TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 10 de julio de 2023
213º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2023-000035
ASUNTO : LP01-R-2023-000022

PONENTE: ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE CARRERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada Carla Selene González Ramos, en su carácter de Defensora Publica Provisoria Segunda de la Unidad de la Defensa Pública del estado Mérida y como tal del ciudadano Orbando José Méndez Méndez, en contra de la decisión publicada en fecha veintiséis de enero de dos mil veintitrés (26/01/2023), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual decreta en contra del acusado de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº LP01-P-2023-000035, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

DEL ITER PROCESAL

En fecha veintiséis de enero de dos mil veintitrés (26/01/2023), el a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha treinta y uno de enero de dos mil veintitrés (31/01/2023), la abogado Carla Selene González Ramos, en su carácter de Defensora Publica Provisoria Segunda de la Unidad de la Defensa Pública del estado Mérida y como tal del ciudadano Orbando José Méndez Méndez, interpuso recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el número LP01-R-2023-000022.

En fecha siete (07) de febrero de dos mil veintitrés (2023), el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023), fue recibido ante la secretaría de esta Corte de Apelaciones el presente recurso, dándosele en la misma fecha, correspondiéndole en su oportunidad la ponencia por distribución a la Juez Superior Nº 03 Carla Gardenia Araque de Carrero.
En fecha quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023), la Corte de Apelaciones dicta auto mediante el cual ordena la devolución de las actuaciones al tribunal de origen, a los fines que corrigiera si fueron emitidas o no las boletas de notificación, luego de la publicación de la decisión recurrida.

En fecha veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023), se dicta auto de reingreso del recurso de apelación de auto.

En fecha veintiséis (26) de junio de dos mil veintitrés (08/09/2023), se dictó auto de admisión.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios del 01 al 07 de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo presentado en fecha treinta y uno de enero de dos mil veintitrés (31-02-2023), por la abogada Carla Selene González Ramos, en su carácter de Defensora Pública Provisoria Segunda y como tal del ciudadano Orbando José Méndez Méndez, indicando:

“…los artículos 2, 49 y 51° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia de lo dispuesto en el artículo 439 numerales 4o y 5o de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, por declarar la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y por causar un gravamen irreparable a mi representado; estando en el lapso legal previsto a tales efectos, conforme al artículo 426 ibidem, ante ustedes, muy respetuosamente ocurro, a fin de interponer formal Recurso de Apelación de Auto, en contra de dispositiva dictada en fecha dieciséis del mes de enero del año dos mil veintitrés (16-01-2023) y fundamentada in extenso en fecha veintiséis del mes de enero del año dos mil veintitrés (26-01-2023), en el mencionado asunto penal por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida. Por lo que en este sentido procedo a exponer las siguientes consideraciones:
Sobre los hechos analizados por el tribunal, declaró con lugar la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad, sin estar llenos los extremos de ley establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, excluyendo la posibilidad de otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la medida judicial preventiva privativa de libertad; lo que indudablemente va en contravención a los principios establecidos en el ordenamiento jurídico venezolano, vale decir, artículos 8 y 9 de la normativa adjetiva penal que consagra taxativa y expresamente la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, amén de inobservar las previsiones del legislador relativas a la interpretación restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad de los justiciables de conformidad a lo establecido en los artículos 229, 232 y 233 de dicha norma.
El juzgador, para decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad no argumentó tal procedencia, ya que si bien es cierto que el quantúm de la pena del delito en cuestión es grave, no es menos cierto que mi representado, de ser requerido, podía comparecer al proceso y coadyuvar al esclarecimiento de los hechos sin inconveniente alguno y por encontrarnos en la fase preparatoria de este asunto penal, etapa destinada precisamente a la determinación de la realidad de los hechos, el mayor acercamiento, la obtención y búsqueda de la verdad; pretensiones que mi defendido pudiera satisfacer bajo la sujeción a una medida cautelar sustitutiva a la medida judicial preventiva privativa de libertad.
En este sentido, es necesario hacer mención que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de forma reiterada que no es suficiente el quantúm de la pena para decretar la procedencia de una medida judicial preventiva privativa de libertad, si no, que deben ser adminiculados todos los elementos, por no ser suficiente la consideración de la pena como alta para imponer tal medida. A pesar de lo señalado, el juzgador, decreta dicha medida privativa de libertad, sin fundamentar si efectivamente se encuentran llenos los extremos de ley de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que mi representado es venezolano, natural de esta entidad, sin registro, solicitud policial o judicial alguna, sin antecedentes penales, con domicilio fijo e incluso sin tos medios económicos para evadirse del territorio nacional o la jurisdicción y no tomando en cuenta lo establecido por la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República en sentencia N° 295 del 29 del mes de junio del año 2006, expediente A06-0252, donde establece entre otras cosas “que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, si no analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y estado de libertad establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...', es decir, no basta solo con apreciar el quantum de la pena para el decreto de semejante medida de coerción personal.

Ahora bien, una vez revisada la fundamentación del juzgador en la sección señalada como Decurso de la audiencia, se evidencia que no consideró detenida y específicamente las circunstancias establecidas taxativamente en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: el arraigo en el país que se determina por el domicilio y la residencia habitual de mi defendido, el asiento de su familia y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y su conducta predelictual; así como tampoco consideró lo establecido en cuanto a la posibilidad de fundar y explicar razonadamente el rechazo a la solicitud de la Defensa en cuanto a la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa.

Es así como en el thema decidendum se evidencia ciudadanos Jueces, que le es causado un gravamen irreparable a mi representado al momento de coartar su libertad personal al ser objeto de la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad cuando no ha quedado demostrado que sea presuntamente responsable de tal hecho punible ya que el juzgador hizo caso omiso incluso a la solicitud planteada en cuanto a la determinación de un tipo penal ajustado al resultado de los elementos de convicción recabados para la fecha de la celebración de la audiencia de presentación de detenido, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar y el no existir suficientes elementos que hiciesen presumir que el justiciable, desplegó una conducta ajustada a un tipo penal cuya consecuencia amerite la privación de su libertad; siendo así y por cuanto considera esta Defensa hay circunstancias propias de este caso que no fueron tomadas en cuenta, es por lo que acude a la revisión de dicho pronunciamiento por vía de apelación para que la Corte de Apelaciones aprecie dichas circunstancias aludidas y corrija este gravamen causado a mi defendido ya que la decisión recurrida no responde a criterios y juicios debidamente razonados y ponderados atendiendo a las circunstancias que rodean el caso en particular, respetando los derechos que amparan a mi defendido.

Del mismo modo, debe denunciar esta defensa ante la Alzada que de la decisión aquí recurrida se desprende una evidente contrariedad al cumplimiento de las normas fundamentales y a las garantías de un debido proceso y de efectiva y transparente tutela judicial efectiva y seguridad jurídica que ampara a todos los procesados y en especial a mi representado en este caso, puesto que se evidencia que entre la dispositiva del acta de celebración de audiencia de presentación de detenido y el auto fundado no existe motivación alguna en cuanto al porqué el juzgador consideró, tal decisión.

Asimismo, visto que se desprende también del desarrollo de la audiencia de presentación de detenido y de la fundamentación del juzgador no fueron analizadas y ajustadas las circunstancias propias del caso a los criterios jurisprudenciales establecidos por el Máximo Tribunal de la República, como es el de la Sala Constitucional bajo sentencia N° 1859 del 18 de diciembre de 2014, tratándose perfectamente de un presunto caso que encuadra en lo que la Sala ha establecido como “menor cuantía“ y donde la imposición de una medida privativa preventiva de libertad resulta totalmente desproporcional.

Se genera entonces, una situación que acarrea una incuestionable incertidumbre tanto de hecho como de Derecho y que obliga a esta defensa a traer a colación el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal de! Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia N° 069 del 12 del mes de febrero del año 2008, bajo ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, en la cual se estableció:
En este sentido ha sido reiterado el criterio sostenido por la Sala respecto a que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible, que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del por qué se arribó a la solución del caso planteado.

Por ello, una vez esbozadas dichas consideraciones, debe hacer énfasis esta Defensa, en aspectos de orden legal y constitucional que resultan de gran importancia para el caso particular, tales como los principios antes esgrimidos en cuanto a la presunción de inocencia, la afirmación y estado de libertad personal de todo individuo, en adminiculación a lo establecido en instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República, tales como la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en su artículo 7.5 que hace referencia a que toda persona detenida tiene derecho a ser puesta en libertad sin perjuicio de que continúe el proceso, pudiendo estar condicionada su libertad a garantías que aseguren su comparecencia, lo que se traduce en el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 9 numeral 3o que establece que la prisión preventiva no debe ser la regla general; lo que ha sido adoptado en el ordenamiento jurídico venezolano al otorgarle carácter de excepcionalidad a dicha medida de coerción personal, y también acogido como criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que quedó plasmado en Sentencia N° 77, expediente A11-088 del 03 del mes de marzo del año 2011, bajo ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño; donde establece:

“hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, solo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial de libertad..,”

En este sentido, la decisión recurrida, a todas tuces, evidencia la contravención del juzgador ante lo procurado por e! espíritu del legislador patrio, en cuanto al establecimiento de la libertad personal como la regla y la privación de la misma como una excepcionalidad por lo que estima esta Defensa, resulta desproporcionada la medida judicial preventiva de privación de libertad dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia en Fundones de Control y que en todo caso, las resultas de este proceso pueden satisfacerse con una medida menos gravosa (cautelar sustitutiva de libertad), lo que obraría en interés de la realización de la justicia evitando la impunidad, pero honrando el principio de afirmación de libertad cuya observancia debe ser regla para los operadores de justicia penal, pues ello constituye sin lugar a dudas el debido respeto a la dignidad del ser humano.

Por todos los razonamientos expuestos, solicito a la Honorable Corte de Apelaciones, admita y declare con lugar el presente recurso de apelación de autos, anulando la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha veintiuno del mes de octubre del año dos mil veintiuno y fundamentada el veintiséis del mes de enero del año dos mil veintitrés; mediante el cual le fue impuesta Medida Judicial Preventiva de Privación de libertad y consecuentemente, causarle un gravamen irreparable a mi defendido, al coartar su libertad personal de manera desproporcional e innecesaria y que en su tugar sea acordada su libertad por lo que respecta a los hechos investigados. (Omissis…)”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja constancia que los abogados Maureen Milagros Rojas Pirela y Jonathan Alexander Suarez Gil, ambos en su carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliar Interno respectivamente de la Fiscalía Decima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, realizaron la contestación del recurso de apelación de sentencia, en fecha seis de febrero del año dos mil veintitrés (06-02-2023) el cual corre inserto a los folios 11 al 13 y sus vueltos del cuadernillo, en los siguientes términos:

“(Omissis…)Señala la recurrente en su escrito:
Sobre los hechos analizados por el tribunal, declaró con lugar la procedencia de la medida judicial preventiva de libertad, sin estar llenos los extremos de ley establecidos en los artículos 236, 237 y 2238 del Código Orgánico Procesal Penal, excluyendo la posibilidad de otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la medida judicial preventiva de libertad; lo que indudablemente va en contravención a los principios establecidos en el ordenamiento jurídico venezolano, vale decir, artículos 8 y 9 de la norma adjetiva pena! que consagra la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, amén de inobservar las previsiones del legislador relativas a la interpretación restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad de los justiciables de conformidad a lo establecido en los artículos 229, 232 y 233 de dicha norma.

El juzgador, para decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad no argumentó tal procedencia, ya que si bien es cierto el quantúm de la pena del delito en cuestión es grave, no es menos cierto que mi representado, de ser requerido, podía comparecer al proceso y coadyuvar al esclarecimiento de los hechos sin inconveniente alguno y por encontrarnos en la fase preparatoria de este asunto penal, etapa destinada precisamente a la determinación de la realidad de los hechos, el mayor acercamiento, la obtención y búsqueda de la verdad; pretensiones que mi defendido pudiera satisfacer bajo la sujeción a una medida cautelar sustitutiva a la medida judicial preventiva privativa de libertad.

En este sentido, es necesario hacer mención que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de forma reiterada que no es suficiente el quantúm de la pena para decretar la procedencia de una medida judicial preventiva privativa de libertad, si no, que deben ser adminiculados todos los elementos, por no ser suficiente a consideración de la pena como alta para, imponer tal medida. A pesar de lo señalado, el juzgador, decreta dicha medida privativa de libertad, sin fundamentar si efectivamente se encuentran llenos los extremos de ley de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que mi representado es venezolano, natura! de ésta entidad, sin registro, solicitud policial alguna, sin antecedentes penales, con domicilio fijo e incluso sin medios económicos para evadirse del territorio nacional o la jurisdicción y no tomando en cuenta lo establecido por la Sala Pena! del Máximo Tribunal de la República en sentencia N° 295 del 29 del mes de junio del año 2006, expediente A06-0252, donde establece entre otras cosas “que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada , si no analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real! de fuga y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y estado de libertad establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Pena!...", es decir, no basta solo con apreciar el quantúm de la pena para el decreto de semejante medida de coerción personal.

Ahora bien, una vez revisada la fundamentación del juzgador en la sección señalada como Decurso de la audiencia, se evidencia que no consideró detenida y específicamente las circunstancias establecidas taxativamente en el artículo 236, 237 y 238 del código Orgánico Procesal Penal, como lo son: el arraigo en el país que se determina por el domicilio y la residencia habitual de mi defendido, el asiento de su familia y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y su conducta predelictual; así como tampoco consideró lo establecido en cuanto a la posibilidad de fundar y explicar razonadamente el rechazo a la solicitud de la Defensa en cuanto a la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa.

Es así como en el thema dccidcndum se evidencia ciudadanos Jueces, que le es causado un gravamen irreparable a mi representado al momento de coartar su libertad al ser objeto de la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad cuando no ha quedado demostrado que sea presuntamente responsable de tal hecho punible ya que el juzgador hizo caso omiso incluso a la solicitud planteada en cuanto a la determinación de un tipo penal ajustado a! resultado de los elementos de convicción recabados para la fecha de 1a. celebración de la audiencia de presentación de detenido, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar y el no existir suficientes elementos que hicieren presumir que el justiciable, desplegó una conducta ajustada a un tipo penal cuya consecuencia amerite la privación de su libertad; siendo así y por cuanto considera esta Defensa hay circunstancias propias de este caso que no fueron tomadas en cuenta, es por lo que acude a la revisión de dicho pronunciamiento vía apelación para que la Corte de Apelaciones parece dichas circunstancias aludidas y corrija este gravamen causado a mi defendido ya que la decisión recurrida no responde a criterios y juicios debidamente razonados y ponderados atendiendo a las circunstancias que rodean el caso en particular, respetando los derechos que amparan a mi defendido.

Del mismo modo, debe denunciar esta defensa ante la Alzada que de la decisión aquí recurrida se desprende una evidente contrariedad al cumplimiento de las normas fundamentales y a las garantías a un debido proceso y de efectiva y transparente tutela judicial efectiva y seguridad jurídica que ampara a todos los procesados y en especial a mi representado en este caso, puesto que se evidencia que entre la dispositiva del acta de celebración de audiencia de presentación de detenido y el auto fundado no existe motivación alguna en cuanto al porqué el juzgador consideró tal decisión.

Asimismo, visto que se desprende también del desarrollo de la audiencia de presentación de detenido y de la fundamentación del juzgador no fueron analizadas y ajustadas las circunstancias propias del caso a los criterios jurisprudenciales establecidos por el Máximo Tribuna! de la República, como lo es el de la Sala Constitucional bajo sentencia N° 1859 del 18 de diciembre de 2014, tratándose perfectamente de un caso que encuadra en lo que la Sala ha establecido como "menor cuantía" y donde la imposición de una medida privativa de libertad resulta totalmente desproporcional (...)

CAPÍTULO II
CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

En atención al vicio denunciado por la Defensa Técnica, ésta Representación Fiscal del Ministerio Público, considera que lo alegado por ¡a recurrente carece de sentido, ya que al momento de la celebración de la audiencia de presentación de detenido de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Pena!, debidamente se dieron los argumentos por los cuales considera el Ministerio Público que lo procedente en el presente caso es la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para garantizar la asistencia del imputado en el proceso seguido en su contra. En atención a ello, se indicaron las razones por las cuales concurrían las circunstancias establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y dichas razones son el fundamento en el que descansa la decisión judicial proferida.

En ese sentido, ésta Representación Fiscal argumentó la procedencia de dicha solicitud en cuanto a que nos encontramos en presencia de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad y cuya acción penal es imprescriptible, pues indudablemente el hecho que el ciudadano 0R8ANDG JOSÉ MÉNDEZ MÉNDEZ llevaba consigo de manera oculta en su zapato derecho un envoltorio de tamaño y forma irregular, elaborado en material sintético de color blanco, atado con su mismo materia!, dentro del cual contenía la cantidad de cuatro gramos con quinientos miligramos de un polvo compacto de color beige, correspondiente con al (sic) sustancia COCAÍNA BASE, lo vincula directamente en la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, pues para el consumo de dicha sustancia, este ciudadano arrojó negativo en la correspondiente Experticia lexicológica In Vivo, lo que hace presumir que el mismo no es consumidor de esa sustancia, la cual, de serio, excede de la cantidad que consideró el legislador como del consumo.

A lo anterior debe sumarse, el hecho que ciertamente tener consigo una cantidad de esa naturaleza y en este caso particular la modalidad de ocultación, hace subsumir el hecho en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, pues no excede de la cantidad allí establecida para la sustancia denominada como COCAÍNA o sus variaciones, por lo cual, es evidente que de la subsunción de los hechos en el derecho, se desprende la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena a imponer es de ocho (08) a doce (12) años de prisión.

Así las cosas, es notorio que se satisface lo previsto en el primer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, también se satisface el requisito previsto en el segundo numeral en cuanto a los elementos de convicción, pues de los mismos se desprende que efectivamente e! ciudadano ORBANDO JOSÉ MÉNDEZ MÉNDEZ, se trasladaba a bordo de una unidad de transporte público el día 13 de enero de 2023, cuando siendo aproximadamente las seis horas y veinte minutos de la tarde (06:20 p.m,), dicha unidad se trasladaba a la altura del Punto de Atención al Ciudadano Las González de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde funcionarios de ese organismo procedieron a hacer la revisión de los pasajeros y en el caso de marras, en presencia de dos (02) testigos identificados como MANUEL MARQUINA y OMAR MÉNDEZ, inspeccionaron al ciudadano ORBANDO JOSÉ MÉNDEZ MÉNDEZ, y éstos observaron cuando le colectaron la sustancia en su zapato derecho. Del mismo modo, el conductor de la Unidad de transporte público rindió declaración por cuanto, sí bien no fue un testigo instrumental, observó el procedimiento de los funcionarios militares.

Aunado a ello, debe sumarse la existencias de los peritajes correspondientes a la sustancia, donde se desprende de la Experticia Botánica - Barrido N° 356-1428-012-23, de fecha 14 de enero de 2023, suscrita por el funcionario Dr, GONZALO ALBORNOZ LUZARDO, Farmacéutico Toxicólogo Forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, quien deja constancia que efectivamente la sustancia colectada al ciudadano ORBANDO JOSÉ MÉNDEZ MÉNDEZ, se trataba de COCAÍNA BASE, con un peso neto de cuatro gramos (04 g) con quinientos miligramos (500 mg); siendo que a su vez dicho ciudadano arrojó negativo para el consumo de dicha sustancia, tal como se evidencia en la experticia Toxicológica in Vivo N° 356-1428-011-23, de 14 de enero de 2023, también suscrita por el referido Experto. Es decir, existen fundados elementos de convicción, por un lado el dicho de los funcionarios, al que necesariamente debe adminicularse e la declaración de los testigos y pro excelencia, la Experticia practicada a la sustancia, así como la Toxicológica In Vivo, además de la Inspección Técnica al lugar de los hechos, elementos que hacen considerar la participación del ciudadano ORBANDO JOSÉ MÉNDEZ MÉNDEZ, en el tipo penal ya mencionado.

En cuanto a la presunción razonable de peligro de fuga, ésta Representación Fiscal fundamentó su solicitud, de primera línea con el daño social causado, pues es un hecho evidente que el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, afecta el derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de 1a. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando quienes aquí suscriben que se trata de una grave afectación del mismo. En cuanto a la conducta del Imputado, a pesar que la defensa señale que el mismo no tiene recursos económicos para salir del territorio de !a Nación o del estado Bolivariano de Mérida, no puede dejarse de lado el hecho cierto que el peligro de tuga no solo puede enmarcarse en la evasión del proceso penal por salir del Estado Venezolano, sino que también puede acarrear el hecho que el procesado se oculte e impida la continuidad de! proceso.

Y aunado a lo anterior, debe sumarse, por supuesto, la pena que podría imponerse de ser el caso, pues estamos en presencia de un delito que amerita de ocho (08) a doce (12), que constituye una pena alta que puede conducir a la efectiva fuga del imputado con tal de no asumir la condena a la que en tal caso le correspondiera. Es decir, que de todo lo narrado por ésta Unidad Fiscal en la aludida audiencia de presentación, efectivamente el juzgador consideró que concurrían las circunstancias necesarias para imponer la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ORBANDO JOSÉ MÉNDEZ MÉNDEZ, y de ese modo lograr su asistencia en el proceso penal.

Como quiera que concurran dichas circunstancias, debe recordarse que en criterio de reciente data de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 898, de fecha 02 de noviembre de 2022, la sala ha asentado que no puede un Tribunal otorgar medidas cautelares sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a una persona procesada por un delito de Lesa Humanidad como lo es el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad al darle la posibilidad de ausentarse en el juicio penal, ello, a pesar de haber clasificado la misma sala los delitos de “mayor cuantía” y “menor cuantía”.

De! mismo modo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 352, de fecha 11 de noviembre de 2022, señaló que la Sala Constitucional ha catalogado el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, en forma genérica como de Lesa Humanidad y no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, no haciendo una distinción entre penados y procesados, por estos tipos penales, por lo que se entiende que deben afrontar su proceso privados de libertad, en sus distintas fases. (Omissis)…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veintiséis de enero de dos mil veintitrés (26/01/2023), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, emitió la decisión recurrida en la cual señala en su parte dispositiva textualmente:

“(Omissis…)
DISPOSITIVA

ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 2 EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los Siguientes pronunciamientos:
PUNTO PREVIO: SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD HECHA LA DEFENSA PÚBLICA, por las razones antes explanadas.-
Primero: Declara CON LUGAR la solicitud de la representación Fiscal de la calificación de aprehensión en flagrancia en contra del imputado ADRIAN ALONSO MENDEZ MORA Cl: V-28.549.677 y el ciudadano ORBANDO JOSE MENDEZ MENDEZ Cl: V- 27.781.979. –

Segundo: Comparte la precalificación jurídica por parte del Ministerio Publico para el ORBANDO JOSE MENDEZ MENDEZ Cl: V- 27.781.979 por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACION PREVISTO Y SANCIONADO EN EL SEGUNDO APARTE DEL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, COMETIDO EN PERJUICIO DEL ESTADO VENEZOLANO.-
Tercero: En cuanto al ciudadano ORBANDO JOSE MENDEZ MENDEZ Cl: V- 27.781.979, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cuarto: Tomando en consideración que el tribunal comparte la precalificación jurídica penal del Ministerio Público, que imputa el día de hoy en esta sala de audiencia, en ese sentido se evidencia que la eventual pena a imponer por la presunta comisión del delito arriba mencionado, sin que ello implique un pronunciamiento por adelantado satisfacen los requerimiento del ordinal 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena así mismo los articulo 237 y238 ejusdem, se acuerda la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ORBANDO JOSE MENDEZ MENDEZ Cl: V- 27.781.979. En tal sentido se ordena librar la boleta respectiva dirigida al DIRECTOR DEL CENTRO PENITENCIARIO DE LA REGION ANDINA, anexa a oficio de traslado dirigido al organismo aprehensor.

Quinto: Se acuerda la destrucción de la Droga, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.

Quinto: Se acuerda la incautación del teléfono y la pipa y su colocación a la orden de la SUNAD.

Sexto: se autoriza la extracción y vaciado de información de interés crirninalístico del teléfono incautado en la presente investigación.

Séptimo: se ordena la práctica de experticia Psiquiátrica para el imputado de autos, ofíciese al SENAMECF a los fines de que informe la fecha y hora para la realización de la precitada experticia.
Octavo: Vista la solicitud Fiscal, se ordena el procedimiento especial por consumo, por cuanto se pudo evidenciar que el imputado ADRIAN ALONSO MENDEZ MORA es consumidor de la sustancia incautada, motivo por el cual se impone como MEDIDA DE SEGURIDAD SOCIAL, de conformidad con los artículos 136 al 141 de la Ley de Drogas, por el lapso de un (01) año, constando a partir de la presente fecha, la obligación que el aprehendido se someta a un tratamiento de "cura y desintoxicación ante la SUNAD, a la cual se ordena remitirlo con oficio una copia certificada de la decisión, ello a los fines de lograr su reinserción social y evitar que continúe en el consumo de Sustancias Estupefacientes.Tercero: con respeto al TRABAJO COMUNITARIO O LABOR SOCIAL, debe presentarse a la SUNAD a los fines que de acuerdo a sus habilidades y destrezas le indique lo correspondiente, por el lapso de un (01) año.(Omissis)…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado Carla Selene González Ramos, en su carácter de Defensora Publica Provisoria Segunda de la Unidad de la Defensa Pública del estado Mérida y como tal del ciudadano Orbando José Méndez Méndez, en contra de la decisión publicada en fecha veintiséis de enero de dos mil veintitrés (26/01/2023), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual mediante la cual decreta en contra del acusado de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº LP01-P-2023-000035.

Ahora bien, de la revisión a través del Sistema Independencia de las actuaciones del asunto principal, se constata que en fecha 14 de marzo de 2023, el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, decretó una medida cautelar menos gravosa a favor del procesado de marras, consistente en acudir a los llamados del tribunal conforme a lo establecido en el artículo 242 numeral 9 del Texto Adjetivo Penal.

En consecuencia, visto que a la presente fecha el ciudadano Orbando José Méndez Méndez, se encuentra sometido a una medida cautelar menos gravosa y visto que la actividad recursiva versa específicamente sobre lo resuelto por el tribunal de control en cuanto a la medida extrema de aseguramiento, a criterio de esta Alzada entrar a resolver sobre el fondo de la impugnación, con relación al recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado Carla Selene González Ramos, en su carácter de Defensora Publica Provisoria Segunda de la Unidad de la Defensa Pública del estado Mérida y como tal del ciudadano Orbando José Méndez Méndez, en contra de la decisión publicada en fecha veintiséis de enero de dos mil veintitrés (26/01/2023), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual decreta en contra del acusado de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº LP01-P-2023-000035, resulta inoficioso, y así se decide.

En último lugar, resulta obligante para esta Corte de Apelaciones hacer un llamado de atención al juez a cargo del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, por haber omitido dar el trámite debido y oportuno al recurso de apelación interpuesto y que fuere objeto de la presente decisión, en tanto que fue gestionado pasados con creces los cinco (05) meses, luego de haber sido devuelto por la Corte de Apelaciones, a los fines de la corrección de la certificación de días de despacho realizada por la secretaria del tribunal, exhortándolo en lo sucesivo a brindar el cuidado debido en cuanto al manejo y cumplimiento de los lapsos procesales, los cuales vale decir, son de orden público, todo ello en aras de evitar retardo procesal.

DISPOSITIVA

Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Declara inoficioso pronunciarse del recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado Carla Selene González Ramos, en su carácter de Defensora Publica Provisoria Segunda de la Unidad de la Defensa Pública del estado Mérida y como tal del ciudadano Orbando José Méndez Méndez, en contra de la decisión publicada en fecha veintiséis de enero de dos mil veintitrés (26/01/2023), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual decreta en contra del acusado de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº LP01-P-2023-000035, ello, por cuanto de la revisión a través del Sistema Independencia de las actuaciones del asunto principal, se constata que en fecha 14 de marzo de 2023, el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, decretó una medida cautelar menos gravosa, específicamente la contenida en el numeral 9 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.

LAS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

MSc. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA-PONENTE

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

LA SECRETARIA,

ABG. GENESIS TORRES.

En fecha_________ se libraron boletas de notificación Nos. _______________________________________.
Conste.La Secretaria.