TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
«VISTOS CON INFORMES»
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 18 de abril de 2023 (f. 43), por el abogado JOSÉ ELADIO QUINTERO MARQUINA en su carácter de apoderado judicial de la empresa CORPORACIÓN DROLANCA CA contra la providencia dictada en fecha 17 de abril de 2023 (fs. 33 al 39), por el TRIBUNAL CUARTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA Y OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA mediante la cual ordenó la reposición de la solicitud al estado en que sean practicadas las citaciones de los administradores de la empresa Laboratorio PLUSANDEX, FARMACÉUTICOS UNIDOS PLUSANDEX C.A
Mediante auto de fecha 22 de mayo de 2023 (f. 73), este Juzgado le dio entrada al presente expediente e informó a las partes, que de conformidad con lo previsto en los artículos 118 y 520 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los cinco días de despacho siguientes podrían solicitar la constitución del Tribunal con asociados y promover las pruebas admisibles en esta instancia. Asimismo, de conformidad con el artículo 517 eiusdem, informó a las partes que los informes debían ser presentados en el décimo día de despacho siguiente a la fecha del referido auto, salvo que se haya pedido la constitución del Tribunal con asociados, en cuyo caso este término se computará a partir de la fecha de esa actuación procesal.
Mediante auto de fecha 06 de junio del año 2023 esta alzada se pronuncio sobre la admisibilidad o no de los medios probatorios presentados en esta instancia por la parte actora apelante.
Obra en folio 194 diligencia del abogado Ever Rolando González Rodríguez, apoderado judicial de la ciudadana MARÍA YURAIMA CARRERO MÁRQUEZ, identificada y con el carácter expresado en autos, mediante la cual solicitan la acumulación de la causa contenida en el expediente Nº 5320 que conoce el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con el presente expediente signado bajo el Nº 7181 que cursa ante esta alzada.
En decisión de fecha 10 de junio de 2020 (folios 244 al 246), se ordenó la acumulación de la causa número 5320 que cursaba ante el Juzgado Superior Segundo, a la presente causa, por guardar relación con la misma y a los fines de evitar se dicten sentencias contrarias o contradictorias entre si.
Mediante auto de fecha 20 del mes de junio del año 2023 esta alzada dijo VISTOS en el presente expediente, entrando la presente causa en lapso para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Al encontrarse la presente causa, en el lapso para dictar sentencia de segunda instancia este Tribunal procede a hacerlo previa a las consideraciones siguientes:
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
La causa de la cual surge la presente incidencia se inició mediante solicitud por irregularidades administrativas presentada en fecha 15 de marzo de 2023 (fs. 01 al 11), cuyo conocimiento correspondió al TRIBUNAL CUARTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA Y OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, por la empresa CORPORACIÓN DROLANCA COMPAÑÍA ANÓNIMA, domiciliada en el Vigía e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida el 23 de junio del 2000 bajo el Nº 28 Tomo A-4, mediante su apoderado judicial, el abogado JOSÉ ELADIO QUINTERO MARQUINA inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 7318, cuyo contenido se resumen de manera sucinta a continuación:
Que acude a denunciar de conformidad con el articulo 291 del Código de Comercio la ocurrencia de una serie de hechos, los cuales hacen surgir fundadas sospechas de irregularidades administrativos en el cumplimiento de los deberes por parte de los administradores y el comisario de la empresa LABORATORIO PLUSANDEX DE FARMACÉUTICOS UNIDOS PLUSANDEX C.A, la cual tiene su asiento principal en el vigía.
Que tanto en el acta constitutiva de la empresa LABORATORIO PLUSANDEX C.A registrada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, como en la reforma de la misma en fecha 13 de febrero de 2012 bajo el Nº 34, Tomo 2, figura la CORPORACIÓN DROLANCA C.A como propietaria del 53.84% de las acciones de su capital social.
Que hasta el año 2019 LABORATORIO PLUSANDEX C.A celebro regularmente sus asambleas anuales ordinarios, siendo la ultima celebrada la correspondiente al periodo 01/09/2018 – 31/08/2019, requiriendo la CORPORACIÓN DROLANCA C.A en su condición de accionista mayoritario absoluto de LABORATORIO PLUSANDEX C.A, de manera insistente a los administradores de la ultima mencionada la convocatoria a las asambleas correspondientes a los periodos estatutarios 01/09/2019 al 31/08/2020, 01/09/2020 al 31/08/2021 y 01/09/2021 al 31/08/2022 puesto que no han sido discutidos ni aprobados los balances correspondientes, ni se ha producido nombramiento de administradores y comisarios quienes tienen vencido el periodo para el cual fueron electos, así como su remuneración.
Que los administradores de PLUSANDEX C.A han eludido la convocatoria de las asambleas pendientes a efectuarse, aun cuando la CORPORACIÓN DROLANCA C.A lo ha solicitado en repetidas ocasiones
Que en las tardías respuestas dadas por LABORATORIO PLUSANDEX C.A argumentaron que no fueron autorizados a celebrar las asambleas por parte de autoridades sanitarias, amparados en constancia expedida por funcionarios sanitarios de tercer nivel administrativo sin facultad legal para dictar decisiones y expedir constancias de esa naturaleza, solicitando en contrapartida la CORPORACIÓN DROLANCA a la máxima autoridad de salud del Estado Bolivariano de Mérida la pertinencia o no de celebrar la Asamblea o Asambleas que estaba solicitando se efectuaran y la respuesta de la misma fue positiva, estableciendo unas condiciones para ello.
Que ante el descontento de parte de los integrantes de la Mayoría accionaria, LA CORPORACIÓN DROLANCA C.A introdujo en su momento denuncia por considerar que la persistente negativa de los administradores de LABORATORIO PLUSANDEX C.A en convocar las asambleas no celebradas, incurría en irregularidades graves en el cumplimiento de sus deberes.
Que en fecha 27 de octubre de 2022 procedieron a convocar en el diario Pico Bolívar de Mérida “la asamblea anual extraordinaria de accionistas 2020” para el lunes 07 de Noviembre, sin embargo los referidos administradores procedieron a diferir la celebración de la misma mediante publicación en el diario Pico Bolívar y Ultimas Noticias en fecha 03 de Noviembre de 2022, sin precisar día y hora de la celebración de la asamblea convocada y diferida, alegando un error en el texto de la publicación atribuible al Diario Pico Bolívar.
Que en fecha 01 de diciembre de 2022 vía correo electrónico los administradores de LABORATORIO PLUSANDEX C.A comunicaron a los accionistas de la misma la suspensión de la Asamblea Diferida, utilizando como argumento la existencia de vacaciones colectivas para trabajadores de la compañía y razones de caso fortuito o fuerza mayor las cuales impedirían el o limitarían el acceso a El Vigía y la concurrencia de los accionistas.
Que no es valedero no convocar la asamblea el señalamiento de las vacaciones colectivas en la empresa pues a la misma debían concurrir accionistas y no trabajadores, y en caso de limitación o no acceso al Vigía, es publico y notorio que la ciudad de El Vigía nunca ha estado incomunicada ni por vía aérea ni terrestre, manteniéndose siempre el acceso por vía carretera a dicho lugar, ya que cuando se presenta interrupciones en alguna vía son subsanadas en poco tiempo, existiendo vías alternas.
Que han transcurrido seis meses –al momento de introducir el escrito de solicitud- desde el diferimiento de la Asamblea convocada y casi cuatro desde su suspensión.
Que los administradores de LABORATORIO PLUSANDEX sabotean inconmesuradamente la celebración de la asamblea con agenda ordinaria y en la cual debe producirse el nombramiento de sus sustitutos.
Que los referidos administradores han pagado dividendos a los accionistas en tres periodos estatutarios sin que la asamblea haya conocido y aprobado los balances y el reparto de dividendos, violando la ley y los estatutos sociales de la misma.
Que la comisario de la empresa en fecha “10 de diciembre de 2011” –cinco meses después de vencer su obligación legal para hacerlo- presento ante los administradores un informe de dos paginas y media correspondiente al periodo estatutario 01 de septiembre al 31 de agosto de 2021, reconociendo en el mismo no haber revisado los balances, pues afirma que se baso en los aspectos financieros reflejados en la opinión de un contador publico independiente, señalando que el examen que dicha comisario realizo fue sobre la base de los resultados de la auditoria externa efectuada por la Lcda Lea Ely Yoama Saenz.
Que en el resultado de la aludida auditoria externa se observa que LABORATORIOS PLUSANDEX C.A aperturo una cuenta bancaria en dólares estadounidenses en Morgan Stanley de estados Unidos, no siendo la misma registrada y por ende incumpliendo los principios de contabilidad aceptados en Venezuela (VEN-NIF-PYME), hecho sobre el cual la Comisario del LABORATORIO PLUSANDEX C.A guardo absoluto silencio en su informe.
Que la comisaria afirma sin demostrar, que había un foco de trabajadores infectados por el virus COVID-19 llegando a la junta directiva tal contagio, por lo que se tomaron medidas preventivas y de cerco epidemiológico pertinentes, siendo que pudieron haber celebrado la Asamblea en un local fuera de la sede de la compañía, tal y como lo hizo CORPORACION DROLANCA C.A en dos asambleas distintas y una vez superada la supuesta enfermedad de los administradores, las asambleas pendientes aun no se producen.
Que la comisario concluye que la gerencia y administración se han mostrado dispuestos a la realización de las asambleas pendientes cuando las condiciones lo permitan; resultando público y notorio que las condiciones están perfectamente dadas, pero la conveniencia de la comisario y de los administradores es que la misma no se convoque ni se lleve a cabo puesto que debe tratarse en agenda ordinaria el nombramiento de administradores y comisario para el periodo “2021-29234” y desean continuar en el ejercicio de sus cargos ya vencidos.
Que por todas las irregularidades cometidas por la Comisario del LABORATORIO PLUSANDEX C.A, el presidente de CORPORACIÓN DROLANCA C.A, en su momento procedió a denunciarla por mala praxis ante la Fiscalía del Colegio de Contadores Públicos del Estado Mérida, la cual emitió informe conclusivo del expediente que levanto al efecto mediante la cual declaro procedente acusarla y remitió sus actuaciones al Tribunal disciplinario para la imposición de las sanciones a que haya lugar.
Que no hay constancia en caso concreto que los administradores de LABORATORIO PLUSANDEX C.A hayan presentado a la comisario ni aun tardíamente, balance correspondientes al periodo 01/09/2021 al 30/08/2022 y por ende haya elaborado la comisario sus correspondientes informes y los haya puesto a disposición de los accionistas.
Que fundamenta la acción en el derecho contenido en los artículos 243, 266, 274, 275, 277, 287, 289, 291, 304, 305, 306, 309 y 310 del Código de Comercio, al igual que en el articulo 16 ordinal C de los estatutos sociales del LABORATORIO PLUSANDEX C.A.
Que con base a los argumentos previamente expuestos, de conformidad con el articulo 291 del Código de Comercio denuncia que existiendo fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes de los administradores y la falta de vigilancia de la comisario, ambos de la empresa LABORATORIO PLUSANDEX C.A, y por ende que el Tribunal proceda a convocar de conformidad con el articulo 275 del Código de Comercio la Asamblea de LABORATORIO PLUSANDEX C.A, correspondientes al ejercicio que va del 01/09/2019 al 30/08/2020, del 01/09/2020 al 30/08/2021 y del /01/09/2021 al 30/08/2022 con la siguiente agenda: discutir aprobar o modificar el estado de los balances correspondientes a los periodos estatutarios, pudiendo diferirse el tratamiento del mismo si las circunstancias lo ameritan. Segundo: nombramiento de los Administradores para el periodo de tres años contados a partir de la fecha de haberse vencido el lapso para el cual fueron electos. Tercero: Nombramiento del Comisario para el Termino de un año prorrogable. Cuarto: Considerar el reparto de dividendos con cargo a utilidades liquidas en cada año de los periodos fiscales estatuarios ya indicados, indicando el Tribunal lugar, hora y fecha de la celebración de la asamblea.
Que dada la naturaleza de la presente denuncia, no conlleva bajo ninguna circunstancia el ejercicio por parte del Juez de su facultad discrecional de oír o no oír a los Administradores y la Comisario quienes reiteradamente han expresado sus criterios sobre la no convocatoria a las asambleas del LABORATORIO PLUSANDEX C.A, por lo que solicita se proceda sin dilación a acordar y ordenar la celebración de la asamblea solicitada.
Riela en folio 13 auto de fecha 22 de marzo del año 2023 mediante el cual el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida mediante la cual admite la solicitud de irregularidades administrativas y en consecuencia solicita los nombres de los administradores del LABORATORIO PLUSANDEX C.A, de igual manera informa que resolverá por auto separado lo solicitado en cuanto a la convocatoria para celebración de una Asamblea de accionistas de la referida empresa.
Mediante diligencia que obra en folio 14, el abogado José Eladio Quintero Marquina, apoderado judicial de la parte solicitante, consigno el nombre y datos de identificación de los administradores de la empresa Laboratorio Plusandex, siendo estos los ciudadanos MARÍA YURAIMA CARRERO MÁRQUEZ C.I: 3.991.642 Presidente, RAFAEL ANTONIO DÍAZ LOBO, C.I 3.499.086 Vicepresidente, ÁNGEL DE JESÚS LEDEZMA NAVA, C.I: 5.448.302, DAVID DANILO TORRES GARCÍA C.I 11.492.911, RODOLFO JOSÉ BURGUERA CHITRARO, C.I: 1.700.966.
Obra de folios 15 al 17 auto del A Quo mediante realizadas las consideraciones que consideró pertinentes, ordeno librar boletas de citación a los administradores de la Empresa LABORATORIO PLUSANDEX C.A, y a la parte solicitante le ordena consignar la dirección donde se llevara a cabo la asamblea ordinaria de accionistas.
Mediante diligencia de fecha 27 de marzo de 2023 presentada por el apoderado judicial de la parte solicitante, el mismo indicio el lugar en el cual se realizaría la asamblea de accionistas.
Riela en folios 20 y 21 acta de asamblea de LABORATORIO PLUSANDEX C.A celebrada en fecha 10 de abril del año 2023, la cual se encuentra signada por los accionistas presentes, la Juez del Tribunal A Quo, la secretaria del referido Tribunal, y el defensor delegado, de igual manera nos anexos de la referida acta obran de folios 22 al 26 del presente expediente.
Riela en folios 27 y 28 del presente expediente diligencia presentada por la ciudadana YURAIMA CARRERO, Venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 3.991.642, quien en su condición de Administradora denunciada en la presente causa y Presidente de LABORATORIO PLUSANDEX C.A, empresa suficientemente identificada en autos, debidamente asistida por la abogado Nilda Morelba Mora Quiñonez, inscrita en el IPSA bajo el Nro. 57.192, cuyo contenido se resume a continuación:
Que el referido laboratorio cuenta con 383 accionistas, los cuales fueron excluidos de la convocatoria, pues era deber del A Quo en respaldo de los derechos de libre asociación y el principio de participación que inspira el articulo 291 del Código de Comercio garantizar el conocimiento de la celebración de la Asamblea a todos los accionistas, pues esto es lo que busca es asegurar la concurrencia de todos los accionistas con independencia del porcentaje accionario.
Que dada la existencia del expediente judicial signado 5145 el cual se tramita –a la fecha de presentación de la referida diligencia- ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Mérida, en el cual se ventila una denuncia de irregularidades administrativas presentada por la Corporación Drolanca C.A, con fundamento en el artículo 291 del Código de Comercio, circunstancia que impedía la tramitación de la presente solicitud conforme a lo que se desprende del articulo 897 del Código de Procedimiento Civil.
Que de la certificación expedida por la Secretaria de la Junta Directiva de la Corporación Drolanca C.A se puede apreciar que desde el mismo momento en que se concibió la idea de celebrara la asamblea, ya los miembros de la Junta Directiva de la Corporación Drolanca demostraron la intención de excluir de la discusión de los puntos del orden del día que tenían que ver con el motivo principal del reclamo por irregularidades presentado, es decir la presentación de los estados financieros, dejando únicamente para decidir aquello que tenia que ver con la elección de las autoridades administrativas y de control de la empresa, con lo que demuestra la voluntad de excluir de las votaciones a la minoría accionaria.
Que fueron traídos al conocimiento del A Quo tanto los estados financieros correspondientes a los ejercicios demandados desde el año 2019 hasta el año 2022 sino también los informes de auditoria realizados por el auditor externo y los informes de la Comisario designada, por lo que dejan ver que la información contable de la empresa siempre estuvo a la orden de éstos, accediendo estos a la explicaciones que bien tuvieron de solicitar a los administradores.
Que consta en actas del expediente –el principal- que fueron acreditados titulo de préstamo y recibidos a conformidad por cada uno de los accionistas del laboratorio a solicitud de estos, los montos correspondientes a lo proyectado por la Directiva en relación al reparto de dividendos
Que todos y cada uno de los de los participantes en la Asamblea celebrada son miembros de la directiva de la Corporación Drolanca, siendo de igual manera que todas las cartas conferidas para su celebración fueron presentadas por los mismos, quienes se encuentran divorciados de la voluntad de los accionistas de la Corporación Drolanca pues obran por sus propios intereses y no los de la empresa, pretendiendo hacerse del patrimonio del Laboratorio sin contar con la oposición e los accionistas minoritarios que han sufrido por los malos manejos desplegados por los solicitantes en la CORPORACIÓN DROLANCA de la cual también son accionistas.
Que es tan irrita la situación generada por los solicitantes que en el poder con el cual facultan al abogado actuante se lee que responderá su mandato a los intereses personales de ellos como miembros de la Junta Directiva de la Corporación Drolanca, lo que denota que el ejercicio de la presente acción responde a propios y particulares intereses económicos y no de la empresa.
Que no consta en autos –a la fecha de presentación de la diligencia en cuestión- el periódico en el cual se publico el cartel de la convocatoria, siendo la razón de esto el hecho que la intención era excluir a los socios minoritarios de la celebración de la irrita asamblea que en el caso concreto los precursores de la situación irregular, hicieron la publicación del mismo en el diario Ultimas Noticias que no circula en el estado Mérida, habiéndose enterado los administradores de la existencia de la misma por los comentarios y amenazas realizadas por los solicitantes verbalmente.
Que se evidencia con total claridad la violación de principios elementales que inspiran el derecho a la defensa y al debido proceso, la libertad de asociación, el derecho la participación, todos reconocidos constitucionalmente, denotándose el abuso de la posición de dominio que vienen ejecutando los miembros de la Junta Directiva de la Corporación Drolanca C.A, en atropello incluso de sus propios accionistas de dicha empresa, quienes son parcialmente comunes a los accionistas del Laboratorio Plusandex, motivo por el cual considerando que el presente proceso es un proceso de jurisdicción voluntaria en el cual el Juez no toma decisión alguna, pues la actuación del mismo se limita a verificar la existencia o no de las irregularidades denunciadas, luego de escuchados los administradores y que por su naturaleza no tiene prevista una etapa de ejecución, solicita al despacho abstenga de acordar lo peticionado por los solicitantes.
DE LA DECISIÓN APELADA:
Riela de folios 33 al 39 providencia proferida por el TRIBUNAL CUARTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA, Y CARACCIOLO PARRA Y OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA en fecha 17 de abril del año 2023 mediante la cual ordeno la reposición de la causa al estado en que se citara a los administradores del LABORATORIO PLUSANDEX C.A, y como consecuencia de dicha reposición decreta la nulidad de todos los actos posteriores al auto de fecha 27 de Marzo del año 2023, en los términos que resumidamente se transcriben a continuación:
«…Omissis…Como ya se advirtió, no consta de las actas procesales actuación alguna que permita a esta Juzgadora concluir que los administradores de la Empresa Laboratorio PLUSANDEX DE FARMACEUTICOS UNIDOS PLUSANDEX C.A: ciudadanos RAFAEL ANTONIO DÍAZ LOBO; ÁNGEL DE JESÚS LEDEZMA NAVA; DAVID DANILO TORRES GARCÍA y RODOLFO JOSÉ BURGUERA CHITRARO (debidamente identificados en las atas (sic) del proceso) están en conocimiento de la sustanciación del proceso de irregularidades administrativas, en virtud de estas circunstancias, esta Tribunal Cuarto de Municipio y Ejecutor de Medidas de los Municipios Alberto Adriani, Andres, Obispo Ramos de Lora y Caraciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción del Estado Bolivariano Mérida, en cumplimiento de su debe de procurar la estabilidad de los juicios evitando y corrigiendo las faltas que pudieran anular cualquier acto procesal, no le queda otra alternativa que declarar la REPOSICIÓN de la presente solicitud al estado de que sean practicadas por el alguacil del tribunal las respectivas citaciones de los administradores de la Empresa Laboratorio PLUSANDEX FARMACEUTICOS UNIDOS PLUSANDEX C.A ciudadanos; RAFAEL ANTONIO DIAZ LOBO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 3.499.086; ANGEL DE JESUS LEDEZMA NAVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.448.302; DAVID DANILO TORRES GARCÍA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 11.492.911 y RODOLFO JOSE BURGUERA CHITRARO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 1.700.966, citaciones que debe practicarse y constar en el expediente antes de cualquier otra actuación.
Como consecuencia del anterior pronunciamiento se declara la nulidad de todos los actos posteriores al Auto de fecha 27 de marzo del año 2023 (fs. 249 al 251 y sus vtos) y en aras de mantener el orden procedimental y cumplir con lo aquí señalado, inclusive se ordena anular igualmente la convocatoria de la Asamblea Ordinaria de Accionistas dirigida a todos los accionistas y administradores de la Empresa Laboratorio PLUSANDEX DE FARMACÉUTICOS UNIDOS PLUSANDEX C.A: ciudadanos RAFAEL ANTONIO DIAZ LOBO, ANGEL DE JESUS LEDEZMA NAVA; DAVID DANILO TORRES GARCÍA y RODOLFO JOSÉ BURGUERA CHITRARO acordada en el referido auto de fecha 27 de marzo del año 2023, fijada para el dia 10 de abril del año 2023 y se ordena la nulidad del acta de la Asamblea Ordinaria de Accionistas dirigida a todos los accionistas y administradores de la Empresa Laboratorio PLUSANDEX DE FARMACÉUTICOS UNIDOS PLUSANDEX C.A suscrita en fecha 19 de abril del año 2023.
En vista del pronunciamiento que antecede, se rodena oficiar al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad del Vigía, a los fines que se deje sin efecto jurídico la inscripción de fecha 10 de abril del año 2023 del ACTA DE ASAMBLEA DE LABORATORIO PLUSANDEX DE FARMACEUTICOS UNIDOS COMPAÑÍA ANONIMA PUSANDEX (sic) COMAPÑIA ANONIMA (LABORATORIO PLUSANDEX) según planilla RM No. 38000137952.
Se advierte a las partes una vez se evidencie el cumplimiento de lo aquí ordenado, el procedimiento de las llamadas “irregularidades administrativas” de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio, seguirá el curso de Ley correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-…Omissis…»
Mediante diligencia de fecha 18 de abril del año 2023 el abogado José Eladio Quintero Marquina, identificado en autos y actuando con el carácter de apoderado de la empresa CORPORACIÓN DROLANCA C.A, mediante la cual apela de la providencia emitida por el TRIBUNAL CUARTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA, Y CARACCIOLO PARRA Y OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA en fecha 17 de abril del año 2023.
Obra en folio 67 del presente expediente Auto mediante el cual el A Quo admite en un solo efecto la apelación realizada por el apoderado judicial de la parte solicitante, el abogado JOSÉ ELADIO QUINTERO MARQUINA.
Mediante diligencia de fecha 24 de abril del año 2023 la ciudadana MARÍA YURAIMA CARRERO en su carácter de Administradora denunciada y Presidente de LABORATORIOS PLUSANDEX C.A, asistida por la abogado Nilda Morelba Mora Quiñonez, anteriormente identificada en autos, apela del auto de fecha 21 de abril del año 2023 (f. 48) el cual ordena dejar sin efecto jurídico el oficio Nro. 2023-5989 librado por el A Quo, apelación correspondiente al expediente acumulado en la presente causa y el cual cursaba por ante el Juzgado Superior Segundo bajo el numero 5145, cuyo auto de admisión obra en el folio 296 del presente expediente.

DE LOS INFORMES EN ESTA ALZADA:

Obran de folios 178 al 184 escrito de informes presentado por el apoderado judicial de la solicitante, cuyo contenido de manera resumida se expresa a continuación:
Realiza un resumen de los hechos sucedidos durante el iter procesal de la solicitud por irregularidades administrativa, nombrando tales situaciones como la convocatoria por parte del A Quo y posterior realización de la asamblea de accionistas de LABORATORIO PLUSANDEX C.A dada la presunta negativa de los administradores y comisario a hacerla, señalando que la irregularidad administrativa en la que incurrieron estos últimos es del carácter formal pues fue una omisión que constituye una violación legal cometida por estos, no siendo una irregularidad en el sentido material pues de ser así recaería sobre el manejo de los fondos de esa compañía y ameritaría el examen de los libros de contabilidad y la consideración para el Juez de oír o no previamente a los administradores y el comisario.
Que en la presente solicitud no era necesario para el tribunal llevar a cabo el examen de libros de contabilidad y por tanto no tenía la posibilidad de considerar oír a los administradores y el comisario, pues la solicitud fue únicamente para que se convocara una asamblea de LABORATORIO PLUSANDEX con base al cúmulo de pruebas presentadas, sin que se requiriere oír a los administradores y el Comisario, por lo que la solicitud fue para que el tribunal simplemente convocase a una Asamblea de LABORATORIO PLUSANDEX basándose en lo aportado por la solicitante, sin necesidad de que requiriese oír a los Administradores y el comisario, solicitándolo así al tribual en el ultimo párrafo del escrito de solicita, sin obtener respuesta expresa.
Que la mención a la citación la A Quo en su decisión, luego de haber acordado la convocatoria de la asamblea –la cual se celebro bajo la conducción de la propia Juez convocante-, no esta contemplado en la legislación, pues si bien el articulo 291 del Código de Comercio hace referencia a la facultad discrecional del juez para oír a los administradores y el comisario, no implica necesariamente su citación formal e incluso su mera notificación.
Que el A Quo convoca a la Asamblea sustentado dicha convocatoria en los dichos de los administradores y el comisario, basándose en documento adjuntó con letra K, quienes expusieron por escrito los motivos por los cuales no se había materializado la convocatoria a la asamblea, siendo de esta forma, El Tribunal ya sin duda había oído a los Administradores y el Comisario, quienes habían ofrecido a su manera múltiples explicaciones sobre el objeto de la solicitud, justificando su no convocatoria a la Asamblea.
Que la ciudadana Yuraima Carrero según la misma manifiesta de forma reiterada en sus escritos, ha actuado individualmente como administradora y como presidente LABORATORIO PLUSANDEX C.A, es decir en nombre de esa compañía anónima y sus órganos sociales, entre ellos la Junta Directiva en función administrativa, del todo conforme a sus estatutos, en cuanto a las atribuciones del presidente y su junta directiva.
Que por lo anterior los administradores no solo habían sido oídos, sino que con su silencio sobre el objeto de la SOLICITUD que dio lugar a este procedimiento y en la materia de la cual trata, avalaron todo lo actuado en relación a la Asamblea de su empresa.
Que la asamblea de LABORATORIO PLUSANDEX C.A convocada por el A Quo cumplió con todos los requisitos legales para su existencia, y por ello el ciudadano Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida así lo califico de conformidad con el articulo 60 de la Ley de Registros y Notarías, registrando el acta de dicha asamblea, produciendo un acto administrativo de efectos generales que merece fe publica, verosimilitud y certeza al tiempo que constituye un documento publico, que genera derechos a terceros.
Que debiendo el A Quo únicamente pronunciarse sobre el hecho de acordar o no la solicitud y convocar y celebrar la asamblea, al haberse celebrado la misma ceso su intervención en el procedimiento, por lo que cualquier otro pronunciamiento proferido por el mismo es inexistente y nulo de pleno derecho, por ser evidentemente contrarios a derecho y fuera del concepto de la solicitud declarada procedente, plenamente ejecutada en un procedimiento ya finalizado, con el agravante de haber sido manifiestamente incompetente para hacerlo en los términos que lo hizo, siendo por ende competente la apelación interpuesta y por tanto la revocatoria de la sentencia recurrida.
Que la asamblea celebrada cumple con los requisitos fundamentales para ello, y con los parámetros legales necesarios para que haya sido valido, por lo que al decretar la reposición de la causa –no habiendo la misma en estricto sensu tratándose de una solicitud de jurisdicción voluntaria- al estado de citar a los administradores, anulando la asamblea y pretendiendo ordenarle al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida la anulación de un asiento registral, ignorando el A Quo que la asamblea celebrada se llevo a cabo cubriendo todos los extremos legales y a todo evento estaba en presente en la misma el A Quo, constituyéndose en asamblea los accionistas que representaban la mayoría absoluta del capital social, en el entendido que en las sociedades de capitales la voluntad de la sociedad es la voluntad de la mayoría.
Que la declaratoria de nulidad en un procedimiento ya finalizado no produce realmente su nulidad en el caso en comento, pues la misma se efectuó por voluntad de una mayoría accionaria y la misma registrada.
Que los accionistas minoritarios disponen de los medios necesarios por vía ordinaria y ante Tribunales competentes, para alegar y defender sus presuntos derechos vulnerados en la asamblea de LABORATORIO PLUSANDEX C.A del 10 de abril de 2023.
Que es absolutamente improcedente, es el hecho de que un Tribunal incompetente y sin que exista un juicio previo para ello, declare la nulidad de esa Asamblea integrada por la mayoría de los accionistas, quienes manifestaron la voluntad de manera clara en presencia del delegado para el Estado Mérida de la Defensoría del Pueblo, funcionario garante de la legalidad.
Que el tribunal mantuvo su decisión de convocar la asamblea al sostener la vigencia de su auto de fecha 27 de Marzo de 2023 que acordó “analizados los instrumentos anexados a la solicitud” y las “actas nombradas que están bastante claras”, pero repuso al estado de cumplirse con la citación de los administradores los cuales ya habían sido oídos y también actualmente se han hecho presentes en el presente procedimiento, convirtiéndose la reposición en una reposición inútil, lo cual se traduce en un retardo innecesario puesto que aun cuando se logre la citación, el resultado seguirá siendo el mismo con el voto favorable de la mayoría accionaria, representada por la solicitante de la Asamblea CORPORACIÓN DROLANCA C.A, incurriendo en un error inexcusable en la sentencia que se apela, la cual debe ser revocada y así se solicita se declare.
Que al haberse satisfecho el pedimento realizado por los solicitantes al haberse realizado la asamblea de accionista, al proferir la sentencia apelada el A Quo ha violentado el debido proceso que exige toda actuación judicial o administrativa –de conformidad con el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela-.
Que la sentencia recurrida, anuló una sentencia de una sociedad mercantil y el acto administrativo de efectos generales mediante el cual se registró el acta en la cual consta su celebración con todas sus incidencias, siendo el A Quo incompetente para hacerlo, usurpando el campo de acción de los jueces mercantiles, por la vía de la oposición a la asamblea de conformidad con lo dispuesto en el artículo 290 del Código de Comercio, o en caso de nulidad absoluta por la vía del juicio ordinario, siendo que el A Quo¸ ha incurrido en la flagrante violación de los artículos 25, 137, 138 y 139 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Que la sentencia apelada viola derechos constitucionales de la CORPORACIÓN DROLANCA C.A como accionista mayoritario de LABORATORIO PLUSANDEX C.A, tales como el derecho de reunión en Asamblea, o el derecho a designar a sus administradores y el derecho de conocer los Balances o Estados Financieros de dicha compañía, establecidos en los artículos 54, 63 y 64 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, debiendo en consecuencia ser la sentencia apelada declarada nula e inexistente conforme al articulo 26 eiusdem.
Que con base a todo lo expuesto la sentencia apelada debe ser revocada restituyéndole a la CORPORACIÓN DROLANCA C.A, accionista mayoritario de LABORATORIO PLUSANDEX C.A, sus derechos constitucionales y legales en ella vulnerados ostensiblemente.
Obra de folios 183 al 190 escrito de informes presentado por el apoderado judicial de la ciudadana MARÍA YURAIMA CARRERO MÁRQUEZ –Administradora y presidente de LABORATORIO PLUSANDEX C.A-, en cuyo contenido sucintamente se transcribe a resume a continuación:
Que en el procedimiento previsto en el artículo 291 el mismo es de jurisdicción voluntaria pues las decisiones del juez no crean cosa juzgada, ya que se limita a verificar la existencia de las irregularidades administrativas previo haber escuchado a los administradores y al comisario, para posteriormente poder ordenar que se realice la convocatoria, sin que le este permitido declarar la existencia o no de dichas irregularidades, pues es competencia exclusiva y excluyente de la asamblea deliberar sobre ellas.
Que el Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, violento sistemáticamente el debido proceso, derecho a la defensa, a la asistencia jurídica, el derecho a ser notificado de los cargos por cuales se investigan, el derecho de acceder a las pruebas, de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, el derecho a ser oído con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente el derecho a la libre asociación siempre que se trate de un fin licito, el derecho de igualdad de las partes ante la ley, el derecho a la libre actividad económica y el principio de prejudicialidad.
Que la jueza al posteriormente recibir la solicitud de fecha 22 de marzo de 2023, e instar al solicitante a presentar los nombres de los administradores de LABORATORIO PLUSANDEX C.A libra lo que en la doctrina se denomina despacho saneador, el cual es una facultad del juez competnte que permite terminar el proceso u ordenar su depuración en cualquier momento en que constate la ausencia de un presupuesto procesal o un requisito del derecho de acción que requiera.
Que advertida la ausencia de un presupuesto procesal necesario preliminarmente para la admisión de la solicitud interpuesta, la juez subvierte el orden procesal, cuando admite sin que la solicitud cumpliera para ella, con los presupuestos procesales fundamentales para su trámite.
Que del análisis de la sentencia Nº 1923 del 13 de agosto de 2002 de la Sala Constitucional la determina el devenir de la acción por irregularidades administrativas, se observa que hay una necesidad de que se identifique a los administradores porque deben ser imputables a ellos los hechos denunciados.
Que transgredió los referidos derechos al acordar mediante auto de fecha 27 de Marzo de 2023, luego de haber citado la sentencia Nº 1923 del 13 de agosto del año 2002, y expresar que “…se considera pertinente la citación de los administradores de la empresa Laboratorio PLUSANDEX DE FARMACÉUTICOS UNIDOS PLUSANDEX C.A (…)” concluye que según la revisión de las actas del proceso de los administradores de la empresa en comento: “(…) no han celebrado asambleas en los períodos estatutarios 01-09-2019 (…) al 30/08/2020 (…) por razones expresamente señaladas en las actas nombradas y que están lo bastante claras.” Constituyendo tal afirmación una declaración sobre el fondo de la controversia, vedado para el juez en el presente procedimiento, y en consecuencia violentando el orden procesal al no haber escuchado a los administradores de manera previa, dando por cierto solo lo esgrimido por los solicitantes, dejando de lado un conjunto de elementos probatorios de los que disponía dentro de la solicitud que entre otras estaban el hecho que le verificaba al A Quo que consta en expediente judicial llevado por dicho despacho la existencia el expediente 5145 desde el año 2021 con los mismos actores y el mismo objetivo y que actualmente se tramita ante el Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil y del Transito del Estado Bolivariano de Mérida, circunstancia que impedía la tramitación de la presente solicitud conforme el articulo 897 del Código de Procedimiento Civil.
Que incurre de igualmente el referido auto de fecha 27 de Marzo de 2023 en una contradicción que violenta el debido proceso cuando posterior a ordenar librar las respectivas boletas de citación ordena la convocatoria a la asamblea ordinaria de accionistas, actuación con la cual deja en un estado de indefensión y genera un desequilibro procesal tal que avizora una actuación parcializada no cónsona con los deberes naturales del Juez y con la esencia misma de este tipo de tramites.
Que continúo violando el debido proceso cuando en el referido auto habiendo acordado la convocatoria requiere a los solicitantes la dirección en donde se llevara a cabo la asamblea, facilitando que se hubiere celebrado por decisión de un órgano distinto al establecido en los estatutos sociales, sin presencia de ningún accionista distinto a los solicitantes y en un lugar distinto a la sede social de la empresa, es decir de forma clandestina aislada y sin el conocimiento de ninguno de los interesados, lo cual desnaturaliza los fines de la convocatoria que han sido definidos con carácter vinculante en la sentencia Nº 381 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de abril de 2015, con ponencia del Magistrado Arcadio de Jesús Delgado Rosales en el expediente Nº 14-1235, siendo que en el caso en concreto la actuación del A Quo en los términos expuestos facilitó que la convocatoria ordenada por la misma no contara con uno de los requisitos esenciales para su validez que es la publicidad, pues evidentemente al haber autorizado la celebración de la asamblea en un lugar distinto de la sede social de la empresa a espaldas de los administradores y en desconocimiento por parte del conglomerado de accionistas que asciende a 383 sujetos.
Que conjuntamente a lo expuesto, se violento el debido proceso cuando en fecha 10 de abril de 2023 la juez del Tribunal en comento advierte que la publicación realizada fue efectuada en el diario ultimas noticias, que circula en la ciudad de Caracas y pese a ello instala ella misma la asamblea ordinaria que convocó, usurpando autoridad toda vez que la previamente citada sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1923 no le permite al Juez participar en la Asamblea con lo cual se configura lo establecido en el articulo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que determina que toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos de pleno derecho.
Que obvia la Juez del A Quo que en acta de asamblea Nro. 25 registrada en registro mercantil segundo del estado Mérida en fecha 8 de febrero de 2019, bajo el Nro. 21. Tomo 1-A, la cual modifica los estatutos sociales del artículo 17 referidos a las publicaciones de la convocatoria, se expresó textualmente que “la junta directiva teniendo en cuenta los problemas surgidos para la publicación de convocatoria por la prensa en un diario de circulación nacional, por la desaparición de muchos medios escritos de comunicación social debido a la falta de papel, dificultando el cumplir con ese requisito y la no circulación de otros medios de la capital de la Republica en el interior por la misma razón y la falta de transporte, propone se modifique la disposición correspondiente de los estatutos…”, por lo que por máximas de experiencias el A Quo debió advertir que la publicación realizada en los términos expuestos y consignada incluso al momento de la celebración de la Asamblea “en copia del aviso de convocatoria en cuestión” que la misma violaba el principio de publicidad que las rige y por ende no cumplía el fin legítimo para el cual había sido dictada, siendo notorio que al momento de la celebración de la Asamblea fue presentado el original de prensa en que supuestamente se hizo la publicación, y eso es así porque es público y notorio que el diario Últimas Noticias dejó de circular en el interior del país. Tal como se aseveró al momento de proveer la modificación de la norma estatuaria.
Que se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa de los interesados en las resultas del procedimiento cuando la Jueza del A Quo en desarrollo de la Asamblea y habiendo advertido la presencia únicamente de los solicitantes en la misma, persiste en la realización, prestándose a generar un acta de asamblea irrita, levantada a espaldas de los accionistas minoritarios, violentando el debido proceso.
Que la referida juez se aferro a mantener las violaciones al debido proceso cuando permite en el desarrollo de la asamblea que la discusión de los puntos en los cuales se resolverían las presuntas irregularidades denunciadas, sean diferidos, centrando sus atención única y exclusivamente en la designación de nuevas autoridades que recaen sobre los mismos solicitantes, con el agravante que uno de ellos tiene impedimento para acceder a la Junta por cuanto forma parte de la Junta directiva de Laboratorios Valmorca C.A, empresa competencia de PLUSANDEX.
Que la jueza omitió en el desarrollo de la asamblea que la certificación que le fue presentada para habilitar al ciudadano Rafael Gonzalo Ramírez Pulido para ejercer representación de la Corporación Drolanca C.A data de fecha 23 de marzo de 2023, y la que hace referencia en el acta de fecha 10 de abril de 2023 establece textualmente “…y con relación a la aprobación del estado de ganancias y pérdidas del Laboratorio Plusandex de Farmacéuticos Unidos, Plusandex C.A y reparto de dividendos para los periodos antes indicados para que proponga y vote su diferimiento” es decir que para el día 23 de marzo de 2023 ya tenían la certeza de que los administradores no rendirían cuentas pues no concurrirían a la asamblea, cuestión que devela la verdadera intención de silenciar a los accionistas minoritarios en su derecho participar en la asamblea, y que aleja a la jueza de la garantía del derecho a la defensa y el trato igualitario.
Que en fecha 11 de abril de 2023 la presidente del Laboratorio Plusandex, YURAIMA CARRERO, compareció personalmente ante el tribunal actuante para darse por enterada de la existencia del procedimiento, presentando diligencia a través de la cual informó a la Juez de la existencia de un procedimiento civil con el mismo objeto y partes en el Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil y del Transito que se tramita en el expediente 5145, por lo que solicito la revocatoria por contrario imperio de la convocatoria librada dado que es un acto irrito y esencia a la validez de los actos subsiguientes y por ende el reconocimiento de su nulidad por el mismo tribunal que la dictó, ejerciendo el recurso de apelación correspondiente por vía complementaria.
Que no existiendo para ese momento pronunciamiento alguno, y presentada por dicho tribunal en la misma fecha del 11 de abril de 2023 una solicitud de traslado del tribunal por parte de los solicitantes –la cul fue objetada por la administradora y presidente de LABORATORIO PLUSANDEX C.A- mediante escrito de fecha 12 de abril de 2023 la Juez del A Quo efectuó el traslado del despacho a la sede social del laboratorio a los fines de ejecutar la decisión de la Asamblea.
Que queda claro que en el presente caso las actuaciones judiciales y extra judiciales desplegadas por la Jueza del A Quo son a todas luces violatorias de el debido proceso, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, el derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se investigan, el derecho de acceder a las pruebas, de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, el derecho a ser oído con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, el derecho a la libre asociación, el derecho de igualdad de las partes ante la ley, el derecho a la libre actividad económica y el principio de prejudicialidad.
Que en fecha 17/04/2023 la juez del A Quo dictó auto a través del cual revoco todas las actuaciones desplegadas en el expediente 743-23 de su despacho, ordenando la reposición de la causa y dejando sin efecto jurídico el acta de fecha 10 de abril de 2023 que fue registrada, oficiando a respecto al ciudadano registrador, decisión la cual es la causa de la presente apelación, pretendiendo los accionistas hacer valer el contenido del acta de asamblea declarada irrita por la juez a quo a través del ejercicio de una acción de Amparo Constitucional incoada ante esta alzada y la cual fue declarada inadmisible.
Que la reposición de la causa al estado de ordenar la citación de los administradores del Laboratorio para ser oídos le está permitido conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2123 de fecha 18 de agosto de 2013, el cual menciona en su contenido la previsión constitucional contenida en el articulo 334.
Que el articulo 206 del Código de procedimiento civil establece la obligación que tienen los jueces de corregir las faltas que vicien de manera absoluta e incorregible los actos procesales, o cuando el acto no haya cumplido una formalidad esencial para su validez.
Que observa la sala que aun cuando las decisiones definitivas o interlocutorias sujetas a apelación no puedan modificarse ni revocarse por el tribunal que las haya pronunciado, la revocatoria por contrario imperio solo es procedente contra aquellas actuaciones o providencias de mera sustanciación o mero trámite cuando atentan contra principios de orden constitucional aunque no estén sometidas a apelación si el propio juez advierte que ha incurrido en este tipo de violaciones esta autorizado y obligado a revocar la actuación lesiva.
Que al ser la sentencia interlocutoria un acto procesal, la lesión que la misma origina al orden publico daría lugar a la declaratoria de nulidad aun por el mismo juez que la emitió.
Que la decisión dictada por el A Quo dejaba en un estado de indefensión absoluta a los administradores toda vez que violentaba de manera flagrante el debido proceso y lesionaba derechos constitucionales.
Que por los argumentos expresados y las violaciones procedimentales denunciadas, resultan motivo suficiente para que la apelación ejercida por los solicitantes sea declarada sin lugar y así lo solicita.
Que fundamenta la pretensión en los artículos 2, 7, 19, 21, 26, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 274 y 517 del Código de Procedimiento Civil.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Planteada la controversia traída al conocimiento de esta alzada, en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar si la providencia de fecha 10 de Abril de 2023 (fs. 33 al 39), dictada por el TRIBUNAL CUARTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA Y OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, con sede en la ciudad de El vigía, mediante la cual mediante la cual ordenó la reposición de la solicitud al momento en que se citara a los administradores de la empresa FARMACÉUTICOS UNIDOS PLUSANDEX C.A; está o no ajustada a derecho y, en consecuencia, si dicha decisión será revocada, modificada anulada o confirmada total o parcialmente.
En fecha 22 de mayo de 2023, este Juzgado Superior decretó la acumulación a la presente causa, de la apelación que cursaba en el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la circunscripción Judicial del Estado Mérida la cual cursaba en dicho tribunal bajo la nomenclatura 5320, por cuanto tanto en la referida causa como en la presente existe identidad de partes y del objeto de la pretensión.
Ahora bien, estando en la oportunidad de dictar sentencia, esta juzgadora resolverá, en primer lugar, el recurso de apelación interpuesto por los solicitantes del procedimiento por irregularidades administrativas, contra la providencia de fecha 10 de Abril de 2023, proferida por el tribunal de la causa, toda vez que las decisiones a ser dictadas respecto a dicha providencia pudieran tener incidencia en la sentencia a dictarse relacionada a la apelación acumulada a la presente causa y que igualmente conoce esta alzada.
A tal efecto, el Tribunal observa:
La presente apelación cursa en esta alzada en vista de la providencia emanada por el Juzgado A Quo en un procedimiento de solicitud por irregularidades administrativas, el cual se encuentra enmarcado en la denominada jurisdicción voluntaria.
El autor Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (p. 121, 2003), conceptualiza la jurisdicción voluntaria como: “aquella función del juez por la cual crea condicionamientos que le dan significación jurídica a la conducta de los solicitantes y que están destinados a mantenerse con validez en tanto no cambien las circunstancias que los originaron y no sean revocados expresamente por el juez”
Así bien, de la definición anterior se puede entender que la jurisdicción voluntaria busca generar en los justiciables o quienes acuden a la misma, una serie de condiciones a los fines de generar y/o mantener un derecho o situación jurídica, en tanto las circunstancias que dieron origen a la misma, no sean revocadas expresamente por un juez, pudiendo generarse dicha revocatoria como ya fue expresado por el cambio en las circunstancias que dan origen al procedimiento voluntario, o por evidenciar el juez –en cumplimiento de su carácter como administrador de justicia y garante de la correcta aplicación del ordenamiento jurídico- infracciones del orden publico o vicios en el procedimiento que puedan generar desigualdad jurídica o desequilibrio procesal a terceros o cualquier persona que pueda mantener un interese directo o indirecto en las resultas del procedimiento.
Respecto al procedimiento respectivo a la existencia de presuntas irregularidades administrativas, esta Alzada considera pertinente citar lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio, el cual estipula que:

“Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrara comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal. Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento.
En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto”.

Así, del referido precepto legal se extra que los accionistas minoritarios de una sociedad poseen entre sus facultades de conformidad con la ley, el poder solicitar ante el órgano jurisdiccional la convocatoria de una asamblea de accionistas, cuando posean fundadas razones para considerar que existen en irregularidades cometidas por parte de los administradores en el cumplimento de sus deberes, aunado a la falta de vigilancia por parte del o los comisario, y siendo una vez efectuada la denuncia de irregularidades, el Tribunal a quien competa conocer la solicitud, en caso de considerar probada la urgencia de la convocatoria de la asamblea , podrá ordenar, luego de oídos a los administradores y comisarios la inspección de los libros de la compañía, a través uno o más comisarios nombrados a tal efecto por el mismo órgano jurisdiccional.
En lo referente a este procedimiento, contemplado en el artículo 291 del código de Comercio, la sala constitucional en decisión del 26 de julio de 2000 (Caso: Rosa María Aular Ruiz), al efectuar un análisis del referido procedimiento, señaló que:
«…Omissis…De las actas de este juicio se puede constatar que el presunto juez agraviante sin oír a los administradores previamente, procedió a dictar las medidas preventivas, lo que evidencia que con tal proceder violentó nuevamente en forma flagrante el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de la accionante.
La violación al debido proceso y al derecho a la defensa de la accionante, cometida por el juez titular del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, es una transgresión evidente del artículo 291 del Código de Comercio, que permite al juez tomar única y exclusivamente las medidas que allí se ordenan, luego de haber oído a los administradores.
Así el artículo 291 del vigente Código de Comercio señala:
“Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y faltas de vigilancia de los comisarios, un número de los socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar , luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrado a este efecto, a costa de los reclamantes uno o más comisarios y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaria del Tribunal.
Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el tribunal, con lo cual terminará el procedimiento En caso contrario, acordará la convocación inmediata de la asamblea .Contra esas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto”.
Por lo tanto, al no actuar el ciudadano juez presunto agraviante con el conocimiento de causa que le imponía dicho artículo 291 del Código de Comercio, violó ab initio el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte accionante, y así se declara.
Esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deja sentado que aunque se trate de procedimientos de jurisdicción voluntaria el derecho a la defensa y al debido proceso deben ser preservados por el juez que conozca de este tipo de procedimiento, dándose cumplimiento a lo establecido en el artículo 900 del Código de Procedimiento Civil, actuando entonces el juez con el debido conocimiento de causa...Omissis...» (Resaltado y negrillas de esta alzada)
Se extrae del criterio parcialmente transcrito, que el procedimiento establecido en el artículo 291 del Código de Comercio es de jurisdicción voluntaria, pues la decisión que ha de dictarse no causa cosa juzgada y tampoco se verifica contención en la tramitación del mismo, no existen partes contrapuestas que quieran hacer valer sus intereses recíprocamente. Además, en dicho procedimiento es potestativo del juez ordenar la inspección de los libros de la compañía -siempre que a su prudente juicio encontrare probada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea- una vez haya oído previamente a los administradores y comisarios, siendo esta la única obligación que le impone la norma al Juez –tal y como lo indica la sentencia antes referida- pues lo que le es potestativo al juez es la revisión de los libros, debiendo cumplir de manera obligatoria con la escucha previa de los administradores antes de realizar cualquier tipo de convocatoria.
El criterio previamente expresado por esta juzgadora en el cual se evidencia la obligación del Juez de escuchar a los administradores antes de realizar cualquier tipo de pronunciamiento en el procedimiento de irregularidades administrativas, el cual fue originalmente reflejado en la sentencia Ut Supra señalada proferida por la Sala Constitucional, se observa que ha sido reiterado en sentencia Nº 1923 emanada por la misma sala en fecha 13 de agosto de 2002 (Caso: Pedro Oscar Vera Colina y otros), con relación a la norma reguladora del procedimiento relativo a irregularidades administrativas, en donde se indico nuevamente la obligación de escuchar a los administradores al expresar la sala:
«…Omissis…Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.
En el caso sub examine, el juez acordó la exhibición de los libros de actas y accionistas, la cual no es procedente, ya que, tal y como se expresó supra, cuando a juicio del Juez exista la urgencia de que se provea antes de que se reúna la asamblea, y luego de que oiga tanto a los administradores como al comisario, puede ordenar la inspección de los libros de la compañía. De lo contrario, puede incurrir, tal y como incurrió en el presente caso, en extralimitación de atribuciones. Por otro lado la referida inspección, tal y como se pretendió en el auto que fue impugnado, no puede hacerla el propio juez, sino que, por el contrario, debe nombrar uno o más comisarios ad hoc, para lo cual se debe determinar la caución que los denunciantes deben prestar por los gastos que se originen, lo que quiere decir que la inspección deben realizarla expertos o personas con conocimientos especializados en la materia y no el juez, por cuanto se desprende de la norma que no es aplicable, en estos casos, la sana crítica o máximas de experiencia.
En el caso bajo análisis, el Juez del auto que fue impugnado incurrió en extralimitación de funciones, ya que, sin la audiencia de los administradores, ordenó la exhibición del libro de actas y el de accionistas; es más, incurrió en un error cuando pensó que quedaba a su prudente arbitrio escuchar o no al comisario (quien necesariamente debe ser oído), con lo cual subvirtió el proceso que establece la referida norma, y así se declara…Omissis..” (Resaltado de esta alzada)
Observa esta juzgadora que en sentencia Nº 594 de fecha 05 de noviembre de 2021 dictada por la Sala Constitucional en expediente Nº 19-0444, aun mantiene el criterio respecto a la importancia de la citación de los Administradores y en la misma resalta su importancia al señalar que:
«…Omissis...Pues bien, de la amplia jurisprudencia que sobre la materia ha dictado esta Sala Constitucional, se evidencia que el procedimiento de irregularidades administrativas es un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en donde no existe contención, por lo que luego de realizada la solicitud el juez debe oír la opinión de los administradores y comisarios y, solo luego de escucharlos, podrá ordenar la inspección de los libros de la compañía por expertos asignados a tal fin, para en definitiva valorar si existen motivos para acordar la convocatoria inmediata de una asamblea de accionistas, donde se discuta sobre las irregularidades denunciadas, pues corresponde a la asamblea de accionistas, como máxima autoridad del órgano societario, tomar las decisiones sobre el gobierno y rumbo de la compañía.
Ello no es óbice para que los accionistas minoritarios puedan solicitar información o pedir aclaratorias sobre puntos dudosos de la administración de la compañía, pero nunca como un medio al margen de ley para impedir el normal desenvolvimiento del giro comercial de una empresa (Cfr. El abuso de las minorías societarias. Eduardo A. Marsala en Doctrina Societaria y Concursal, Nº 356, jul. 2017, pp. 254-256), y mucho menos permitir que el juez se pronuncie sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda y se enmarca en el derecho constitucional a la libre asociación…Omissis…» (Resaltado y subrayado de esta alzada).

Reflejado el criterio reiterado de la Sala Constitucional el cual expresa que al dictarse la providencia en lo relativo al procedimiento contemplado en el artículo 291 del Código de Comercio, sin audiencia de los administradores y comisarios constituye una evidente subversión del procedimiento, procede esta juzgadora a pronunciarse expresamente sobre el caso de marras.
Esta juzgadora observa que de las actas consignadas en el expediente no se aprecia que se lograra la citación de todos los administradores de la empresa LABORATORIO PLUSANDEX DE FARMACÉUTICOS UNIDOS PLUSANDEX C.A, ni la consiguiente escucha requerida por la ley por parte del Juez a los argumentos de los administradores, requisito indispensable en el procedimiento contemplado para las solicitudes por irregularidades administrativas; por lo que la juez del Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida con sede en El Vigía, al ordenar la reposición de la solicitud al estado en que sean practicadas por el alguacil del tribunal las respectivas citaciones de los administradores de la sociedad mercantil LABORATORIO PLUSANDEX DE FARMACÉUTICOS UNIDOS PLUSANDEX C.A, y declarar la nulidad de los actos posteriores al auto dictado en fecha 27 de Marzo del año 2023, se encuentra actuando apegado a derecho, dentro de sus funciones y dando cumplimiento a lo estipulado en el ordenamiento jurídico vigente; al buscar revertir situaciones que pudieran generar un desequilibrio procesal o generar situaciones jurídicamente adversas a accionistas minoritarios, o interesados, ya que entre sus funciones como director del proceso se encuentra la capacidad de el corregir los errores o situaciones que vulneren lo preceptuado en el ordenamiento jurídico adjetivo o subjetivo vigente, esto de conformidad con lo estipulado en el articulo 206 del Código de procedimiento Civil , el cual preceptúa que:

“Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.
En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”

Así, observa esta juzgadora que la actuación del A Quo se encuentra apegada a lo estipulado en el ordenamiento jurídico y la misma busca dar cumplimiento al procedimiento establecido en el articulo 291, subsanando el A Quo con la reposición decretada el error en el cual el mismo incurrió al ordenar la celebración de una asamblea de accionistas por presuntas irregularidades administrativas sin previamente escuchar a los administradores de la empresa Laboratorio Plusandex de Farmacéuticos Unidos Plusandex C.A en contravención con lo expresado en el articulo Ut Supra señalado y en el criterio jurisprudencial citado a lo largo de la presente decisión.
Observa esta juzgadora que la nulidad decretada por el A Quo de los actos realizados posteriormente al auto de fecha 27 de marzo del año 2023 proferido por el mismo, se encuentra apegada a derecho pues no puede entenderse que el acto haya alcanzado el fin al cual estaba destinado el procedimiento, por cuanto si bien se convocó y realizó una asamblea de accionistas, en la misma no fueron tratadas las presuntas irregularidades administrativas que dan origen y razón de ser al procedimiento contenido en el articulo 291 del Código de Comercio del cual se deriva el presente expediente y bajo el cual los solicitantes acudieron a accionar el aparato jurisdiccional.
Conforme con las premisas antes expuestas, en la parte dispositiva del presente fallo este juzgado declarará SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la parte solicitante en fecha 18 de Abril del año 2023 el cual obra en folio 43 y, en consecuencia, CONFIRMARÁ la providencia dictada en fecha 17 de abril del 2023 (fs. 33 al 39), por el TRIBUNAL CUARTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA Y OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. ASÍ SE DECIDE.-
Considera esta juzgadora que, en virtud de confirmar la reposición ordenada por el A Quo al momento en que se practique la citación de todos los administradores de la empresa PLUSANDEX C.A, lo cual acarrea como consecuencia necesaria la nulidad de todas las actuaciones posteriores al auto de fecha 27 de marzo del año 2023 librado por el Tribunal A Quo y entre las cuales se encuentran la providencia apelada por la ciudadana MARÍA YURAIMA CARRERO, este Tribunal se encuentra impedido de emitir pronunciamiento respecto a tales apelaciones por cuanto –se reitera- dichas providencias han sido anuladas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil.
III
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de Abril del año 2023 por el abogado José Eladio Quintero Marquina, en su carácter de apoderado judicial de la empresa CORPORACIÓN DROLANCA C.A contra la providencia dictada en fecha 17 de Abril del 2023 (fs. 33 al 39), por el Tribunal Cuarto De Municipio Ordinario Y Ejecutor De Medidas De Los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos De Lora Y Caracciolo Parra Y Olmedo De La Circunscripción Judicial Del Estado Bolivariano De Mérida.
SEGUNDO: se CONFIRMA el auto de fecha 17 de Abril de 2023, dictado por el Tribunal Cuarto De Municipio Ordinario Y Ejecutor De Medidas De Los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos De Lora Y Caracciolo Parra Y Olmedo De La Circunscripción Judicial Del Estado Bolivariano De Mérida.
TERCERO: se confirma la REPOSICIÓN DE LA CAUSA ordenada por el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida.
CUARTO: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.
Queda en estos términos CONFIRMADA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y cópiese.
Bájese el pre¬sen¬te expediente al Tribunal de origen en su oportuni¬dad.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, a los trece días del mes de julio del año dos mil veintitrés.- Años: 213º de la Indepen¬dencia y 164° de la Federación.

La Juez Provisoria,

Yosanny Cristina Dávila Ochoa
El Secretario Temporal,

Luis Miguel Rojas Obando

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certi¬fico.
El Secretario Temporal,

Luis Miguel Rojas Obando

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. Mérida, trece (13) de julio del año dos mil veintitrés (2023).
213º y 164º

Certifíquese por Secretaría para su archivo, copia de la decisión ante-rior, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, y en atención a lo dispuesto en las «Normas de adecuación administrativa y tecnológicas que regularán los copiadores de sentencia, y los libros de registro que lleven los tribunales de los circuitos en las sedes judiciales y de las copias certificadas que estos expidan», contenidas en la Resolución número 2016-0021, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de diciembre de 2016, conforme a las cuales dicha copia constará en formato digital.
La Juez Provisoria

El Secretario Temporal, Yosanny Cristina Dávila Ochoa

Luis Miguel Rojas Obando

Se deja constancia que se certificó la copia ordenada en el decreto que antecede, en formato digital, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución 2016-0021, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de diciembre de 2016.

El Secretario Temporal,

Luis Miguel Rojas Obando

Exp. 7181.-