TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 31 de julio de 2023
213º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2022-001306
ASUNTO : LP01-R-2023-000104

PONENTE: ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE CARRERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada Carla Selene González Ramos, en su carácter de Defensora Publica Nº 02 y como tal del ciudadano Sergio José Sánchez, en contra de la decisión emitida en fecha treinta y uno de marzo de dos mil veintitrés (31/03/2023), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de la nulidad alegada por la defensa, en el asunto principal signado con el Nº LP01-P-2022-001306, seguido en contra del encausado Sergio José Sánchez, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento.

DEL ITER PROCESAL

En fecha treinta y uno de marzo de dos mil veintitrés (31/03/2023), el a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha doce de abril del año dos mil veintitrés (12/04/2023), la abogada Carla Selene González Ramos, en su carácter de Defensora Publica Nº 02 y como tal del ciudadano Sergio José Sánchez, interpuso recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el número LP01-R-2023-000104.

En fecha veintiséis de abril del año dos mil veintitrés (26/04/2023), el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha veintiocho de abril del año dos mil veintitrés (28/04/2023), fue recibido ante la Secretaría de esta Corte de Apelaciones el presente recurso, dándosele entrada en fecha dos de mayo del año dos mil veintitrés (02/05/2023), correspondiéndole en su oportunidad la ponencia por distribución a la Juez Superior Nº 03 Carla Gardenia Araque de Carrero.

En fecha cuatro de mayo de dos mil veintitrés (04/05/2023), se dictó auto de admisión.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Desde el folio 01 hasta el folio 05 de las actuaciones, consta escrito recursivo suscrito por la abogada Carla Selene González Ramos, en su carácter de Defensora Publica Nº 02 y como tal del ciudadano Sergio José Sánchez, mediante la cual expone:

“(Omissis…)
En primer lugar: en cuanto a la nulidad del acta de investigación penal de fecha 18 de agosto de 2022 y riela al folio cinco y su respectivo vuelto del expediente principal, en la cual se deja constancia de la presencia de un testigo para el despliegue de la actuación policial, amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal para la inspección corporal de mi defendido, procede la juzgadora a valorar dicha prueba dejando constancia de “considera este tribunal que el acta policial tiene fe pública por haber sido suscrita por funcionarios públicos, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como fue aprehendido el acusado”.

Siendo que de acuerdo al Principio lura novit curia, el juez, como conocedor del Derecho ha debido considerar lo establecido en el referido artículo, donde expresamente se estipula que la actuación policial se hará en presencia de dos testigos, además de que se desprende de la misma acta, que se encontraban en un lugar, público, de libre y común tránsito y afluencia de personas exactamente a las 09:00 horas de la mañana, donde la misma comisión policial, manifiesta el haber utilizado un vehículo particular para pasar desapercibidos por el lugar y no incurrir el A quo en confundir la acción de adminiculación con la de valoración, que por demás ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia es una labor que corresponde exclusivamente a los Jueces de la fase de Juicio.

En segundo lugar, en cuanto a la solicitud planteada del otorgamiento de una medida alternativa para la prosecución del proceso, es necesario hacer mención que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de forma reiterada que deben ser adminiculados todos los elementos, por no ser suficiente la consideración de la pena como alta para imponer o no la procedencia de una medida de coerción personal o de una medida alternativa a la prosecución del proceso.

Es así como en el thema decidendum se evidencia ciudadanos Jueces, que le es causado un gravamen irreparable a mi representado al momento de inobservar tanto en la audiencia de preliminar, como en la fundamentación del juzgador, los criterios jurisprudenciales establecidos por el Máximo Tribunal de la República, como es el de la Sala Constitucional bajo sentencia N° 1859 del 18 de diciembre de 2014, tratándose perfectamente de un presunto caso que encuadra en lo que la Sala ha establecido como “menor cuantía” al no ser analizadas y ajustadas las circunstancias propias del caso.

Y el de fecha 02 de agosto de 2022, Sala Constitucional bajo N° 472, donde se establece claramente que se considera menor cuantía los supuestos atenuados del Tráfico previstos en el segundo aparte del 149 de la Ley de Drogas, a saber, el tipo penal por el que fue acusado mi representado.

En tercer lugar, debe denunciar específicamente, esta Defensa que en ningún momento, hizo alusión, alegato o solicitud alguna en cuanto al otorgamiento de una medida de seguridad, de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de Drogas, tal y como es planteado por la Juzgadora para la declaratoria sin lugar de las solicitudes incoadas. Situación ésta, que evidencia la ilogicidad de la fundamentación de la decisión con lo planteado durante el desarrollo de la audiencia preliminar.

Siendo así y por cuanto considera esta Defensa hay circunstancias propias de este caso que no fueron tomadas en cuenta, es por lo que acude a la revisión de dicho pronunciamiento por vía de apelación para que la Corte de Apelaciones aprecie dichas circunstancias aludidas y corrija este gravamen causado a mi defendido ya que la decisión recurrida no responde a criterios y juicios debidamente razonados y ponderados atendiendo a las circunstancias que rodean el caso en particular, respetando los derechos que amparan a mi defendido.

Del mismo modo, debe denunciar esta defensa ante la Alzada que de la decisión aquí recurrida se desprende una evidente contrariedad al cumplimiento de las normas fundamentales y a las garantías de un debido proceso y de efectiva y transparente tutela judicial efectiva y seguridad jurídica que ampara a todos los procesados y en especial a mi representado en este caso, puesto que se evidencia que entre la dispositiva del acta de celebración de audiencia de preliminar y el auto fundado no existe motivación alguna en cuanto al porqué el juzgador consideró, tal decisión.

Se genera entonces, una situación que acarrea una incuestionable incertidumbre tanto de hecho como de Derecho y que obliga a esta defensa a traer a colación el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia N° 069 del 12 del mes de febrero del año 2008, bajo ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, en la cual se estableció:

En este sentido ha sido reiterado el criterio sostenido por la Sala respecto a que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible, que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del por qué se arribó a la solución del caso planteado.

Por ello, una vez esbozadas dichas consideraciones, debe fundamentar esta Defensa, en aspectos de orden legal y constitucional que resultan de gran importancia para el caso particular, tales como los principios antes esgrimidos en cuanto a la tutela judicial efectiva, la proporcionalidad y la seguridad jurídica que debe regir en cada proceso penal.

En este sentido, la decisión recurrida, a todas luces, evidencia la contravención del juzgador ante lo procurado por el espíritu del legislador y el cuerpo de Magistrados patrio, en cuanto al establecimiento de criterios y normas en materia de Drogas.

Por todos los razonamientos expuestos, solicito a la Honorable Corte de Apelaciones, admita y declare con lugar el presente recurso de apelación de autos, anulando la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha veintidós del mes de marzo del año dos mil veintitrés (22-03-2023) y fundamentada in extenso en fecha treinta y uno del mes de marzo del año dos mil veintitrés (31-03-2023); mediante el cual declara sin lugar las solicitudes de la Defensa y consecuentemente, causarle un gravamen irreparable a mi defendido, al coartar manera desproporcional e innecesaria el gozo de sus derechos procesales por lo que respecta a los hechos investigados.(Omissis…)”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los abogados Mureen Milagros Rojas Pirela y Jonathan Alexander Suarez Gil, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino, respectivamente de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Mérida, realizaron la contestación del recurso, el cual corre inserto a los folios 09 y 10 y su vuelto del cuadernillo, en los siguientes términos:

“…(Omissis) Señala la recurrente en su escrito que con ocasión a las nulidades planteadas por esa defensa pública en el decurso de la audiencia preliminar, evidencia ilogicidad de la fundamentación de la decisión con lo planteado durante el desarrollo de la audiencia preliminar. Asimismo, considera la Defensa que hay circunstancias propias del caso que no fueron tomadas en cuenta, por lo que acude a la revisión de dicho pronunciamiento por vía de apelación para que la Corte de Apelaciones aprecie dichas circunstancias aludidas y corrija este gravamen causado a si defendido por considerar que la decisión no responde a criterios y juicios debidamente razonados y ponderados al caso particular.
A su vez, señala la recurrente que de la decisión recurrida se desprende una evidente contrariedad al cumplimiento de las normas fundamentales y a las garantías a un debido proceso y de efectiva y transparente tutela judicial efectiva y segundad jurídica que ampara a los procesados, puesto que se evidencia entre la dispositiva del acta de celebración de audiencia preliminar y el auto fundado no existe motivación alguna en cuanto al porqué el juzgador consideró, tal decisión.
CAPÍTULO II
CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
En atención al vicio denunciado por la Defensa Técnica, ésta Representación Fiscal del Ministerio Público, considera que lo alegado por la recurrente carece de sentido, ya que al momento de la celebración de la audiencia preliminar la juzgadora emitió oralmente los argumentos por los cuales consideraba que las nulidades delatadas por la Defensa Pública se encontraban fuera de lugar. Pues por un lado debe tenerse en cuenta que, como quiera que haya sido acordado a favor del imputado SERGIO JOSÉ SÁNCHEZ, la práctica de una experticia psiquiátrica en audiencia de presentación de detenido, la defensa debió procurar la debida diligencia para el caso que asumió a favor del procesado y no ¡imitarse a solo solicitar una diligencia a la que no le realizó seguimiento, pues si su tesis defensiva se basa en que el imputado SERGIO JOSÉ SÁNCHEZ es una persona consumidora compulsiva, debió tener la responsabilidad correspondiente de verificar que en efecto se hubiese practicado dicho peritaje.
En ese sentido, debe entenderse que, la solicitud de tal peritaje fue realizada en una audiencia ora! y ante un Tribuna! de Control, ni siquiera se había planteado previamente dicha solicitud para que el Ministerio Público como titular de la acción penal determinara su pertinencia y necesidad. Siendo ello así, el propio Tribunal se encargó de hacer lo propio y la Defensa se limitó a señalar que no se había practicado, dejando de lado el deber que para con su representado tenía, por lo cual, mal puede endilgar al honorable Tribunal Tercero de Control una responsabilidad netamente de la Defensa y habilidosamente solicitar la nulidad del acto conclusivo, a sabiendas que no procuró para con su defendido las actuaciones correspondientes. Por lo tanto, razón tiene la juzgadora cuando señala en su decisión que “la Defensa debió solicitarla nuevamente o ratificarla ante el despacho fiscal, por cuanto en la presente causa se acordó el procedimiento ordinario, donde la Defensa como parte en la presente causa, antes de precluir la fase de investigación podría solicitar las diligencias que considerara necesarias para que permitiera el esclarecimiento del hecho", cosa que no hizo, pues nunca realizó un planteamiento de tal naturaleza ante el Ministerio Público.
Del mismo modo, en cuanto a la nulidad planteada por la defensa con relación al acta policial donde se describe el procedimiento que dio lugar a *a aprehensión del ciudadano SERGIO JOSÉ SÁNCHEZ, en cuanto a la falta de un testigo en el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, razón tiene la honorable juzgadora a declararlo sin lugar, pues como ciertamente lo señala el Tribunal, el acta cumple con los requisitos de ley y en la misma se describe que en el procedimiento los funcionarios se hicieron acompañar de un testigo, cosa que no anula per se el procedimiento, pues la parte in fine del referido dispositivo adjetivo es clara en señalar que “antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará, si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.
A lo anterior, tal como dejó sentado en Tribunal, dicha nulidad delatada pro la defensa no tiene sostén jurídico, pues ciertamente existió en dicho procedimiento u testigo instrumental que participó del procedimiento como observador y quien en su entrevista describe cómo fue realizado el procedimiento policial, lo que a las luces de la verdad, permite determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho atribuido al imputado SERGIO JOSÉ SÁNCHEZ. En ese orden, tiene suficiente motivo el Tribunal al decir que riela en las actuaciones la declaración del testigo y las vincula con los demás elementos de convicción, lo que como acertadamente señalo la juzgar ira, no puede desconocerse. Asimismo, evidenció el honorable Tribunal que no hubo vio, mior.es al debido proceso ni al sagrado derecho a la Defensa.
Ahora bien, en cuanto a la aplicabilidad de lo contenido en la sentencia N° 1859, de fecha 18 de diciembre del año 2014, cuando la digna Representante de la Defensa invoca la aplicación de la Suspensión Condicional del Proceso a favor de su representado SERGIO JOSÉ SÁNCHEZ, soslaya la Defensa el hecho que la víctima pueda oponerse a tal solicitud, siendo que en eí presente caso la víctima es EL ESTADO VENEZOLANO, cuyos intereses están encomendados al Ministerio Público y habiendo hecho uso del derecho de palabra en audiencia preliminar, este Despacho Fiscal se opuso, teniendo forzosamente el Tribunal que ordenar el pase a juicio, pues dada la calificación jurídica del hecho imputado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, la pena a imponer va de 8 a 12 años de prisión, lo que hace que no cumpla uno de los requisitos para la procedencia de la Suspensión Condicional del Proceso, por lo cual, razón tiene la juzgadora cuando señala en su decisión que dicha solicitud debe aplicarse a otro caso, pues en el presente caso, dada la calificación jurídica a que se contrae el presente hecho por la cantidad de droga colectada, no puede ser elegible el ciudadano SERGIO JOSÉ SÁNCHEZ para optar por un beneficio como el que plantea.
En ese sentido, ésta Representación Fiscal argumentó la improcedencia de dicha solicitud en cuanto a que nos encontramos en presencia de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad que establece en su límite menor ocho (08) años y en su límite mayor doce (12) años, pues indudablemente e! hecho de que el ciudadano SERGIO JOSÉ SÁNCHEZ llevara consigo de manera oculta la cantidad de siete (07) gramos con seiscientos miligramos de un polvo compacto de color beige, correspondiente con al sustancia COCAÍNA BASE, lo vincula directamente en la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, pues muy a pesar que para el consumo de dicha sustancia este ciudadano arrojó positivo en la correspondiente Experticia Toxicológica In Vivo excede de la cantidad que consideró el legislador como la del consumo.
A lo anterior debe sumarse, el hecho que ciertamente tener consigo una cantidad de esa naturaleza y en este caso particular la modalidad de ocultación, hace subsumir el hecho en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, pues no excede de la cantidad allí establecida para la sustancia denominada como COCAÍNA o sus variaciones, por lo cual, es evidente que de la subsuncíón de los hechos en el derecho, se desprende la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena a imponer es de ocho (08) a doce (12) años de prisión.
CAPÍTULO III
Por todo lo antes expuesto y con la condición antes dicha de Fisca! Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en uso de las atribuciones legales señaladas a! inicio de, presente escrito a tenor de lo dispuesto en el Artículo 441 del y Código Orgánico Procesal Penal, damos formalmente contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada CARLA SELENE GONZÁLEZ RAMOS, identificado con el Nº LP01-R- 2023-000104, en el asunto principal N° LP01-P-2022-001306, en su condición de Defensora Pública del ciudadano SERGIO JOSÉ SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V.-11.466.822, imputado en la causa penal identificada con el MP-176290-2022 (nomenclatura interna), iniciada por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en ese sentido, solicitamos con el debido respeto a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, declare sin lugar dicho recurso de apelación y consecuentemente Ratifique la decisión emitida pos e. Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, a fin que se mantenga la decisión proferida.(Omissis)…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha treinta y uno de marzo de dos mil veintitrés (31/03/2023), el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión en cuya dispositiva señala lo siguiente:

(“…Omissis). Con base a los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia Estadal en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara sin lugar, la solicitud de nulidad invocada por la Defensora Pública abogado Carla Selene González, por cuanto el acta de los funcionarios policiales, dejan constancia de la presencia de un testigo, como también existen elementos de convicción que presento en su oportunidad legal el Ministerio Público, mencionando las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho delictivo cómo también la conducta desplegada por el ciudadano Sergio José Sánchez, por cuanto el acta está revestida de fe pública, aunado a que no se evidencia violación al debido proceso ni del derecho a la defensa, siendo materia de fondo lo alegado por la Defensora, lo que podrá ser desvirtuado o no en un* probable juicio oral y público, al evacuarse las distintas pruebas ofrecidas. SEGUNDO: Se declara sin lugar, la solicitud dé la Defensa Pública, de aplicar la Sentencia N° 1859 de fecha 18-12-2014 de la sala'* f.% constitucional, a favor del imputado para que se acoja a una suspensión condicional del proceso, esta Juzgadora considera que la solicitud de la Defensa debe aplicarse ante otra fase del proceso penal, tomando en cuenta la calificación jurídica señalada por el Ministerio Público, la conducta desplegada del imputado, la cantidad incautada, que según el folio 12 de las actuaciones, corre inserta la experticia botánica, practicada por el experto del área de toxicología forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias forenses (SENAMECF), donde deja constancia que la sustancia incautada arrojó la cantidad de 7 gramos con 800 miligramos de cocaína base, aunado a ello, de la revisión de las actuaciones no consta que el ciudadano Sergio José Sánchez pueda aplicársele una medida de seguridad, tal como lo establece el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas.(Omissis…”)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Atañe a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada Carla Selene González Ramos, en su carácter de Defensora Publica Nº 02 y como tal del ciudadano Sergio José Sánchez, en contra de la decisión emitida en fecha treinta y uno de marzo de dos mil veintitrés (31/03/2023), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de la nulidad alegada por la defensa, en el asunto principal signado con el Nº LP01-P-2022-001306, seguido en contra del encausado Sergio José Sánchez, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento.

Así las cosas, una vez analizado el recurso de apelación, así como la decisión objeto de impugnación, se observa que la defensora pública, plantea la nulidad de la decisión emitida luego de la celebración de la audiencia preliminar, señalando que el Tribunal de Instancia no motiva las razones por las cuales niega las solicitudes de nulidad planteada por la defensa, haciendo especial énfasis en la negativa a que se acordara la suspensión condicional del proceso.

A lo que por argumento en contrario, el Ministerio Público solicitó en su escrito de contestación, presentado en tiempo útil, se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por la defensa, aduciendo que el tribunal argumentó las razones por la cuales la petición de nulidad realizadas por la defensa.

Arguye la recurrente que “…en cuanto a la nulidad del acta de investigación penal de fecha 18 de agosto de 2022 y riela al folio cinco y su respectivo vuelto del expediente principal, en la cual se deja constancia de la presencia de un testigo para el despliegue de la actuación policial, amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal para la inspección corporal de mi defendido, procede la juzgadora a valorar dicha prueba dejando constancia de “considera este tribunal que el acta policial tiene fe pública por haber sido suscrita por funcionarios públicos, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como fue aprehendido el acusado”.

Que “Siendo que de acuerdo al Principio lura novit curia, el juez, como conocedor del Derecho ha debido considerar lo establecido en el referido artículo, donde expresamente se estipula que la actuación policial se hará en presencia de dos testigos, además de que se desprende de la misma acta, que se encontraban en un lugar, público, de libre y común tránsito y afluencia de personas exactamente a las 09:00 horas de la mañana, donde la misma comisión policial, manifiesta el haber utilizado un vehículo particular para pasar desapercibidos por el lugar y no incurrir el A quo en confundir la acción de adminiculación con la de valoración, que por demás ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia es una labor que corresponde exclusivamente a los Jueces de la fase de Juicio”.

Sobre este particular, considera preciso esta Alzada traer lo que la doctrina ha señalado “…Las actas policiales representan las actuaciones legales de todos los funcionarios policiales ante el Ministerio Publico en Venezuela, en dicha acta se exponen los hechos ocurridos en una situación determinada de una manera escrita de la labor policial ejecutada circunscritas a un medio, tiempo y lugar en que se efectuó la detención (Ruiz, 2012: 89).

En tal sentido, el acta policial se convierte en una prueba que transporta información sobre una diligencia policial y utilizada en el proceso penal, pues bien su contenido deja constancia de los hechos sin poder ser modificados o cambiados por la condición humana”.

De lo denunciado por la recurrente se hace palmario que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro en cuanto a las circunstancias según las cuales puede practicarse la inspección de personas, lo cual resulta apreciado parcialmente por la Defensa Pública, siendo que:

“Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”

La norma adjetiva trascrita resulta necesario señalar que siempre que las circunstancias lo permitan, el órgano policial que practica la inspección de una persona, podrá hacerse acompañar de testigos, pues la ausencia de estos en un procedimiento, no resulta óbice al momento de la inspección personal y en caso de encontrarse algún elemento que comprometa la participación de una persona en un hecho punible, su posterior detención. En consecuencia la verificación de los hechos que se describen en esta actuación policial son materia propia del contradictorio ante el desarrollo de un eventual juicio oral, tal y como lo resolvió el a quo. Dicho esto, estima esta Alzada que tal pedimento del escrito recursivo deviene en su desestimación, y así se decide.

Ahora bien, respecto a la segunda denuncia planteada en el escrito de apelación, concretamente a la declaratoria sin lugar de la solicitud de la defensa, en el sentido que se niega la posibilidad al procesado de acogerse a la fórmula alternativa a la prosecución del proceso, argumentando que no era la fase del proceso para realizar la petición.

En virtud de lo señalado, considera esta Alzada precisar lo siguiente:

En primer lugar es de vital importancia señalar, que el control judicial de las actuaciones, es sin duda, una de las manifestaciones más destacadas del afianzamiento del principio de la legalidad en los Estados democráticos, donde se ha podido desarrollar una jurisdicción penal autónoma e independiente.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:

“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: I) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, II) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, III) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, IV) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, V) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, VI) el derecho a una tutela cautelar.
Dentro de este marco, se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.
En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos y partes en el proceso, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial ajustada a derecho, para que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal y poder dictarse una correcta decisión…”

Todo ello, tomando esta Alzada como referencia ineludible que la Sala de Casación Penal ha establecido reiteradamente en sus fallos, en referencia al equilibrio procesal entre las partes, el debido proceso y el derecho a la defensa, en la fase de impugnación de los fallos dictados por la Alzada, que:
“…El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa… (Vid. Sentencia N° 607 del 20 de octubre de 2005). (Negrillas de la Sala de Casación Penal).
…todo acto jurídico debe someterse a la Constitución y demás leyes, porque ello constituye una garantía en la administración de justicia, así como, en la aplicación del derecho; no puede el juez alterarlo, aún en consenso con las partes, debido a que la disposición del proceso exige el cumplimiento de requisitos y condiciones establecidas por el legislador y son de orden público…”

De tal manera, una vez realizado el control formal y material del escrito acusatorio, y admitido el mismo, es deber ineludible de los tribunales de control, imponer nuevamente a la persona que figure como acusado de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, que se constituyen en mecanismos diferentes a la respuesta tradicional que significa la persecución penal y la posterior aplicación de una pena, son las denominadas alternativas a la prosecución del proceso, como la suspensión condicional de proceso o los acuerdos reparatorios. Ambas instituciones representan un cambio radical en la forma de enfrentar el conflicto penal. Se oponen al principio tradicional que rige nuestro sistema procesal penal, cual es la legalidad procesal.

Con respecto a ello, tenemos la sentencia Nº 232, de 10 de marzo del año 2005, en Sala Constitucional, la cual, define la suspensión condicional del proceso, como un derecho que tiene toda persona sometida a un proceso, que además reúne las condiciones comunes y propias de admisibilidad, que genera el deber estatal de reconocerlo ante cualquier solicitud debidamente fundada en la ley. Esta suspensión se trata de una medida que le concede al imputado o imputada, beneficios por admitir la responsabilidad, siempre y cuando el límite de la pena no supere los ocho años, y excluyendo a su vez, los delitos graves y de delincuencia organizada.

Así pues, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 785, de 6 de mayo 2005 expediente nº 03-2841, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en relación a la suspensión condicional del proceso señaló textualmente lo siguiente:

“La Sala ha sostenido que los imputados o acusados, en ejercicio de su derecho a la defensa, tienen la legítima expectativa de que se les informe cuáles son los medios que pueden usar para su defensa. Por consiguiente, se ha de informar al acusado y en la audiencia preliminar, acerca de las medidas alternativas a la prosecución del proceso.”

En el caso objeto de la impugnación, observa esta Alzada que la recurrente solicita a favor de su representado la suspensión condicional del proceso, utilizando como base de su pretensión el criterio sostenido en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a lo que seguidamente la jurisdicente concede el derecho de palabra a la representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público en la persona de la Abg. Mauren Rojas, la cual se opone a tal pedimento.

Dicho esto, del subsiguiente desarrollo de la audiencia preliminar no se observa por parte del a quo, respecto a tal solicitud una respuesta, sin embargo de alguna manera impone al encausado nuevamente de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, a lo que el encausado manifestó, no admitir los mismos y desear ir a juicio oral y público a los fines de demostrar su inocencia. Para este Cuerpo Colegiado no resulta claro el desarrollo de la audiencia ante este particular, al no poderse desprender de la lectura del acta de audiencia, si existió o no esta solicitud por parte del acusado, viéndose en el extremo de solicitar la apertura a juicio ante la ausencia de una debida respuesta.

Aclarado lo anterior, al circunscribirnos al auto fundado en el que da respuesta el a quo a lo explanado en audiencia, denota esta Superior Instancia que a lo peticionado respondió “… De otra parte, en cuanto a la aplicación de la Sentencia Invocada por la Defensora Pública en sala de Audiencia Preliminar, sentencia N° 1859 de fecha 18-12-2014 de la sala constitucional, a favor del imputado para que se acoja a una suspensión condicional del proceso, escuchado al Ministerio Público el cual se opuso al otorgamiento de la medida alternativa a la prosecución del proceso, esta juzgadora considera que la solicitud de la Defensa Pública, debe aplicarse ante otra ante otra fase del proceso penal, tomando en cuenta la calificación jurídica señalada por el Ministerio Público, la conducta desplegada del imputado y la cantidad incautada…”. Sin embargo, esta fundamentación no se observa del desarrollo de la audiencia, al menos en su mínima expresión, como punto que debe ser propio de la parte dispositiva, siendo presumible que el encausado en la oportunidad correspondiente no obtuvo una respuesta debida acerca de la procedencia o no la medida alternativa que origina la controversia.

Así pues, en el caso bajo examen resulta palmario para esta Alzada que la jueza de control ante la solicitud de la defensa, deja un vacío de pronunciamiento, en el que no se puede determinar si la defensa pública a favor de su defendido obtuvo o no respuesta a lo peticionado lo que se traduce en una violación flagrante de las garantías constitucionales consagradas en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera, que siendo que toda decisión debe estar enmarcada dentro de un proceso debido y en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de las partes, que por demás, exige un esfuerzo intelectual de juzgamiento bajo el correcto raciocinio humano, como transparencia a la garantía de motivación que debe contener todo pronunciamiento judicial, concluye esta Sala que la razón le asiste al recurrente.

Por consecuencia, esta Corte de Apelaciones declara parcialmente con lugar el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada Carla Selene González Ramos, en su carácter de Defensora Publica Nº 02 y como tal del ciudadano Sergio José Sánchez, en contra de la decisión emitida en fecha treinta y uno de marzo de dos mil veintitrés (31/03/2023), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, producto de la audiencia preliminar celebrada en fecha 22 de marzo del año 2023, referidas a el auto mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de la nulidad alegada por la defensa y el auto de apertura a juicio, en el asunto principal signado con el Nº LP01-P-2022-001306, seguido en contra del encausado Sergio José Sánchez, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, y así se decide.

Por consecuencia, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad absoluta de las decisiones dictadas por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, sede Mérida, en fecha 31 de marzo de 2023, referidas a el auto mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de la nulidad alegada por la defensa y el auto de apertura a juicio, en el asunto penal Nº LP01-P-2022-001306, insertas a los folios del 69 al 73 del asunto principal, así como de la audiencia preliminar celebrada en fecha 22 de marzo del año 2023, cuya acta obra agregada a los folios 67 y 68, por lo que se ordena a un tribunal distinto y de la misma categoría al que dictó la decisión objeto del presente recurso, celebre la audiencia preliminar con prescindencia de este vicio advertido que vulneró garantías constitucionales consagradas en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y así decide.

DISPOSITIVA

Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación de autos, interpuesto en fecha 12 de abril de 2023, por la abogada Carla Selene González Ramos, en su carácter de Defensora Publica Nº 02 y como tal del ciudadano Sergio José Sánchez, en contra de la decisión emitida en fecha treinta y uno de marzo de dos mil veintitrés (31/03/2023), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de la nulidad alegada por la defensa, en el asunto principal signado con el Nº LP01-P-2022-001306, seguido en contra del encausado Sergio José Sánchez, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento.

SEGUNDO: Con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad absoluta de las decisiones dictadas por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, sede Mérida, en fecha 31 de marzo de 2023, referidas a el auto mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de la nulidad alegada por la defensa y el auto de apertura a juicio, en el asunto penal Nº LP01-P-2022-001306, insertas a los folios del 69 al 73 del asunto principal, así como de la audiencia preliminar celebrada en fecha 22 de marzo del año 2023, cuya acta obra agregada a los folios 67 y 68.

TERCERO: Por efecto de la nulidad, se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar, por ante un tribunal distinto y de la misma categoría al que dictó la decisión objeto del presente recurso, y así decide.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA- PONENTE

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

ABG. EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRIGUEZ CANELON

En fecha______________ se libraron las boletas de notificación bajo los números _________________________________________________.
Conste, la secretaria