TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA

Mérida, 15 de junio de 2.023.
213º y 164º
ASUNTO PRINCIPAL : LP02-S-2022-002079
ASUNTO :LP01-R-2023-000076

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: GONZALO RAMÓN BUSTAMANTE

RECURRENTE: ABOGADO ARMANDO DE LA ROTTA AGUILAR, en su carácter de defensor privado.

FISCALÍA: FISCALÍA DECIMA DEL MINISTERIO PUBLICO ESTADO MÉRIDA.

VICTIMA: Y.V.Z.T. (adolescente de identidad Omitida)

DELITO: ACTO SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 04 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de Adolescente con Identidad Omitida.

PONENCIA DEL JUEZ ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto en fecha siete de marzo del año dos mil veintitrés (07/03/2023), por el abogado Armando de la Rotta Aguilar, en su carácter de Defensor Privado, y como tal del encausado Gonzalo Ramón Bustamante, en contra de la decisión emitida en fecha tres de marzo de dos mil veintitrés (03/03/2023), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, mediante la cual se declaró sin lugar las nulidades planteadas por la Defensa Privada en la Audiencia Preliminar, en el asunto principal signado con el Nº LP02-S-2023-000076, seguido en contra del encausado: Gonzalo Ramón Bustamante, por la presunta comisión del delito de Acto Sexual con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 04 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de Adolescente con Identidad Omitida.

ANTECEDENTES

En fecha en veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2.023), el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, celebró Audiencia Preliminar, publicando el auto fundado in extenso en fecha tres (03) de marzo de dos mil veintitrés (2.023).

En fecha siete de marzo del año dos mil veintitrés (07/05/2.023), el Abogado Armando de la Rotta Aguilar, en su carácter de Defensor Privado, y como tal del encausado Gonzalo Ramón Bustamante, interpuso el recurso bajo examen.

Se observa en la certificación de días de audiencias, que la representación fiscal, fue debidamente emplazada en fecha ocho de marzo del año dos mil veintitrés (08/03/2023), transcurriendo los siguientes días de despacho, a saber: jueves 09, viernes 10 y lunes 13 de marzo de año dos mil veintitrés, para un total de tres (03) días de audiencia, siendo que la representación del Ministerio Público da contestación al recurso de apelación de auto, en fecha diez de marzo del año dos mil veintitrés (10/03/2023), en el lapso legal establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha veinte (20) de marzo de dos mil veintitrés (2.023), el Tribunal de Instancia remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones que guardan relación con el cuadernillo del asunto LP01-R-2023-000076.

En fecha veinte (20) de marzo de dos mil veintitrés (2.023), fueron recibidas las presentes actuaciones del recurso LP01-R-2023-000076, dándosele entrada en fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2.023), correspondiéndole la ponencia a la CORTE N° 02.

En fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2.023), esta Alzada declara con lugar la inhibición propuesta por la Juez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, abogada Carla Gardenia Araque de Carrero, por estar fundada en causa legal todo ello en aplicación a lo dispuesto en el artículo 89 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil veintitrés (2.023) queda constituida la terna de jueces que conocerán el presente asunto, conformada por los doctores Ciribeth Guerrero Ochea, Eduardo José Rodríguez Crespo y Wendy Lovely Rondón, correspondiendo por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a la Corte N° 02, siéndole asignada la Presidencia Accidental.

En fecha veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2.023), se dicta auto de admisión del recurso LP01-R-2023-000076, interpuesto en fecha siete de marzo del año dos mil veintitrés (07/03/2023), por el abogado Armando de la Rotta Aguilar, en su carácter de Defensor Privado, y como tal del encausado: Gonzalo Ramón Bustamante, en contra de la decisión emitida en fecha tres de marzo de dos mil veintitrés (03/03/2023), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, mediante la cual se declaró sin lugar las nulidades planteadas por la Defensa Privada en la Audiencia Preliminar, en el asunto principal signado con el Nº LP02-S-2023-000076, seguido en contra del encausado: Gonzalo Ramón Bustamante, por la presunta comisión del delito de Acto Sexual con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 04 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de Adolescente con Identidad Omitida

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 04 y sus vueltos de las actuaciones, consta escrito recursivo suscrito por el profesional del derecho abogado Armando de la Rotta Aguilar, en su carácter de Defensor Privado, y como tal del encausado Gonzalo Ramón Bustamante, en el cual expone:

“… Yo, ARMANDO DE LA ROTTA AGUILAR, venezolano, mayor de edad, titular de a cédula de Identidad N° V-15.330.894, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 65.341, domiciliado procesalmente en la calle 23 entre Avenidas 6y7 #6-18 Edificio Los CRISTALES, Mérida estado Mérida, Correo: delarotta a@hotmaiI.com. Teléfono: 0414-717-55-44; en mi carácter de Abogado defensor del ciudadano GONZALO RAMON BUSTAMANTE incurso en la causa Penal LP02-S-2022- 2079, EXPEDIENTE FISCAL; MP-229595-2022, me dirijo muy respetuosamente ante usted Honorables magistrados de la corte de apelaciones , para interponer, Apelación de Autos de declaración sin lugar de NULIDADES, interpuesta en la Audiencia Preliminar de fecha 28 de febrero del año 2023. El Cual se plantío 4 Nulidades Absolutas, existentes en la acusación fiscal presentada, En Contra De Mi Representado, Honorables magistrados de la corte de apelaciones del estado MÉRIDA, por este motivo Apelo va que considero que existe la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal, En Contra De Mi Representado GONZALO RAMON BUSTAMANTE PUCCINI. El Cual Es Considerado presuntamente Autor Material Del Delito De Acto sexual con victima especialmente vulnerable previsto en el artículo 58 de la Ley Orgánica de protección a la mujer a una vida libre de violencia, fundado esto en pruebas NULAS violatorias del Debido Proceso.

PUNTO PREVIO

Debe establecer quien aquí recurre que la audiencia preliminar se efectuó en fecha 28 de Febrero del año 2023, estando esta defensa técnica en el tiempo hábil correspondiente de los cinco días hábiles que habla la doctrina dándole así cumplimiento al lapso establecido en el artículo 440 del C.O.P.P., por tanto de la manera más respetuosa posible paso a explicar en qué consiste esta apelación de auto, por las razones de hecho y de derecho que explicare a continuación.

BREVE NARRACION DE LOS HECHOS.

En fecha 28 de febrero del año 2023, se celebró la segunda audiencia preliminar en contra de mi representado, ya que la primera audiencia preliminar de fecha 26 de enero del año 2023, la acusación fiscal fue anulada, por este motivo, esta defensa técnica plateo cuatro nulidades absolutas en la segunda audiencia preliminar, según el criterio de este recurrente, las cuatro nulidades fueron declaradas sin lugar por parte del honorable juez en funciones de control uno, en materia de violencia de genero. Lo cual me permiten realizar la siguiente apelación de auto.

NULIDADES QUE PROPUSO ESTA DEFENSA TECNICA. ANTE EL
HONORABLE 1UEZ. EN FUNCIONES DE CONTROL UNO.

1. Solicito la NULIDAD ABSOLUTA de la promoción de la EXPERTICIA SEMINAL Noo9700-0510-0695-2022 de fecha 22/11/2022, practicada por la experta profesional II OSMEILY ROSSELYN HERNANDEZ RIVAS, adscrita al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, delegación Merida, (C.I.C.P.C.), dicha promoción riela al folio 174 de la causa, motivado a que según consta en la misma experticia, la experto manifiesta, que el laboratorio no cuenta con el reactivo para determinar la presencia de líquido seminal ( Fosfatasa Acida ), indicando la experto, la presencia de células espermáticas, violando esto el protocolo, ya que debe contar con los reactivos para ser tal aseveración, Violando el protocolo médico, científico.

2. Solicito la NULIDAD ABSOLUTA de la prueba realiza ilegalmente de Perfiles Genéticos, realizada a mi representado sin su autorización a través de toma de muestra de forma FTA, ya que se le tomo una muestra de sangre a mi representado Gonzalo Ramón Bustamante Puccini de forma FTA, requerida presuntamente por los laboratorios del Ministerio Publico, dirección de apoyo de investigación penal, vemos que esta toma de muestra fue realizada de forma ilegal sin presencia del abogado de confianza y sin autorización de mi representado realizada de forma bruta, violando flagrantemente lo establecido en el artículo 46 en su ordinal 3ro Constitucional, el cual cito textual:

“Ordinal 3ro, Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento al experimentos científicos, o exámenes médicos o de laboratorio excepto donde se encontrare en peligro subida o por otras circunstancias que determine la ley".

Se aprecia en forma flagrante una violación del debido proceso ya que mi representado nunca se le solicito autorización y esta defensa de técnica nunca estuvo presente al momento de realizar dicha prueba, vemos que hay una violación constitucional al debido proceso y un abuso de autoridad por parte del ministerio público, por esta razón solicito la nulidad absoluta de dicha experticia así como de su resulta por ser violatoria del debido proceso.

3. Solicito la NULIDAD ABSOLUTA de la Experticia Psiquiátrica n° 356- 1428-P-1430-22, de fecha 30/11/2022, realizada por los expertos Dr. Javier Piñero Alvarado psiquiatra forense, y suscrito por la Licda. Heidi Gabriela Grau, psicólogo forense, adscrita al Servicio Nacional de medicina y ciencia forense Mérida, ya que la misma se limita a señalar o indica que mi representado está simulando tener una enfermedad mental, pero la misma no hace referencia alguna a los efectos del alcohol o marihuana o a la entrevista de algún familiar de mi representado lo cual con lleva a solicitar la NULIDAD ABSOLUTA de dicha experticia, y a solicitar una nueva experticia ya que la misma fue manipulada por el ministerio público o influenciada, ya que los expertos no hacen acotación de que daño mental puede causar el consumo de alcohol o sustancias estupefacientes en las personas, solo se limita a hablar de una simulación de enfermada mental por parte de mi representado, limitando con esto el derecho a la defensa y violando el debido proceso.

4. Solicito la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación Fiscal, en virtud de que a la Defensa Técnica nunca se le dio respuesta. Solicite muy respetuosamente NULIDAD de la acusación fiscal motivado a que en la misma se violentó el Debido Proceso de conformidad a lo que establecen los artículos 25 v 49 en su primer aparte Constitucional en armonía con los artículos 174, 175 del C.O.P.P, por no cumplir a criterio de este recurrente lo establecido en el artículo 308 del C.O.P.P. en sus ordinales (2do), (3ro) y (4to) del C.O.P.P., esto fundamentado en el que el artículo 263 del C.O.P.P. establece que el ministerio público debe buscar tanto lo que inculpa como lo que exculpa, se aprecia claramente que los elementos de convicción presentados en la acusación fiscal no van de la mano con la imputación que se realiza ya que como consta en el folio 47 al folio 54 de la causa en experticia de la técnico Yenni Zerpa del C.I.C.P.C. de fecha 8 de noviembre del año 2022, donde se practica extracción de contenido específicamente al dispositivo de almacenamiento conocido como DVR, ubicado en el estacionamiento del mercado de mayoristas del municipio libertador del estado Mérida de fecha específicamente 24 de octubre del año 2022, al 25 de octubre del año 2022, indica lo siguiente en sus conclusiones la experto Yenny Zerpa; cita textual " posteriormente se detalla como un de las personas de sexo femenino se va a las 8 pm despidiéndose del sujeto descripto anteriormente", subrayado mío. Vemos que se detalla como elemento de convicción que mi representado quien es imputado por el delito de acto sexual con victima especialmente vulnerable, para de manera lógica como se va a dar esta precalificación jurídica con sendo elemento de convicción ya que es ilógico que la ciudadana que presuntamente fue abusada en contra de su voluntad se pare a despedirse en contra de su presunto agresor, por tanto vemos que la narración de los hechos que realiza el ministerio público no va de la mano con la imputación que realiza el Ministerio público, ya que a todas luces se demuestra que no se puede hablar de ningún hecho obligado si fue que ocurrió el mismo, por tanto es que la acusación fiscal es NULA, de NULIDAD ABSOLUTA.

FUNDAMENTO LEGAL DE LAS NULIDADES PROPUESTAS.

Artículo 25 Constitucional
Artículo 174 del C.O.P.P.
Artículo 175 del C.O.P.P.
Artículo 180 del C.O.P.P.
Artículo 263 del C.O.P.P.
Artículo 96 de la Ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de Violencia.
Artículo 49 de la Constitución Nacional Vigente.

MOTIVO POR EL CUAL APELO DE LA NEGATIVA DEL HONORABLE
TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL UNO CON COMPETENCIA DE
VIOLENCIA DE GENERO. A DECLARAR CON LUGAR LAS NULIDADES
PLANTEADAS POR ESTA DEFENSA TÉCNICA EN LA AUDIENCIA
PRELIMINAR.

1.) El honorable juez en funciones de control uno el cual yo admiro y respeto, declara la PRIMERA NULIDAD por mi planteada sin lugar, ya que la experticia seminal N° 9700-0510-0695-2022 de fecha 22/11/2022 practicada por la experto profesional OSMEILY ROSSELYN HERNANDEZ RIVAS, funcionaría del C.I.C.P.C., indica que no tiene reactivo para rearlizar la expertica seminal, más sin embargo termina realizando experticias para determinar la presunta presencia de células espermáticas " fosfatasa acida" el honorable juez me alego para declarar sin lugar la nulidad, que esto es materia de fondo y que debía presentar en juicio oral y público, como había hechos tales experticias sin los reactivos pertinentes.
Quien aquí recurre esta en total desacuerdo ya que hubo una flagrante violación al protocolo y se quiera decir que hubo una experticia de certeza sin los reactivos pertinentes esto sería tan básico como ir a un laboratorio clínico y hacerse un examen bacteriológico y que el Bionalista diga que no cuenta con los reactivos para hacerlos, como hace el examen, en acta que carecían de los reactivos, es que solicite la nulidad absoluta de todas las experticias realizadas por este experto, siendo por esta razón nula de nulidad absoluta por carecer de los equipo, reactivos para dar los resultados correctos y precisos, ya que todos los actos celebrados en contravención de la constitucional nacional o de cualquier norma violando el protocolo son nulos, según lo establece el artículo 49 Constitución, en su encabezamiento, son nulos, por esta razón es que apelo y solicito se declare con lugar la nulidad por mi interpuesta.

2) En cuanto a la SEGUNDA NULIDAD que el juez declara sin lugar, solicite formalmente lo que se denomina según el artículo 19 del C.O.P.P., se aplique lo que se denomina el control difuso de la Constitución, en armonía con el artículo 257 de la constitución, debo indicar que aquí no se trata de una formalidad no esencial, ya que por el contrario es esencial y básico cumplir con el debido proceso y no violentar normas y garantías de carácter Constitucional, porque a mi representado le hacen sin autorización una toma de muestra de forma FTA, es decir le sacan la sangre, para presuntamente realizar una prueba de perfiles genéticos, esta toma de muestra de perfiles genéticos, por mandato expreso de la ley según lo establecido en el articulo 46 ordinal 3ro de la Constitución, debió solicitarse permiso o autorización a mi representado y poner en conocimiento a la defensa técnica, del día, hora, lugar y métodos de que se iba hacer esta toma de muestra, o por lo menos pedir autorización al juez de control, para que él mismo autorizara la misma.

Imaginemos las vulnerabilidad jurídica que nos sometemos porque el hecho que ingrese a mi cuerpo, valga la redundancia otro cuero extraño llámese aguja, es una flagrante violación a mi derecho a la autodeterminación, y así yo este privado preventivamente de libertad no significa que he renunciado a mis derechos y garantías constitucionales. Pero lo más grave es que si el honorable juez y la fiscalía agregaron que hay diversa jurisprudencia que dicen que esto es solo una diligencia de investigación, y que se me pude hacer cualquier examen de laboratorio sin mi consentimiento violan flagrantemente la constitución, pero ninguna de estas jurisprudencias indican que no debe estar presente el defensor de confianza, ya que nunca fui notificado ni citado para estar presente en ese acto y debo destacar que por mandato expreso de la ley artículo 44 de la constitución en armonía con el articulo 49 mi representado, tienen el derecho a la defensa y hacer asistido por abogado o defensor de confianza ya 1 no ser asistido se violan sus derechos y garantías constitucionales y por ende el debido proceso, en contrando que en esta nulidad hay la violación del artículo 44. 46 ordinal 3ro. 49 de la Constitución así como violación del derecho a la defensa artículo 12 del C.O.P.P. y a todos los pactos y tratados internacionales que tienen validez en nuestro país, por esta razón ya antes explicada es que apelo formalmente de la declaración de la juez de control de la nulidad por mi antes señalada.

3) Quien aquí recurre muy respetuosamente Apela de la declaratoria sin lugar de la tercera nulidad Expuesta en la Audiencia Preliminar, de la experticia psiquiátrica N356-1428-P1430-22 de fecha 30/11/2022, realizada por los experto Javier Piñero psiquiatra forense y suscrito por la licenciada Licda. Heidi Gabriela Grau psicólogo forense adscrita al servicio nacional de medicina y ciencias forense Mérida. el honorable juez alega que dicha nulidad debe ser declarada sin lugar porque es materia de fondo, discrepando este recurrente del hecho planteado por la honorable juez, se señala por parte de este recurrente ya que en el folio 444 de la causa donde consta esta experticia, vemos que estos ciudadanos manifiesta que mi representado funge como imputado por delito contemplado en la ley orgánica del derecho a la mujer lo cual a mi criterio ya es una predisposición por parte de cualquier perito o experto ya que la experticia solo debe limitarse así efectivamente existe un problema psiquiátrico o no, pero nunca de sebe acotar en la misma el tipo penal, porque esto crea una predisposición o un ánimo negativo en el experto que realiza la experticia, ya que como psiquiatra y psicólogo ellos deben desarrollar a través de diferentes métodos determina las afectaciones mentales pero cuando al inicio del resumen del caso indican que el mismo es imputado por algún tipo de delito más delitos de esta índole, el experto o expertos podrían estar dando un adelanto de opinión antes de las resultas de su examen o experticia y es tanto así que estos dos expertos en sus conclusiones dicen que no pueden evaluar, porque es poco colaborador, memoria con amnesia lagunar selectiva más sin embargo a pesar de todo esto, ellos manifiestan que mi representado indica , cita textual " yo no le hice nada a esa muchacha obligada, ella se entregó porque quiso".

Es absurdo y contradictoria dicha experticia cuando dice que el señala que no se acuerda de nada, de dónde sacan los expertos que él dijo que no le hizo nada a la joven, por esta razón porque considero que existe predisposición y manipulación d la experticia por parte de los expertos de los hechos antes narrados es que solicite la nulidad de la misma, sin ser considerada a mi criterio materia de fondo.

4) El Honorable juez declaro sin lugar la cuarta nulidad por mi planteada donde explico que los diversos elementos de convicción que explana el ministerio público no son cónsonos con la calificación jurídica que se imputa, ya que por mandato expreso de la ley los hechos narrados por el ministerio público y los elementos de convicción deben indicar en más de un 90% la comisión del hecho punible, pero cuando estos elementos de convicción no son cónsonos con la narración de los hechos la acusación fiscal debe ser nula, que es lo que ocurrió en el caso específico cuando hablan de un presunto "acto sexual" y la presunta víctima se está despidiendo y hablando con el presunto victimario siendo esto a todas luces ilógico, por estos motivos y ya otros explicados es que apelo formalmente de la declaratoria sin lugar de esta nulidad, ya que simplemente por este hecho debería declararse nula acusación fiscal.

ES IMPORTANTE PODER EXPLICAR QUE CUANDO SE HABLA DE MATERIA DE FONDO, LOS HONORABLE JUECES DEBEN TENER CLARO QUE , MIENTRAS TANTO HAY UNA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD LO CUAL SE PUEDE TRADUCIR EN UNA PENA ANTICIPADA, POR MANDATO EXPRESO DE LA LEY LO IDEAL ES CUMPLIR EL PRINCIPIO DE AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, EL CUAL NO SE APLICA Y NO SIEMPRE PODEMOS DECIR O INDICAR QUE TODO SE TRATA DE MATERIA DE FONDO, PORQUE HAY CIERTOS ASPECTOS QUE PUEDEN MANEJARSE SIN NECESIDAD DE ESPERAR EL JUICIO ORAL Y PUBLICO ( EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR), Y EL DEBER DE LOS JUECES DE CONTROL, ES CONTROLAR Y VERIFICAR ANTES DEL PASE A JUICIO Y NO DEJAR TODO PARA LA FASE DE JUICIO.

FUNDAMENTO LEGAL DE LA APELACIÓN DE AUTO.

Artículo 423 del C.O.P.P.
Artículo 424 del C.O.P.P.
Artículo 426 del COPP Artículo 427 del COPP Artículo 439 del C.O.P.P.
Artículo 440 del C.O.P.P.
Artículo 26 de la Constitución Nacional Vigente
Artículo 51 de la Constitución Nacional Vigente

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Dicho recurso debe ser declarado admisible por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad del artículo 428 del C.O.P.P.

1. ) Estoy Legitimado para recurrir por ser Defensor Técnico.
2. ) El recurso esta interpuesto dentro de los cinco días hábiles.
3. ) La decisión que se recurre es impugnable.
4. ) En virtud de que no estoy apelando del auto de apertura a juicio no estoy violentando el artículo 314 del C.O.P.P.

PETITORIO

Solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones declare con Lugar la APELACIÓN DE AUTO AQUÍ INTERPUESTA y por ende las nulidades aquí planteadas y a su vez decrete la nulidad de la acusación fiscal, de conformidad al artículo 25 constitucional articulo 174 y 175 del C.O.P.P., Retrotraiga la causa nuevamente a la fase de investigación de mi representado, para que se celebre una nueva audiencia preliminar y otorgue una Medida Sustitutiva a la privación preventiva de libertad de mi representado, o cualquiera que tenga bien imponer el tribuna acotando que no existe peligro de fuga ni de obstaculización aplicado lo establecido en el artículo 20 del C.O.P.P.

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DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 07 al 09 sus vueltos y 10 de las actuaciones, consta escrito de contestación al recurso de apelación de autos, suscrito por Abg. Deisy Liliana Puentes Zerpa, Fiscal Auxiliar Interina de Sala de Flagrancia Encargada de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en el cual expone:.

Quien suscribe, ABG. DEISY LILIANA PUENTES ZERPA, Fiscal Auxiliar Interina de Sala de Flagrancia Encargada de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de conformidad con lo establecido en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 ordinal 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con los artículos 111 numeral 130 y 441 peí código Orgánico Procesal Penal, ante usted respetuosamente ocurro, estando dentro del lapso legal establecido en la disposición adjetiva legal, a fin de CONTESTAR RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por el abogado: ARMANDO DE LA ROTTA AGUILAR, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.330.894, con domicilio procesal en la Calle 23 entre Avenidas 6 y 7 Nº 6-18, Edifico los Cristales, Estado Bolivariano de Mérida, teléfono Nro. 0414-7175544, en su condición de DEFENSOR PRIVADO, del Ciudadano GONZALO RAMON BUSTAMANTE PUCHINI, en el Asunto Principal N° LP02-S-2022-002079 y emanada Por El Tribunal Primero De Primera Instancia En Funciones De Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal Penal del Estado Bolivariano de Mérida, fundamentada en fecha 26 de Octubre del año 2022, mediante la Cual DECRETA LA APREHENSIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA, así como la PRECALIFICACIÓN JURÍDICA solicitada por la representación fiscal y por ende la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del referido ciudadano.

CAPITULO I
OPORTUNIDAD PROCESAL

Estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal para dar contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por la defensa privada, siendo que me di por notificada el día Martes 09 de Marzo de 2023, mediante Boleta de Emplazamiento N° VCMC01BOL2023003712 de fecha 07 de Marzo de 2023, Es por ello que procedo a realizar contestación en los siguientes términos:

CAPITULO II
DE LOS HECHOS

En fecha 28 de Febrero de 2023 se lleva a cabo audiencia PRELIMINAR, en la cual la representación fiscal procede a acusar formalmente al ciudadano GONZALO RAMÓN BUSTAMANTE PUCHINI, realizando la exposición del Tiempo, Modo y Lugar en que se desarrollaron los hechos que dieron origen a la aprehensión, explanado de manera clara y precisa los medios de prueba y elementos de convicción que hacen presumir la participación del referido ciudadano en la comisión del delito de ACTO SEXUAL EN VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 4 de la Reforma de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por lo cual se realiza como solicitud se admita el escrito Acusatorio así como los medios de prueba y elementos de convicción ofrecidos, se mantenga la medida privativa de libertad fundamentando cada supuesto de lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no han variado las circunstancias y se ordene el pase ajuicio. Seguidamente la defensa interpone en su exposición cuatro nulidades, estimándolo así el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal Penal del Estado Bolivariano de Mérida, ya que ACORDÓ EN SU TOTALIDAD las solicitudes formuladas por la representación fiscal, realizando la Fundamentación integra en fecha 03 de Marzo de 2023, donde el aquo deja expresa constancia del convencimiento que obtuvo para decidir conforme a derecho, y también del respeto de las garantías constitucionales del Imputado.

CAPITULO III
DEL DERECHO

El Abogado accionante presentó escrito contentivo de recurso de apelación contra la mencionada decisión, fundamentando tal recurso conforme lo establecido en el artículos 423,424, 426, 427, 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que la misma incurre en graves vicios procesales de forma y fondo, sustanciales que la hacen NULA, y que lesionan los derechos de rango Constitucional del Estado Venezolano.

El defensor fundamenta como PRIMERA NULIDAD ABSOLUTA, de la promoción de la EXPERTICIA SEMINAL Na 9700-0510-0695-2022, de fecha 22/11/2022, practicada por la Experto Profesional II Osmeily Rosselyn Hernández Rivas, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, por considerar que se viola el protocolo medico científico, ya que “el Juez la declara sin lugar ya que es materia de fondo y que debía ser presentada en juicio oral y publico, como había hecho tales experticias sin los reactivos pertinentes.

Considera esta Representación Fiscal que de la argumentación ejercida por la defensa en esta fase del proceso no corresponde por considerar que la libertad y licitud probatoria debe ser comprobada con la manera y forma de ser recabado y traída al proceso por lo tanto la EXPERTICIA SEMINAL Na 9700-0510-0695-2022, de fecha 22/11/2022, practicada por la Experto Profesional II Osmeily Rosselyn Hernández Rivas, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, donde no esta dado el control de fondo de dicha experticia, toda vez que la misma deberá ser valorada a través de la valoración probatoria que rige nuestra norma legal en el proceso penal venezolano, como lo es la fase de juicio.
El defensor fundamenta como SEGUNDA NULIDAD ABSOLUTA, de la prueba realizada ilegalmente de perfiles genéticos realizada a su representado sin su autorización a través de toma de muestra de forma FTA, que “el Juez la declara sin lugar por cuanto hay diversas jurisprudencias que dicen que esto es solo una diligencia de investigación y que se le puede hacer cualquier examen de laboratorio sin su consentimiento.

Considera esta Representación Fiscal, que la prueba fue realizada dentro de la fase inicial como diligencia de investigación para comprobar los hechos, así mismo se realizo la Experticia Toxicologica In Vivo al ciudadano GONZALO RAMÓN BUSTAMANTE PUCHINI, arrojando POSITIVO al consumo de ALCOHOL Y MARIHUANA y a criterio de esta Representante del Ministerio Publico no es requisito sine cuanom la realización de dicha experticia a través de una orden judicial, ni en presencia de un abogado por cuanto el titular de la acción penal es el Ministerio Publico a través de esta Representante Fiscal, y esta diligencia fue realizada dentro de la fase de investigación. Por lo que considera esta Representante que no hay violaciones al Derecho Constitucional contemplado en el articulo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho de todo ciudadano a no ser sometido en forma forzada a experimentos científicos o exámenes médicos o de laboratorio, al haberse ordenado la prueba de ATD.

El defensor fundamenta como TERCERA NULIDAD ABSOLUTA, de la experticia psiquiátrica Na 356-1428—P-1430-22, de fecha 30/11/2022, realizada por los expertos Dr. Javier Piñero Alvarado Siquiatra Forense y suscrito por la Licenciada Heidi Gabriela Grau Psicólogo Forense, adscritos al Servicio Nacional de Medicatura y Ciencias Forenses Mérida, ya que “el Juez la declara sin lugar por cuanto es materia de fondo.

Considera esta Representante del Ministerio Publico que la experticia psiquiátrica Na 356-1428—P-1430-22, de fecha 30/11/2022, realizada por los expertos Dr. Javier Piñero Alvarado Siquiatra Forense y suscrito por la Licenciada Heidi Gabriela Grau Psicólogo Forense, adscritos al Servicio Nacional de Medicatura y Ciencias Forenses Mérida deberá ser valorada a través de la valoración probatoria que rige nuestra norma legal en el proceso penal venezolano, como lo es la fase de juicio.

El defensor fundamenta como CUARTA NULIDAD ABSOLUTA, la Acusación Fiscal motivado a que en la misma se violento de debido proceso, ya que “el Juez la declara sin lugar por cuanto hay diversas jurisprudencias que dicen que esto es solo una diligencia de investigación y que se le puede hacer cualquier examen de laboratorio sin su consentimiento.
En relación a este punto esta Representación Fiscal observa que la nulidad intentada por la defensa, fue debidamente declarada sin lugar en la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 28-02-2023 y debidamente fundada en fecha 09-03-2023.

Es así como esta representación del Ministerio Publico se refiere con el mayor respeto a los Magistrados de la Altísima Corte de Apelaciones, a fin de explanar que tal afirmación realizada por el Defensor Privado carece de hacedero jurídico, ya que ante la primera, segunda y tercera nulidad solicitada son improcedentes por cuanto el titular de la acción penal es el Ministerio Publico a través de la Representante Fiscal y son facultades y atribuciones de esta Representante de solicitar las diligencias de investigación dentro de la fase de investigación que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, así como la libertad y licitud probatoria debe ser valorada a través de la valoración probatoria que rige nuestra norma legal en el proceso penal venezolano, como lo es la fase de juicio, en cuanto a la cuarta nulidad es improcedente por cuanto fue debidamente fundada en fecha 09-03-2023, y la misma cumple con todos los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el aquo dio una breve contestación a sus solicitudes, señalando que dicha decisión no fue amplia; pero cabe resaltar y destacar la fase del proceso en la cual se está en presencia, siendo una fase Preliminar, donde el juez debe ceñirse a su función y no emitir pronunciamientos de fondo y propios de otras fases ya que viciaría la misma. Lo que busca el referido defensor son pronunciamientos propios de la fase de juicio, siendo en el debate donde se va a dilucidar las dudas que presenten las partes al acudir los expertos al juicio, pudiendo realizar las preguntas que a bien tengan lugar, y así convencer al juez de las discrepancias o incongruencias logrando demostrar lo que a bien considere.

Es de acotar que, de la afirmación realizada por la defensa privada se denota nuevamente la intensión de confundir y el obrar de mala fe, porque no emite fundamentos jurídicos, basa su apelación en una suposición, obviando los suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de su representado en el delito de ACTO SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 4 de la Reforma de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, elementos que diligentemente fueron explanados y concatenados por la representación fiscal en la Audiencia Preliminar, evidenciándose que cumple los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual el aquo procede a admitir el escrito acusatorio, los medios de pruebas y elementos de convicción ofrecidos, y a precalificar el delito, ya que al juez le quedo claro las circunstancias de modo tiempo y lugar, que el hecho que se le atribuyó a su representado, fueron narrados de manera clara y precisa por parte de esta Representante Fiscal, quedando claro que el discurso realizado por la defensa estuvo fuera del contexto de las actuaciones, señalando faltas de motivaciones en actas procesales con la finalidad de hacer incurrir en error al juez.
Honorables Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, no puede ser viable por ningún motivo las solicitudes que realiza la defensa privada, ya que no menciona a ciencia cierta el hecho que a criterio del mismo constituyó la situación lesiva, emanada del órgano jurisdiccional que lesiona mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales a su representado, no cumpliendo con los supuestos establecidos en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que harían procedente tal solicitud, sino por su parte lo que realiza es un recurso de apelación de manera caprichosa, valiéndose de situaciones de fondo para realizar la interposición del mismo, situaciones que serán valoradas en la fase de juicio, sin constituir nulidad.

CAPITULO IV
DEL PETITORIO

Es por los hechos anteriormente explanados y tomando en consideración las circunstancias, habiéndose impartido justicia ya que el aquo toma una decisión totalmente acertada y ajustada a derecho; solicito muy respetuosamente sea declarado SIN LUGAR EL REFERIDO RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el abogado ARMANDO DE LA ROTTA AGUILAR, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.330.894, con domicilio procesal en la Calle 23 entre Avenidas 6 y 7 Na 6-18, Edifico los Cristales, Estado Bolivariano de Mérida, teléfono Nro. 0414-7175544, en su condición de DEFENSOR PRIVADO, del ciudadano GONZALO RAMON BUSTAMANTE PUCHINI, en el Asunto Principal N° LP02-S-2022-002079 y emanada Por El Tribunal Primero De Primer?* Instancia En Funciones De Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en contra de la Decisión Emanada Por El Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal Penal del Estado Bolivariano de Mérida, fundada en fecha 03-03-2023, ya que ESTÁ TOTALMENTE AJUSTADA A DERECHO Y DEBIDAMENTE MOTIVADA. Igualmente se sirvan los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones RATIFICAR LA DECISIÓN DE FECHA 28 de Febrero del año 2023 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal Penal del Estado Bolivariano de Mérida.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha tres de marzo de dos mil veintitrés (03/03/2.023), el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, publicó decisión de la cual se extrae la dispositiva que señala lo siguiente:

“…
DECISIÓN
Este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, Audiencia y Medidas N* 01 con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: se declara sin lugar las solicitudes de la defensa privada del ciudadano GONZALO RAMÓN BUSTAMANTE PUCCHINI, por los argumentos antes expuestos SEGUNDO: se ADMITE EN SU TOTALIDAD LA ACUSACIÓN presentada por la Fisca a del misterio Público, en contra del ciudadano GONZALO RAMÓN BUSTAMANTE PUCCHINI por la presunta comisión del delito ACTO SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la ciudadana ADOLESCENTE IDENTIDAD OMITIDA (Y. V. Z. T). TERCERO; se ADMITE EN SU TOTALIDAD LAS PRUEBAS OFRECIDAS EN EL ESCRITO ACUSATORIO Y EN EL ESCRITO DE LA DEFENSA PRIVADA por considerarlos útiles, pertinentes y necesarios para la etapa del juicio oral, dejándose expresa constancia que las pruebas documentales deberán ser ratificas en contenido y firma por los expertos que las suscriben quienes rendirán testimonio en torno a las mismas. CUARTO: SE ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL. QUINTO: se ratifican las medidas de protección a favor de la víctima artículo 106 numeral 6° SEXTO: se mantiene la medida privativa preventiva de libertad. Una vez firme la presente decisión se ordena la remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio Correspondiente Cúmplase. Decisión, la misma se fundamenta dentro del lapso legal correspondiente, motivo por el cual no se notificaran a las partes, la presente se basa en los art culos 2, 26, 44, 49 Constitucional 1, 2, 4, 5, 6, 7, 13, 47. 2, 107, del Código Orgánico Procesal Penal y 123, de la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de La Mujer a una vida Libre de Violencia…”

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha siete de marzo del año dos mil veintitrés (07/03/2023), por el abogado Armando de la Rotta Aguilar, en su carácter de Defensor Privado, y como tal del encausado Gonzalo Ramón Bustamante, en contra de la decisión emitida en fecha tres de marzo de dos mil veintitrés (03/03/2023), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, mediante la cual se declaró sin lugar las nulidades planteadas por la Defensa Privada en la Audiencia Preliminar, en el asunto principal signado con el Nº LP02-S-2023-000076, seguido en contra del encausado: Gonzalo Ramón Bustamante, por la presunta comisión del delito de Acto Sexual con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 04 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de Adolescente con Identidad Omitida.

Así las cosas, analizado el recurso de apelación, así como la decisión objeto de impugnación, se observa que el abogado Armando de la Rotta Aguilar, en su carácter de Defensor Privado, y como tal del encausado Gonzalo Ramón Bustamante solicita en audiencia preliminar la NULIDAD ABSOLUTA de la promoción de la EXPERTICIA SEMINAL Noo9700-0510-0695-2022 de fecha 22/11/2022, practicada por la experta profesional II OSMEILY ROSSELYN HERNANDEZ RIVAS, adscrita al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, delegación Mérida, (C.I.C.P.C.), dicha promoción riela al folio 174 de la causa, motivado a que según consta en la misma experticia, la experto manifiesta, que el laboratorio no cuenta con el reactivo para determinar la presencia de líquido seminal ( Fosfatasa Acida ), indicando la experto, la presencia de células espermáticas, violando esto el protocolo, ya que debe contar con los reactivos para ser tal aseveración, Violando el protocolo médico, científico.

A su vez solicita la NULIDAD ABSOLUTA de la prueba de Perfiles Genéticos, realizada a su representado sin su autorización a través de toma de muestra de forma FTA, al estimar que se le tomó una muestra de sangre a su representado Gonzalo Ramón Bustamante Puccini de forma FTA, requerida presuntamente por los laboratorios del Ministerio Publico, dirección de apoyo de investigación penal, dicha toma de muestras sin presencia del abogado de confianza y sin autorización de su representado realizada de forma bruta, y que tal circunstancia viola flagrantemente lo establecido en el artículo 46 en su ordinal 3ro Constitucional.

En lo relacionado a la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la Experticia Psiquiátrica n° 356- 1428-P-1430-22, de fecha 30/11/2022, realizada por los expertos Dr. Javier Piñero Alvarado psiquiatra forense, y suscrito por la Licda. Heidi Gabriela Grau, psicólogo forense, adscrita al Servicio Nacional de medicina y ciencia forense Mérida, señala que, “…la misma se limita a señalar o indica que mi representado está simulando tener una enfermedad mental, pero la misma no hace referencia alguna a los efectos del alcohol o marihuana o a la entrevista de algún familiar de mi representado lo cual con lleva a solicitar la NULIDAD ABSOLUTA de dicha experticia, y a solicitar una nueva experticia ya que la misma fue manipulada por el ministerio público o influenciada, ya que los expertos no hacen acotación de que daño mental puede causar el consumo de alcohol o sustancias estupefacientes en las personas, solo se limita a hablar de una simulación de enfermada mental por parte de mi representado, limitando con esto el derecho a la defensa y violando el debido proceso…”

A su vez solicita la Defensa Privada en la oportunidad de la audiencia preliminar la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación Fiscal, al considerar que en la misma se violentó el Debido Proceso de conformidad a lo que establecen los artículos 25 v 49 en su primer aparte Constitucional en armonía con los artículos 174, 175 del C.O.P.P, por no cumplir a criterio de este recurrente lo establecido en el artículo 308 del C.O.P.P. en sus ordinales (2do), (3ro) y (4to) del C.O.P.P., esto fundamentado en el que el artículo 263 del C.O.P.P. establece que el ministerio público debe buscar tanto lo que inculpa como lo que exculpa, explana el recurrente que los elementos de convicción presentados en la acusación fiscal no van de la mano con la imputación que se realiza ya que como consta a los folios 47 al 54 de la causa en experticia de la técnico Yenni Zerpa del C.I.C.P.C. de fecha 8 de noviembre del año 2022, donde se practica extracción de contenido específicamente al dispositivo de almacenamiento conocido como DVR, ubicado en el estacionamiento del mercado de mayoristas del municipio libertador del estado Mérida de fecha específicamente 24 de octubre del año 2022, al 25 de octubre del año 2022, indica lo siguiente en sus conclusiones la experto Yenny Zerpa; cita textual " posteriormente se detalla como un de las personas de sexo femenino se va a las 8 pm despidiéndose del sujeto descripto anteriormente", siendo el argumento principal de la Defensa que, “…mi representado quien es imputado por el delito de acto sexual con victima especialmente vulnerable, para de manera lógica como se va a dar esta precalificación jurídica con sendo elemento de convicción ya que es ilógico que la ciudadana que presuntamente fue abusada en contra de su voluntad se pare a despedirse en contra de su presunto agresor…” estimando en consecuencia que la narración de los hechos que realiza el ministerio público no va de la mano con la imputación que realiza, ya que no se puede hablar de ningún hecho obligado, por tanto es que la acusación fiscal es NULA, de NULIDAD ABSOLUTA.

.Esta Superior Instancia a los fines de constatar de la recurrida, si tales pedimentos obtuvieron respuesta por parte del A quo, trae a colación el auto fundado de las solicitudes planteadas por la Defensa, del cual se extrae:

Ante la primera solicitud de nulidad este juzgador debe indicar que el argumento ejercido por el defensor en esta fase del proceso no corresponde a nulidad alguna, por considerar que la libertad y licitud probatoria debe ser comprobada con la manera y forma de ser recabada y traída al proceso, por tanto la EXPERTICIA SEMINAL No 09700-0510-0695-2022 de fecha 22/11/2022, fue practicada por la experta profesional li OSMEILY ROSSELYN HERNANDEZ RIVAS, adscrita al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, delegación Mérida, donde no está dada el control de fondo de dicha experticia, toda vez que la misma deberá ser valorada a través del sistema valorativo probatorio que rige nuestro proceso penal venezolano, es decir, en Ja fases de juicio correspondiente, lo que trae como consecuencia declarar forzosamente sin lugar dicha solicitud. Así se decide.
Ante la segunda solicitud de nulidad ratificada en la audiencia preliminar de fecha 28-02-2023, este juzgador debe indicar que la prueba de perfil genético efectuada a través de la toma de muestra de formato FTA solicitada en fechas 04-11-2023 y 02-12-2022 por la representación fiscal según oficios N° 14-F14-1730-2022 (ver folios 113) y N° 14-F14-1943-2022 (ver folios 148) realizada al ciudadano GONZALO RAMON BUSTAMANTE PUCCHINI La misma fue realizada dentro de la fase inicial como diligencia de investigación para comprobar los hechos objetos de este proceso penal, así como se realizó de igual manera la experticia Toxicológica in vivo al prenombrado ciudadano dando positivo en ALCOHOL Y MARIHUANA (ver folios 18; (ver orden de inicio fiscal al folio 06); es decir, que a criterio de este juzgador no es requisito sine cuanon que se solicite la realización de dichas experticias a través del control judicial por orden de un juez, ni en presencia de sus abogado, por cuanto el fiscal es el titular de la acción penal en este sistema acusatorio venezolano y la fase investigativa no había concluido, lo que no significa un verdadero ánimo de defensa sino de evadir la práctica de la necesaria de la prueba formato ATD, todo lo cual pareciera constituir manifestaciones inequívocas de actuaciones que tienen por objeto desviar y abstraerse de lo realmente importante que es someterse a la realización de la aludida probanza, lo que pudiese ser, en caso de no dejar realizarla una presunción en su contra; por tal razón considera este juzgador que no hay violación al derecho constitucional contemplado en el artículo 46.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho de todo ciudadano a no ser sometido en forma forzada a experimentos científicos o exámenes médicos o de laboratorio, al haberse ordenado la prueba de formato ATD, en consecuencia , este juzgador debe declarar forzosamente sin lugar dicha solicitud. Así se decide.
Como tercera nulidad solicitada, la cual está referida a la Experticia Psiquiátrica N° 356-1428-P-1430-22, de fecha 30-11-2022, realizada por los expertos Dr. Javier Piñero Alvarado psiquiatra forense, y la Licda. Heidi Gabriela Grau, psicólogo forense, ambos adscritos al Servicio Nacional de medicina y ciencia forense Mérida, este jurisdicente en aras de dar contestación a la nulidad referida, debe indicar que no le estada dado valorar el fondo de dicha experticia, toda vez que, su valoración deberá realizarse en la fase de juicio correspondiente, y visto que la solicitud versa sobre la opinión y el fondo reflejada por los expertos, debe forzosamente declarar sin lugar la misma. Así se decide.
En lo referente a la cuarta nulidad expresa en el escrito de fecha 27-02-2023, el abogado en audiencia preliminar de fecha 28-02-2023 índico que fue un error la misma ya había sido practicada por la representación fiscal, sin embargo, este juzgador ratifica que la solicitud de la realización de la experticia psiquiátrica fue ejecutada por el titular de la acción penal dentro del tiempo legal correspondiente, lo que trae como consecuencia declarar sin lugar la misma. Así se decide.
ahora bien, dentro de la rectoría otorgada a este operador de justicia para ejercer el control judicial formal y material del escrito acusatorio presentado en fecha 09-02-2023 por la representación fiscal que riela inserto a los folios 247 al 256, este tribunal de conformidad al artículo 264 de COPP que establece que:
“A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.” (Negritas del tribunal).
Donde es menester indicar que, la fase intermedia comienza cuando el fiscal del Ministerio Publico presenta la acusación, siendo su finalidad esencial, precisamente, el control formal y material de dicho acto conclusivo, así como decidir si la acusación parece fundada, tal cual lo indico , Armentas (2003, p.224), donde sostiene que: “la principal función que cumple la fase intermedia es, precisamente, decidir si la acusación parece fundada o verosímil, de manera que pueda tenerse por probable, la imposición de una pena”: En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1303, de fecha 20 de junio de 2005 expuso que el control formal y material de la acusación:
“implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase Procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias” (Negritas del tribunal).
Es oportuno indicar que una vez realizado el Control Judicial solicitado por las partes, y de obligatorio cumplimiento para quien aquí decide, tal cual lo estableció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 520, de fecha 14-10-2008, con ponencia del Magistrado Lisandro Bautista, dejando claro que:
“… En la fase intermedia el tribunal de control puede ordenar corregir vicios de forma de la acusación, resolver excepción, homologar cuerdos reparatorios, ratificar, revocar o sustituir o imponer una medida cautelar, ordenar la práctica de pruebas anticipadas y sentenciar con forme con el procedimiento por admisión de Jos hechos…” (Negritas del tribunal).
Entendiendo que la acusación fiscal constituye la base del juicio, ya que en ella se especifica de manera clara, precisa y Circunstanciada, tanto del hecho punible sobre el cual deberá pronunciarse el tribunal en la sentencia, como la identificación de la persona a quien se te atribuye tal hecho, y que para ejecutar el control judicial de la misma, y verificar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 308 de Código Orgánico Procesal Penal, debe este juzgador indicar que en relación al numeral 2 del precitado artículo, es decir, una relación clara, precisa y circunstanciada gel hecho punible que se atribuye al imputado o imputada el ministerio Publico sostuvo como hechos los establecidos en la acusación inserta a los Olios 247 al 256, donde de los hechos descritos, considera este juzgador que si existe en el presente escrito acusatorio, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho objeto del debate, y que los mismos son individualizado la conducta desplegada y el grado de participación del imputado de Autos, es decir, conducta del ciudadano GONZALO RAMON BUSTAMANTE PUCCHINI, pero que será este tribunal quien determine los hechos y la Calificación jurídica provisional correspondiente, para remitirla al tribunal de juicio competente, todo de conformidad al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, será a través del debate probatorio que determinen la veracidad de los hechos, en consecuencia, observa este juzgador Que si cumple con lo previsto en el artículo 308, numeral 2 del COPP. Así se decide.
De lo antes señalado, es oportuno citar la Sentencia N” 16876 de fecha 03-08-2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de! Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López indicando que:
“… las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del Procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, Contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase Natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal…” (Negrita del tribunal).
Igualmente, ejerciendo el control formal y material de la acusación, y verificar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 308 de Código Orgánico Procesal Penal, debe este juzgador indicar que en relación al numeral 3 del precitado artículo, es decir, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, el Ministerio Publico sostuvo como elementos y fundamentos de la imputación los descritos en la acusación inserta a los folios 81 al 96, donde de los elementos de convicción descritos, se evidencia que guardan relación directa con la investigación que ha realizado el Ministerio Publico durante la fase preparatoria, tal cual lo establece el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, donde tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que te permitieron fundar la acusación, siendo que el acto conclusivo, deberá ser presidio de una investigación, tal cual lo señalo la sentencia N* 1891, de fecha 15-12-2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, ahora bien motivado que el Ministerio Publico explana en su escrito acusatorio los elementos de convicción que produjeron su convencimiento, siendo que, se está en presencia de la perpetración un hecho punible y que dichos elementos guardan relación con el ciudadano GONZALO RAMÓN BUSTAMANTE PUCCHINI, donde indica la autoría y participación del mismo, cumpliendo así, con lo previsto en el | artículo 308 numeral 3 del COPP. Así se decide.
A mayor abundamiento, la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Publico mediante oficio N” DRD-8-007178 de fecha 28-02-2003, dejo sentado que:
“..los elementos expuestos y citados deben concatenarse entre sí, de manera que pueda apreciarse claramente su coherencia, estableciéndose de modo claro la relación entre tos elementos de convicción y los hechos previamente narrados, mediante la manifestación expresa de los razonamientos utilizados para establecer tal vinculación” (Bustillos, 2008, pp 529-530) (Negritas del tribunal).
De la misma manera, realizando el control formal y material de la acusación, y verificar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 308 de Código Orgánico Procesal Penal, debe este juzgador indicar que en relación al numeral 4 del precitado artículo, es decir, La expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el Ministerio Publico indica en su acusación que el delito por el cual se acusa al ciudadano GONZALO RAMON BUSTAMANTE PUCCHINI, por la presunta comisión del delito de ACTO SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la ciudadana ADOLESCENTE IDENTIDAD OMITIDA (Y. V. Z. T), todo de conformidad al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual este tribunal comparte dicha calificación Así se decide.
En el mismo orden de ideas, ejerciendo el control formal y material de la acusación, y verificar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 308 de Código Orgánico Procesal Penal, debe este juzgador indicar que en relación al numeral 5 del precitado artículo, es decir, El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad, el Ministerio Publico sostuvo como elementos los plasmados en su escrito acusatorio inserto a los folios 81 al 96, y como unas de las atribuciones otorgadas al Juez de control en la audiencia preliminar, en cuanto a los requisitos de la acusación de conformidad al artículo 308 del COPP, se encuentra la de supervisar y controlar el ofrecimiento de las pruebas, según su necesidad y pertinencia, así lo dejo sentado la sentencia N° 1303, de 20 de junto del año 2005, la cual fue con carácter vinculante reiterado, donde expresó, respecto de la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente.
“… Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen la a partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalad en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Negritas del tribunal).

De tal manera que, se evidencia que el escrito acusatorio cumple con el ofrecimiento, necesidad y pertinencia de cada una de las pruebas recabadas por el Ministerio Publico en la fase de investigación, entendiendo que el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, para garantizar una verdadera seguridad jurídica, y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa inmediación, concentración, contradicción y oralidad de las partes en el debate Motivo por el cual se admite la acusación presentada en fecha 09-02-2023 inserta a los folios 247 al 256 en todas y cada una de sus partes Así se decide.
Por todo lo antes expuesto, quien aquí decide debe declarar sin lugar las solicitudes realizadas por la defensa privada en la audiencia preliminar realizada en fecha 28-02-2023, en consecuencia, se admite en su totalidad el escrito acusatorio presentado en fecha 09-02-2023 inserto a los folios 247 al 256, Quedando así entonces, fundada la presente decisión, acatado el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justica mediante sentencia N° 069, del 12 de febrero de! 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, la cual indico que:
“… En este sentido ha sido reitera el entero sostenido por la Sala, respecto a que la motivación debe entenderse como la exposición que al juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible, que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del por qué se arribó a la solución del caso planteado…” (Negritas del tribunal).

De lo plasmado en la solicitudes del recurrente, así como del citado texto decisorio del A quo, esta Alzada logra constatar que de manera precisa, el Jurisdicente dio respuestas a todas y cada una de las peticiones de la Defensa Privada, en cuanto a las nulidades planteadas, y es que, aun y cuando el recurrente individualiza las razones sobre las que versan las nulidades que arguye, resulta plausible un enfoque global todas ellas, pues no cabe duda en esta alzada, que la única forma en que puede establecerse o no, la veracidad de las objeciones del recurrente, es con el desarrollo del Juicio Oral, sometiendo tales pruebas al contradictorio.

Ante lo expuesto, verifica esta Alzada que el presente asunto bajo examen, se encuentra en el momento procesal de la fase del Juicio Oral, resultando totalmente facultado el Juez en funciones de Juicio, a los fines de aplicar la correcta valoración en cuanto en a los medios de prueba, y así, otorgar la veracidad necesaria para ratificar el contenido de cada uno de los mismos, evitándose incurrir con ello en una reposición inútil, que pudiera devenir en un detrimento del ejercicio del Derecho a la Defensa de las partes, e inclusive una reposición que resulte lesiva para los encausados.

Como corolario de los pronunciamientos que anteceden, resalta esta Alzada el criterio de la Sala de Casación Penal, en sentencia de N° 231, expediente, de fecha 10 de julio de 2014 expediente C14-93, con ponencia del Magistrado Dr. Paúl José Aponte Rueda, en cuando a los límites legales de las cortes de apelaciones en lo relacionado al análisis de la pruebas, la cual deja sentado lo siguiente:

“…Advirtiéndose que en resguardo del principio de inmediación desarrollado en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, las cortes de apelaciones poseen límites legales en cuanto al análisis de las pruebas y el establecimiento de los hechos, siendo esta actividad propia del tribunal de juicio, por ser esa fase del proceso donde se desarrolla el debate oral y público, salvo que se refiera a la valoración de pruebas debidamente ofrecidas y admitidas de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal...”

En este sentido, es importante resaltar, que ciertamente el control judicial de las actuaciones, es sin duda, una de las manifestaciones más destacadas del afianzamiento del principio de la legalidad en los Estados democráticos, donde se ha podido desarrollar una Jurisdicción Penal autónoma e independiente.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Resulta relevante señalar que la fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, las facultades que les otorga a los imputados el Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 311 eiusdem 132 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 312 y 313 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que respecta, al control formal y material que sobre el escrito de acusación debe ejercer el juez de control, la Sala Constitucional, en la sentencia núm. 1303 de fecha 20 de junio de 2005, la cual ha sido reiterada, expresó lo siguiente:

“…Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.

(…)

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”.

En consecuencia habiendo realizado el A quo, un análisis en el cual determinó que existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público, y estudiados como fueron los fundamentos que tomó en cuenta la representación Fiscal para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y reservado contra el acusado, y no existiendo para esta Alzada, la producido de la violación al Principio de Investigación Integral, ni la violación del derecho al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa. Es por lo que se declaran infundadas en cuando Derecho las denuncias elevadas por la Defensa Privada.

Es por lo que, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha siete de marzo del año dos mil veintitrés (07/03/2023), por el abogado Armando de la Rotta Aguilar, en su carácter de Defensor Privado, y como tal del encausado Gonzalo Ramón Bustamante, en contra de la decisión emitida en fecha tres de marzo de dos mil veintitrés (03/03/2023), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, mediante la cual se declaró sin lugar las nulidades planteadas por la Defensa Privada en la Audiencia Preliminar, en el asunto principal signado con el Nº LP02-S-2023-000076, seguido en contra del encausado: Gonzalo Ramón Bustamante, por la presunta comisión del delito de Acto Sexual con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 04 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de Adolescente con Identidad Omitida. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA DE LA DECISIÓN

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto en fecha siete de marzo del año dos mil veintitrés (07/03/2023), por el abogado Armando de la Rotta Aguilar, en su carácter de Defensor Privado, y como tal del encausado Gonzalo Ramón Bustamante, en contra de la decisión emitida en fecha tres de marzo de dos mil veintitrés (03/03/2023), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, mediante la cual se declaró sin lugar las nulidades planteadas por la Defensa Privada en la Audiencia Preliminar, en el asunto principal signado con el Nº LP02-S-2023-000076, seguido en contra del encausado: Gonzalo Ramón Bustamante, por la presunta comisión del delito de Acto Sexual con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 04 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de Adolescente con Identidad Omitida. Y ASÍ SE DECIDE.-

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión impugnada, en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes, líbrese Boleta de traslado del acusado a los fines de ser impuestos de lo aquí decidido. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO
PRESIDENTE ACCIDENTAL-PONENTE

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

ABG. WENDY LOVELY RONDÓN

LA SECRETARIA,

ABG. GÉNESIS TORRES PEÑA.

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ________________________________________. Conste.

La Secretaria.