TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 20 de julio de 2023.
212º y 163°
ASUNTO PRINCIPAL : LP11-P-2023-000736
ASUNTO : LP01-R-2023-000227

PONENTE: MSc. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO

IMPUTADO: YOSMER JESUS ALDANA ARELLANO, de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad V-18.085.225, natural de El Vigía estado Bolivariano de Mérida, nacido en fecha 25/01/1987, de 37 años edad, estado civil soltero, de ocupación u oficio comerciante, grado de instrucción: Bachiller, Hijo de Josefina Arellano (v) y Eriberto Aldana (v), se identificó del género masculino, no pertenece a ninguna comunidad LGTB, no pertenece a ninguna comunidad indígena, no ha padecido de COVID-19, residenciado en La Pedregosa, sector Valle Encantado, calle principal, casa N° 0-62, Parroquia Presidente Paez, Municipio Alberto Adriani, El Vigía estado Bolivariana de Mérida, teléfono 0414-7088971.

RECURRENTE: FISCAL SEXTA DEL MINISTERIO PUBLICO EN REPRESENTACIÓN DE LA FISCALÍA DECIMO OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO

VÍCTIMA: ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO

PROCEDENCIA: Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía

Visto el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la Abg. Elda Yohana Contreras Acevedo, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público en representación de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha 07 de julio de 2023, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía y fundamentada mediante auto de fecha 10 de julio de 2023, en la que resolvió:

“…Primero: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 07/07/2023, inserto a los folios 126 al 132, en contra del imputado YOSMER JESÚS ALDANA ARELLANO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad V-08.704.326, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN VAGINAL CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento y primer aparte en concordancia con el articulo 260 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en armonía con el artículo 99 del Condigo Penal, con la agravante establecido en el artículo 217 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente Nuris Carolay Paredes González. SEGUNDO: Asimismo admite la totalidad de las pruebas ofrecidas por la representación Fiscal constatadas su necesidad, pertinencia, licitud y legalidad, todo conforme al artículo 313 numeral 2, 6 y 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por cumplir dicho escrito con todos los requisitos establecidos en el artículo 308 ejusdem, así como haber sido incorporadas de forma de acuerdo a los artículos 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Pena. TERCERO: Una vez admitida la presente acusación se le concede nuevamente el derecho de palabra al acusado: YOSMER JESUS ALDANA ARELLANO (ya identificado), y, no sin antes imponerlo (s) de lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, y del precepto constitucional correspondiente a que está exento en declarar en contra de sí mismo, o hacerlo en contra de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, tal como lo consagra el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente se le indicó que en caso de prestar declaración lo hará sin juramento; del mismo modo se le impuso del conocimiento de los hechos con las circunstancias de modo, tiempo y lugar por los cuales le han sido imputados por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, Se le indicó, que pueden solicitar la práctica de diligencias que consideren necesarias para esclarecer el caso donde se encuentra involucrada, instruyéndole que la declaración es un medio para su defensa, y en caso de no prestar declaración, no será un indicio de culpabilidad en su contra. Finalmente le explicó al imputado el alcance y contenido de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, correspondientes al Principio de Oportunidad, previsto en el artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal; los Acuerdos Reparatorios, señalado en los artículos 41 eiusdem, y la Suspensión Condicional del Proceso, indicada en el artículo 43, ibídem, y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo posible única y exclusivamente para este tipo de delito el Procedimiento Especial mencionado, a lo que manifestó sin juramento y en pleno conocimiento de su (s) derechos y garantías quien a viva voz, dijo: “No deseo admitir los hechos, me declaro inocente y me voy a juicio para demostrar mi inocencia”. Es todo. CUARTO: Escuchada la manifestación de voluntad del imputado de autos libre de coacción y de todo apremio SE ORDENA LA APERTURA A JUICIO al acusado: YOSMER JESUS ALDANA ARELLANO (ya identificado), por los delitos antes mencionados. Emplazándose a las partes para que concurran por ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda, una vez vencido como se encuentre el lapso legal correspondiente. QUINTO: Se declara sin lugar la nulidad planteada por la defensa privada, se declaran sin lugar las excepciones opuestas, ya que la acusación cumple con los requisitos plateados en el 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se admiten las pruebas promovidas por la defensa privada y se acuerda ratificar oficio N° 1993-2023 de fecha 19/05/2023 dirigido al Jefe de Comando Nacional Anti-Extorsión y Secuestro (CONAS) del estado Mérida con sede en El Vigía. También se admiten las pruebas solicitadas por la defensa privada sin resultados obtenidos descritos en el capitulo V inserto a los folios 145 vto, al 146 vto. De igual manera se admite la prueba de PENEMETRIA inserto al folio 125 vto. SÉPTIMO: Se declara con lugar la solicitud realizada por la Defensa Privada, en cuanto a la medida cautelara de conformidad con lo establecido en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada quinces 15 días. OCTAVO: Se instruye a la Secretaria de esta sala para que una vez transcurra el lapso legal correspondiente, SE REMITAN LAS PRESENTES ACTUACIONES Y LAS PRUEBAS OFRECIDAS al Juez de Juicio que por distribución corresponda. NOVENO: Se acuerdan las copias certificadas en cuanto al acta y el auto fundado y las copias simples de la inspección técnica insertas a los folios 147 al 150 y sus vueltos, solicitadas por la Defensa Privada. DECIMO: Se acuerda dejar sin efecto la orden de aprehensión, en tal sentido se acuerda librar oficio a los órganos de seguridad, en este caso al Jefe del Bloque de Búsqueda y Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Bolivariano de Mérida…”

En tal sentido, este tribunal de Alzada para decidir observa:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Una vez dictada por el a quo la dispositiva de la decisión, la ciudadana Abg. Elda Yohana Contreras Acevedo, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público en representación de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, anunció oralmente el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

““De conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo apoyo de la Fiscal Decimo Octavo cumplo con ejercer el efecto suspensivo en relación a esta decisión. Es todo.”.”

DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA

Por su parte, el defensor de confianza en contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, señaló:

“Ciudadano Juez tomando en cuenta el efecto suspensivo que acaba de solicitar la Fiscal, me queda decir que es la corte de apelaciones a quien le corresponde dejar sin lugar y de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal según la última reforma debe ser motivado y pues no justifico el motivo del porque Ejerce el recurso en la modalidad de efecto suspensivo, y el Tribunal si especifica porque hace el cambio a una medida menos gravosa y es porque hay duda en relación a la denuncia que no concatenan con los elementos de convicción y la duda favorece al imputado, en vista de que no dijo los motivos la representación fiscal está ejerciendo dicho recurso de una forma caprichosa y temeraria, solicito se remite el asunto a la Corte de Apelaciones y sean quienes declararen y se ratifiquen la decisión dictada por esta tribunal y que es la más ajustada a derecho”.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 07 de julio de 2023, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida. Extensión El Vigía, llevó a cabo la audiencia preliminar, en la que resolvió revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad a la que se encontraba sometido el encausado Yosmer Jesús Aldana Arellano, indicando lo siguiente:

“…Este Tribunal admite la acusación penal interpuesta, toda vez que las partes deben necesariamente exponer sus alegatos en un juicio oral y reservado para llegar a determinar la verdad de los hechos, si bien es cierto consta la denuncia de la víctima quien tiene la edad de 14 años y que según consta en Reconocimiento psicologico entiende el delito por el cual esta siendo sometido a proceso el encausado, señalando que fue abusada sexualmente en dos oportunidades por el mismo, no es menos cierto que durante la investigación la Defensa también solicitó diligencias como el reconocimiento médico-medición del pene (penemetría) de fecha 17/05/2023, realizado a YOSMER ALDANA donde se describe los genitales externos, el tamaño y circunferencia del pene, tamaño en reposo 9.5 cm longitud; diámetro en reposo 10.4 cm y tamaño en erección 15.2 cm longitud; diámetro en erección 13.2 cm determinando la proyección en estado de reposo y erecto, concluyendo el experto que se encuentra entre estándares de un pene promedio y no por debajo de los valores referenciales; siendo incompatible con el desgarro vaginal incompleto que presentó la adolescente al referir que la relación sexual no fue consentida.
Así mismo al verificar el reconocimiento médico legal practicado el mismo día de la presunta ocurrencia de los hechos denunciados (07/07/2022) observa quien decide que no fue especificado por parte del médico forense que la víctima presentara enrojecimiento en su parte genital como para establecer que en efecto ese día mantuvo relaciones sexuales, ni mucho menos indica que presentara alguna lesión de interés criminalístico a pesar que la víctima en la denuncia señala que el procesado la “tiró al piso, y le apretó fuerte los brazos… yo empecé a forcejear con él”.
Aunado a lo expuesto, constan otras actas de investigación entre las que llaman la atención las entrevistas promovidas como testimoniales por la Defensa donde indican que el procesado se encontraba laborando ese día y hora especificada en la denuncia, ante las pruebas promovidas tanto por la Defensa como por la Fiscalía del Ministerio Público es necesaria la celebración de un juicio que permita establecer lo que ocurrió.
El Tribunal ha revisado las actas que integran la presente causa y en cuanto a la revisión de la medida cautelar extrema impuesta, este juzgador observa: Nuestro actual sistema penal acusatorio se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento a quien se le juzga, como si estuviere condenado por sentencia firme.
Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación; por ello resulta innegable afirmar que en principio todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho.-
Así las cosas, de manera reiterada lo ha establecido nuestro máximo Tribunal de la República, que el juez o jueza de instancia tiene la potestad de acordar una medida menos gravosa ó un cambio de sitio de reclusión cuando así lo considere prudente, pues, como Juez natural, es quien valora las circunstancias del caso en particular a los fines de declarar la procedencia o no de una medida privativa o sustitutiva a la libertad, en tal sentido, la única exigencia que tiene el juez para proceder a acordar la medida de coerción personal, es decretar una decisión motivada que le otorgue seguridad jurídica a las partes en el proceso.
Ahora, si bien es cierto, que el delito presentado en el escrito acusatorio es considerado como grave, conforme a la penalidad asignada por el Legislador Sustantivo Penal; resulta propicio y necesario señalar que el actual sistema penal lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgado en libertad, de tal manera que la libertad es la regla en el juzgamiento penal y la privación de libertad una forma excepcional.
No obstante, considera este juzgador, que si bien es cierto éste tribunal admitió totalmente la acusación en contra del encausado de autos, no es menos cierto que hasta este momento procesal surge una duda favorable en relación a la denuncia formulada por la victima cuando señala que: “…me agarró por el brazo, y me quito la licra que cargaba, y me tiró al piso y me metió su pipi en mi vagina…” así como lo manifestado en la Audiencia de Prueba Anticipada donde especifica que: …” me agarro por el brazo y me empujo para adentro…me amenazo, me dijo que me quedara callada, me hizo entrar a la sala, me agarro…él no me toco, él me metió el pene, el no termino, yo empecé a forcejear con él…”, con lo emitido por la experto forense al momento de realizar la valoración, donde arroja el siguiente resultado “…Lo suscrito por el Experto Médico Forense Dra. YAMILE DEL C. VERGARA M., adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de El Vigía, estado Mérida, realizado en la persona de la adolescente NURIS CAROLAY PAREDES GONZALEZ, de 14 años de edad, donde deja constancia que al examen ginecológico se aprecia: Himen Anular con desgarro antiguo incompleto a las 5-8-11 y escotadura congénitas a las 2-3-10, según las manecillas del reloj en posición ginecológica. No presenta lesiones de vagina de interés médico legal para el momento de la valoración. Ano Rectal: Pliegues anales presentes indemne, buen tono sin lesiones en región perianal para el momento de la valoración. Recomendaciones: Valoración por Psiquiatría. CONCLUSION: Himen Anular Indemne con desgarro antiguo incompleto. 2.- Ano-Rectal: Normal sin lesiones…” y siendo que de estas contradicciones o dudas da pie a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA del imputado de autos que constitucionalmente le asiste así como el principio IN DUBIO PRO REO, el cual está íntimamente ligado al de presunción de inocencia; aunado a que este juzgador no puede soslayar que el procesado se presentó por sus propios medios para ser sometido al proceso instaurado en su contra lo cual consta en el acta policial de fecha 14/07/2023 inserta al folio 70 de las actuaciones, en la que señalan los funcionarios que la suscriben: “se presentó de forma espontánea el ciudadano YOSMER JESUS ALDANA ARELLANO manifestando que había tenido conocimiento que sobre el recaía una orden de aprehensión”, todo lo cual a juicio de este Tribunal, hacen variar las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en el centro de reclusión donde permanece el procesado, es por lo que este juzgador, considera, que lo ajustado a derecho, es acordar al imputado YOSMER JESUS ALDANA ARELLANO, (antes identificado), una medida cautelar de las contempladas en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante este tribunal, ya que definitivamente debe someterse al juicio oral y reservado donde se establecerá la verdad en cuanto a los hechos endilgados por el Ministerio Público, constando en la causa que es ubicable, no pudiendo considerarse la medida de privación judicial como una condena anticipada, toda vez que su único fin es asegurar las resultas del proceso, las cuales con la medida cautelar sustitutiva de presentaciones periódicas en este caso particular es suficiente para garantizar el sometimiento del encausado al proceso y su respectiva comparecencia al juicio oral. En consecuencia declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa técnica.- ASI SE DECIDE…”

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Primeramente, entra esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en cuanto a la procedencia o no del efecto suspensivo de la ejecución de la libertad del ciudadano Yosmer Jesús Aldana Arellano, como consecuencia de la apelación ejercida por la representación fiscal al término de la audiencia de presentación de detenidos, con base en lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo preciso para esta Corte aclarar, que en el caso que nos ocupa lo procedente es la aplicación del artículo 430 eiusdem, puesto que la actividad recursiva se ejerce al término de la audiencia preliminar, por lo que a los fines de la resolución del recurso se tomará en cuenta lo dispuesto en este artículo.

En cuanto a la admisibilidad o no, del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, se constata que el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se adopte en la audiencia preliminar y tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia y en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la corte de apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. Si la respuesta al recurso de apelación no se produce dentro de los lapsos, decae la medida de privación de libertad y el recurso continúa su trámite”.

En tal sentido y desde esta perspectiva, esta Alzada verifica lo concerniente a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 en comento y así tenemos, que el mismo fue interpuesto por la representante del Ministerio Público, quien según la aludida disposición legislativa, es el único legitimado para ejercerlo.
Así pues, evidenciamos del dispositivo supra citado que la legitimidad para ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, la posee quien ostenta la titularidad de la acción penal, vale decir, el Ministerio Público, representado en el presente caso por la Abg. Elda Yohana Contreras Acevedo, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público en representación de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, quien con tal carácter ejerció el recurso como consecuencia de la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad y la imposición de una medida cautelar menos gravosa en beneficio del procesado de autos, hallándose de esta manera tal requisito de admisibilidad patentizado, y así se declara.

Ahora bien, en relación a la tempestividad, se constata que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia preliminar, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor del imputado de autos, tal y como lo requiere la referida norma, por lo que se determina que fue ejercido en tiempo hábil, y así se resuelve.
En lo que concierne al requisito sobre la posibilidad de recurrir la decisión, esta Alzada constata que el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo fue ejercido contra la decisión que decretó una medida cautelar favor del ciudadano Yosmer Jesús Aldana Arellano (ya identificado), a quien el Ministerio Público le imputó el delito de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración Vaginal Continuado, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento y primer aparte, en concordancia con el artículo 260 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en armonía con el artículo 99 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente Nuris Carolay Paredes González, tipo penal este que está incluido dentro del abanico de los delitos a que hace referencia la norma arriba analizada, por tratarse de uno de los delitos que atenta contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, todo lo cual nos conlleva a evidenciar las circunstancias establecidas en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aclarado como ha sido que el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la interposición del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, contra las decisiones dictadas en la audiencia de presentación de detenido, en la que el juez o jueza puede ordenar o no la remisión de las actuaciones al tribunal en funciones de juicio, resulta preciso traer a colación la decisión de fecha 17-03-2021, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal de Justicia en el expediente N° 2019-000133, con ponencia de la Magistrada Francia Coello González, en la que se ha establecido el siguiente criterio:

“…Como bien se señaló previamente, el recurso de apelación con efecto suspensivo es una potestad que única, exclusiva y excluyentemente puede ejercer el Ministerio Público, esto por tratarse de una apelación cuyo fin principal es lograr que la Alzada decrete la medida cautelar privativa de libertad en contra del encausado (excepcionalidad del recurso), por lo cual resultaría ilógico que la defensa apelara en tal sentido. Asimismo tanto el artículo 430 como el 430 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen de forma taxativa que quien debe apelar es el Ministerio Público, privando a la víctima de apelar en ambos efectos (…)
Por ello, al momento en que el juez de instancia se aparta de la calificación fiscal, el Ministerio Público se encuentra habilitado para ejercer el recurso de apelación en efecto suspensivo, pues dicho recurso se basará en los términos planteados en su precalificación o acusación, para lo cual la Corte de Alzada deberá determinar si en efecto los hechos se ajustan al encuadramiento típico hecho por la representación fiscal o por la calificación hecha por el Juez (…)
Por otra parte, se constituiría un error in procedendo, el hecho que el Juzgado de Instancia, sobre la base de la calificación dada por él a los hechos debatidos, no de trámite correcto al recurso de apelación con efecto suspensivo, pues estaría ejerciendo una valoración que no le corresponde, pues la decisión dictada por él queda, inmediatamente suspendida, hasta tanto la Alzada dicte la decisión de mérito que estime ajustada a derecho, pues en el fondo, lo debatido en la superioridad será el encuadramiento típico de los hechos y la procedencia o no de la privativa de libertad. (…)
Al tener el Ministerio Público el monopolio de la investigación penal y por ser el órgano acusador por excelencia, el requisito de procedibilidad número 2, es decir, los tipos penales a los que se contraen los artículos 430 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, debe circunscribirse a lo imputado o acusado por el Ministerio Público, porque de guiarnos por la calificación que pueda darle a los hechos el órgano jurisdiccional, se estaría desvaneciendo la intención del legislador así como abandonándose y desnaturalizando el uso y propósito de la institución del recurso de apelación con efecto suspensivo.
Así las cosas, la procedibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo queda atado a la imputación o acusación que haga el Ministerio Público y, corresponderá a la Corte de Alzada apreciar si en efecto o no dicha calificación de los hechos es la más ajustada a derecho, pues de lo contrario la naturaleza preventiva del recurso quedaría estéril….”

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 592 de fecha 25-03-2003, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en la cual se analiza los alcances del efecto suspensivo, expresó:

“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen”.

De los extractos de las jurisprudencias anteriormente transcritas y conforme el principio general del efecto suspensivo que establece en este caso el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción que el hecho punible que se impute esté referido a uno de los tipos penales del abanico de delitos allí establecidos, tal y como ocurre en el caso que nos ocupa, pues la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, como se indicó supra, se corresponde a uno de los delitos que afecta la integridad e indemnidad sexual, de los niñas, niños y adolescentes.

Habida cuenta de ello y con base en los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Instancia Superior concluye que resulta procedente el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la representación fiscal y tramitado por el Juez Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, y así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizada como ha sido la apelación en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Abg. Elda Yohana Contreras Acevedo, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público en representación de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, al término de la audiencia de preliminar, así como los alegatos de la defensa y la decisión recurrida, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, hace las siguientes consideraciones:

Con el fin de mantener la paz y el orden social el Estado tiene que garantizar a todo ciudadano, por una parte, su libertad y otros bienes jurídicos frente al ius puniendi estatal y a los eventuales excesos o extralimitaciones que son evitados a través del marco constitucional, conocido como autolimitación de la potestad punitiva; y, por la otra, debe garantizar la efectiva concreción o aplicación de esa potestas puniendi para proteger ciertos intereses frente a intereses ilícitos, para que el ciudadano no tenga que recurrir a hacer justicia por sí mismo contra el agresor de sus derechos, siendo la función de administrar justicia exclusivamente responsabilidad del Estado.

Bajo esta concepción, cabe recalcar el reconocimiento universal de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, en franca correspondencia con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado, y es que precisamente el ser humano por el hecho de serlo tiene derechos que le son inherentes. De esta manera entonces, nos encontramos con una clasificación de derechos fundamentales, siendo de especial interés para el tema que nos ocupa los llamados de primera generación como los son el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a la indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes y el derecho a la propiedad.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, tales derechos fundamentales fueron desarrollados bajo la perspectiva y en franca correlación con los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República en materia de derechos humanos, así pues el artículo 2 de la Carta Magna consagra la libertad como un valor superior del ordenamiento jurídico, un derecho fundamental que se erige como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

De tal manera que, la libertad, la igualdad, la justicia y demás derechos humanos, son valores privilegiados por el Estado democrático y social de derecho y de justicia, que deben ser perseguidos y alcanzados, siendo necesario instituir su conjunción con el fin de lograr la paz, la armonía y la integración social.

Como corolario de lo anterior, encontramos que el derecho a la libertad está íntimamente agnado con la tutela judicial eficaz, que en el proceso penal permite exteriorizar el principio de no impunidad como base valorativa constitucional del amparo jurisdiccional. Esto es así porque, si bien es cierto que la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que este derecho pueda verse limitado de manera excepcional, tal es el caso de los supuestos establecidos taxativamente en el numeral Segundo del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, la expresión más importante de tal excepción dentro del proceso penal se patentiza fundamentalmente en las medidas de coerción personal, sea cual sea, siendo necesario hacer especial mención a la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en nuestra norma adjetiva penal, como la más extrema a que hace referencia el legislador.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69 de fecha 07-03-2013, al referirse a la libertad personal señaló:

“…la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales...”.

Y es que precisamente, la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, resumiéndose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes concernientes a: 1- La sustracción del encartado o encartada de la acción de la justicia; 2- La obstrucción de la justicia penal; 3- La reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

La garantía y el interés de que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, claro está con preeminencia de la tutela judicial efectiva, no es solo interés de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo; es por ello que la protección del derecho a la libertad del imputado o imputada y a ser tratado o tratada como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Bajo la consideración de los anteriores esbozos, encontramos que el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de inocencia y al derecho a la libertad, de los cuales se colige que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas se les debe presumir su inocencia, siendo la libertad la regla y la privación la excepción, aplicable esta última cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

De lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que los principios de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser amparada por todos los tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Así mismo y en consonancia con lo precedentemente expresado, la misma Sala ha dejado sentado en diferentes decisiones que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la normativa procesal penal.

De tal manera, tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal se debe interpretar con carácter restrictivo, el jurisdicente en cada caso deberá analizar cuidadosamente si se cumplen o no los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad, supuestos estos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, las medidas de coerción personal son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o la imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso, la sujeción al mismo y asegurar el efectivo cumplimiento de una posible sanción.

Es por ello que, tal y como lo preceptúa el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad solo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; cuando existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y cuando exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además, la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 de la norma adjetiva penal.

En igual sentido, el Código Adjetivo Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el ya referido principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas con ciertas condiciones particulares y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado o imputada.

Ahora bien, al analizar esta Alzada el caso bajo estudio y la decisión recurrida, observa que el juzgador para decretar la medida cautelar contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, primeramente, procedió bajo las facultades que le confiere la ley, a examinar lo concerniente a los elementos de convicción que obran agregados en las actuaciones y que hacen presumir la comisión del ilícito penal, razón por la cual, declara procedente la revisión de la medida de privación de libertad en la causa seguida en contra del ciudadano Yosmer Jesús Aldana Arellano.

En segundo lugar, si bien el tribunal verificó el tipo penal, no es menos cierto, que se debe considerar el principio de presunción de inocencia, aunado a que el acusado de autos ha demostrado la intención de someterse al proceso, situación que se patentizó al momento en que voluntariamente acudió a una de las instituciones policiales a ponerse a derecho, luego de tener conocimiento, que en su contra existía una orden de aprehensión, lo que desvanece la obstaculización en la búsqueda de la verdad y el peligro de fuga, requisitos exigidos por el legislador patrio, como necesario al momento de la imposición de la medida cautelar extrema.

Bajo las anteriores consideraciones y en opinión de esta Instancia Superior Colegiada, el juez de instancia analizó con extrema rigurosidad y exactitud los elementos que constan en autos, sin apartarse del razonamiento integral de un sistema social en donde el colectivo y los niveles de justicia social son exigidos en la lucha contra la impunidad, debiendo así preservar íntegramente la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, emitiendo para ello la debida fundamentación, tal y como se deprende del fallo recurrido.

Como corolario de lo anterior, advierte esta Alzada que el a quo, durante el desarrollo de la audiencia preliminar realizó precisamente ese control formal y material de la acusación, resolviendo lo que en derecho correspondía, lo que sin duda se traduce en una decisión ajustada y debidamente motivada.

En atención a la motivación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 550 de fecha 12-12-2006, ha señalado que:

“... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”.

Como consecuencia de lo anterior, considera esta Alzada preciso establecer el deber fundamental que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, pues tal requerimiento atañe al orden público, lo contrario daría como consecuencia una decisión exigua, sin sustento, contraria a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, del debido proceso y el derecho a la defensa, lo que trae como consecuencia un consiguiente vicio traducido en la violación del derecho que tienen las partes de obtener una decisión razonada.

Por consecuencia, esta Alzada concluye que en el caso de marras la conclusión decisoria se encuentra ceñida con la ley, resultando por ende procedente declarar sin lugar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo ejercido por la Abg. Elda Yohana Contreras Acevedo, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público en representación de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha 07 de julio de 2023, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía y fundamentada mediante auto de fecha 10 de julio de 2023, en la que se acordó a favor del acusado una medida cautelar menos gravosa, y así se decide.
DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se admite el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la Abg. Elda Yohana Contreras Acevedo, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público en representación de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada al término de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 07 de julio de 2023, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía.
SEGUNDO: Se declarar sin lugar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo ejercido por la Abg. Elda Yohana Contreras Acevedo, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público en representación de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha 07 de julio de 2023, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida. Extensión El Vigía y fundamentada mediante auto de fecha 10 de julio de 2023, en la que se acordó a favor del acusado una medida cautelar menos gravosa, confirmándose dicha decisión.
TERCERO: Se le ordena al juez a cargo del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida. Extensión El Vigía, que de manera urgente proceda a la ejecución del fallo proferido.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes, remítase al tribunal para el trámite correspondiente con la urgencia del caso.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
MSc. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA-PONENTE

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO
MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, bajo los números_____ ____________________________________ y oficio Nº ________________.

Conste, Sria.