tío también le dijo que dañara las cosas y no le hiciera caso a su mamá y que el día en que le mostraron el vídeo, el Padrino les dio unas botas que le trajo para que no dijera nada de lo que le hacían. De igual manera la niña manifestó en Audiencia de Prueba Anticipada que su abuela ALIRICA DEL CARMEN PORTILLO LOBO le decía que le hiciera algo a JUANCHO por cuanto ella tenía conocimiento de lo que estaba pasando, que JUANCHO le colocaba el pene de él en la boca que había ocurrido una sola vez en casa de su mama LOLA, dice que LEO le agarro la vagina en la habitación de su abuela CARMEN y que ambos le rascaban la vagina...”, lo que evidencia sin lugar a dudas que en esta nueva acusación, la representación fiscal le atribuye una conducta específica a los preindicados imputados, a saber, la niña victima denuncia a ALIRICA DEL CARMEN PORTILLO LOBO, como la persona que le rascaba la vagina y le introducía su dedo meñique en el ano y a JOSUE JAVIER TANGARIFE PORTILLO, como la persona que le colocaba pene de él en la boca y además que le tocaba su vagina, lo que obliga a concluí“ que resulta errada la percepción de la defensa, respecto a que el Ministerio Público no salvó las omisiones que dieron origen a la nulidad de la primera acusación presentada. En consecuencia, se declara sin lugar la petición de la defensa al respecto. Así se decide.

DECISIÓN:
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Penal de Primera Instancia en lo Penal, Estadal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, acuerda: PRIMERO: Se declaran SIN LUGAR, la nulidad, como el alegato referido al cambio o modificación de la calificación jurídica. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los acusados, por otra menos gravosa. TERCERO: Quedan las partes presentes debidamente notificadas conforme a lo dispuesto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal. ( extraído del escrito de fundamentación de la decisión del escrito recurrido de la audiencia preliminar).
Se evidencia la falta de motivación en la decisión proferida por el recurrido, por cuanto no explana en forma clara y sucinta los fundamentos de hecho y de derecho, causando a mis defendidos un gravamen irreparable, sub- vertiendo principios constitucionales como la tutela judicial efectiva y el derecho a la dignidad humana, por cuanto Ciudadanos Magistrados:
PRIMERO: El Ministerio Publico, cumplió cabalmente con el requisito de la acusación, señalado en el numeral 1 del artículo 308 del COPP, referido a los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
SEGUNDO: En cuanto al requisito que adolece la acusación es el señalado en el numeral 2 del artículo 308 del COPP, referido a una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado. Requisitos que se obvió, es el señalado en el numeral 2 del artículo 308 del C.O.P.P., referido a Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado.
Puede observarse que el acto conclusivo, adolece de tal relación clara, precisa y circunstanciada, pues sólo contiene una mera transcripción de la Denuncia y de la prueba anticipada, no se vislumbra de alguna manera sobre cuales hechos se sustenta la teoría del caso, cuando es claro, que los hechos se extraen del análisis de todas las actuaciones que cursan en el caso como resultado de las diligencias de investigación. Lo cual no ocurrió en el caso de marras.
Pues al indicar los hechos debe indicarse además cuál fue la participación en los mismos y que relación guarda con el imputado y el delito, es por ello, que esa relación requiere de una exposición clara, precisa y circunstanciada, que comprenda lugar, tiempo, modo y demás elementos que caracterizan la comisión del delito, es decir, la narración de cada hecho en forma cronológica, detallada y correlacionada, así mismo con que pruebas lo soporta, es decir, que instrumentos probatorios posee la representación fiscal que les llevaron a la convicción de presentar como acto conclusivo un escrito acusatorio y no otro.
En este sentido, no basta una narración indiferenciada de sucesos, se requiere que éstos sean narrados, precisando claramente su relación con él o cada uno de los imputados, según fuere el caso, lo que permitirá verificar cuál fue el hecho que cometió o cometieron, así como también cuándo y cómo fue realizado, elementos de convicción y medios de prueba, elementos éstos relevantes a los efectos de establecer la calificación jurídica y los grados de participación.

Así mismo, cabe destacar que aun cuando en la acusación se tipifica el delito, debe hacerse mención a ello, no sólo dedicarse a ser limitaciones y verificar los hechos exculpatorios, ya que como quiera que sea, las acciones por sí solas no constituyen delitos.
Es inexcusable, que el Ministerio Publico, no se detuvo por un momento a realizar tal observación, o tal vez lo realizo y sin embargo, continúo con tal omisión, haciendo incurrir en error al tribunal y a la defensa técnica y los imputados de autos, de igual manera el tribual aquo, que tiene por norma depurar el proceso penal ejerciendo el control judicial, para garantizar los principios constitucionales de las partes en el proceso.

Debe resaltarse, el acto de imputación Fiscal, llevado a efecto en la sede de la Fiscalía Decima Octava del Ministerio Publico, en este punto vale la pena detenerse, y evaluar que señala la teoría del acto de imputación, el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos y las pruebas en obran en su contra.

Este punto es en teoría, ya que me sorprendió enormemente el acto llevado a cabo en el caso de marras, violatorio totalmente de los derechos del imputado, en el referido acto estuvo presente al progenitor de la niña, quien manifiesto una serie de hechos, que la niña en ningún momento hasta ese momento había señalado, le cedieron el derecho de palabra, cuando es evidente, que la doctrina establece, que es un acto del imputado, en el cual deberá asistir con su defensor debidamente juramentado, y es para imponerlo de los hechos y las pruebas que obran en su contra y para que a partir de ese momento presente pruebas y se defienda.
Considera esta Defensa, que en lugar de avanzar en materia penal, procesal y constitucional, al estar presente en actos como la imputación, en la prueba anticipada, y sobre todo al no cederle a mis Representados la oportunidad de solicitar un control judicial en el caso de las negativas de las diligencias propuestas, nos hallamos en una vulneración total de derechos que traen como consecuencia la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio e inclusive retrotraer a la realización nuevamente del acto de imputación. Por otro lado, la Sala Constitucional, en sentencia vinculante estableció que en aquellos asuntos donde los investigados se encuentren a derecho y no evadan el proceso, resulta improcedente una Orden de Aprensión, situación que se puede evaluar en el presente caso, otra vulneración de derecho y no acatando de manera alguna decisiones de la máxima sala del Tribunal Supremo de Justicia.
Asi mismo, parece una novela de ciencia ficción que en nada cumple con una visión criminalista del caso, pues si se hubiera preocupado ¡a Representación Fiscal en ahondar más sobre las diligencias propuestas y ordenado estudiar psicológicamente, psiquiátricamente y socialmente a los progenitores de la víctima, a los imputados, a los amigos y demás niños familiares de la víctima y que por supuesto al igual que la víctima y su hermana eran cuidados en el mismo hogar de la abuela y sus tíos, el resultado de la investigación seria distinto y se llegaría a la verdad, que es el objetivo principal del proceso Penal...
En este mismo orden de ideas, en el momento de la narración de los hechos, los mismos deben ser narrados en forma cronológicamente, debe ir individualizando la participación de cada uno de los imputados, en cada uno de los ilícitos atribuidos, se desprende claramente, sin duda alguna, que al no realizarse de esta forma, obstaculiza la circunstancia de determinar con exactitud cuáles son los elementos de convicción tomados en consideración, por el representante del Ministerio Público que hacen reprochable determinada conducta y en consecuencia, proceder a atribuirle a cada uno de ellos su responsabilidad penal en el hecho investigado, validando el tribunal a quo y apartándose del principio fundamental que surge en esta etapa de control.
Lo señalado pudiera obstaculizar de alguna manera el derecho a la defensa, por cuanto se crea incertidumbre en cuanto a cuáles son los elementos probatorios e incriminatorios de la participación en el ¡lícito penal de cada uno de los acusados, en este aspecto es importante tener presente el principio de la individualidad de la responsabilidad penal a los fines de mantenerlo incólume.
Al respecto, la Doctrina Institucional ha establecido lo siguiente:
“Cuando se trata de varios enjuiciados, el fiscal debe individualizar la responsabilidad de cada uno de ellos y no englobarlas en una sola...” (Oficio N° DRP-2-29931, de fecha 24-8-92, en Informe Anual del Fiscal General de la República, Año 1992, Tomo II, p. 450).
Y en Doctrina más reciente, dentro del mismo orden de ideas, se observa:

“Es obligación del fiscal del Ministerio Público, individualizar la responsabilidad de cada uno de los imputados, en relación con los elementos de convicción y medios probatorios idóneos para constatar la participación de dichos sujetos. La falta de cumplimiento de esta exigencia puede resultar atentatoria del derecho a la defensa...”
(Oficio N° DRD-273-2001, de fecha 10-8-2001, en Informe Anual del Fiscal General de la República, Año 2001, Tomo I, pp 606 y 607).

En torno a este aspecto de la acusación, igualmente debió señalarse por separado o de manera particular en la redacción de los hechos, cual fue el accionar de cada imputado y de qué manera encuadra el mismo dentro del tipo penal endilgado, aunado a ello, contar o señalar someramente en los hechos cuales son los elementos probatorios ofrecidos para demostrar la comisión de los ilícitos penales atribuidos a los imputados, por cuanto los que demuestran la perpetración de un determinado delito, no necesariamente dichos elementos servirán para comprobar la consumación del delito.
TERCERO: Otro requisito que adolece la acusación, y que fue convalidado por el tribunal a quo es el señalado en el numeral 3 del citado artículo 308 del COPP., relacionado con los Fundamentos de la Imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, pues, no basta una simple enumeración de los elementos que según el criterio fiscal del Ministerio Público resultan de convicción, sin motivar su relación con la imputación y los hechos, toda vez que de hacerse así se estaría obviando la fundamentación requerida por la norma.
Los fundamentos de la imputación emanan de los elementos de convicción producto de la fase investigativa, por tanto es indispensable v necesario conocer el contenido de cada uno de ellos, su necesidad, utilidad, legalidad y pertinencia lo que permitirá la expresión correcta y adecuada de los preceptos jurídicos aplicables, y esto no se logra con la simple enunciación de dichos elementos.
Al analizar el escrito de acusación, se observa: Como fundamento de la imputación, la Representante Fiscal, se limitó a enunciar los elementos de convicción, sin desarrollar ninguno de ellos ni mucho menos establecer la relación hechos con cada uno de los imputados y no en conjunto, sin individualizar.
Es importante, que en el escrito acusatorio, durante la expresión de los elementos de convicción, además de señalarse la UTILIDAD, PERTINENCIA Y UTILIDAD del mismo, deben concatenarse entre sí de manera coherente, estableciéndose de modo claro la relación entre los elementos de convicción y los hechos previamente narrados, mediante la manifestación expresa de los razonamientos utilizados para establecer tal vinculación. Un escrito de acusación sin el fundamento requerido por la lev, podría generar dudas respecto al tipo de delito por el cual se hace la imputación, o a la ausencia de responsabilidad del inculpado dentro de la conducta ilícita que se le atribuye, lo cual podría traducirse en una fallida pretensión por parte del Ministerio Público, lo cual fue convalidado por el tribunal a quo.
El Tribunal a quo, debe observar que una correcta presentación de los elementos de convicción, permitirá que el escrito acusatorio se baste así mismo, sin necesidad de recurrir a otro medio de apoyo para el total conocimiento del caso, además de constituir una exigencia del legislador, servirá para comprobar la existencia de un delito y si hay o no suficientes elementos para llevar a juicio a una persona; porque de lo contrario, en la segunda fase del proceso, el juez que ejerza la función de control, al analizar los fundamentos tácticos y jurídicos de la acusación presentada, y determinar la insuficiencia de los elementos aportados, podrá y deberá impedir la realización de un debate oral y público sin sentido, cosa que sucede en el caso de marras.
Lo expuesto, pone de manifiesto que es necesario desarrollar el contenido de todos los elementos que resulten idóneos para la demostración material del hecho punible, o por lo menos lo más determinante para lograr la calificación jurídica adecuada. Al analizar el legajo acusatorio, se desprende que la Representación Fiscal, se limitó a enumerar una serie de elementos de convicción sin indicar en forma alguna como relaciona el elemento de convicción indicado, con los hechos y los imputados, cuales consideraba que eran exculpatorios v otros no, y no limitar su actuación a solo a un acta policial de aprehensión de los imputados la cual se encuentra viciada de Nulidad Absoluta tal y como se indicó en punto anteriores, a la entrevista de un adolescente y la progenitora, que no son testigo presenciales de los hechos. Ciudadanos Magistrados, Los elementos de convicción, están conformados por las evidencias obtenidas en la fase preparatoria del proceso ordinario o en el momento de la aprehensión en los casos de flagrancia, que permiten subsumir los hechos en el supuesto de la norma penal sustantiva, y por ende solicitar el enjuiciamiento del imputado, razón por la cual el legislador exige una debida fundamentación. Esa exigencia se concreta, en dar a conocer el aspecto resaltante de cada actuación, que a juicio del Fiscal, constituye el motivo o circunstancia que la hace relevante a los efectos de la imputación que se realiza, mediante su trascripción en el escrito acusatorio. Por lo tanto, los elementos expuestos y citados deben concatenarse entre sí, de manera que pueda apreciarse claramente su coherencia, estableciéndose de modo claro la relación entre éstos y los hechos previamente narrados, mediante la manifestación expresa de los razonamientos utilizados para establecer tal vinculación. Una inadecuada fundamentación podría generar dudas, tanto en la debida calificación del delito por el cual se acusa, así como en la responsabilidad de los imputados (subrayado propio).
CUARTO: En cuanto a otro requisito que adolece la acusación, es el citado en el numeral 4 del citado artículo 308 del C.O.P.P.. relacionado con la expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

El Juez a quo, debió ejercer el control judicial siendo el depurador del proceso, aclarándole al fiscal del Ministerio Público, una correcta adecuación de los hechos con la norma jurídica contentiva del tipo penal que considera aplicable al caso concreto, dadas las características del mismo. La expresión en el escrito de acusación de los preceptos jurídicos aplicables, se traducirá entonces en las razones de derecho que le dan vida al ejercicio de la acción penal. Esta labor de adecuación de los hechos para establecer la exacta aplicación de la norma jurídica, es de especial relevancia, habida cuenta de que la falta de especificación del hecho, con el expreso señalamiento del lugar, modo, tiempo y demás circunstancias de la comisión del delito, y su adecuación a la norma jurídica, no sólo afectará el derecho a la defensa del imputado, sino que además será aleatoria al principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, el cual está consagrado en el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto señala:

“Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura ajuicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación...”

Por tanto, si no existe en la acusación una descripción circunstanciada del hecho, y su adecuación a la norma contentiva del tipo penal de que se trate, será imposible dictar una sentencia válida, ya que ésta sólo podrá recaer sobre los hechos y circunstancias señaladas en la acusación por el representante del Ministerio Público.

Revisado y analizado detalladamente este punto, esta Defensa Técnica observa, que el Ministerio Publico, por un lado transcribe fielmente los artículos que tipifican los hechos que endilga a los patrocinados, pero no explica cuál fue el verdadero accionar de los imputados en los hechos, no explica la congruencia entre los hechos y el tipo penal endilgado, No entiende esta defensa de qué manera ABUSARON SEXUALMENTE CON PENETRACION ANAL Y COMO CON PENENTRACION ORAL, y en qué momento, que medios probatorios cuenta para demostrar tal accionar y cuál es la salud mental de los acusados, cual es rigidez del padre de familia de la víctima, que la hace tener temor al acercarse a los progenitores por parte de la víctima, porque se refleja a simple vista el temor que también le tiene la progenitora de la víctima a su pareja y para ello no es necesario ser psicólogo, para observar que el Padre de familia, posee una autoridad total que son víctimas de violencia, pero eso ya es objeto de otra investigación y que haber ordenado el Ministerio Publico, la práctica de diligencias, le hubieran permitido determinar porque el odio del progenitor hacia la familia de la madre de sus hijas entre ellas, la niña víctima, que le indujo a realizar este tipo de denuncia, como es ese trato familiar, en fin, todo una investigación integral y no a la ligera para presentar un acto conclusivo, así como existe un lapso perentorio para presentar un acto conclusivo, con una persona privada, cuando los asuntos son complejos como el presente, las personas investigadas pueden estar en libertad y así el fiscal cuanta con mayor amplitud de tiempo para presentar ese acto conclusivo que lo lleve a lograr una verdadera justicia social de la que habla nuestra Carta magna, el Juez a quo debió analizar el escrito acusatorio y depurarlo, es en esta etapa del proceso que se realiza el control Judicial.

Es preciso definir concurrencia, y no es más que la asistencia, ayuda, simultaneidad en hechos. Del latín concurro (correr junta y simultáneamente), designa la igualdad de derechos o privilegios entre dos o más personas sobre una misma cosa. Y concurrente, significa, producción simultánea o acumulativa y Concurrir, significa reunirse a un mismo tiempo y en igual lugar diversas personas o cosas, acceder a la vez a distintos sucesos.
Es claro, que los argumentos o hechos señalados en el escrito acusatorio violentan totalmente el principio de Congruencia, significa que una imputación correctamente formulada es la apertura a la posibilidad de una defensa adecuada. La correcta acusación implica la posibilidad de plantear la estrategia defensista y, por consiguiente, el pleno ejercicio del derecho a ser oído, derecho que fue violentado tanto por el Ministerio Publico como por el tribunal aquo, en esto radica la importancia de las garantías procesales que procuran limitar el poder punitivo del Estado, evitando que la persona pueda ser sometida a un procedimiento o pena arbitraria.

Al ser admitida la Acusación en forma total por el tribunal a quo, se ha producido un desvalor procesal, toda vez que no coincide el tipo penal con los hechos endilgados, señala el estudioso del Derecho Alejandro Carrió, que “debe existir congruencia entre el reproche final que se le hace al imputado y los hechos concretos que motivaron su acusación” (Garantías constitucionales en el proceso penal. Ed. Hammurabi, pág. 99). De igual manera, Ciaría Olmedo ha señalado que: “...la concreción del elemento objetivo de la imputación que se muestra en la relación del relato debe ser claro, preciso, circunstanciado y específico. Esto significa que el relato debe entenderse sin dificultades para el hombre común....El núcleo táctico de la acusación ha de ser congruente con el contenido del procesamiento...pero pueden agregarse o variarse las circunstancias integradoras de ese núcleo mientras no lo desvirtúen o alteren en grado de mostrar un hecho diverso...” (“Derecho Procesal Penal” Till, pág. 50).

Ciudadanos Magistrados, por ello insisto que los jueces de la república deben ejercer su control judicial por cuanto es necesario que todo Representante Fiscal, quien posee una dualidad de función, no solo la de acusar sino también la de obrar de buena fe, se observe un escrito acusatorio con el caso de marras, donde se violentó todo principio de legalidad, permitió convalidar un acto de imputación, no notifico si ordeno o no la practicas de las diligencias propuestas y por ende no permitió a la defensa acudir ante el órgano jurisdiccional a solicitar control, judicial, todo esto produce vicios de nulidad, pues si niega la diligencias propuestas debe notificar y dictar la resolución fundamentada y llena de motivación, de lo contrario como en el caso de marras, indudablemente ha violentando el derecho a la defensa, es clara, la constitución y nuestra norma procesal, al señalar que las decisiones deben ser debidamente motivadas para o violentar el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de todos justiciable.

QUINTO: En cuanto a otro requisito que adolece la acusación, es el citado en el numeral 5 del citado artículo 308 del C.O.P.P.. relacionado con el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
En cuanto al ofrecimiento de los medios de prueba, se hace necesario resaltar que es insuficiente el ofrecer dichos medios limitándose a su mero señalamiento, pues es indispensable, que se indique en cada caso lo que se pretende probar con el medio ofrecido. En otras palabras, debe señalar para qué le servirá cada medio de prueba, indicando al efecto, qué se propone probar con cada uno de ellos, debe señalar, como la relaciona con la víctima, el imputado y el hecho atribuido, debe indicar que el elemento de convicción señalado, concatenado, sirven para demostrar el hecho imputado, toda vez que el imputado realizó tal acción...

En el presente caso la defensa técnica, hizo una solicitud al tribunal a quo, por considerar necesario que ese Tribunal revisara con detalle la acusación, ya que en la misma no se establece por Separado los elementos de convicción para el imputado, ni tampoco los Órganos de Prueba, se puede observar del escrito Acusatorio que se presentan unos elementos de convicción que no guardan relación los imputados, siendo obligación del Fiscal hacerlo; al no hacerlo no se puede establecer la forma de participación del imputados, violándose con ello el Debido Proceso, Derecho a la defensa e igualdad entre las partes, pero lo más grave al no individualizarse al imputado no sabe, de que se les acusa, y como se defiende, y si se analizaran cada uno de los elementos de convicción del delito por los cual en conjunto se les acusa, todo escrito de acusación trae una serie de elementos de convicción y órganos de prueba que en nada guardan relación con el acusado y como lo vincula con ese legajo de Actuaciones, que sabemos que en Juicio para nada sirven en relación con el delito y el acusado, debe organizar su escrito acusatorio, lo que evidencia que el fiscal, sin evidencias y sin individualizar, ni establecer el tipo penal correspondiente acusa a nuestros protegidos en conjunto con evidencias y pruebas que en nada fundamenta los preceptos jurídicos donde se encuadro los hechos endilgados a nuestros patrocinados jurídicos, observa esta defensa que el tribunal a quo no ejerció el control judicial, pero además no fundamentó en que se baso su decisión de declarar sin lugar las nulidad solicitada por esta defensa.

PRUEBAS.

Promuevo el valor y mérito jurídico del acta de la audiencia preliminar de fecha 27 de septiembre de 2022, y de la Decisión proferida por el tribunal a quo en fecha 30 de septiembre de 2022, así mismo de la totalidad de legajo de actuaciones que cursan en el expediente, por lo que solicito a esta honorable corte requerir al tribunal que se remita la totalidad de la causa para que en el momento que al ponente que le corresponda el conocimiento de este recurso pueda dilucidar en conjunto con los demás miembros de esta corte sobre los puntos planteados en el presente escrito.

Fundamento el presente escrito en los siguientes preceptos Jurídicos: Artículos 26, 49 y 51, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículos 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12,13, y 174, 175ysig., 308, del Código Orgánico Procesal Penal, a todo evento hacemos valer las Jurisprudencias señaladas del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Penal y Sala Constitucional, así mismo la doctrina señalada.

Ciudadanos Magistrados: En la etapa de investigación, solicite fueran evacuadas las siguientes pruebas: TESTIFICALES: JHON HENDRID HERNANDEZ LEON, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-25.707.884, domiciliado en Onia Santa Isabel, Caño Arenoso II, casa S/N, Parroquia Presidente Páez, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, teléfono: 0412-1909863; prueba útil, por cuanto se dejara constancia de cómo sucedieron los hechos ya que este testigo tiene conocimiento de los mismos; prueba pertinente por cuanto guarda relación con los hechos endilgados a mis representados; prueba necesaria a los fines de desvirtuar el delito endilgado a mis representados y la circunstancias de cómo sucedieron los hechos. DAIDIS ISABEL ARGUMEDO RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad N° V-17.496.714, domiciliada en el Barrio Sur América, frente a la cancha, Parroquia Presidente Páez, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, teléfono:0424-7762637; y como representante de la menor NORELKIS MARIANA PORTILLO ARGUMEDO, venezolana, menor de edad, titular de la cédula de identidad N° 32.368.144; YUDERQUIS ODALIS LAGUNA FERREIRA, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad N° V-21.305.222; domiciliada en caño seco 2, calle 13, casa N° 38, Parroquia Pulido Méndez, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, teléfono: 0412-9960500; GERAIDYS DEL CARMEN PORTILLO PADILLA, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad N° V- 15.356.707; domiciliada en la Urbanización Santa Eduviges, calle 2, N° 39, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, teléfono: 0414-7176241. cédula de identidad N° V- 15.356.707; domiciliada en la Urbanización Santa Eduviges, calle 2,N° 39,Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida,teléfono:0414-7176241. AURA ELENA VARGAS VELAZCO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.197.157, domiciliada en la Calle 4, entre avenidas 13 y 14, N° 13-13, teléfono 04247395427. MARIANA JEANETH SAYAGO PORTILLO, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad N° V-26.630.479, con domicilio en sector la floresta, calle 0, manzana 7, casa n° 0- 14, teléfono 04247648162. EMILY DEL CARMEN BLANCO SAYAGO, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad N° V-26.630.345, con domicilio en Urbanización la Pradera, calle7, sector el peñón, Tovar, Estado Mérida, teléfono 04247648162; MARIANELLA PORTILLO FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad N° V-19.900.831, con domicilio en La Urbanización Primero de Mayo, calle7 con Avenida 5, casa N° 6-21, teléfono 04247690355. LUIS GERARDO PORTILLO NOGUERA, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° V- 13.283.527, con domicilio en el Barrio Bolívar, Calle Principal, N°2-68, teléfono 04247394650. prueba útil, por cuanto se dejará constancia de cómo sucedieron los hechos; prueba pertinente por cuanto guarda relación con los hechos endilgados a mi representado; prueba necesaria a los fines de desvirtuar el delito endilgado a mis representados y las circunstancias de cómo sucedieron los hechos.

Solicito a este honorable tribunal, antes de realizar la audiencia preliminar en el presente asunto realice control judicial de las pruebas que fueron solicitadas al Ministerio Publico, y las cuales no fueron realizadas por considerarlas no pertinentes, útiles y necesarias pero en cuya negativa no se encuentran debidamente fundamentada, porque entre ellos indica que no es procedente oficiar a la Dirección General de Apoyo a la Investigación, para que ante la unidad técnica Especializada de Atención Integral a la Mujer, Niños, Niñas y Adolescentes (UTEAIMNNA), de la Fiscalía General de la República, practicara las siguientes diligencias:
- -Evaluación Psico Social, tanto a la víctima como a los presuntos agresores, en este sentido que se practique Evaluación Psiquiátrica, PRUEBA UTIL, a los fines que se determine la salud mental de la víctima, de sus padres, y de los presuntos agresores. PRUEBA PERTINENTE, por guardar relación con los hechos, Y PRUEBA NECESARIA, para demostrar la inocencia de mi representados en los delitos endilgados.
- - Evaluación psicológica, PRUEBA UTIL, a los fines de establecer las características de la personalidad a través de la perfilación Psicológica de los presuntos Agresores, y de esta forma conocer si el evaluado presenta tendencia, propensión o perfil compatible con los hechos, PRUEBA PERTINENTE, por guardar relación con los hechos, Y PRUEBA NECESARIA, para demostrar la inocencia de mi representados en los delitos indalgados.

3.-Evaluación Social, PRUEBA UTIL, con el fin que se evalué el entorno familiar de la víctima, como de los presuntos agresores (familia, núcleos y extendida).De igual manera conocer los patrones de crianza, gestos y preferencias de la víctima, y de los presuntos agresores, y de esta manera indagar el desenvolvimiento educativo, laboral y social de la víctima, de sus padres, y de los presuntos agresores, Indagar sobre los antecedentes familiares contacto o entrevistas de vecinos, familiares o testigos, tanto de la víctima, sus padres y los presuntos agresores, Determinar la afectación de la víctima, los familiares y los presuntos agresores, Realizar análisis de credibilidad en la declaración de la víctima y de sus progenitores, Estudiar el contexto familiar, escolar y social de la víctima. Prueba Útil: Por cuanto permite determinar la realidad y veracidad de los hechos investigados, conocer los patrones de crianza, gestos y preferencias de la víctima, y de los presuntos agresores, y de esta manera indagar el desenvolvimiento educativo, laboral y social de la víctima, de sus padres, y de los presuntos agresores. Prueba Pertinente: Por guardar relación con los hechos. Prueba Necesaria: Para demostrar la inocencia de mis patrocinados, De igual manera v paralelamente se solicito que las diligencias antes mencionadas, fueran practicadas por la terna de tres (03). peritos, psiquiatras, psicólogos, v visitadores sociales, que se encuentren capacitados v acreditados suficientemente para la práctica de las mismas. CABE DESTACAR QUE LA PRUEBA MÁS IMPORTANTE ES LA CREDIBILIDAD DE LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA Y DE SUS FAMILIARES (PADRE Y MADRE), por cuanto se debe descarta.- cualquier tipo de manipulación en la declaración de la niña, por existir enemistad manifiesta entre el progenitor de la niña, su suegra v sus cuñados, quienes son supuestamente los presuntos agresores.
De igual manera, se solicitó al Ministerio Publico, Oficiar a la medicatura forense de la Ciudad de Mérida, para que a través de una terna de expertos psicólogos y psiquiatras clínicos, sea valorada por una triada de expertos adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMEF), ara que se le practique a la víctima SEUDOLOGÍA FANTÁSTICA, a los fines de determinar si el discurso de la niña es genuino o, es auto dirigido. Prueba Útil: Para determinar la capacidad psicológica de la niña, en razón, si los hechos son de su creación o fueron vividos por ella en la realidad, o fue manipulada, toda vez que esta defensa en la audiencia de la prueba anticipada; Pudo apreciar que la declaración de la niña se trataba de un cuestionario memorizado y por propia experiencia en el ejercicio de mi profesión he tenido casos donde existen niñas victimas que señalan unos hechos como ciertos, y con ocasión a ello dejan privadas a las personas y con posterioridad se determina en la audiencia de juicio que la niña ha sido manipulada y su declaración auto dirigida. PRUEBA PERTINENTE, por guardar relación con los hechos, Y PRUEBA NECESARIA, para demostrar la inocencia de mi representados en los delitos endilgados.
Todas estas pruebas, Ciudadanos Magistrados, cuyo control Judicial solicité, son necesarias para la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos, aunado a ello si bien es cierto, se debe garantizar en todo proceso penal el derecho de la víctima, no es menos cierto que e 'propio Articulo 49 de nuestra carta magna le garantiza al imputado este mismo derecho, en este mismo sentido, de conformidad con el Artículo 26, 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pruebas estas que no fueron evacuadas por el Ministerio Publico, lo que las promuevo en este acto de considerar el Tribunal que no anulará la acusación, cuya utilidad, necesidad y pertinencia son indispensables para las resultas del juicio oral y público, por lo que solicito se reponga la causa hasta el estado de la etapa de investigación fiscal a los fines de que se evacúen las mismas, por cuanto el Juez aquo no se pronunció sobre el control judicial solicitado antes de la audiencia preliminar, además no motivo su decisión a los fines de explanar los fundamentos de hecho y derecho por los cuales verso su decisión.

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicito de la Corte de Apelaciones, que este Recurso de Apelación de Autos interpuesto por esta Defensa Privada sea DECLARADO CON LUGAR ADMITIDO EN CADA UNA DE SUS PARTES Y ANULE LA DECISION PROFERIDA POR EL JUEZ A QUO, en contra de mis representados y se retrotraiga la causa hasta la etapa de investigación...”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se observa de la certificación emitida por la secretaría, que en fecha 17 de octubre de 2022 la representación de la Fiscalía Decima del Ministerio Público y los representantes legales de la víctima, quedaron debidamente emplazados por parte del Alguacilazgo, transcurriendo los siguientes días de despacho: 18, 19, 20 y 21 de octubre de 2022, para un total de cuatro (04) días de audiencia. No dando contestación al recurso.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, en fecha treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022), publica la decisión impugnada en los siguientes términos:

“… este Tribunal Penal de Primera Instancia en lo penal, Estadal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, acuerda: PRIMERO: Se declaran SIN LUGAR, la nulidad, como el alegato referido al cambio o modificación de la calificación jurídica. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los acusados, por otra menos gravosa. TERCERO: Quedan las partes presentes debidamente notificadas conforme a lo dispuesto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se deja expresa constancia que este Tribunal respetó los Derechos y Garantías Constitucionales, así como los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela en materia de los derechos humanos y otros a favor de las partes…”

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR EL RECURSO DE APELACIÓN
De la revisión de las actas que conforman las presentes incidencias, verifica este Tribunal Colegiado que se encuentra inserto el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha siete de octubre del año dos mil veintidós (07/10/2022), por la abogada. NILDA MORA QUIÑONES, en su carácter de defensora técnica privada y como tal de los encausados: JOSUE JAVIER TANGARIFE PORTILLO y ALIRICA DEL CARMEN PORTILLO LOBO, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, en fecha treinta de septiembre de dos mil veintidós (30/09/2022), mediante la cual se declaran SIN LUGAR, la nulidad, como el alegato referido al cambio o modificación de la calificación jurídica. Así como SIN LUGAR la solicitud de sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los acusados, por otra menos gravosa. en el asunto principal LP11-P-2022-000308, seguido a JOSUE JAVIER TANGARIFE PORTILLO, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ORAL y ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previstos y sancionados en el artículo 259 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos cometidos en perjuicio de la niña R.N.R.M. (IDENTIDAD OMITIDA) y ALIRICA DEL CARMEN PORTILLO LOBO, la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ANAL y ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previstos y sancionados en el artículo 259 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos cometidos en perjuicio de la niña R.N.R.M (IDENTIDAD OMITIDA).
Como preámbulo, es menester señalar que el acto impugnatorio del recurrente deberá sustanciarse conforme al principio tantum apellatum quantum devolutum, consagrado en el artículo 432 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, por lo que con base en ello, esta Alzada realiza el pronunciamiento respectivo.
Asimismo, debe advertirse que no le está dado a esta Superior Instancia valorar directamente el acervo probatorio, pues esta es una potestad exclusiva del juez de juicio en virtud del principio de inmediación, por lo que esta Corte no puede subrogarse tales funciones en la resolución del recurso de apelación interpuesto, así como tampoco, y por idénticas razones, podría establecer hechos distintos a los establecidos por la instancia. Sin embargo, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 200 de fecha 30 de mayo de 2016, con ponencia del Magistrado Juan Luis Ibarra Verenzuela, esta Corte de Apelaciones sí se encuentra facultada para revisar el material probatorio con el fin de comprobar la suficiencia y logicidad de las conclusiones derivadas del mismo, situación que se determina a través del conjunto de razonamientos críticos y valorativos en los cuales el juez de la causa apoyó su decisión.
En lo relacionado a las denuncias del recurso de apelación de autos en cuanto a que, “… Esta defensa solicito a la negativa de la Fiscalía que se realizara una Seudología Fantástica a la niña por la actitud tomada en el momento de realizar la prueba anticipada en la cámara de Gessell, esta solicitud es conteste con lo manifestado por la funcionaria que realizo la valoración psicosocial de la niña y su entorno familiar al manifestar que tiene una inteligencia superior a su edad cronológica de cinco (5) años…”
Que, “…Después de haber leído, de manera minuciosa, el escrito de fundamentación, emanado del tribunal a quo, pude percibir la falta de motivación o ilogicidad de este acto procesal tal como se evidencia a continuación:
Se evidencia la falta de motivación en la decisión proferida por el recurrido, por cuanto no explana en forma clara y sucinta los fundamentos de hecho y de derecho, causando a mis defendidos un gravamen irreparable, sub- vertiendo principios constitucionales como la tutela judicial efectiva y el derecho a la dignidad humana, por cuanto Ciudadanos Magistrados
Que, “Solicito a este honorable tribunal, antes de realizar la audiencia preliminar en el presente asunto realice control judicial de las pruebas que fueron solicitadas al Ministerio Publico, y las cuales no fueron realizadas por considerarlas no pertinentes, útiles y necesarias pero en todas estas pruebas, Ciudadanos Magistrados, cuyo control Judicial solicité, son necesarias para la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos, aunado a ello si bien es cierto, se debe garantizar en todo proceso penal el derecho de la víctima, no es menos cierto que e 'propio Articulo 49 de nuestra carta magna le garantiza al imputado este mismo derecho, en este mismo sentido, de conformidad con el Artículo 26, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pruebas estas que no fueron evacuadas por el Ministerio Publico, lo que las promuevo en este acto de considerar el Tribunal que no anulará la acusación, cuya utilidad, necesidad y pertinencia son indispensables para las resultas del juicio oral y público, por lo que solicito se reponga la causa hasta el estado de la etapa de investigación fiscal a los fines de que se evacúen las mismas, por cuanto el Juez aquo no se pronunció sobre el control judicial solicitado antes de la audiencia preliminar, además no motivo su decisión a los fines de explanar los fundamentos de hecho y derecho por los cuales verso su decisión…”
Exponiendo en la recurrida el Jurisdicente que, “…A tenor de lo establecido en el Artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, para ser incorporadas en el debate oral y público, por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes, ya que guardan relación con los hechos a dilucidar y están orientadas a la búsqueda de la verdad, tanto la declaración de expertos y testigos como las documentales en la forma que están suficientemente especificadas en el escrito acusatorio que riela a los folios 248 al 255 de las actuaciones que integran la presente causa. En tal sentido se admiten y no se transcriben en la presente decisión; pero que se dan por reproducidas conforme a lo establecido en el Criterio de Admisión General de Pruebas, plasmado en decisión N° 1744, de fecha 15 de Julio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estela Morales Lamuño. Se admiten parcialmente las pruebas ofrecidas por la defensa privada, solo se admiten los testigos ofrecidos en su escrito, se declara sin lugar la nulidad solicitada en relación al escrito acusatorio presentado por la fiscalía Decima del Ministerio Público…” (Subrayado de la Corte).
Analizadas las anteriores precisiones, observa esta Alzada que en el referido recurso se denuncia por parte del recurrente, la falta de la motivación, aduciendo que el A quo, no cumple con la exigencia de todo fallo, conforme lo establece el artículo 157 de la norma Adjetiva Penal. Exponiendo que con fundamento en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal: "Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (...) 5. Las que causen un gravamen irreparable... Gravamen que en el caso concreto deviene de la inmotivación del fallo emitido.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 67, de fecha 25/02/2014, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, estableció:
“...Uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica. …”
De igual manera, la misma Sala en sentencia N° 1.308 de fecha 09/10/2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, dejó sentado:
“...Es un deber incuestionable que el juez motive de forma clara los argumentos de hecho y de derecho en que se basa su decisión, de manera que permita a las partes conocer los argumentos en que se fundamentó, lo que no puede ser obviado en ningún caso. …”
En la misma orientación, A. Nieto, en su obra “El arbitrio judicial”, (2000: Pág. 139), precisó lo siguiente:
“… la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-Jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso – o de los hechos a la ley – a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de motivación es demostrar a las partes (y no sólo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto, de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: ‘en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…”.
Por argumento en contrario, “...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta....La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…” (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. Pág.364).
Resulta pertinente indicar –tal como se ha establecido en reiteradas oportunidades– que la motivación de los fallos constituye un requisito de seguridad jurídica, ya que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso cuáles han sido los motivos de hecho y de derecho que en su respectivo momento han determinado al juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que estas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.
Todo ello tomando esta Alzada como referencia ineludible que la Sala de Casación Penal ha establecido reiteradamente en sus fallos, en referencia al equilibrio procesal entre las partes, el debido proceso y el derecho a la defensa, en la fase de impugnación de los fallos dictados por la Alzada, que:
“…El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa… (Vid. Sentencia N° 607 del 20 de octubre de 2005). (Negrillas de la Sala de Casación Penal).
…todo acto jurídico debe someterse a la Constitución y demás leyes, porque ello constituye una garantía en la administración de justicia, así como, en la aplicación del derecho; no puede el juez alterarlo, aún en consenso con las partes, debido a que la disposición del proceso exige el cumplimiento de requisitos y condiciones establecidas por el legislador y son de orden público…
Del análisis exhaustivo de la recurrida, constata esta Alzada la ausencia de motivación con relación a la admisión parcial de las pruebas ofrecidas por la Defensa Privada, no logrando obtener este Cuerpo Colegiado una respuesta que permita dilucidar la razones que llevaron a la convicción del A quo, que le permitiera arribar a esa decisión, encontrándose los encausados en un estado de indefensión. A su vez el Jurisdicente no dio respuesta a la solicitud de Control Judicial planteada por la Defensa Privada, a los fines que esta pudiera conocer la procedencia o no de tal pedimento.
Es por ello que esta Corte, cumpliendo con el deber previsto en el artículo 335 de la Constitución de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales, específicamente de aquellas que prevén los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva que resultan lesionados en la situación descrita al verificarse que de la recurrida, no se da respuesta debidamente fundada al requerimiento de la parte recurrente, no siendo claras las razones que sustentan sus afirmaciones y con el propósito superior de evitar que en el futuro se presenten este tipo de anomalías procesales y se lesionen los derechos del justiciable y de asegurar el orden público procesal en cuanto a las decisiones que se dictan en las audiencias, específicamente en la preliminar como último estadio de la fase intermedia del proceso penal, declara parcialmente con lugar el segundo recurso de apelación interpuesto en fecha siete de octubre del año dos mil veintidós (07/10/2022), por la abogada. NILDA MORA QUIÑONES, en su carácter de defensora técnica privada y como tal de los encausados: JOSUE JAVIER TANGARIFE PORTILLO y ALIRICA DEL CARMEN PORTILLO LOBO, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, en fecha treinta de septiembre de dos mil veintidós (30/09/2022), mediante la cual se declaran SIN LUGAR, la nulidad, como el alegato referido al cambio o modificación de la calificación jurídica. Así como SIN LUGAR la solicitud de sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los acusados, por otra menos gravosa. en el asunto principal LP11-P-2022-000308, seguido a JOSUE JAVIER TANGARIFE PORTILLO, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ORAL y ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previstos y sancionados en el artículo 259 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos cometidos en perjuicio de la niña R.N.R.M. (IDENTIDAD OMITIDA) y ALIRICA DEL CARMEN PORTILLO LOBO, la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ANAL y ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previstos y sancionados en el artículo 259 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos cometidos en perjuicio de la niña R.N.R.M (IDENTIDAD OMITIDA) .- ASI SE DECIDE.
Vale precisar, que si bien la consecuencia directa de la nulidad es la de dejar sin efectos jurídicos y procesales los actos anulados, ello no implica únicamente al acto sancionado, sino que, además, involucra a todos los actos posteriores que tengan vinculación directa con el acto anulado, en razón de lo cual se declara la nulidad absoluta del acta de audiencia preliminar celebrada en fecha 27 de septiembre de 2022 y el texto de la decisión emitida como consecuencia de la celebración de la audiencia preliminar, publicado en fecha 30 de septiembre de 2022, en razón de lo cual se ORDENA la reposición de la causa, al estado que otro órgano subjetivo distinto proceda a fijar y celebrar la audiencia preliminar, quien deberá prescindir de los vicios aquí señalados, con fundamento en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. No se acuerda, se retrotraiga la causa hasta la etapa de investigación, toda vez que corresponderá al órgano subjetivo distinto, una vez haya prescindido de los vicios señalados, determinar si resulta procedente la referida solicitud a los fines de no incurrir en posibles reposiciones inútiles.

DECISIÓN

Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha siete de octubre del año dos mil veintidós (07/10/2022), por la abogada. NILDA MORA QUIÑONES, en su carácter de defensora técnica privada y como tal de los encausados: Josue Javier Tangarife Portillo y Alirica Del Carmen Portillo Lobo, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, en fecha treinta de septiembre de dos mil veintidós (30/09/2022), mediante la cual se declaran SIN LUGAR, la nulidad, como el alegato referido al cambio o modificación de la calificación jurídica. Así como SIN LUGAR la solicitud de sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los acusados, por otra menos gravosa. en el asunto principal LP11-P-2022-000308, seguido a JOSUE JAVIER TANGARIFE PORTILLO, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ORAL y ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previstos y sancionados en el artículo 259 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos cometidos en perjuicio de la niña R.N.R.M. (IDENTIDAD OMITIDA) y ALIRICA DEL CARMEN PORTILLO LOBO, la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ANAL y ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previstos y sancionados en el artículo 259 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos cometidos en perjuicio de la niña R.N.R.M (IDENTIDAD OMITIDA).

SEGUNDO: Se ANULA el acta de audiencia preliminar celebrada en fecha 27 de septiembre de 2022 y el texto de la decisión emitida como consecuencia de la celebración de la audiencia preliminar, publicado en fecha 30 de septiembre de 2022, en razón de lo cual se ORDENA la reposición de la causa, al estado que otro órgano subjetivo distinto proceda a fijar y celebrar la audiencia preliminar, quien deberá prescindir de los vicios aquí señalados, con fundamento en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. No se acuerda, se retrotraiga la causa hasta la etapa de investigación, toda vez que corresponderá al órgano subjetivo distinto, una vez haya prescindido de los vicios señalados, determinar si resulta procedente la referida solicitud a los fines de no incurrir en posibles reposiciones inútiles.

TERCERO: Por cuanto la declaración parcialmente con lugar del recurso de apelación de auto, trae como consciencia la nulidad de la decisión recurrida, este Tribunal Colegiado omite pronunciarse con el resto de las denuncias planteadas en el escrito recursivo.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Trasládese a los encausados a fin de imponerlos de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación de auto al juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO.
PRESIDENTA

ABG. WENDY LOVELY RONDON
PONENTE

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

EL SECRETARIO,

ABG. YOENDRY TORRES

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nros. ________ ______________________________________ y de traslado Nº __________________.
Conste, La Secretaria