TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, quince (15) de junio de 2023
213º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2022-000025
ASUNTO: LP21-R-2023-000007

SENTENCIA Nº 014
SENTENCIA DEFINITIVA

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: ANTONIO RAMÓN ÁVILA DÁVILA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.235.101, con domicilio en el Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: LUIS EMIRO ZAMBRANO SULBARAN, FRANCISCO JOSÉ SÁNCHEZ GÓMEZ y JHOR ANGEL FAJARDO MEDINA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros. V-10.104.605, V-14.020.681 y V-14.529.518, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 109.925, 128.031 y 103.174, en su orden (Consta instrumento poder a los folios 09 al 11 del Expediente Principal).

DEMANDADA: La compañía “PAVIMENTADORA ONICA, S.A.” Sociedad Mercantil Inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 7 de mayo de 1992, con el Nº 7-A, Tomo 21, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, consta la reforma de sus Estatutos Sociales en acta inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 4 de julio de 1995, bajo el Nº 4, Tomo 36-A. Representada por el ciudadano WALDO ORDOÑEZ MATHEUS, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-3.279.763, en su condición de Presidente de empresa (f. 1).

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: BELITZA NAYARET TORRES FERNÁNDEZ, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.352. 239, e inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 76.286 (Consta en Instrumento poder a los folios 153 al 155del Expediente).

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES (Recurso de Apelación).

-II-
SÍNTESIS PROCESAL
SEGUNDA INSTANCIA

En data 17 de abril de 2023, mediante auto inserto al folio 163, se recibieron las presentes actuaciones provenientes del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, constante de una (1) pieza de ciento sesenta y dos (162) folios útiles, junto con el oficio distinguido con el N° J2-61-2023, de fecha once (11) de abril de 2023 (f. 162).

El envío deviene por el recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho Luis Emiro Zambrano Sulbarán, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ANTONIO RAMÓN ÁVILA DÁVILA, parte demandante, (f. 149), en contra de sentencia definitiva dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en data 29 de marzo de 2023 (fs. 125 al 147), donde declara:

PRIMERO: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano Antonio Ramón Ávila Dávila, en contra de la Sociedad Mercantil “PAVIMENTADORA ONICA, S.A.”, (ambas partes identificadas en actas procesales).

SEGUNDO: Se condena a la Sociedad Mercantil “PAVIMENTADORA ONICA, S.A.”, a pagar al ciudadano Antonio Ramón Ávila Dávila, las cantidades determinadas por los conceptos indicados en la motiva del presente fallo.

TERCERO: Se ordena el pago de intereses de mora y la indexación conforme los parámetros indicados en la motiva del presente fallo.

CUARTO: En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, la Jueza de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

QUINTO: No se condena en costas, por no haber vencimiento total.

La recurrida fue publicada en la causa principal signada con la nomenclatura N° LP21-L-2022-000025, encontrándose inserta a los folios 125 al 147 del expediente.

En el auto de recepción dictado por este Tribunal Superior, se sustanció el asunto aplicando el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo1, advirtiéndole a las partes que al quinto (5to) día hábil de despacho siguiente a la fecha de esa actuación (exclusive), se procedería a fijar la audiencia oral y pública de apelación (f. 163).

En consecuencia, en fecha 25 de abril de 2023, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para las nueve de la mañana (09:00 a.m.) del décimo segundo (12°) día hábil de despacho siguiente a la fecha del correspondiente auto (f. 164).

El día jueves18 de mayo de 2023, a las 9:00 am, se anunció la audiencia oral y pública de apelación, constituyéndose el Tribunal Superior con la presencia de la representación judicial de la parte apelante, los profesionales del derecho Luis Emiro Zambrano Sulbarán y Francisco José Sánchez Gómez, en representación del demandante en autos, en conjunto con la apoderada judicial Belitza Nayaret Torres Fernández, ya identificada, en representación de la empresa demandada.

En el acto judicial, a las partes se dictaron las normas con las cuales se regiría la audiencia oral y pública de apelación, otorgándole un lapso de tiempo (10 minutos) para que cada una expusiera los argumentos de hecho y derecho. En este orden, la representación Judicial de la demandante recurrente expuso los fundamentos del recurso apelación. De igual forma, la accionada manifestó los argumentos de réplica a la apelación.

Concluidas las intervenciones de las partes y conocidos los argumentos del recurrente, se procedió a realizar las preguntas necesarias con la finalidad de aclarar las dudas surgidas en el desarrollo de la audiencia. Acto seguido, este Tribunal ad quem, al conocer el alegato del apelante y de su contraparte, por las incertidumbres existentes en el debate, visto el documento consignado como Anexo “C”, agregado a los folios 72 y 73 del expediente (Acta de fecha 28 de mayo de 2019), es por lo que mediante auto para mejor proveer, conforme a los artículos 5 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó solicitar al Inspector en Jefe del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida “…copias fotostáticas certificadas de: 1) La solicitud de reclamo que fue presentada por los ciudadanos Luis Beltrán Peña y Luis Gerardo Pineda, la cual corresponde al Expediente Administrativo Nº 026-2019-03-00068; 2) Acta levantada en fecha 28de mayo de 2019 en el Expediente026-2019-03-00068, y de cualquier otra actuación que sea relevante para el caso”. En consecuencia, se prolongó la audiencia para las nueve de la mañana (9:00 a.m) del quinto (5to) día hábil de despacho siguiente del acto judicial, contados a partir de esa fecha (exclusive). Librándose los oficios y entregándose de manera inmediata en la sede de la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida (vid. fs. 166 y su vuelto, 167 y 168).

De ahí que, se recibió: (1) En fecha 22 de mayo de 2023, del Inspector Jefe del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, las documentales que constan a los folios 172 al 185. (2) En fecha 25 de mayo de 2023, de la Sub-Inspectora del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en El Vigía, las documentales que se encuentran insertas a los folios 188 al 215.

Luego, el 26 de mayo de 2023, la apoderada judicial de la parte demandada Belitza Nayaret Torres Fernández, incorporaría como co-apoderada a la abogada María Gabriela D`Jesús Torres, para representar a la compañía “PAVIMENTADORA ONICA S.A”, mediante el escrito que contiene poder apud acta, inserto al folio 217 y cuya certificación de secretaría consta al folio 218.

El día miércoles 31 de mayo de 2023, se reanudó la audiencia oral y pública de apelación con la presencia de las partes litigantes, como se evidencia en el acta agregada a los folios 219 y 220. En esta sesión de la audiencia, se informó a los presentes sobre las documentales recibidas, concediéndoles el derecho de palabra para que realizaran las observaciones que consideraran pertinentes sobre las mismas.

Una vez escuchadas a las partes y acatando el contenido del artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal se retiró de la Sala de Audiencias por un tiempo no mayor de 60 minutos, con el propósito de analizar los puntos de apelación junto con la recurrida y las actas procesales. Regresando a la sala de audiencia y una vez constituido el Tribunal Superior, la Juez procedió a dictar la sentencia previa motivación de los argumentos de hecho y de derecho, declarando parcialmente con lugar el recurso de apelación con los demás pronunciamientos que corresponden al caso (fs. 219 y 220).

El día lunes, 12 de junio de 2023, se publica el auto inserto al folio 221, donde se difiere la publicación del texto integro de la sentencia para el tercer (3er) día hábil de despacho siguiente por causas de fuerza mayor, debidamente explicadas en esa actuación judicial.

Siguiendo el orden de las actuaciones judiciales y dentro del lapso legal, pasa esta juzgadora a publicar el texto íntegro de la sentencia bajo las consideraciones de hecho y de derecho que siguen:

-III-
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Previamente, este Tribunal Superior advierte que, conocidas las circunstancias fácticas del caso, el derecho a aplicar a esos hechos y con vista a los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, es por lo que considera necesario parafrasear los argumentos del recurso de manera resumida, pues -quien aquí sentencia- fue la que presenció y presidió la audiencia oral y pública de apelación, además, la intervención completa de la parte recurrente consta en la reproducción audiovisual que se realizó el día de audiencia, conforme el artículo 166 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Argumentos del recurso de apelación de la parte demandante:

El apoderado judicial del demandante expresa que, apela de la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en la causa que lleva su representado, el ciudadano ANTONIO RAMÓN ÁVILA DÁVILA en contra de la empresa “PAVIMENTADORA ONICA, S.A”, en base a los cuatro aspectos, siguientes: A) Dotaciones; B) Vacaciones; C) Costas; D) Modificación de la sentencia primaria.

[A1] Se apela la sentencia definitiva dictada por el referido Tribunal Primera Instancia de Juicio en lo laboral, en cuanto al punto del beneficio de las dotaciones que se había acordado conforme al Acta de Inspectoría del Trabajo, en fecha 28 de mayo de 2019, la cual corre en el Expediente bajo el Nº 026-2019-0368, en vista de que no se concedió el beneficio de dotación conforme a esa acta convenio, suscrita por los trabajadores que son representantes del Sindicato. Los trabajadores Luis Pineda y José Beltrán Peña, tienen los cargos de Secretario y Tesorero, respectivamente, en el Sindicato de Operadores de Maquinaria Pesada del Estado Mérida, y en la recurrida se considera que el acta corresponde a terceros.

[A2] Es importante destacar que, la juez no concatenó todas las pruebas que se encuentran en los anexos D, E, F y G, en los folios 74, 75, 77y 78 del expediente judicial; por cuanto la juez, conforme a la sentencia, no está considerando que los cargos de esas personas son cargos del Sindicato de Operadores de Maquinaria Pesada del Estado Mérida. Si estos hubieran sido concatenados, hubiese observado con claridad que estas documentales son recibidas por la ciudadana Marlene Ordoñez, en uno de los casos y otro por la Inspectoría del Trabajo. También, puede observarse que esos dos ciudadanos son representantes del Sindicato. De tal manera, que la ciudadana Juez está violando el derecho constitucional a ser representado por un Sindicato al no considerar esa Acta Convenio, que se utiliza para enfrentar a la Pavimentadora Onica S.A.

[A3] También se observa que, no se respeta el “principio de igual hecho igual derecho”, en vista del punto anterior, ya que no sean valoradas las pruebas promovidas, pero que no fueron concatenadas, porque ellos si son representantes de los trabajadores ante la Pavimentadora Onica S.A., donde este último hecho es reconocido por la propia Pavimentadora Onica S.A.

[A4]Que por notoriedad judicial en el expedienteLP21-R-2022-24 que lleva el señor Luís Pineda, se puede confirmar la identificación de este ciudadano con el acta, en el que la Juez de Juicio dice que emana de un tercero. Lógicamente, por notoriedad judicial, se puede observar de ese expediente judicial con recibos de pago de la Pavimentadora Onica S.A. donde se indica el cargo que tiene como delegado sindical de los trabajadores de la empleadora. De tal manera, reconoce que es un representante sindical de los trabajadores. Por ende, es contradictorio que el acta sea valorada pero no tomada en cuenta por la juez de juicio para reconocer el derecho del beneficio de dotación a los trabajadores que son representados por esas dos personas.

[A5]Que cuando se hace un reclamo por Inspectoría, mal podría pensar el juez de juicio que, cuando se solicita el derecho de agua potable conforme a las cláusulas de la convención colectiva, es solo para ellos, pues resulta que ese es un derecho para todos los trabajadores. Así como las prestaciones de antigüedad son 72 días por año, no deben ser explicitas, pues se presumen que se deben por Convención Colectiva a los trabajadores. Entonces, las dotaciones que se acordaron deben ser pagadas desde 2014 hasta el año 2018. Pero debe decirse que, en el año 2019, no se entregó el beneficio de las dotaciones a los trabajadores, así como tampoco en los años 2020 y 2021. Por eso, al ciudadano Antonio Ramón Ávila Dávila si le debe entregar las dotaciones desde el año 2015 en adelante, más no desde el 2014, porque en ese año 2014 si le fueron entregadas conforme fue mostrado con las pruebas en el expediente.

[B1] En cuanto al punto de las vacaciones y el bono vacacional, la juez de juicio nos otorgó la fracción de vacación por el período de febrero de 2021, hasta diciembre de 2021, pero no entregó la no fraccionada que llegó hasta enero de 2021. Condena una fracción, pero no calculó las vacaciones de ese año 2021.

[C] Adicionalmente, se pide la condena es costas para la parte demandada, porque al ser procedente el concepto demandado por el beneficio de dotación, la demanda debe ser declarada con lugar y esto conlleva a la condena en costas.

[D] Concluye que, se declare con lugar el recurso de apelación, en efecto, se modifique la sentencia recurrida con los demás pronunciamientos.

Argumentos de réplica de la parte demandada:

La apoderada judicial de la parte demandada expresa que, la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la causa que lleva el demandante, el ciudadano ANTONIO RAMÓN ÁVILA DÁVILA contra la empresa “PAVIMENTADORA ONICA, S.A.”, está ajustada a derecho, por ello, no está de acuerdo con el recurso de apelación, por lo siguiente:

[A1] Para que pueda determinarse que eso es una cláusula que debe solicitarse en dinero efectivo, cambiaría el carácter social de la cláusula de la dotación. Se considera que, la sentencia dictada por el juez de juicio estuvo apegada a derecho en materia de dotaciones, porque requiere de un pacto expreso conforme al artículo 58 de la Convención Colectiva, pues toda modificación a la Convención, es ligada a un Convenio expreso. Hay ciertos hechos que, no pueden darse por simple admisión. Presumir que la prueba existe, requiere de una prueba específica. Además, la parte recurrente apoya su pretensión en un Acta que no está homologada por la Inspectoría.

[A2] Que el Acta hace expresa mención que, la dotación debe entregarse en físico y no cuantificadas en sumas de dinero. Que se está promoviendo una prueba que tiene que ver con un tercero que no es parte en este proceso y, se está esperando que se valore una prueba que no es clara en su parte in fine, lo que conduce a que la misma no pueda ser valorada en juicio por su falta de veracidad en el proceso. Se pretende extender el beneficio de sindicalización de dos trabajadores a otro trabajador que no está sindicalizado.

[A3] En este sentido, se solicita que se tome en consideración la Sentencia Nº 181 del año 2021, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, así como la sentencia Nº 565 del 18 de junio de 2018, las cuales establecen que no puede cambiarse la condición social de un trabajador por una simple presunción, que requiere de un pacto expreso. El carácter del beneficio social de la dotación de los trabajadores de indumentaria para el trabajo no posee carácter salarial o económico para el trabajador.

[B] Concluye que, se declare sin lugar la apelación y se ratifique la sentencia recurrida.

Sobre las observaciones realizadas por las partes litigantes a las documentales que constan a los folios 170 al 185 y de los folios 188 al 215, manifestaron:

1. Parte demandante:

Se nos hizo entender que es necesaria para este Tribunal, pues la intención era conseguir completa certeza acerca del punto de las dotaciones conciliadas, a raíz del acta del 28 de mayo de 2019.Esa acta fue presentada ante la Inspectoría del Estado Mérida como en la Sub-Inspectoría de El Vigía, y en vista de que era necesario determinar si los ciudadanos Luís Gerardo Pineda y José Beltrán Peña actuaban intuitu personae o en representación de los trabajadores adscritos al Sindicato de Trabajadores.

En este sentido, puede desprenderse de las actuaciones insertadas en el expediente judicial con las autos del expediente 026-2019-03-00068,alos folios 01 y 02,relacionado con el reclamo ante la Inspectoría que el trabajador actuó en calidad de Secretario de SOPEMCA, esto es, que están actuando en su defensa y en la representación de los trabajadores adscritos al Sindicato frente a la Pavimentadora ONICA, y en el reclamo, ellos siempre estimaron el trabajo en función del sindicato para conseguir el cumplimiento de la Convención Colectiva. En ese sentido, esa forma de proceder siempre estuvo clara al momento de acudir ante la Inspectoría del Trabajo.

Es importante destacar que, lo solicitado por la Juez Superior para esclarecer este punto, fue solicitado en la audiencia oral y pública del juico de primera instancia y, esa petición fue negada en ese momento procesal. Por eso, la presente prueba de informes permite esclarecer para todos los jueces la verdadera situación de la presente causa.

De tal modo que, la presente prueba de informes determina que como parte actora, no se cometió un error al representar judicialmente al demandante, pues se procedió de manera diligente, se precisó que esas dos personas, además, de ser trabajadores de la parte demandada, estos fungían como representantes sindicales de los trabajadores adscritos en la compañía. Que de la concatenación de la documentación evacuada en primera instancia, con la respectiva prueba de informes, se puede desprender que ese concepto dinerario de la dotación es totalmente procedente para mi representado.

Solicita que, se declare con lugar la apelación incoada ante este tribunal superior; se modifique la sentencia primaria, declarándose con lugar el concepto económico-laboral de las dotaciones por indumentación conforme a la Cláusula 58 de la Convención Colectiva, el cual sea pagado de forma monetaria; que se condene en costas a favor de la parte demandante, esto es, que se condene en costas a la parte demandada.

2. Parte Demandada:

Expone que, al modo que se quiere entender, ya sea de una reclamación de los trabajadores que forman parte del sindicato o en representación de los trabajadores, el acta es la misma y carece de eficacia, por cuanto no es clara. Además, se específica que las dotaciones se entregan en físico, cuando no se puede cambiar una cláusula social por una cláusula económica. No se puede sustituir por una indemnización dineraria, para ello se necesita de una prueba específica y expresa.

En sentencias reiteradas, se señala que no se puede cambiar el sentido social de la cláusula por un sentido económico, conforme a la sentencia Nº 565 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y en la sentencia Nº 181 del año 2021 de la misma Sala. Esas cláusulas no son susceptibles de transformación dineraria como pretende la parte actora. Tampoco, específica los costos y los precios, y mucho menos apoyarlos en la prueba de un tercero. Igualmente, el Acta Convenio no se halla homologada como estipula el artículo 513.4 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

Finalmente, solicita que se declare sin lugar la apelación y se confirme la sentencia dictada por el tribunal de juicio.

-IV-
TEMA DECIDENDUM

Conocidos los fundamentos de inconformidad del recurrente contra el fallo dictado por el tribunal a quo y la defensa de la accionada, pasa este Tribunal a organizar los puntos a decidir de la manera siguiente:

PRIMERO: Precisar si existe alguna diferencia en los conceptos de vacaciones y bono vacacional (fracción), a causa de un error de juzgamiento o cálculo por parte del tribunal a quo o es que no lo concedió correctamente.

SEGUNDO: Determinar si es procedente o no del beneficio de dotación, en este caso, cuantificándose de forma dineraria, visto que la relación laboral culminó (17 de diciembre de 2021) y existe un incumplimiento por parte de la empresa demandada desde el año 2015, pues existe un Acta de conciliación firmada ante la Sub-Inspectoría en fecha 19 de junio de 2019, donde se convino pagar el incumplimiento de la dotación; y el tribunal de juicio no la acordó en la sentencia de fondo, al considerar que el nombre del trabajador demandante no aparecía en esa acta convenio, desconociendo que fue pactado con los representantes del Sindicato de Operarios de Maquinarias Pesadas, Mecánicos y Conexos del Estado Mérida (FETRAMAQUIPES).

TERCERO: Cuantificar el respectivo valor dinerario de la dotación de la indumentaria (pantalones, camisas y botas) para el trabajador en calidad de demandante, conforme a la Cláusula 58 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares de la República Bolivariana de Venezuela, homologada el 16/02/2017. Totalizar el monto correspondiente a pagar a favor del demandante, junto con las demás modificaciones que corresponden a la sentencia de mérito.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinados los puntos del recurso de apelación, pasa este Tribunal Superior a emitir la decisión judicial, observando los fundamentos de la parte recurrente junto a las actas procesales, así:

PRIMERO: Precisar si existe alguna diferencia en los conceptos de vacaciones y bono vacacional (fracción), a causa de un error de juzgamiento o cálculo por parte del tribunal a quo o es que no lo concedió correctamente.

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte recurrente alega que: “En cuanto al punto de las vacaciones y al bono vacacional, la juez de juicio otorgó la fracción de vacación por el período de febrero de 2021 hasta diciembre de 2021, pero no entregó la no fraccionada que llegó hasta enero de 2021. Entregó una fracción, pero no calculó las vacaciones de ese año 2021.”

Sobre este punto, en al vuelto del folio 135 de la sentencia recurrida se estableció:

[…]
Ahora bien, en lo referente a la pretensión por: Diferencia de vacaciones y Bono Vacacional del periodo enero 2021, es necesario ratificar que al vuelto del folio uno (1) el demandante, manifiesto: “(…) es de hacer notar que los trabajadores disfrutaron de las vacaciones colectivas desde diciembre de cada año, y comenzaban a laborar los primeros días de enero (…)”; entendiendo, con esta manifestación del demandante que su periodo vacacional que correspondía para el mes de enero de cada año (por cuanto su fecha de ingreso a la entidad de trabajo fue el 14 de enero de 2022), lo disfrutaba desde el mes de diciembre inmediatamente anterior de cada año; en tal sentido, considerando la expresa manifestación del demandante, esta sentenciadora colige que las vacaciones y el bono vacacional correspondiente al periodo vacacional 2021-2022 (enero 2021), fueron disfrutadas por el demandante desde el mes de diciembre de 2020 hasta los primeros días del mes de enero 2021, como éste expresó en el libelo, era la forma de disfrutar las vacaciones, por tanto, fueron honradas económicamente en su momento por la entidad de trabajo demandada. Además, la diferencia salarial reclamada se produce a partir del 7 de septiembre de 2021, lo que implica, que para el mes de enero 2021, no se había producido la diferencia salarial con la que se pretende esta reclamación (f: 5vuelto), vale decir, para el periodo vacacional 2020-2021 no se había causado el salario diario de Bs. 14,71, por tanto, no incide en la cuantificación de los conceptos reclamados. En consecuencia, no es procedente el cobro por diferencia de vacaciones y bono vacacional correspondiente al periodo enero 2021. Así se establece.
[…].

Siguiendo el hilo argumentativo, se evidencia en el escrito de demanda, específicamente al vuelto del folio 1, que la parte demandante, expone: “… es de hacer notar que los trabajadores disfrutaron de las vacaciones colectivas desde diciembre de cada año y comenzaban a laborar los primeros días de enero…. Las relaciones surgidas con ocasión a la prestación de servicios se desarrollaron siempre en forma regular, hasta el día diecisiete (17) de diciembre de 2021 (…)”, (Subrayado de este Tribunal Superior).

Del mismo modo, al folio 5, se lee: “… a continuación desde el día 14/01/2002, fecha en la que comenzó a laborar hasta el día 17 diciembre de 2021…”, (Subrayado de este Tribunal Superior).

Narrados así los hechos y con los efectos existentes a causa de la no contestación de la demanda por parte de la empresa demandada, como se verifica a los folios 107 y 108, donde el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial deja constancia de haber fenecido el lapso previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenando la remisión del expediente a la fase de juicio; es por lo que se tiene como cierto:

(1) Que la fecha de inicio de relación de trabajo fue fijada el 14 de enero de 2002, y la data de terminación fue establecida el 17 de diciembre de 2021. Así se lee en la recurrida, al folio 137. Por efecto, la fecha de terminación de la relación de trabajo fue el 17 de diciembre de 2021. Así se establece.

(2) Que el trabajador disfrutó de las vacaciones y el pago del bono vacacional durante la vigencia de la relación de trabajo, cuando disfrutaban de las vacaciones colectivas las cuales se otorgaban en el mes de diciembre de cada año y comenzaban a laborar los primeros días de enero del siguiente año. Lo que implica que la pretensión del demandante, como es que se le pague las vacaciones (no disfrutadas) y el bono vacacional del periodo 14 de enero de 2020 a enero de 2021, no son procedentes debido a que se tiene como cierto (por la confesión) lo narrado en el libelo de la demanda, en efecto, que el trabajador disfrutó este periodo en las vacaciones colectivas otorgadas en diciembre de 2020-enero 2021. Así se decide.

Del mismo modo, en cuanto al derecho y analizados los hechos narrados y lo que consta en las actas procesales (elementos probatorios), se verifica que no existe diferencia de salario normal aplicar al periodo -14 de enero 2020 a 13 enero de 2021-, debido a que la diferencia salarial reclamada es a partir del 7 de septiembre de 2021, por ello, para el mes de enero 2021, no se había causado la diferencia salarial con la que se pretende la reclamación de las vacaciones y bono vacacional (salario diario de Bs. 14,71), en consecuencia, si no se había causado no existe incidencia en la cuantificación de los conceptos de vacaciones y bono vacacional del periodo 2020-2021. Así se decide.

De tal manera que, se verifica que la recurrida no incurrió en error de juzgamiento al declarar que no es procedente el cobro por diferencia de vacaciones y bono vacacional correspondiente al periodo enero 2020- enero 2021. Así se decide.

En cuanto a las vacaciones y el bono vacacional del periodo 14 enero 2021 a 17 de diciembre de 2021, al vuelto del folio 143, se lee:

[…]
Cálculo de Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados para el periodo 2022-2023 (diciembre 2021):

Se efectúa este cálculo conforme la cláusula 44 de la CCTIC 2016-2018, la cual señala como base para el cálculo el pago de ochenta (80) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen durante la vigencia de la Convención, esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones (17 días) como el bono vacacional (63 días). Por cuanto el trabajador durante el año 2021 laboró 11 meses le corresponde la fracción de 73,33 días a razón de Bs. 14, 71 diarios.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS (11 MESES)
PERIODO SALARIO DIARIO DÍAS TOTAL
2022-2023 14,71 73,33 1.078,68
TOTAL 1.078,68

Ahora bien, al folio 44 consta planilla de liquidación en la que se evidencia que en fecha 17 de diciembre de 2021, el ciudadano Antonio Ramón Ávila Dávila, recibió por concepto de vacaciones 2021 la cantidad de: Doscientos noventa y tres bolívares con quince céntimos (Bs. 293,15); cantidad esta que debe sustraérsele al monto generado de Bs. 1.078, 68.

Una vez deducida la cantidad recibida por el trabajador, corresponde al demandante por concepto de diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados para el periodo 2022-2023 (diciembre 2021), la cantidad de: SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 785,53). Así se decide.
[…].

Como se corrobora, la Juez de primera instancia cálculo las vacaciones y el bono vacacional del periodo año 2021, el cual es demandado (14 de enero al 17 de diciembre de 2021), lo que implica que es la fracción de 11 meses, debido que no se cumplió con un (1) año ininterrumpido de labor, como lo establece el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

Ahora bien, verificado que la relación de trabajo culminó antes de cumplirse el año, corresponde al demandante las vacaciones fraccionadas de acuerdo con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras que es del tenor siguiente:

Artículo 196
Vacaciones fraccionadas
Cuando termine la relación de trabajo antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales y el bono vacacional, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido. (Subrayado de este Tribunal Superior).

De ahí que, al demandante solamente le corresponde la fracción del 14 de enero al 17 de diciembre de 2021 (fecha de terminación de la relación de trabajo), lo que equivale a once (11) meses completos laborados (fracción de acuerdo con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Construcción, sería: 80 días / 12 meses = 6,6666 por 11 meses completos laborados = 73,33 días). Evidenciándose en la recurrida que fue calculado correctamente la fracción y se le aplicó el salario normal diario de Bs. 14.71, indicado por el demandante en el escrito de demanda (vid. f. 5vuelto), lo que arroja el resultado total de: Bs. 1.078,68. A este monto se le debe restar lo que el accionante manifiesta recibió: Bs. 293,15. Lo que produce la cantidad total a pagar por diferencia de: SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 785,53), monto este que es el condenado en la recurrida.

Al verificar este Tribunal ad quem que en el fallo recurrido no existe error de juzgamiento ni en la cuantificación de los conceptos de vacaciones y el bono vacacional que fueron demandados por el trabajador, es por lo que este Tribunal Superior del Trabajo, dictamina que este punto de apelación es improcedente en derecho. Así se decide.

SEGUNDO: En cuanto a este punto de apelación referido a la determinación de si es o no es procedente el beneficio de dotación, se pasa a analizar el caso en concreto.

En el presente asunto, la parte demandante pretende que se otorgue el beneficio de dotación de uniformes (pantalones, camisas y botas) de forma dineraria, visto que la relación laboral culminó (17 de diciembre de 2021) y, desde el año 2014, la empresa demandada de manera reiterada persistió en el incumplimiento de la convención colectiva de la construcción. Esto implicó que la representación del Sindicato de Operarios de Maquinarias Pesadas, Mecánicos y Conexos del Estado Mérida (FETRAMAQUIPES), compareciera a la Sub-Inspectoría del Trabajo para presentar una solicitud de reclamo por el incumplimiento, culminando en un Acta de conciliación que fue firmada en fecha 28 de mayo de 2019, donde se acordó que la empresa en los años de no cumplimiento pagaría el 60% o 70% del valor de la dotación.

Ahora bien, el tribunal de juicio no acordó el concepto de dotación que se ha pretendido por las razones siguientes:

[…]
En lo que respecta a la reclamación dineraria por el incumplimiento por parte de la empresa demandada en la dotación de uniformes por uso obligatorio y acorde con la Convención la Industria de la Construcción, conexos y similares de la República Bolivariana de Venezuela; es pertinente, traer a colación el contenido de la sentencia N° 181 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de noviembre de 2021, bajo la ponencia de la Magistrada: Mónica Misticchio Tortorella, en la que se fijó, lo que a continuación se transcribe:

“[omissis]
(…) esta Sala de Casación Social considera, que si bien constituye un compromiso del empleador, dotar a sus trabajadores de la indumentaria, equipos y herramientas necesarias para la labor a desempeñar, con el objeto de la prevención de accidentes e infortunios en el trabajo, no obstante, su incumplimiento según el espíritu y propósito de las normas invocadas en el escrito recursivo, debe ser denunciado oportunamente por el trabajador al momento de la ocurrencia de la supuesta infracción en la obligación de dar del patrono.
(…)
Ello así, a criterio de esta Sala queda claro que una obligación de dar no puede ser sustituida mediante una indemnización dineraria o susceptible de transformación en una cláusula económica, sin que este supuesto hubiere sido previamente pactado por las partes, conforme quedó expresado en la decisión recurrida, el cual es criterio pacífico de esta Sala; (Vid. Sentencia Nro. 0565 de fecha 18 de julio de 2018, caso: Fredy Eduardo Boyer Mijares y otros contra Industria Bioapel, C.A.), por lo que queda desechada la actual denuncia. Así se establece. (Resaltado de esta sentenciadora).
[omissis]”

De lo transcrito, claramente se extrae que constituye un compromiso del empleador, dotar a sus trabajadores de la indumentaria, equipos y herramientas necesarias para la labor a desempeñar y su incumplimiento debe ser denunciado por el trabajador al momento que este se produzca, vale decir, cuando el empleador infrinja la obligación de dar. Asimismo, que la obligación de dar (dotar de indumentaria, equipos, herramientas necesarias para la labor) no puede ser sustituida mediante una indemnización dineraria o susceptible de transformación en una cláusula económica, sin que este supuesto hubiere sido previamente pactado por las partes.

En el caso de marras, el demandante invoca como fuente de derecho (excepcional por pretenderse en dinero) el “Acta” de fecha 28 de mayo de 2019, levantada con ocasión del reclamo interpuesto conforme el artículo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ante la Inspectoría del Trabajo del estado Bolivariano de Mérida, por los ciudadanos Luis Gerardo Pineda y José Beltrán Peña, por motivo del incumplimiento de la entidad de trabajo Pavimentadora Onica, S.A., de las cláusulas contractuales N° 47 (Prestación de antigüedad 1er término de la relación de trabajo); cláusula N° 58 (Suministro de Botas y trajes de trabajo) y cláusula N° 56 (Agua Potable).

Ahora bien, si bien es cierto, que en la referida acta se dejó constancia que en la conciliación y acuerdos celebrados el 28 de mayo de 2019, entre los ciudadanos Luis Gerardo Pineda y José Beltrán Peña y la ciudadana: Miriam Quintero en su condición de Gerente autorizada por la Gerente Administrativo de “PAVIMENTADORA ONICA, S.A.”, se encuentra la cancelación de manera temporal del 60% o 70% del valor de la dotación de uniforme correspondientes desde el 2014 hasta el 2018, no es menos cierto –como ya se estableció- que este acuerdo (compensación dineraria por la no dotación de uniformes) se celebró “entre las partes”, es decir, únicamente entre los ciudadanos Luis Gerardo Pineda y José Beltrán Peña (de manera particular) y la ciudadana: Miriam Quintero en su condición de Gerente autorizada por la Gerente Administrativo de “PAVIMENTADORA ONICA, S.A.”; lo que implica, que la referida acta, solo favorece a estos terceros (Luis Gerardo Pineda y José Beltrán Peña) que no son parte en este juicio; ratificándose que esta conciliación sólo abarca a éstos ciudadanos como parte, pues no consta en el acta que hayan actuado como representantes de los trabajadores de la entidad de trabajo “PAVIMENTADORA ONICA, S.A.”. En consecuencia, en opinión de quien decide,
no puede extendérsele este acuerdo al demandante, por cuanto no fue así pactado por las partes; recordando que las actas convenios constituyen acuerdos en los cuales los beneficios deben pactarse de forma detallada e inequívoca. Así se establece.
Abundando en el punto, en atención al criterio jurisprudencial citado, que esta sentenciadora acoge, el beneficio establecido en la cláusula 58 de la vigente Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2016-2018, que contempla para los trabajadores el “SUMINISTRO DE BOTAS Y TRAJES DE TRABAJO” adecuados a la naturaleza del trabajo que realizan; en el presente caso, no puede sustituirse por una indemnización dineraria por cuanto no ha sido pactado previamente por las verdaderas partes involucradas en este juicio (Antonio Ramón Ávila Dávila y la sociedad mercantil “PAVIMENTADORA ONICA, S.A.”), de hacerlo se estaría desnaturalizando el espíritu de la cláusula que es la dotación de uniformes para la prestación del servicio. En consecuencia se declara improcedente está reclamación dineraria por los motivos ya expuestos. Así se establece.
[…]

Como se verifica en el texto de la recurrida, la Juez de Juicio negó lo demandado por el concepto de dotación al considerar que el nombre del trabajador demandante no aparecía en esa acta convenio, pues desconocía que fue pactado con los representantes del Sindicato de Operarios de Maquinarias Pesadas, Mecánicos y Conexos del Estado Mérida (FETRAMAQUIPES).

De tal manera que, este Tribunal Superior al no tener certeza de la cualidad con la que actuaron los trabajadores al momento de realizar la solicitud de reclamo ante la Sub-Inspectoría del Trabajo, y al conocer el alegato del apelante y la defensa de su contraparte, a causa de las incertidumbres existentes en el debate, referido al Anexo “C” (agregado a los folios 72 y 73 del expediente) que corresponde al Acta de fecha 28 de mayo de 2019, es por lo que mediante auto para mejor proveer, conforme a los artículos 5 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó solicitar al Inspector en Jefe del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida “…copias fotostáticas certificadas de: 1) La solicitud de reclamo que fue presentada por los ciudadanos Luis Beltrán Peña y Luis Gerardo Pineda, la cual corresponde al Expediente Administrativo Nº 026-2019-03-00068; 2) Acta levantada en fecha 28 de mayo de 2019 en el Expediente 026-2019-03-00068, y de cualquier otra actuación que sea relevante para el caso”.

De ahí que, se recibió: (1) En fecha 22 de mayo de 2023, del Inspector Jefe del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, las documentales que constan a los folios 172 al 185. (2) En fecha 25 de mayo de 2023, de la Sub-Inspectora del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en El Vigía, las documentales que se encuentran insertas a los folios 188 al 215.

De esas documentales se verifica, en las insertas a los folios 192 y 193, que la solicitud presentada por el ciudadano Luis Gerardo Pineda, es actuando con el carácter de SECRETARIO GENERAL DEL SINDICATO DE OPERARIOS DE MAQUINARIAS PESADAS, MECÁNICOS Y CONEXOS DEL ESTADO MÉRIDA (FETRAMAQUIPES). En efecto, para ilustrar mejor el presente caso, se toma en consideración la sentencia Nº 1.480 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02 de octubre de 2010, donde se asentó:

[…] Pero, más allá del campo de acción colectivo antes referido, los sindicatos tienen legalmente atribuida la potestad de representar y defender a sus afiliados, y aún aquéllos trabajadores que no lo sean, en el ejercicio de sus derechos e intereses individuales, sólo que cuando tal representación y defensa se ejerce por ante los órganos jurisdiccionales competentes, deben garantizarse los requisitos de representación judicial. (Negritas y cursivas añadidas por este Tribunal).

Lo que implica que, en este caso, todas las acciones desarrolladas por la representación del Sindicato ante la Inspectoría estaban dirigidas a la protección, defensa y exigencia de cumplimiento de los derechos laborales de todos los trabajadores de la empresa accionada, lo cual aporta certeza que lo acordado ante la Administración del Trabajo, también beneficia al demandante de autos y no solamente a los tres trabajadores que se leen en el acta de fecha 28 de mayo de 2019. Así se establece.

Asimismo, a los folios del 197 al 200, se encuentra la copia fotostática certificada del Acta de fecha 28 de mayo de 2019, donde se lee lo convenido en los términos que siguen:

[…]
A los efectos de iniciar la Audiencia de Reclamo, con acuerdo a la solicitud interpuesta por Incumplimiento de las cláusulas Contractuales Nros 47 (Prestación de antigüedad por término de la Relación de Trabajo); Cláusula 58 (Suministros de Botas y trajes de trabajo) y Cláusula 56 (Agua Potable). […]
En este Estado se le concedió el Derecho de palabra a la parte empleadora y expuso: “en virtud de la cláusula 47, por muto acuerdo, la empresa volverá a calcular el acuerdo de los 72 días y no el de los 50 días tal como dice la cláusula de la Convención Colectiva, y el art. 142 literal “C”. Ahora bien en cuanto a la Cláusula 58, por situación país el Empleador solicitará presupuesto para evaluar propuestas. Para cancelar entre el 60 ó 70% del porcentaje del costo de las dotaciones que se le adeuden a los trabajadores desde diciembre de 2014, buscando presupuesto en función de los precios actuales, en lo que concierne desde el 2014 hasta el 2018, comprometiéndose de igual forma con la Dotación correspondiente del año 2019, la cual será entregada en físico para el mes de Julio de 2019, quedando de igual forma convenido la cancelación del 60% del monto del costo de la Dotación restante solo por este año, convenio que se deja sentado y es claro que eso solo “temporal” en función de la situación país, quedando abierto a cumplimiento de la misma a partir del 2020.
[…]
En cuanto a la cláusula 58 de la C.C, esta representación está de acuerdo con lo manifestado por dicha representación Patronal, ya que (…) fue convenido entre ambos, pidiendo que este convenio acuerdo sea respetado por la Entidad de Trabajo y así poder a su vez dar cumplimiento a las medidas de Prevención (LOPCYMAT), aclarando que dicho acuerdo es “temporal” englobando la deuda de la misma desde el año 2014 hasta el año 2019 […].

En la réplica de apelación, la representación judicial de la empresa demandada menciona que las jurisprudencias, parcialmente citadas en texto de la recurrida (como se lee ut supra), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, concretamente, en la sentencia N° 181, fecha 8 de noviembre de 2021, bajo la ponencia de la Magistrada: Mónica Misticchio Tortorella, y, la sentencia Nº 0565 de fecha 18 de julio de 2018, caso: Fredy Eduardo Boyer Mijares y otros contra Industria Bioapel, C.A. se asentó que no se podía cambiar una cláusula social por una económica.

Siguiendo el hilo argumentativo, para este Tribunal Superior del Trabajo es ineludible sobre el criterio jurisprudencial, precisar para este caso en concreto, que:

(1) Es claro que al existir un compromiso el empleador debe dotar a sus trabajadores de la indumentaria, equipos y herramientas necesarias para la labor a desempeñar, con el objeto de la prevención de accidentes e infortunios en el trabajo, no obstante, su incumplimiento debe ser denunciado oportunamente por el trabajador al momento de la ocurrencia de la supuesta infracción en la obligación de dar del patrono.

Así ocurrió en este caso, pues en las actuaciones procesales consta que el ciudadano Luis Gerardo Pineda, actuando con el carácter de SECRETARIO GENERAL DEL SINDICATO DE OPERARIOS DE MAQUINARIAS PESADAS, MECÁNICOS Y CONEXOS DEL ESTADO MÉRIDA (FETRAMAQUIPES), presentó ante la Sub-Inspectoría del Trabajo el correspondiente reclamo, delatando los incumplimientos (fs. 192 y 193). Los incumplimientos continuaron y fueron verificados en la inspección de fecha 17 de junio de 2019 (fs. 202 al 204).

(2) Se tiene claro y, por ello, se precisa que el criterio jurisprudencial es que –en principio- la obligación de dar no puede ser sustituida mediante una indemnización dineraria o susceptible de transformación en una cláusula económica, sin embargo, de manera -excepcional- puede darse el caso, siempre y cuando hubiere sido previamente pactado por las partes.

En el caso bajo estudio, existe el Acta de fecha 28 de mayo de 2019, la cual consta a los folios 72 y 73 (copia fotostática promovida como prueba por la parte demandante), folios 197 al 200 (copia fotostática certificada solicitada por este Tribunal). La mencionada acta se encuentra firmada por las partes (Patronal y Laboral) ante la Sub-Inspectoría del Trabajo, con sede en El Vigía, donde se pactó que el empleador solicitaría presupuesto para evaluar y pagar entre el 60% y 70% del costo de las dotaciones que se les deben a los trabajadores desde el 2014, sin embargo, siguió con el incumplimiento.

También, se observa que el incumplimiento en otorgar la dotación es de manera contumaz desde el año 2014, siendo posible su sustitución de forma “temporal” a causa del acuerdo celebrado entre las partes. Asimismo, hubo el reclamo ante la Inspectoría del Trabajo, donde los trabajadores del Sindicato se presentaron y llegaron a un acuerdo con la demandada en sustituir la dotación (de los periodos vencidos y no cumplidos) por el valor del 60% ó 70% de la correspondiente cotización y/o presupuesto que la empresa buscaría, la cual no presentó, ni siquiera en el juicio.

Advirtiéndose que, el deber ser es que se dote a los trabajadores de la indumentaria, los equipos y las herramientas que sean necesarias para la labor a desempeñar, con el objeto de la prevención de las enfermedades ocupaciones o los accidentes de trabajo.

Sin embargo, la excepción es el acuerdo entre partes y solo sería viable para los años pasados donde no se cumplió con la obligación de dotar a los trabajadores de la indumentaria correspondiente, como se verifica en el presente caso (desde el año 2014 hasta diciembre de 2021); indicándose que, no sería factible sustituir la dotación por cláusula económica en las prestaciones de servicios que se estén vigentes (presente) ni extensible a futuro, pues lo correcto es que reciban la dotación física para usarse en las actividades laborales. De lo contrario, se perdería el fin de la dotación, siendo un derecho fundamental la prevención y preservación de la salud y seguridad de los trabajadores, por ende, no puede ser objeto de negociaciones donde se coloque en riesgo la salud y vida de los trabajadores de la empresa. Pero si ya ha culminado la relación de trabajo y hubo incumplimiento de manera contumaz y por años (existiendo el vínculo), sumado el hecho que se pactó cumplir con el equivalente del costo de la indumentaria, no es justo que la accionada quedará librada de la obligación de pagar lo que acordó con sus trabajadores, alegando que no se puede transformar una cláusula social en una clausula económica, entiéndase que no se está modificando la cláusula de dotación, sino se está tutelando el derecho que adquirió el trabajador de que se le pague lo convenido a raíz del incumplimiento de la empresa de dotar a sus trabajadores de la indumentaria para prestar el servicio.

Del mismo modo, en el caso concreto, se verifica que no es un hecho aislado o nuevo el convenio de pagar el equivalente de la dotación en dinero como se lee en el acta de fecha 28 de mayo de 2019, de manera temporal, pues en las actas procesales consta documentales que fueron promovidas por la empresa demandada como prueba (ver folio 106), donde se lee: “PAGO FINAL POR TERMINACIÒN DEL CONTRATO DE TRABAJO”; “Fecha: 13/12/2010”; “Botas__3___50.00___150.00”; “Bragas____4_____50.00___200.00”. Lo mismo se evidencia en las documentales insertas a los folios 45, 47, 48 y 49 (pruebas del demandante), donde se lee que al final de los años: 2002 (13/12/2002, folio 49); 2003 (18/12/2003, folio 48); 2005 (16/12/2005, folio 47) y 2007 (03/09/07, folio 45), se le pagó al demandante, una cantidad de bolívares sustituyendo la dotación de esos años.

En consecuencia, este Tribunal Superior tiene certeza que la empresa demandada antes del Acta de fecha 28 de mayo de 2019, tenía la costumbre de pagar a sus trabajadores el equivalente en Bolívares de lo que le correspondía por concepto de dotación al final del año (se verificó en los años: 2002, 2003, 2005, 2007 y 2010), esto lo hacía cuando no cumplía con la dotación durante el año correspondiente, sustituyéndola con un equivalente en dinero. En efecto, se evidencia una conducta que se corresponde con la voluntad plasmada en el Acta de fecha 28 de mayo de 2019.

De tal modo, en caso en concreto, al existir ese convenio entre las partes, si se verificaba el cumplimiento de lo pactado, lo lógico era la homologación, debido a que esa actuación solo procedería en el supuesto de hecho que la empresa hubiese honrado el acuerdo con el pago, pues el alcance jurídico de la homologación por parte del Inspector del Trabajo, es darle el carácter de cosa juzgada administrativa, no siendo posible la demanda futura; pero mientras persista la conducta contumaz de la demandada no es procedente la misma. Esto no implica que no exista el pacto entre los trabajadores y la empresa, menos que no esté obligada a cumplir con los deberes que adquirió en ese convenio y en la relación laboral que mantuvo con el demandante. En consecuencia, esta defensa de la empresa, no es procedente en derecho, porque sí persiste el convenio a pesar de que no fue homologado. Así se decide.

Por las razones que anteceden, este Tribunal Superior del Trabajo concluye que es procedente en derecho el otorgamiento del concepto de dotación en el equivalente o valor del costo que posea las camisas, los pantalones y las botas, a causa del incumplimiento por parte de la empresa demandada y al existir un reclamo previo que conllevó a un acuerdo entre los sujetos laborales que es la fuente del derecho del concepto pretendido. Así se decide.

TERCERO: Cuantificar el respectivo valor dinerario de la dotación de la indumentaria (pantalones, camisas y botas) para el trabajador en calidad de demandante, conforme a la Cláusula 58 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares de la República Bolivariana de Venezuela, homologada el 16/02/2017. Totalizar el monto que debe pagar la empresa demandada a favor del demandante, junto con las demás modificaciones que corresponden a la sentencia de mérito.

Señala el recurrente que en el escrito de demanda se estima lo pretendido por el concepto de dotación (pantalones, camisas y botas) en Bolívares, por ser lo que correspondía al momento de demandar. Sin embargo, la cotización o presupuesto fue presentado en moneda extranjera (dólares americanos), con el fin de mantener el valor adquisitivo, pero lo cierto es, que la parte demandada está obligada a pagar únicamente en moneda de curso oficial, como efectivamente es, el bolívar.

Considerando lo que antecede, es claro que en este caso lo manifestado por el trabajador sobre el derecho a la dotación, posee una fuente cierta de derecho como es indica la Cláusula 58 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares de la República Bolivariana de Venezuela, homologada el 16/02/2017, la cual establece el suministro de camisas, pantalones y botas, cuya dotación se encuentra planificada en un periodo de 24 meses. Aunado al derecho de que se le pague por el incumplimiento de dotar, el cual nace del Acta de fecha 28 de mayo de 2019 (fs. 72 y 73; 197 al 200), donde consta que las partes convinieron que al no cumplirse con la dotación desde el año 2014, la empresa se comprometía a “…cancelar entre el 60 ó 70% del porcentaje del costo de las Dotaciones que se le deben a los trabajadores desde el 2014, buscando presupuesto en función de precios actuales”.

En consecuencia, el pago de la dotación debe ser en la forma que fue pactado, es decir, con presupuesto de cuyo total se debe aplicar el 60% ó 70% del valor de cada camisa, pantalón y bota que por derecho le corresponde al trabajador. Por ello, a no existir contestación de la demanda le correspondía al demandante traer el valor de la indumentaria. Al folio 79, consta el presupuesto o cotización, ajustándose a las cantidades de camisas, pantalones y botas que le corresponde por el periodo indicado (2014-2021). La proforma consignada fue emitida por la compañía REPRESENTACIONES FEMAR, C.A. (REFECA), en fecha 14 de septiembre de 2022, donde consta el valor de cada camisa, pantalón y par de botas.

Así la situación fáctica, este Tribunal Superior aplicando los principios de intangibilidad, progresividad, irrenunciabilidad, la interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numerales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los numerales 1, 2, 3 y 4 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, y artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), es por lo que concluye que la razón le asiste al demandante-recurrente en concederle la dotación y observando la conducta contumaz de la empresa demandada, fija que el porcentaje a aplicar es el 70%, por ser la más beneficiosa para el trabajador.

En efecto, se pasa a cuantificar el concepto de dotación (camisas, pantalón y botas) de la forma que lo establece cláusula 58 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares de la República Bolivariana de Venezuela, homologada el 16/02/2017.

En cuanto al costo de la dotación, se condena el costo presentado en el texto de la demanda (29 de septiembre de 2022, vuelto del folio 6), en moneda extranjera; advirtiendo que, al momento de sentenciar se actualiza el valor del dólar a bolívares (15 de junio de 2023), por la pérdida sustancial para el trabajador a causa de la dinámica cambiaria existen entre la moneda nacional y la moneda extranjera, cuyos puntos varían diariamente y de manera considerablemente.

Esta Superioridad utilizara la tasa oficial indicada por el Banco Central de Venezuela para la fecha en que se publica esta sentencia. Quedando el concepto de dotación de la manera siguiente:

De lo anterior se desprende que por el concepto de dotación le corresponde al trabajador la cantidad de VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 28.379,12).

Visto lo anterior al concederle a la parte demandante el concepto de la dotación, se tiene que todos los conceptos demandados fueron concedidos, por ello, se procede a modificar la dispositiva de la primera instancia donde se declara: Parcialmente con lugar la demanda, a CON LUGAR la demanda, debido a que los siete pedimentos fueron concedidos. En consecuencia, este Tribunal Ad quem, también, modifica el dispositivo quinto de la recurrida para declarar la condenatoria en costas. Así se establece.

Ahora bien, en virtud que los demás conceptos concedidos por el tribunal A quo no fueron modificados a excepción de las dotaciones que fue otorgada en este fallo, es por lo que este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, procede a fijar el monto que se condena a pagar a la demandada a favor del trabajador por los conceptos reclamados:

Así es que se condena a la empresa “PAVIMENTADORA ONICA, S.A.”, ya identificada, a pagar al ciudadano ANTONIO RAMÓN ÁVILA DÁVILA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.235.101, la cantidad de: SESENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 62.154,15).

Se confirma lo condenado, en cuanto a los intereses de mora e indexación, así:

(1) Se ordena el pago de intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aplicación al criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), sobre las cantidades condenadas a pagar por concepto de: diferencia de prestaciones sociales; diferencia de vacaciones y bono vacacional fraccionados 2022-2023 (diciembre 2021); diferencia de utilidades correspondientes al año 2021; diferencia salarial correspondiente del 7/9/2021 al 17/12/2021 e indemnización por despido injustificado, dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto designado por el Tribunal, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia, conforme a la tasa fijada en artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Además, para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Así se establece.
(2) Se ordena la indexación sobre las cantidades condenadas a pagar, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, para la diferencia de prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda, para los demás conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Finalmente, analizados los puntos de apelación, este Tribunal procede a declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso ordinario de apelación por no haber prosperado el primer punto del recurso, por ende, MODIFICA LA SENTENCIA RECURRIDA EN LOS DISPOSITIVOS PRIMERO Y QUINTO, y en el monto total condenado a pagar al demandante de autos. Así se decide.

-VI-
DISPOSITIVO

Por las consideraciones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho Luis Emiro Zambrano Sulbarán y Francisco José Sánchez Gómez, ya identificados, en representación del ciudadano ANTONIO RAMON AVILA DAVILA, plenamente identificado, contra la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, en fecha 29 de marzo de 2023.

SEGUNDO: SE MODIFICA LA RECURRIDA en los dispositivos PRIMERO y QUINTO, pues en la condena de mérito se concede el concepto de dotación, lo que implica que en el fondo se modifique para declarar: CON LUGAR la demanda, con las demás modificaciones que corresponden como es el monto total que se le ordena pagar a la empresa demandada, como se determina al final de esta sentencia en correspondencia con la recurrida; y, el quinto dispositivo, se condena en costas al existir vencimiento total de acuerdo con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, los demás dispositivos son confirmados, siendo lo decidido –en el mérito- en los términos siguientes:

PRIMERO: CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano Antonio Ramón Ávila Dávila, en contra de la Sociedad Mercantil “PAVIMENTADORA ONICA, S.A.”, (ambas partes identificadas en actas procesales).
SEGUNDO: Se condena a la Sociedad Mercantil “PAVIMENTADORA ONICA, S.A.”, a pagar al ciudadano Antonio Ramón Ávila Dávila, las cantidades determinadas por los conceptos indicados en la motiva del presente fallo.
TERCERO: Se ordena el pago de intereses de mora y la indexación conforme los parámetros indicados en la motiva del presente fallo.
CUARTO: En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, la Jueza de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
QUINTO: Se condena en costas, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

TERCERO: Sobre el recurso de apelación, no existe condena en costas por la naturaleza de la decisión.

Se ordena publicar esta sentencia en las actas procesales y en la página Web del Poder Judicial, también registrar los datos del fallo en el Índice del Copiador de Sentencias, dejándose la observación que la presente decisión se encuentra registrada en Sistema Juris 2000, donde se lleva el expediente informativo y el Libro Diario del Tribunal Primero Superior, junto a las demás consideraciones que indica la Resolución Nº 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se ordena a la Secretaría reproducir el fallo, en formato PDF, para archivarse en la Carpeta Digital llamada “Copiador de Sentencias”, insertándose –digitalmente- las firmas de la Juez y la Secretaria por no poseer firmas electrónicas certificadas. La Secretaria deberá certificar que ese contenido es una reproducción fiel y exacta al texto de la sentencia publicada en el expediente. Se advierte, que se ordena la ejecución de esta manera, por cuanto el Tribunal no posee insumos para fotocopiar y agregar la sentencia al copiador que se llevaba en físico.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los quince (15) días del mes de junio del año dos mil veintitrés (2023). Años 213º de la Independencia y 164º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel del Carmen BelandríaPernía

La Secretaria,

Carmen Zalady Agudelo Corredor.

En igual fecha y siendo las diez y treinta y cuatro de la mañana (10:34 a.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su anotación en el Libro Diario Juris 2000 y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose los datos del fallo en el índice del copiador de sentencias publicadas en este mes. Se cumplió con todo lo ordenado.

La Secretaria,

Carmen Zalady Agudelo Corredor.

GBP/czac/jdrg.