TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
Mérida, 13 de febrero de 2023.
212º y 163º

ASUNTO PRINCIPAL : LP02-S-2022-002347

ASUNTO : LP01-R-2023-000007

PONENTE: ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto signado bajo el númeroLP01-R-2023-000007, interpuesto en fecha nueve de enero de dos mil veintitrés (09/01/2023), por el abogado IVÁN DARÍO SUAREZ ALVARADO, en su condición de defensor técnico privado y como tal de los encausados ELVIS OSCAR PÉREZ PEÑA y YENIREK ELEIVAN REBETH MARCANO PERNIA, en contra de la decisión dictada en fecha diecinueve de diciembre del año dos mil veintidós (19-12-2022), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de la representación fiscal de calificación de aprehensión en situación de flagrancia de los precitados encausados, por la presunta comisión del delito deABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia,para el ciudadano ELVIS OSCARPÉREZ PEÑA, y para la ciudadana YENIREK ELEIVANREBETH MARCANO PERNIA, el delito deABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓNen grado de COOPERADORA INMEDIATA, previsto y sancionado en el artículo 59 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de LAS NIÑAS DE IDENTIDAD OMITIDA (Y.P.Z YY. S.Z), en la que el tribunal compartióplenamente la precalificación jurídica;acordó el procedimiento especial previsto en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia eimpusola medida de privación judicial preventiva de libertad, todo ello en el caso penal Nº LP02-S-2022-002347.

Ahora bien, antes de procederse a la revisión del fondo del presente asunto, esta Corte de Apelaciones considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

Que en fecha 19 de diciembre de 2022, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida (sede Mérida),dictó la decisión impugnada.

Que mediante escritosconsignados en fecha 09 de enero de 2023,elabogadoIVÁN DARÍO SUÁREZ ALVARADO, actuando en su carácter de defensor técnico privado de los procesados ELVIS OSCAR PÉREZ PEÑA Y YENIREK ELEIVAN REBETH MARCANO PERNIA, imputados en el asunto Nº LP02-S-2022-002347, interpusoel recurso de apelación bajo examen.

En fechas10 de enero de 2023, la Fiscalía Décima del Ministerio Públicofue emplazada delrecurso, no dando contestación al mismo.

Que en fecha16 de enero de 2023, el tribunal a quo remitió el recurso a la Corte de Apelaciones.

Que en fecha18 de enero de 2023 se recibió por secretaría el recurso Nº LP01-R-2023-000007, dándosele entrada en esa misma fecha, asignándosele la ponencia al abogado Eduardo José Rodríguez Crespo.

En fecha 23 de enero de 2023, se dicta auto de admisión del recurso, solicitándose con carácter de urgencia la remisión del asunto principal para su consulta, procediendo esta Alzada a dictar la presente decisión en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 07 de las actuaciones corre agregado escrito recursivo presentado en fecha 09 de enero de 2023, por el abogadoIVÁN DARÍO SUAREZ ALVARADO, en su condición de defensor técnico privado y como tal de los encausados ELVIS OSCAR PÉREZ PEÑA y YENIREK ELEIVAN REBETH MARCANO PERNIA, quien señala lo siguiente:

“(Omissis…) CAPÍTULO I
DE LA TEMPESTIVIDAD DE LA INTERPOSICIÓN DEL ACTO RECURSIVO

De conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, instituye que el recurso de apelación contra resoluciones judiciales se interpondrá por la parte afectada dentro de los tres (03) días hábiles de despacho judicial contados a partir de su notificación, evidentemente nos encontramos habilitados en oportunidad tempestiva útil para la formalización mediante la interposición delpresente escrito, al haber sido publicada la decisión en fecha 19 de diciembre de 2022. Sin embargo, solicitamos desde ya, se certifique un cómputo de días hábiles de despacho del calendario judicial llevado por el Tribunal, transcurridos desde el día hábil inmediatamente siguiente a la publicación del fallo recurrido hasta la fecha de su interposición y se acompañe al presente escrito en aras de salvaguardar el principio de seguridad jurídica que rige sobre las actuaciones judiciales. Debiendo resaltar esta Defensa, que debe en honor a la justicia, el Tribunal garantizar el acceso a la justicia.

DE LA LEGITIMIDAD PARA RECURRIDA

De conformidad con el artículo 428 del código orgánico procesal penal, señalo que tengo legitimidad para recurrir, al actuar con el carácter de Defensor Técnico Privado de los procesados ELVIS OSCAR PEREZ PEÑA Y YENIREK ELEIVAN REBETH MARCANO PERNIA, tal y como consta en el acta de juramentación de fecha 28 de diciembre de 2022, que obra agregada en las actuaciones.

DE LA IMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN

De conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, señalo que la decisión, se encuentra entre la lista de decisión que son objeto de la impugnabilidad objetiva, en razón a que le fueron vulnerados derechos y garantías constitucionales a mi defendido, obviando el tribunal pronunciarse de todas las solicitudes realizadas en audiencia de presentación de imputado.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA MEDIANTE APELACIÓN

Recurrimos de la decisión proferida en fecha 19 de diciembre de 2022, dictada por el Tribunal a su digno cargo, cuya dispositiva señala textualmente lo siguiente:

“...DISPOSITIVA
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia Penal con Competencia en Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas N° 01, del Circuito Judicial conCompetencia en delitos contra la Mujer del Estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Declara con lugar la solicitud de la representación fiscal de la calificación de la situación de flagrancia en contra del ciudadano ELVIS OSCAR PEREZ PEÑA y la ciudadana YENIREK ELEI VAN REBETH MARCANO PERNIA, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION SEGUNDO: Comparte plenamente la precalificación jurídica. TERCERO: Acuerda el procedimiento especial previsto en el artículo 113 y 120.

CAPÍTULO III
DE LOS ALEGATOS JURIDICOS QUE FUNDAMENTAN LA RECURRIBIL1DAD
DEL PRESENTE FALLO.

Respetables Magistrados, interponemos el recurso de apelación en contra de la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera En Funciones de Control, Audiencias y Medidas Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, por considerar que la precitada decisión incurre en un gravísimo perjuicio a la incolumnidad del Estado de Derecho y a los Principios Garantistas que rigen el Proceso Penal Venezolano, como lo son los principios de debido proceso y a la tutela judicial efectiva, al vulnerar derechos consustanciales de todas las personas que forme parte activa del proceso penal, y esto es el derecho a la correcta administración de justicia y a la defensa que en el caso de marras, con la presente decisión fueron desconocidos en la labor por demás delicada de administrar justicia. Esto lo explicaremos y detallaremos a continuación:

PRIMERA DENUNCIA
DEL GRAVAMEN IRREPARABLE

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en afirmar que en el sistema venezolano, el Juez de Alzada es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya invocado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Es oportuno destacar que en el presente caso durante la celebración de la audiencia el Tribunal, no motivo la razón por que declaraba sin lugar las solicitudes realizadas por la defensa dejó oscuridad en la decisión al no explicar las razones jurídicas por lo que no admitió el control judicial

Ante la respuesta del Tribunal, es pertinente mencionar que todo fallo debe ser fundado, a los fines de garantizar a las partes el conocimiento de las razones de hecho y de Derecho que llevaron al Juzgador a tomar las decisiones debatidas en el proceso judicial que se adelanta, lo cual es un requisito formal, legal y esencial de todo pronunciamiento jurisdiccional e imperativo por mandato de la Ley conforme lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en aras de garantizar la Tutela Judicial Efectiva, elderecho de los imputados, el debido proceso y la transparencia y buena marcha de la administración de justicia, lo cual evidentemente es inexistente en este proceso en cuanto al particular a que nos referimos.

Ahora bien, las presuntas conductas realizadas por mis defendidos con se subsumen en el tipo penal admitido por el tribunal, observen ustedes respetados magistrados que nunca existió alguno contacto con órganos sexuales de las niñas, siempre estuvieron con los ojos tapados y no pueden reconocer por si sólo con que objeto fueron tocadas, de igual manera la participación de mi defendida no ocasiona delito alguna y menos de cooperador inmediato, el tipo penal esgrimido por la Fiscalía no subsume características del delito.

Siendo este el caso, la defensa en su momento solicitó el control judicial a los fines que otro tipo penal que se encuentra vigente se adecuara a los hechos debidamente denunciados ya que evidentemente el legislador trae a colación que la aplicación de una sanción en caso de existir se enmarca sobre la norma jurídica más favorable, no siempre se resuelve conforme a la literalidad del artículo 24 del texto fundamental, esto es, “...cuando imponga menor pena.”; pues en primer lugar, tal solución estaría referida exclusivamente en el ámbito del derecho penal sustantivo, -por ser la norma que contiene penas-, y en segundo lugar, no siempre la norma que imponen menor pena es la más favorable, pues ha de considerarse mediante un juicio de valor en concreto, los efectos jurídicos que generan y en general, su incidencia sustancial y procesal, que ante el fenómeno delictual, exige un análisis jurídico complejo.

De allí que en materia penal, en el ámbito sustantivo, las leyes que reduzcan pena, eliminen o modifiquen un tipo delictivo a favor del justiciable, deben tener siempre efecto retroactivo, en el evento que exista un concurso sucesivo de leyes. Así mismo, a nivel constitucional en el régimen adjetivo, rige la regla o principio general, que siempre debe aplicarse la ley que más favorece al procesado, máxime cuando los supuesto de la actividad desplegada, sean exactamente los mismos.

En razón de lo cual, y en razón que el Tribunal a quo, absolvió la instancia, es decir, se abstuvo de resolver el fondo de la solicitud realizada por la Defensa en cuanto al Control Judicial, en su fundamentación no señala ni esgrime lo motivos por los cuales declara en audiencia de flagrancia que la misma es sin lugar, deja vacío y obscuridad en la decisión, es por lo que de manera muy respetuosa solicito a la Corte de Apelaciones, se anule la decisión impugnada y se ordene la celebración de una nueva audiencia de presentación de imputado

SEGUNDA DENUNCIA
DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN

De conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional, en sus sentencias N° 708, del 10 de marzo de 2011, sobre la tutela judicial efectiva, y la N° 1316, del 8 de octubre de 201*3, denunciamos el vicio de la falta de motivación de la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera En Funciones de Control, Audiencias y Medidas Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, como infracción de orden público constitucional, vicio que se puede palpar, en la sentencia en contra de la cual ejercemos el presente escrito recursivo.

Ante el vicio denunciado es menester señalar, el contenido de la sentencia N° 1316 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en fecha 8 de octubre de 2013, la cual señaló lo siguiente:

En efecto, esta Sala, en varias sentencias, ha reiterado el deber de los jueces de que motiven adecuadamente sus decisiones, ya que lo contrario -la inmotivación y la incongruencia- atenta contra el orden público, hace nulo el acto jurisdiccional que adolece del vicio y, además, se aparta de los criterios que ha establecido la Sala sobre el particular. ...”

Ciudadanos Magistrados, la motivación realizada por el tribunal A quo, se basa en solamente citar jurisprudencias no existe una relación clara, de la pluralidad de los elementos de convicción que permitieron adecuar el tipo penal, no existió una relación de los hechos que dieron origen al proceso penal, sólo se limitó en un máximo de una línea a manifestar la presunta comisión fáctica.

Es de vital importancia señalar, que los Jueces en el ejercicio de sus funciones, debe hacer que se respete el equilibrio procesal entre ambas partes intervinientes, máximo en un caso como este, debe indicar los elementos que le fueron presentados y que dieron origen a la convicción del hecho, de los argumentos jurídicos presentados por la representación fiscal.

Si se realiza una lectura detallada y pormenorizada de la decisión que se impugna, se observa, sin lugar a dudas que el Juez no señala es su decisión porque declara sin lugar la solicitud de la defensa privada, solo cita varios criterios jurisprudenciales, no precisa el Tribunal dentro del contenido de la decisión las razones por las cuales, se declara sin lugar la solicitud de la Defensa, en razón de lo cual, se estaría violando un principio de importancia macro, dentro del derecho procesal penal y del derecho constitucional, como lo es el Sagrado derecho a la Defensa, por tal motivo, solicito a la Corte de Apelaciones, se declare con lugar la presente denuncia y se decrete la nulidad absoluta de la audiencia de presentación de imputado, se retrotraiga la causa al estado en que se celebre una nueva audiencia de flagrancia.

Consiente esta la Defensa, que a tenor de lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no son recurribles las decisiones, que declaren sin lugar las revisiones de medidas, no obstante a ello, las resultas del presente proceso penal, se pueden garantizar con el procesado sometido a una medida menos gravosa, en razón de lo cual solicito, se acuerde a favor de mis representados una medida cautelar menos gravosa, de las contenidas en el artículo 242 del texto adjetivo penal.(Omissis…)”.

II
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se observa en las actuaciones que conforman el presente cuadernillo, que desde el día diez (10) de enero de dos mil veintitrés (10/01/2023), exclusive, fecha en la cual la representación fiscal quedó debidamente emplazada del recurso de apelación interpuesto, transcurrieron los siguientes días 11,12 y 13 de enero de 2023 de audiencia y despacho, para un total de tres (03) días hábiles, dentro del lapso establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia y lo establecido en el literal “b” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia que la representación fiscal no presentó contestación al recurso de apelación.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 16 de diciembre de 2022, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida,celebró audiencia de presentación de detenidos, siendo fundamentada la decisión en fecha 19/01/2022, cuya dispositiva señala textualmente:

“(Omissis…)DISPOSITIVA
Este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Declara con lugar la Solicitud de la representación fiscal de la calificación en situación de flagrancia en contra del ciudadano ELVIS OSCAR PEREZ PEÑA y la ciudadana YENIREK ELEIVAN REBETH MARCANO PERNIA por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 59 ENCABEZAMIENTO Y PRIMER APARTE de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia y ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 59 ENCABEZAMIENTO Y PRIMER APARTE de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en grado de COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 83 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de LAS NIÑAS DE IDENTIDAD OMITIDA (Y.P.Z Y Y.S.Z) SEGUNDO: comparte plenamente la precalificación del delito ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 ENCABEZAMIENTO Y PRIMER APARTE de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia y ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 59 ENCABEZAMIENTO Y PRIMER APARTE de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en grado de COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 83 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de LAS NIÑAS DE IDENTIDAD OMITIDA (Y.P.Z Y Y.S.Z) TERCERO: Acuerda la aplicación del Procedimiento Especial previsto en el artículo 113 y 120 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de que la fiscalía continúe con su investigación. CUARTO: Se impone al imputado ciudadano ELVIS OSCAR PEREZ PEÑA y la ciudadana YENIREK ELEIVAN REBETH MARCANO PERNIA medida cautelar privativa de la libertad, por considerar que se encuentran llenos los requisitos establecidos en los artículos 236, 237,238 del Código Orgánico Procesal Penal, y asume este juzgador el criterio de la sentencia nº 331 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. QUINTO: Para garantizar la seguridad personal de las víctimas de autos LAS NIÑAS DE IDENTIDAD OMITIDA (Y.P.Z Y Y.S.Z) consideró necesario y procedente imponer medida de protección consistente en el artículo 106 numeral 6° de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir, 6° Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Se ordena la valoración por ante el equipo interdisciplinario. SEXTO: Se ordena Oficiar al Senamef a los fines de fijar fecha para la realización de la prueba anticipada. OCTAVO: La presente decisión fue fundamentada, dentro del lapso legal correspondiente, motivo por el cual no se ordena notificar a las partes. Así se decide.(…)”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte, resolver el recurso de apelación de autointerpuestos en fecha nueve de enero de dos mil veintitrés (09/01/2023), por el abogado IVÁN DARÍO SUÁREZ ALVARADO, en su condición de defensor técnico privado y como tal de los encausados ELVIS OSCAR PÉREZ PEÑA y YENIREK ELEIVAN REBETH MARCANO PERNIA, en contra de la decisión dictada en fecha diecinueve de diciembre del año dos mil veintidós (19/12/2022), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de la representación fiscal de calificación de aprehensión en situación de flagrancia de los precitados encausados, por la presunta comisión del delito deABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, para el ciudadano ELVIS OSCAR PÉREZ PEÑA, y para la ciudadana YENIREK ELEIVAN REBETH MARCANO PERNIA, el delito deABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓNen grado de COOPERADORA INMEDIATA, previsto y sancionado en el artículo 59 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de LAS NIÑAS DE IDENTIDAD OMITIDA (Y.P. Z Y Y. S. Z), compartiendo el tribunal plenamente la precalificación jurídica; acordó el procedimiento especial previsto en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia e impusola medida de privación judicial preventiva de libertad, todo ello en el caso penal Nº LP02-S-2022-002347.

Así las cosas, precisa esta Alzada que el abogadoIVÁN DARÍO SUÁREZ ALVARADO, en su condición de defensor técnico privado y como tal de los encausados ELVIS OSCAR PÉREZ PEÑA y YENIREK ELEIVAN REBETH MARCANO PERNIA, manifiesta su disconformidad con la decisión impugnada, señalando como argumentos esenciales, de su primera denuncia los siguientes:

.- Que, “…Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes…”

.- Que, “…Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

.- Que, “…el Tribunal a quo, absolvió la instancia, es decir, se abstuvo de resolver el fondo de la solicitud realizada por la Defensa en cuanto al Control Judicial, en su fundamentación no señala ni esgrime lo motivos por los cuales declara en audiencia de flagrancia que la misma es sin lugar, deja vacío y obscuridad en la decisión, es por lo que de manera muy respetuosa solicito a la Corte de Apelaciones, se anule la decisión impugnada y se ordene la celebración de una nueva audiencia de presentación de imputado…”

En este sentido, a los fines de verificar el vicio denunciado, se constata que en el caso principal corre agregada la decisión impugnada, que textualmente señala:

(…)”.DE LOS HECHOS

Consta denuncia de fecha 13-12-2022, recibida por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C. delegación Municipal Mérida, donde la ciudadana DEL VALLE ZAMBRANO representante legal de las niñas DE LAS NIÑAS DE IDENTIDAD OMITIDA (Y.P.Z Y Y.S.Z), manifestó lo siguiente:

“…este profesor comenzó a restregarle su parte intima en un cachete, luego escuchaba como el mismo comenzó a masturbarse…”

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

1.- Denuncia (folio 03 al 05) / 2.- acta de entrevista penal (folio 06) / 3.- denuncia común (folio 07 y 08) / 4.- acta de entrevista penal (folio 11). / 5.- reconocimiento médico legal (folio 14 al 17) / 6.- acta de investigación penal (folios 18 y 19) / 7.- derechos del imputado (folio 20) / 8.- inspección (folio 21 al 23) / 9.- derechos del imputado (folio 24) / 10.- inspección (folio 25 al 27) / 11.- planilla de registro de cadena de custodia (folio 28 y 29) / 12.- reconocimiento legal (folio 31 y 32) / 13.- reconocimiento médico legal ( folio 35 y 36) / 14.- acta de entrevista penal ( folios 37 y 38) / 15.- dictamen pericial ( folio 40 y 41) / 16.- acta de investigación penal (folio 42) / 17.- partidas de nacimientos (folio 43 y 44) / 18.- reconocimientos médicos legales (folios 45 al 48) / 19.- constancias (folios 49 y 50)

DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA

El delito flagrante es aquel previsto el artículo 112 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual establece:

“Artículo 112. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.

Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley…” (Subrayado por el tribunal).

En el caso que nos ocupa, el día 13-12-2022, a las 3:30 p.m., los funcionarios adscritos al C.I.C.P.C. delegación Municipal Mérida, los cuales procedieron a realizar la aprehensión del ciudadano ELVIS OSCAR PEREZ PEÑA y la aprehensión de la ciudadana YENIREK ELEIVAN REBETH MARCANO PERNIA por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 59 ENCABEZAMIENTO Y PRIMER APARTE de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia y ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 59 ENCABEZAMIENTO Y PRIMER APARTE de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en grado de COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 83 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de LAS NIÑAS DE IDENTIDAD OMITIDA (Y.P.Z Y Y.S.Z); calificaciones estas solicitadas por la representación fiscal y que compartió este juzgador por cuanto se desprende de las diligencias de investigación que conforman el presente proceso penal suficientes elementos de convicción que pueden comprometer la conducta de cada uno de los imputados de autos en la presunta comisión del delito antes descrito, hechos estos que deberá demostrar el fiscal del Ministerio Público en su oportunidad con las pruebas que ofrezca en el acto conclusivo que emita. Así se decide.

DE LA MEDIDA DE PROTECCIÓN

Para garantizar la seguridad personal de las víctimas de autos LAS NIÑAS DE IDENTIDAD OMITIDA (Y.P.Z Y Y.S.Z) consideró necesario y procedente imponer medida de protección consistente en el artículo 106 numeral 6° de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir, 6° Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Se ordena la valoración por ante el equipo interdisciplinario.

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN

En relación a la privativa preventiva de libertad, es preciso señalar que el principio de presunción de inocencia que dispone nuestro Texto Fundamental y que desarrolla el Código Orgánico Procesal Penal, no impide la aplicación de medidas de coerción personal durante el proceso penal, anteriores a una condena; por el contrario contribuye a garantizar excepcionalmente los fines del proceso evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual y concreta yuxtaposición del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, la Sala Constitucional en sentencia número 1472 de fecha 11-08-2011 que;

El control interno de las medidas de coerción personal, pertenece a la autonomía de decisión que tienen los jueces de los tribunales penales dentro del respectivo proceso. Sólo el juez penal debe verificar si están cumplidos los requisitos de los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es el Juez natural para hacerlo. (Negritas del tribunal)

En el caso que nos ocupa, la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano ELVIS OSCAR PEREZ PEÑA y la ciudadana YENIREK ELEIVAN REBETH MARCANO PERNIA reúnen los tres supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito que se le precalificó en la audiencia de presentación, el mismo merece una pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito, así mismo, se presume el peligro de fuga o de obstaculización por cuanto el delito tiene un elevada pena; El tribunal ha revisado la causa y strictu sensu encuentra que las razones de hecho y de derecho que dan lugar a la privación judicial preventiva de la libertad del imputado de autos, no han variado; por el contrario, se mantienen incólumes, lo que hace aún más necesario, asegurar la normal tramitación de la causa por vía cautelar, no existiendo en la solicitud que aquí se provee, la mención de hecho alguno, capaz de modificar las circunstancias y condiciones presentes para el momento en que se acordó la privación de libertad del imputado.

la Privación Judicial Preventiva de Libertad según Montes (2003), “es una medida cautelar que tiene como objetivo inmediato la eficacia de la eventual imposición de una sanción penal privativa de libertad producto de un debido proceso” y estima este juzgador que en relación a los imputados ELVIS OSCAR PEREZ PEÑA y YENIREK ELEIVAN REBETH MARCANO PERNIA, se cumplen los tres elementos esenciales y concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la medida privativa de libertad, en primer lugar “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita”, en este sentido debemos precisar que el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia; el cual tiene una posible pena a aplicar de doce (12) a dieciséis (16) años de prisión; en segundo lugar “fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, al respecto se debe referir que consta a las actas procesales admisión de imputación en contra de los imputados de autos, y en tercer lugar “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, en este sentido se debe señalar que se está en presencia de un peligro de fuga, por ser el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, el cual es de una importante gravedad, ya que como se dijo anteriormente la pena que ha llegar a imponerse es elevada.

Es menester destacar que la medida privativa preventiva de libertad, en esta oportunidad; no representa adelanto de opinión alguna, ni el menoscabo al derecho a la libertad individual del enjuiciable, en virtud de lo consagrado en el numeral 5 del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 272, del 15 de febrero de 2007, de la siguiente manera:

“… en los delitos de género, los bienes jurídicos protegidos, son entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad y a la integridad física de la mujer, por ende la detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida de aseguramiento con fines privativos es una medida positiva de protección que incardina a la ley que regula la materia dentro de las normas de derechos Humanos, Concreción de la Convención de Belén Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley aprobatoria del 24 de noviembre de 1994…” (Negritas del tribunal)

A mayor abundamiento, este juzgador considera acoger el criterio de lo dispuesto en la sentencia Sala Constitucional Nº 331 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Mechan la cual indico que:

“…la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad…” (Negritas del tribunal).

Conforme a lo anteriormente expuesto, esta tribunal estima necesario señalar que la medida de coerción personal decretada, constituye una medida judicial necesaria y ajustada a derecho por demás, con el objeto de alcanzar en su máxima expresión el contenido del artículo 1 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual consagra:

Artículo 1. Esta Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia en el ámbito público y privado, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra ellas en cualquiera de sus formas y ámbitos, arraigada en la discriminación sistémica contra las mujeres especialmente cuando se encuentran en situación de vulnerabilidad, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen las relaciones desiguales de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa democrática, participativa, paritaria, protagónica y libre de violencia. ”. (Negritas del tribunal).

Por su parte, el artículo 7 de la mencionada Ley Especial, para asegurar su cumplimiento estableció como obligación al Estado, garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia, señalando lo siguiente:

“Articulo 7. El estado tienen la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta ley y garantizar los derechos de las mujeres víctimas de violencia.”. (Negritas del tribunal)

No obstante lo anterior, indica este juzgador que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los imputados en los hechos que se investigan, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor de él, y de no ser así, el proceso debe continuar, de ser posible hasta la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la culpabilidad a que hubiere lugar. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro 1592 de fecha 10 de agosto del 2006, estableció:

“… En tal sentido, apunta la Sala, que las medidas cautelares son instrumentos procesales que se imponen durante el curso de un proceso penal, con el objeto de restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas. Estas medidas son cautelares porque tienden a evitar los peligros de obstaculización del proceso y buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena. …” (Negritas del tribunal)

En consecuencia, resulta procedente acordar la medida de privación preventiva de libertad, en contra del ciudadano ELVIS OSCAR PEREZ PEÑA y la ciudadana YENIREK ELEIVAN REBETH MARCANO PERNIA. Así se declara…”

De la primera denuncia, al alegar el apelante que con la decisión proferida, se ha ocasionado un gravamen irreparable, al respecto, resulta necesario hacer especial mención a lo que se conoce como gravamen irreparable, y así encontramos, que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981,afirma que“Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.
En relación a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2299 de fecha 21-08-2003, Expediente 03-0038, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó sentado lo siguiente:
“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

Con base en lo anteriormente expresado y tal como lo señalara la defensa en su escrito recursivo, se afirma que en el sistema venezolano el juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el porqué considera que es irreparable. Y es que precisamente el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

Para el recurrente,el a quo se abstuvo de resolver el fondo de su solicitud en cuanto al Control Judicial, considerando que en su fundamentación, no señala ni esgrime lo motivos por los cuales declara en audiencia de flagrancia, que la misma es sin lugar, estimando la defensa que deja vacío y obscuridad en la decisión.Dicho esto, a los fines de dilucidar esta Corte sobre lo peticionado por la defensa en audiencia de presentación de detenido, observa del acta de audiencia, en la oportunidad de los alegatos esgrimidos por la defensa, que tales versaron sobre lo siguiente:

“…esta defensa solicita a este Tribunal un cambio de calificación para mis representados ya que el ministerio público no indica con determinación los artículos para dicha imputación y en caso de mi representada yeniret ella trabajo a honores por 3 años en esa institución y la representante legal de las victimas tiene trato de comunicación hacia mis representados y el mismo director le dio la autorización a mi representado y el mismo director autorizo su entrada, no existe una razón de peligro y fuga esto con relación al artículo 237 del copp y 236 ya que son delitos mayores de 10 años y que fueron suprimidos y estos debe tener una buena conducta y que ambos tengan un trabajo a acorde, en este mismo acto consigno aval de buena conducta y constancia de residencia de mis representados y solicito un cambio de calificación como lo es en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el delito de actos lascivos y se le otorgue una medida cautelar de conformidad al artículo 242.8 del copp y en cuanto a las actuaciones que entrego el ministerio público son relacionadas a actos lascivos. Ciudadano Juez En cuanto a la calificación de cooperadora inmediata imputado a mi representada no hizo ningún acto de vulneración de las víctimas y de conformidad al artículo 164 del coop, ciudadano juez ejerza el control judicial de las actuaciones. Es todo”.-

Evidencia esta Alzadapues, que el recurrente en la oportunidad de realizar los pedimentos correspondientes en la audiencia de presentación de los aprehendidos, centró su solicitud en cuatro aspectos a saber, por una parte, en el cambio de la precalificación jurídica,esto en cuanto al dispositivo contentivo del tipo penal de Abuso Sexual sin Penetración, al considerar que debe aplicarse el previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por la otra, que se acuerde procedente la aplicación dela medida cautelar menos gravosa establecida en el numeral 8 del artículo 242 del Código Orgánico ProcesalPenal; en tercer término, que considere el grado de cooperadora inmediata imputado a la ciudadana YenirekEleivanRebeth Marcano Pernia; y por último, que se ejerza el control judicial de las actuaciones.

Habida cuenta de las solicitudes realizadas, tanto por el Ministerio Público como por la defesa, el jurisidicenteen su disertación concluye que la conducta desplegada por los imputados ELVIS OSCAR PÉREZ PEÑA y YENIREK ELEIVAN REBETH MARCANO PERNIA, cumplen los tres elementos esenciales y concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la medida privativa de libertad, en primer lugar “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita”, estableciendo de una manera puntual, que el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia,comporta una pena de doce (12) a dieciséis (16) años de prisión; en segundo lugar, que existen “fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, refiriendo que de su análisis exhaustivo de las actas procesales, pudo evidenciar la existencia de considerables elementos de convicción tales como “…1.- Denuncia (folio 03 al 05) / 2.- acta de entrevista penal (folio 06) / 3.- denuncia común (folio 07 y 08) / 4.- acta de entrevista penal (folio 11). / 5.- reconocimiento médico legal (folio 14 al 17) / 6.- acta de investigación penal (folios 18 y 19) / 7.- derechos del imputado (folio 20) / 8.- inspección (folio 21 al 23) / 9.- derechos del imputado (folio 24) / 10.- inspección (folio 25 al 27) / 11.- planilla de registro de cadena de custodia (folio 28 y 29) / 12.- reconocimiento legal (folio 31 y 32) / 13.- reconocimiento médico legal ( folio 35 y 36) / 14.- acta de entrevista penal ( folios 37 y 38) / 15.- dictamen pericial ( folio 40 y 41) / 16.- acta de investigación penal (folio 42) / 17.- partidas de nacimientos (folio 43 y 44) / 18.- reconocimientos médicos legales (folios 45 al 48) / 19.- constancias (folios 49 y 50)…” , y en tercer lugar, que existe “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, en este sentido, señala que el peligro de fuga, en el caso bajo su examen es factible por ser el delito de Abuso Sexual sin Penetración, de importante gravedad,dado a la pena que pudiera llegar a imponerse.

Así pues, al revisarse el auto objeto de la actividad recursiva, observa este Juzgado Superior, que el a quo actuó por conducto de la ley especial que rige la materia, conforme lo prevé el artículo 12 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En este sentido, resulta preciso dejar sentado que en la etapa inicial del proceso penal la labor de enmarcar los hechos objeto de investigación en un tipo penal determinado, precisamente está referido a la precalificación jurídica del delito, la cual viene dada por su carácter provisional o provisorio, de allí, el prefijo “pre” al término calificación, pues tal situación puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el tribunal. Es así como, entendiéndose esta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella solo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes.

Con relación a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en sentencia de fecha 22 de febrero de 2005, expediente Nº 04-2690, ha expresado:

“(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)”.

En tal sentido, con base en el criterio jurisprudencial parcialmente supra transcrito, se tiene que el análisis y por ende la conclusión a la cual arriba el juez de control en la audiencia de presentación del aprehendido, es meramente temporal, dado a que la misma puede modificar con el devenir de la investigación, en razón de ello, es por lo que el juez o jueza puede apartarse de la precalificación o de la calificación jurídica en cualquier momento del proceso, o bien compartirla si fuere el caso, todo ello previo análisis y examen de los hechos objeto del proceso, y los elementos de convicción o elementos probatorios; de tal manera que, considerar que lo alegado por el apelante de alguna forma trasgrede normas o principios establecidos a favor de los encartados, bajo el argumento que el juzgador no acordó con lugar la solicitud del cambio de la precalificación en una etapa incipiente como lo esla fase inicial del proceso, resulta totalmente desacertado, pues a consideración de esta Alzada, el a quo cumplió con su deber de analizar las circunstancias del caso en particular, dando cumplimiento a la supremacía y preferencia de la ley especial y así emitir un pronunciamiento debidamente fundamentado; así las cosas, lo procedente es declarar sin lugar la presente queja, y así se decide.

De tal manera, que no resulta acertado señalar -como erradamente lo hace el recurrente- que un tribunal ocasiona un gravamen irreparable cuando previo análisis de los supuestos establecidos en la norma y en cabal cumplimiento de las garantías procesales, acuerde la medida de privación judicial. Y ello es así, porque la naturaleza de tal medida radica en el aseguramiento de las resultas del proceso penal y de la participación de los imputados en los diferentes actos del mismo, aplicable tal medida de coerción cuando se configuran todos y cada uno de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem.

Ahora bien, de la decantación de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en su segunda denuncia, así como del análisis de la decisión recurrida, observa esta Alzada necesario hacer las siguientes consideraciones:

En tal sentido, si bien ha sido criterio reiterado por esta Alzada que los jueces tienen la obligación de motivar adecuadamente los fallos que pronuncian en el ámbito de su competencia, no es menos cierto, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en diversas sentencias, que a las decisiones que resuelven sobre el decreto de medidas de coerción personal no pueden exigírseles los mismos requisitos de exhaustividad que a otras decisiones dictadas en la audiencia preliminar y en el juicio oral, tal como se desprende de la sentencia N° 2799 del 14/11/2002, que señala textualmente:

“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos”.

De igual forma, la misma Sala Constitucional en sentencia N° 580 del 30/03/2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, y ratificada en la decisión Nº 1260 del 01/08/2008, señaló:

“(…) Como se sabe, la necesidad de motivación de la sentencia, además de constituir una garantía fundamental del derecho a la defensa, y, en fin, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, da lugar al principio reddererationem.

En efecto, entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues lo afirma el jurista italiano Luigi Farrajoli, “es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa” (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Segunda edición, Trotta, Madrid, 1997, pág. 623).

Sin embargo, no es menos cierto que el principio reddererationem debe armonizarse con otros principios, entre los que cabe mencionar, el principio de economía procesal, pues, aunque si bien en el caso concreto sería sumamente satisfactoria la decisión que supera con creces el mínimo necesario de motivación, no es menos cierto que la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimo suficientes (…)”.

Asimismo, la citada Sala en sentencia Nº 1663 del 27/11/2014, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó:

“(…) Ahora bien, en relación al vicio de inmotivación, esta Sala ha considerado que si bien todas las decisiones deben ser motivadas, aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate, también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva.

En esos términos se ha pronunciado esta Sala de forma reiterada, según lo plasmado en la sentencia N° 190/2010, al indicar que “… la motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva (…)”.

Conforme a las citadas jurisprudencias, la necesidad de la motivación en las decisiones constituye una garantía al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, lo que da lugar al principio reddererationem, que debe armonizar con otros principios como el de economía procesal, por lo que la motivación exigua no consiste en una inmotivación y, por lo tanto, no lesiona la tutela judicial efectiva.

En el caso de autos, tal como se precisó anteriormente, si bien la motivación realizada por el a quono fue exhaustiva, no obstante a ello, la misma cumple con el criterio de razonabilidad, pues de tal auto se constata que el juzgador verificó el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tal como lo exige la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Finalmente, advierte esta Alzada que en la audiencia de presentación de aprehendidos, el juzgador limita su análisis a tres aspectos básicos o fundamentales, a saber: a) A la determinación de la legitimidad de la aprehensión, esto es, verificar si la misma se produjo en alguno de los supuestos que prevé el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, o como en el caso que nos ocupa, lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; b) Al examen o análisis de los hechos o conducta presuntamente desplegada por el agente a los fines de atribuirle la precalificación jurídica que corresponda; y, c) A la verificación de la existencia de los elementos de convicción necesarios y suficientes que le permitan estimar que los imputados son autores del hecho punible que se les endilga, a objeto de dictar la medida de coerción personal pertinente.

En tal sentido y con mérito de lo argumentado, esta Corte de Apelaciones considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha nueve de enero de dos mil veintitrés (09/01/2023), por el abogado IVÁN DARÍO SUÁREZ ALVARADO, en su condición de defensor técnico privado y como tal de los encausados ELVIS OSCAR PÉREZ PEÑA y YENIREK ELEIVAN REBETH MARCANO PERNIA, en contra de la decisión dictada en fecha diecinueve de diciembre del año dos mil veintidós (19-12-2022), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de la representación fiscal de calificación de aprehensión en situación de flagrancia de los precitados encausados, por la presunta comisión del delito deABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, para el ciudadano ELVIS OSCAR PÉREZ PEÑA, y para la ciudadana YENIREK ELEIVAN REBETH MARCANO PERNIA, el delito deABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓNen grado de COOPERADORA INMEDIATA, previsto y sancionado en el artículo 59 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de LAS NIÑAS DE IDENTIDAD OMITIDA (Y.P. Z Y Y. S. Z), se compartió plenamente la precalificación jurídica; se acordó el procedimiento especial previsto en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia y se impusola medida de privación judicial preventiva de libertad, todo ello en el caso penal Nº LP02-S-2022-002347, razón de lo cual, se confirma en su totalidad, y así se decide.
Ante los esbozos anteriormente señalados, concluye esta Alzada que la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, en contra de los encausados Elvis Oscar Pérez Peña Y YenirekEleivanRebeth Marcano Pernia, fue establecida con fundamento a los requerimientos previstos en la ley y en su respectivo momentose encontraba perfectamente ajustada a derecho, a los fines de garantizar las resultas del proceso. Sin embargo, como quiera que ha transcurrido íntegramente la etapa de investigación siendo presentado el acto conclusivo, habiéndose practicado las diligencias que a bien tienen las partes a los fines de la búsqueda de la verdad, se desvanece entonces el peligro de obstaculización, siendo que de los encausados no puede considerarse que destruirán, modificaran ocultaran o falsificaran elementos de convicción, a su vez, no se evidencia una presunción razonable de que influirán para que las víctimas informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente no encontrándose en peligro la investigación, toda vez que rielan insertas a las actuaciones pruebas anticipadas de la niña y la adolescente.
Aunado a lo anterior este Cuerpo Colegiado trae a colación lo establecido por la Sala Constitucional en sentencia N° 91/2017 de fecha 15 de marzo de 2017, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en el exp. N°14-0130, con carácter vinculante, en la que se hizo constar que en el juzgamiento de algunos delitos previstos tanto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia como en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, una vez desvirtuado el principio de presunción de inocencia, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, no podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá lugar a la aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena.Así mismo, indica la decisión que lo anterior aplica en el juzgamiento de los siguientes delitos recogidos en la mencionada Ley: 1) violencia sexual, tipificado en el artículo 43, y cometido en forma continuada; 2) acto carnal con víctima especialmente vulnerable, artículo 44; 3) prostitución forzada, artículo 46; 4) esclavitud sexual, artículo 47; 5) tráfico ilícito de mujeres, niñas y adolescentes, articulo 55; 6) trata de mujeres, niñas y adolescentes, articulo 56; 7) explotación sexual de niños y adolescentes varones, cometido en forma continuada, artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 8) abuso sexual niños y adolescentes cometidos de manera continuada, artículos 259 y 260 de la misma Ley.
Estos hechos punibles, calificados por la Sala como delitos atroces, configuran una violación sistemática de los derechos humanos, que muestran en forma dramática los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer (incluidas niñas y adolescentes) por razones de sexo en la sociedad. Lo que en consecuencia permite patentizar que el entonces tipo penal de Actos Lascivos, denominado hoy Abuso Sexual sin Penetración,previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no se encuentra dentro del abanico de delitos atroces, que no resultan susceptibles al otorgamiento de beneficios procesales.
Cabe señalar que resulta obligación del Estado ser garante de los Derechos Constitucionales, conforme lo establecenlos artículos 44. 1 y 49. 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así pues, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, garantizando que el proceso fluya de manera efectiva, en aras de obtener esa respuesta oportuna, que los intervinientes cumplan con los actos del proceso, incluyendo los imputados, tomando en consideración además la entidad del delito precalificado,estima procedenteen el caso de marras, establecer un cambio de lugar de reclusión de los encausados, del cual se puede inferir-valga señalarlo-, que va a ser suficiente para que los procesados de autos no se sustraigan del proceso, por lo que estiman estos juzgadores de conformidad con lo preceptuado en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal,conveniente establecer la detención domiciliaria, en los domicilios de los ciudadanosElvis Oscar Pérez Peña yYenirekEleivanRebeth Marcano Pernia. ASÍ SE DECIDE.
V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve:
PRIMERO: Se declara sin lugarel recurso de apelación de autos interpuesto en fecha nueve de enero de dos mil veintitrés (09/01/2023), por el abogado IVÁN DARÍO SUÁREZ ALVARADO, en su condición de defensor técnico privado y como tal de los encausados ELVIS OSCAR PÉREZ PEÑA y YENIREKELEIVANREBETH MARCANO PERNIA, en contra de la decisión dictada en fecha diecinueve de diciembre del año dos mil veintidós (19-12-2022), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de la representación fiscal de calificación de aprehensión en situación de flagrancia de los precitados encausados, por la presunta comisión del delito deABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, para el ciudadano ELVIS OSCAR PÉREZ PEÑA, y para la ciudadana YENIREKELEIVANREBETH MARCANO PERNIA, el delito deABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓNen grado de COOPERADORA INMEDIATA, previsto y sancionado en el artículo 59 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de LAS NIÑAS DE IDENTIDAD OMITIDA (Y.P. Z Y Y. S. Z), compartiendo el tribunal plenamente la precalificación jurídica; acordó el procedimiento especial previsto en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia e impusola medida de privación judicial preventiva de libertad, todo ello en el caso penal Nº LP02-S-2022-002347.
SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada, por estar la misma ajustada a derecho.
TERCERO: En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, para esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en virtud de las circunstancias supra descritas, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal,se hace plausible establecer un cambio de lugar de reclusión de los encausados, del cual se puede inferir, que va a ser suficiente para que los procesados de autos no se sustraigan del proceso, por lo que estiman estos juzgadores conveniente establecer arresto domiciliario, en las residencias de los ciudadanosELVIS OSCAR PÉREZ PEÑA y YENIREKELEIVANREBETH MARCANO PERNIA.
Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Líbrese boleta de traslado de los encausados a los fines de su notificación. Remítase el presente cuaderno de apelación al juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA

ABG.CIRIBETH GUERRERO OCHEA

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO
(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nros. _____________________________.
Conste. El Secretario.-