TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA

Mérida, 26 de junio de 2023.
213º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL :LP01-P-2023-000400

ASUNTO :LP01-R-2023-000139

RECURRENTE: ABG. YURAIMA CHACÓN en su carácter de Defensora Pública Cuarta (4°), en sustitución de la Defensora Pública Décima Sexta (6°)

ENCAUSADO: DENIS LEONARDO MARQUINA GUILLEN

FISCALÍA: DECIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO

VÍCTIMA: NIÑO E.S.M.G. (IDENTIDAD OMITIDA)

PONENTE: ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto en fecha 03-05-2023, por la abogado Yuarima Chacón, en su carácter de Defensora Pública Cuarta (4°), en sustitución de la Defensora Pública Décima Sexta (6°) y como tal del encausado Denis Leonardo Marquina Guillén, en contra del auto fundado publicado en fecha veinticinco de abril de dos mil veintitrés (25/04/2023), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se decreta la aprehensión en situación de flagrancia, comparte la precalificación jurídica solicitada por la representación fiscal y decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Denis Leonardo Marquina Guillén, en la causa signada con el N° LP01-P-2023-000400, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niño con Penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, con la agravante establecida en el artículo 77 numeral 9° del Código Penal; en este sentido, a los fines de decidir se estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, a cargo de la abogada Yaneth del Carmen Medina Sánchez, por decisión emitida en fecha veinticinco de abril de dos mil veintitrés (25/04/2023), decreta la aprehensión en situación de flagrancia, comparte la precalificación jurídica solicitada por la representación fiscal y decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Denis Leonardo Marquina Guillén, en la causa signada con el N° LP01-P-2023-000400.

Contra la referida decisión, la abogado Yuarima Chacón, en su carácter de Defensora Pública Cuarta (4°), en sustitución de la Defensora Pública Décima Sexta (6°) y como tal del encausado Denis Leonardo Marquina Guillén, interpuso recurso de apelación de autos en fecha 03-05-2023, el cual quedó signado bajo el Nº LP01-R-2023-000139.

En fecha 10 de mayo de 2023, la Abogado Johana Rosalía Monsalve Rojas Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con competencia en Penal Ordinario Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, dio contestación al recurso de apelación de auto.

En fecha 15 de mayo de 2023, fueron remitidas a esta Alzada, las presentes actuaciones por el tribunal de instancia, siendo recibidas por secretaría en fecha 18 de mayo de 2023.

En fecha 18 de mayo de 2023, se le dio entrada al presente recurso, correspondiéndole la ponencia al Abg. Eduardo José Rodríguez Crespo, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 22 de mayo de 2023, se dictó auto de admisión del presente recurso de apelación.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones pasa a dictar la siguiente decisión:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios del 01 al 04 de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo suscrito por la abogado Yuraima Chacón, en su carácter de Defensora Pública Cuarta (4°), en sustitución de la Defensora Pública Décima Sexta (6°) y como tal del encausado Denis Leonardo Marquina Guillén, en el cual exponen:

“(Omissis…) Quien suscribe abg.YURAIMA CHACÓN, Defensora Pública Cuarta en materia penal ordinario, en sustitución de la Defensora Pública Décima Sexta y como tal del Ciudadano: DENIS LEONARDO MARQUINA GUILLEN, titular de la cédula de identidad N° V-29299265, a quien se le sigue causa penal N° LP01-P-2023-400, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, actualmente bajo medida de privación preventiva de libertad, en la Coordinación Policial Lagunillas, estando dentro del lapso establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo a su competente autoridad a los fines de interponer RECURSO DE APELACION DE AUTOS, contra decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 18/04/2023. Fundamentoel presente Recurso en el artículo 439 numerales 4 y 5 de la norma adjetiva penal, que señala: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las siguientes decisiones: ...A. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. “

CAPITULO I
DE LOS HECHOS

En fecha 19/04/2023 interpuso denuncia ante la Coordinación Policial N° 4 Lagunillas, por parte del Ciudadano; DAVID ANTONIO VARELA hermano de la presunta víctima quien manifiesta. “Yo me encontraba cuidando a mis hermanos uno de 14 y el otro de 7 años de edad, porque mi mamá no estaba en la casa. Mi hermano de 07 años de nombre E.S.M.G se fue a jugar con mis primas en la casa de mi tía, donde vive DENNIS, mi casa y la de mi tía están cerca, yo estaba preparando el almuerzo y cuando ya estuvo listo yo fui caminando a la casa de mi tía a traer a mi hermano E.S-M-G de 07 años de edad, yo entre a la casa de mi tía ANDREINA y a ella mi tía ANDREINA, le pregunte por mi hermano me dijo que estaba en el cuarto, yo fui al cuarto y no estaba y le dije tía ANDREINA hay no está mi hermano E:S:M:G, me fui al cuarto de mi tía ANDREINA, y tampoco encontré a mi hermano y mi tía me dijo vea por detrás de la casa yo fui a ver, abrí la puerta que da con el patio de la parte de atrás de la casa y vi a mi hermano E.S.M.G de 07 años acostado encima de un mesón de cemento con las piernas levantadas hacia arriba y el mono que él tenía puesto lo tenía en las rodillas con los interiores enrolado con los interiores, o sea estaba semidesnudo y ahí estaba DENNIS que cuando me dio él se dio la vuelta y se estaba subiendo el pantalón, cuando yo vi eso me impresionó mucho y lo empuje le dije que le pasa a usted con mi hermano E.S.M.G yo le tiré un golpe con mis manos y DENNIS chocó la cabeza con la pared yo le decía que no lo quería ver más en mi casa, que por que estaba haciendo eso a mi hermano E;S:M:G yo agarré a mi hermano E.S.M.G, de 07 años y lo bajé del mesón y DENNIS intentó meterse al baño yo lo seguí empujándolo agarre a mi hermano y me salí de la casa de mi tía, mi tía vio como DENNIS tenía a mi hermano porque yo le dije mire lo que le está haciendo DENNIS a E.S.M.G yo me fui para mi casa y desde allí llame a mi mamá, le conté lo que había pasado, mi mamá llegó de una vez, llamamos a la policía y al rato llegaron los policías a la casa”.

De igual manera se toma entrevista a la presunta víctima quien acompañado por su representante legal manifiesta. “Yo fui a casa de mi tía Andreina y estaba viendo televisión y TEO me llevó pa tras de la casa y me acostó en una mesa que estaba mojada me quitó los pantalones y me chupo el pipi vino David y Andreina y David me pegó y me dijo no sube más y me mando a bañar y me mando a comer y llegó mi mami”

CAPITULO II
DENUNCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal que señala: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:... 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo*que sean declaradas inimpugnables por este Código... Sobre los hechos analizados por el Tribunal para determinar la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, sin estar llenos los extremos legales establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal contra mi representado, no valorando los supuestos de la regla general en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa a la de privación preventiva de libertad, siendo esta última la excepción a la norma, siendo de interpretación restrictiva, y solo procederán cuando las medida cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, tal como lo señala los artículos 9, 229, 233 de la norma adjetiva penal, contraviniendo de tal manera principios generales del proceso penal Venezolano que consagran taxativamente la presunción de inocencia y la afirmación de libertad de los justiciables, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien la juzgadora para decretar la medida judicial preventiva de libertad, no argumentó debidamente tal procedencia de la misma, siendo débil su argumento, toda vez que el procesado podría comparecer al proceso, no debiendo solo tomar en cuenta el quantum de la pena, tal como se señala en reiteradas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia.

En este orden de ideas, la Juzgadora impone basa en el eventual peligro de fuga del procesado, considerando que el término máximo a imponer es igual o superior a los diez años, de igual manera considera el Tribunal a quo que existe tal peligro al indicar: “que al salir en libertad el imputado, resulta muy probable que se evada del proceso y no se presente a la eventual audiencia oral y pública”, de igual manera establece el peligro de obstaculización en la presunción de poder interferir en la investigación llevada por el Ministerio Público, a través de los órganos competentes para ejecutar las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos. Siendo ésta una valoración muy subjetiva e inmotivada por parte de la juzgadora, al considerar a priori que el imputado desee sustraerse del proceso, sin tomar en cuenta otras circunstancias como el hecho de no poseer antecedentes policiales, el indicar al Tribunal la dirección de habitación y no poseer recursos económicos para abandonar la jurisdicción.

Así las cosas, el Tribunal A quo además de imponer una medida de privación preventiva de libertad, sin analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, causando un gravamen irreparable al admitir la calificación jurídica esgrimida por la Representante del Ministerio Público, en la audiencia de presentación, quien le imputó el delito de: ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante establecida en el artículo 77.9 del Código Penal, en grado de tentativa conforme al artículo 80 de la norma sustantiva.

Toda vez que dejos hechos narrados por la presunta víctima acompañada por el representante legal, podemos observar que el sujeto activo no ejercióconducta alguna de las especificadas en el primer aparte de dicho articulado, es decir, que el acto sexual implicase penetración genital, anal u oral,. En el caso de marras, no hubo penetración por parte del sujeto activo a la presunta víctima, debiendo el Tribunal adecuar perfectamente los hechos al tipo penal correspondiente, siendo este según las consideraciones del caso el encabezamiento de dicho artículo ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, ya que no hubo la introducción de ningún tipo de objeto en la persona de la víctima.

En ese mismo orden de ideas, el Tribunal A quo consideró que la participación del sujeto activo quedó en TENTATIVA, es de aclarar que de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia los delitos sexuales no admiten dicho grado de participación. Este tipo de delitos implica necesariamente la conjunción carnal, requiriendo para su consumación la producción de un resultado típicamente antijurídico, que en este caso sería la penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o a la introducción de objeto o la penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales, la conducta presuntamente desplegada por el autos material de los hechos no consistió en la penetración por ninguna vía, ni medio alguno en la persona del sujeto pasivo, en todo caso según lo manifestado por la victima el sujeto activo “le chupo el pipi” y así quedó plasmado tanto en la entrevista que sostuviese con la funcionaría actuante, como en la entrevista que sostuvo con la psiquiatra forense, Dra María A Escalante.

Aunado a lo antes expuesto, del examen médico legal practicado a la víctima quien refiere “el primo Denis Leonardo Marquina le dicen Teo le tocó los genitales en la parte posterior de la casa” Y en el examen genital se aprecia que no presenta lesiones en los genitales, pene, prepucio retráctil, meato uretral. Testículos, rafe perineal, sin lesión alguna. De igual manera no presenta ningún tipo de lesiones a nivel ano-rectal. Dejando constancia en las conclusiones la médico legal que la región genital se encuentra integra, al igual que la ano rectal, No se descarta en el médico-legal actos lascivos por tratarse de una víctima vulnerable.
PETITORIO

Por lo antes expuesto, esta defensa solicita que el presente Recurso de Apelación de Autos, sea admitido y sustanciado conforme a derecho, Pido de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se revise la medida impuesta, por no estar llenos los requisitos de procedencia para la imposición de una medida de privación preventiva de libertad, toda vez que los supuestos de hechos en primer lugar no encuadran perfectamente en el tipo penal imputado y admitido por el Tribunal A quo, al no darse las circunstancias que se especifican en el tipo penal de abuso sexual con penetración, sino en todo caso estaríamos en el peor de los casos ante el tipo penal de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado del mismo artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente. Invocando en todo momento el principio constitucional de presunción de inocencia establecido en el artículo 49 Constitucional, 8 de la norma adjetiva penal, el principio de afirmación de libertad, estado de libertad y de interpretación restrictiva contenidos en los artículo 9, 223, 233 del Código Orgánico Procesal Penal, Solicitando se le imponga una medida menos gravosa a la privación de libertad de las establecidas en el artículo 242 y se ordene la celebración de acto de imputación de acurdo al tiempo penal correspondiente conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar narrada por la presunta víctima…”.

III
DE LA CONTESTACION

Se observa de la certificación de días de audiencia, que la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, fue debidamente emplazada en fecha ocho de mayo del año dos mil veintitrés (08/05/2023), transcurriendo los siguientes días de despacho, a saber, martes 09, miércoles 10 y jueves 11 de mayo de 2023, para un total de tres (03) días de audiencia, siendo consignado escrito de contestación al recurso de apelación de auto por parte de la representación fiscal en fecha diez de mayo del año dos mil veintitrés (10/05/2023), es decir, dentro del lapso legal establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se redacta en los siguientes términos:

. Quien suscribe, ABG. JOHANA ROSALIA MONSALVE ROJAS Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con competencia en Pena! Ordinario Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 ordinal 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con los artículos 111 numeral 13° y 441* del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted respetuosamente ocurro, estando dentro del lapso legal establecido en la disposición adjetiva legal, a fin de CONTESTAR RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por la Defensa Publica Cuarta Abogada: YURAIMA CHACON, en su condición de DEFENSORA del ciudadano DENIS LEONARDO MARQUINA GUILLEN, en el Asunto Principal N° LPQ1-P-2023-000400 y contra la Decisión Emanada Por El Tribunal Tercero de Primera Instancia En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Bolivariano de Mérida, fundamentada en fecha 25 de Abril del año 2023, mediante la cual DECRETA LA APREHENSIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA, así como la PRECALIFICACIÓN JURÍDICA solicitada por la representación fiscal y por ende la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del referido ciudadano.

CAPITULO I
OPORTUNIDAD PROCESAL

Estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal para dar contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por la defensa publica, siendo que me di por notificada el día Lunes 08 de Mayo de 2023 mediante Boleta de Emplazamiento N° CJPM-J-BOL-2023-0G6603 de fecha 04 de Mayo de 2023, es por ello que procedo a realizar contestación en los siguientes término:

CAPITULO II
DE LOS HECHOS

En fecha 18 de Abril de 2023 se lleva a cabo audiencia de PRESENTACIÓN DE DETENIDO (Flagrancia), por unos hechos denunciados por el ciudadano DAVID ANTONIO VARELA hermano de la víctima quien manifestó “Yo me encontraba cuidando a mis hermanos uno de 14 y el otro de 7 años de edad, porque mi mamá no estaba en la casa. Mi hermano de 07 años de nombre E.S.M.G se fue a jugar con mis primas en la casa de mi tía, donde vive DENNIS, mi casa y la de mi tía están cerca, yo estaba preparando el almuerzo y cuando ya estuvo listo yo fui caminando a la casa de mi tía a traer a mi hermano E.S-M-G de 07 años de edad, yo entre a la casa de mi tía ANDREINA y a ella mi tía ANDREINA, le pregunte por mi hermano me dijo que estaba en el cuarto, yo fui al cuarto y no estaba y le dije tía ANDREINA hay no está mi hermano E S.M:G, me fui al cuarto de mi tía ANDREINA, y tampoco encontré a mi hermano y mi tía me dijo vea por detrás de la casa yo fui a ver, abrí la puerta que da con el patio de la parte de atrás de la casa y vi a mi hermano E.S.M.G de 07 años acostado encima de un mesón de cemento con las piernas levantadas hacia arriba y el mono que él tenía puesto lo tenía en las rodillas enrolado con los interiores, o sea estaba semidesnudo y ahí estaba DENNIS que Cuando me vio él se dio la vuelta y se estaba subiendo el pantalón, cuando yo vi Eso me impresionó mucho y lo empuje le dije que le pasa a usted con mi hermano E.S.M.G yo le tiré un golpe con mis manos y DENNIS chocó la cabeza con la pared yo le decía que no lo quería ver más en mi casa, que por que estaba * haciendo eso a mi hermano ESMC yo agarré a mi hermano E.S.M.G, de 07 años y lo baje del mesón y DENNIS intentó meterse al baño yo lo seguí empujándolo agarre a mi hermano y me salí de la casa de mi tía, mi tía vio como DENNIS tenia a mi hermano porque yo le dije mire lo que le está haciendo DENNIS a E.S.MG yo me fui para mi casa y desde allí llame a mi mamá, le conté lo que había pasado, mi mamá llegó de una vez, llamamos a la policía y al rato llegaron los policías a la casa".

La representación fiscal realizó en la audiencia la exposición del Tiempo, Modo y Lugar en cómo se desarrollaron los hechos que dieron origen a la aprehensión del ciudadano DENIS LEONARDO MARQUINA GUILLEN, explanando de manera clara precisa y circunstanciada los elementos de convicción que hacen presumir la participación del referido ciudadano en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA conforme al artículo 259 Primer Aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y el articulo 80 primer aparte del Código Penal Venezolano, concatenado con la AGRAVANTE prevista en el artículo 77 Numeral 9 eiusdem, Por lo cual se realiza como solicitud decrete en contra del referido ciudadano la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fundamentando cada U supuesto en lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los mismos se encuentran llenos en su totalidad, estimándolo así el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, ya que acordó en su totalidad las solicitudes formuladas por la representación fiscal, realizando la integra fundamentación en fecha 25 de Abril de 2023, donde el aquo dejó expresa constancia del convencimiento que obtuvo para decidir conforme a derecho, y también del respeto de las garantías constitucionales del Imputado.

CAPITULO III
OPORTUNIDAD PROCESAL DE LA DEFENSA PARA INTERPONER EL RECURSO DE
APELACIÓN

El artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal señala la oportunidad para interponer el correspondiente Recurso de Apelación, así como se evidencia que la decisión se emitió en fecha 18 de Abril del Año 2023 y fue Fundamentada en fecha 25 de Abril del año 2023. Evidencia esta representación fiscal que el Recurso de Apelación es Interpuesto por la defensa publica el día 03 de mayo del año 2023, habiendo transcurrido 6 días hábiles siguientes a la publicación del texto íntegro, considerando quien aquí suscribe que es necesario Verificar a través de la certificación de los días de despacho la posible extemporaneidad del Recurso de Apelación.

CAPITULO IV
DEL DERECHO QUE SE RECLAMA

El Abogado accionante presenta escrito contentivo de recurso de apelación contra la decisión de fecha 25 de Abril de 2023 emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, fundamentándolo en el Articulo numeral 4 y 5 de la Normal Adjetiva Penal que señala, “son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones... 4 las que declaren la procedencia de una medida privativa de libertad o sustitutiva, 5. Las que causen un gravamen irreparable salvo que sean declaradas inimpugnables por este código.”

En razón a lo que aduce la Defensa Publica le resulta imprescindible a la representación fiscal realizar las siguientes acotaciones:

1.- La defensa Inicia su escrito señalando que “sobre los hechos analizados por el Tribunal para determinar la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, sin estar llenos los extremos legales en los artículos 236, 237 y 238 del Codigo Orgánico Procesal Penal, no valorando los supuestos de la regla general en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa a la de privación preventiva de libertad, siendo esta ultima la excepción a la norma, siendo de interpretación restrictiva, y solo procederán cuando las medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso... que la juzgadora para decretar la medida judicial preventiva de libertad no argumentó debidamente tal procedencia de la misma, siendo débil su argumento, toda vez que el procesado podría comparecer al proceso, no debiendo solo tomar en cuenta el quantum de la pena, tal como se señala en reiteradas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia”...

Infiere esta representación fiscal que el A quo cumplió a cabalidad con la debida fundamentación, evidenciando en el mismo que señala ‘De la Medida de Coerción y los supuestos que concurren de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal y disposiciones legales aplicables” explanando cada circunstancia que estimó presente para el momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como lo son el PELIGRO DE FUGA por el cuantum de la pena, además es de resaltar la novísima decisión Vinculante Nº 185 de fecha 03 de marzo de 2023 la cual señala que “en delitos de Violencia Sexual, por ser un delito ATROZ, se presume el peligro de fuga en razón de su pena..." igualmente que el delito presuntamente es cometido en un Niño de apenas 7 años de edad, la Defensa para su momento no desvirtuó tal presunción, no constando ninguna constancia de residencia, constancia laboral o medios que afiancen el arraigo en el país ai que alude la defensa, solo bastando señalar que el mismo posee todu pero sin demostrarlo, porque de haber constancia de ello lo procedente hubiese sido solicitar la sustitución de la medida conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y no apelar de una decisión que se encuentra debidamente motivada. Porque también la juez de primera instancia señala la presunción del PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, ya que lo funda en el numeral 2 del 238 por cuanto pudiera entorpecer la investigación conociendo a las partes a su víctima, y a los testigos ya que provienen de su núcleo familiar, es por ello que de acuerdo al delito ventilado la regla a todas luces es la medida impuesta en la audiencia, estando plenamente ajustada a derecho y respetando la igualdad de las partes.

2 - Funda igualmente su recurso. que de los hechos narrados por la presunta víctima se puede observar que el sujeto activo no ejerció conducta alguna de las especificadas en el primer aparte de dicho articulado, es degir, que el acto sexual implicase penetración genital, anal u oral, En el caso de marras, no hubo penetración por parte del sujeto activo a la presunta víctima, debiendo el Tribunal adecuar perfectamente los hechos al tipo penal correspondiente, siendo este según las consideraciones del caso el encabezamiento de dicho artículo ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, ya que no hubo la introducción de ningún tipo de objeto en la persona de la víctima”.

Es por la apreciación antes referida por la defensa que se debe señalar que el tipo penal Precalificado fue en GRADO DE TENTATIVA, valga decir que el sujeto activo realizó con el objeto de cometer un delito, todo lo necesario para consumarlo, pero no lo logra por circunstancias Independientes de su voluntad. Y es aquí donde se debe hacer mención a la doctrina, y a la teoría del “ITERCRIMINIS” que es el camino del delito, valga decir, etapas o fases que atraviesa la psique del agente desde la génesis (ideación) hasta la exteriorización de la conducta. Esta la fase interna (ideación, deliberación, resolución o decisión) y la fase externa que es la que se penaliza (actos preparatorios, actos de ejecución y TENTATIVA, consumación, agotamiento).

Los actos ejecutivos comprenden la exteriorización del pensamiento humano mediante conductas que tienen una determinada finalidad; y en el presente caso se evidencia que el sujeto activo valga decir el ciudadano DENIS LEONARDO MARQUINA GUILLEN realizó todo lo necesario para Abusar Sexualmente y Penetrar a la Victima E.S.M.G ya que premeditadamente llevó al niño hasta la parte trasera del lugar donde habitaba, lo acostó en un mesón de cemento, le bajó su ropa interior y el mono hasta las rodillas dejándolo semi desnudo, le levantó las piernas a su víctima para luego Denis Leonardo bajarse sus pantalones disponiéndose a penetrar al niño, cuando EN ESE PRECISO MOMENTO el ciudadano David Antonio Varela, hermano de la víctima abre la puerta que da con el patio trasero de la casa y logra evidenciar lo que estaba sucediendo, siendo el agente externo que impidió la consumación del delito imputado, es por ello que razonadamente esta representación fiscal precalifica la TENTATIVA. Razón por la cual 'a Juez de Primera Instancia Compartió el mismo, por los elementos que fueron presentados de manera oportuna, debiendo la defensa realizar sus posturas en un tribunal de juicio.

CAPITULO V
DEL PETITORIO

Es por los hechos anteriormente explanado y tomando en consideración las circunstancias, habiendo el aquo impartido justicia tomando una decisión totalmente acertada y ajustada a derecho; solicito muy respetuosamente sea declarado SIN LUGAR EL REFERIDO RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la Defensora Publica abogada YURAIMA CHACÓN, en su condición de DEFENSORA del ciudadano DENIS LEONARDO MARQUINA GUILLEN, en el Asunto Principal N° LP01-P-2023-000400 MP-76267-2023 en contra de la Decisión Emanada Por El Tribunal Tercero de Primera instancia En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 18 de Abril de 2023 y fundamentada en fecha 25 de Abril del año 2023, ya que dicho Recurso de Apelación fue Interpuesto fuera del Lapso, de igual manera la Decisión recurrida se encuentra TOTALMENTE AJUSTADA A DERECHO Y DEBIDAMENTE MOTIVADA Igualmente Solicito a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones RATIFIQUEN LA DECISIÓN de fecha 25 de Abril del año 2023 emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Bolivariano de Mérida.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 18-04-2023, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, al término de la audiencia de presentación del aprehendido, dictó decisión, la cual fundamentó mediante auto de fecha 25-04-2023, en cuya dispositiva señaló:

“(Omissis…) Dispositiva:
Con base en las anteriores consideraciones, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, hace lo siguientes pronunciamientos PRIMERO: Declara con lugar la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia decreta como FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano DENIS LEONARDO MARQUINA GUILLEN, titular de la cedula de identidad N° V- 29.925.265, por considerar satisfechos los extremos exigidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 numeral 1° de la Constitución Nacional. SEGUNDO: Comparte este Tribunal la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público y en consecuencia precalifica la conducta desplegada por el imputado de autos en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN, de conformidad con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección de Niño, Niña y Adolescentes con la agravante establecida en el artículo 77 numeral 9” del Código Penal en grado de Tentativa, conforme al artículo 80 primer aparte eusdem. TERCERO: Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado DENIS LEONARDO MARQUINA GUILLEN, titular de la cedula de identidad N° V- 29.925.265, anteriormente identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ello por considerar llenos los extremos exigidos en sus ordinales 1°, 2° y 3° y en los artículos 237, numerales 2°, 3°, 5° y parágrafo primero y 238 numeral 2° del citado Código, que califican tanto la presunción de peligro de fuga en concordancia con el artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues de estar en libertad el imputado ante la posibilidad de que a futuro se le imponga una pena bastante elevada, es muy probable que evada el proceso penal y la acción de la justicia, no presentándose a la eventual audiencia oral y pública, por ello no le queda más a este Tribunal que, decretar dicha medida de privación judicial preventiva de libertad. Dicha medida de coerción personal deberá cumplirla en el Centro Penitenciario de la’ Región Andina (Estado Mérida) Y así se decide QUINTO: Se declara sin lugar, la solicitud de la Defensora Pública de acordar una medida menos gravosa, por cuanto la conducta desplegada por el imputado, subsume el delito de precalificado, aunado a ello, es un delito que atento en contra de un niño, tal como lo establece la Ley especial, e igualmente se declara sin lugar el cambio de calificación jurídica señalada por la Defensa, por esta Juzgadora que es un hecho grave tomando en cuenta la valoración médica practicada al menor, tal como consta en el folio 19 de las actuaciones SEXTO: Se ordena Oficiar al Departamento de SENAMECF adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas delegación de Mérida, a los fines de practicar una PRUEBA ANTICIPADA con carácter Urgente, ya que el mencionado Departamento debe indicar el día y la hora que se encuentra disponible la cámara de glesen SÉPTIMO: Se ordena Oficiar al Hospital Universitario los Andes específicamente en el área de psiquiatra para determinar si el imputado padece de una enfermedad mental, la cual debe atenderse a nivel neurológico, ya que no consta en las actuaciones que el imputado presenta alguna enfermedad mental. No se ordena notificar a las partes de la presente decisión, por cuanto la misma fue emitida dentro del lapso legal correspondiente Se ordenó librar los nene Oficios Cúmplase…”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Instancia Superior emitir pronunciamiento de ley, sobre el recurso de apelación de auto interpuesto en fecha 03-05-2023, por la abogado Yuarima Chacón, en su carácter de Defensora Pública Cuarta (4°), en sustitución de la Defensora Pública Décima Sexta (6°) y como tal del encausado Denis Leonardo Marquina Guillén, en contra del auto fundado publicado en fecha veinticinco de abril de dos mil veintitrés (25/04/2023), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se decreta la aprehensión en situación de flagrancia, comparte la precalificación jurídica solicitada por la representación fiscal y decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Denis Leonardo Marquina Guillén, en la causa signada con el N° LP01-P-2023-000400, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niño con Penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, con la agravante establecida en el artículo 77 numeral 9° del Código Penal.

A tal efecto, se precisa que la parte recurrente apela con fundamento en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que de la lectura del fallo, sobre los hechos analizados por el Tribunal determina la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, sin estar llenos los extremos legales establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de su representado, no valorando los supuestos de la regla general en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa a la de privación preventiva de libertad, siendo esta última la excepción a la norma, siendo de interpretación restrictiva, y solo procederán cuando las medida cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, tal como lo señala los artículos 9, 229, 233 de la norma adjetiva penal, a criterio de la recurrente tales circunstancias contravienen principios generales del proceso penal Venezolano que consagran taxativamente la presunción de inocencia y la afirmación de libertad de los justiciables, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, “Ahora bien la juzgadora para decretar la medida judicial preventiva de libertad, no argumentó debidamente tal procedencia de la misma, siendo débil su argumento, toda vez que el procesado podría comparecer al proceso, no debiendo solo tomar en cuenta el quantum de la pena, tal como se señala en reiteradas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia.

En este orden de ideas, la Juzgadora impone basa en el eventual peligro de fuga del procesado, considerando que el término máximo a imponer es igual o superior a los diez años, de igual manera considera el Tribunal a quo que existe tal peligro al indicar: “que al salir en libertad el imputado, resulta muy probable que se evada del proceso y no se presente a la eventual audiencia oral y pública”, de igual manera establece el peligro de obstaculización en la presunción de poder interferir en la investigación llevada por el Ministerio Público, a través de los órganos competentes para ejecutar las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos. Siendo ésta una valoración muy subjetiva e inmotivada por parte de la juzgadora, al considerar a priori que el imputado desee sustraerse del proceso, sin tomar en cuenta otras circunstancias como el hecho de no poseer antecedentes policiales, el indicar al Tribunal la dirección de habitación y no poseer recursos económicos para abandonar la jurisdicción.

Así las cosas, el Tribunal A quo además de imponer una medida de privación preventiva de libertad, sin analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, causando un gravamen irreparable al admitir la calificación jurídica esgrimida por la Representante del Ministerio Público, en la audiencia de presentación, quien le imputó el delito de: ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante establecida en el artículo 77.9 del Código Penal, en grado de tentativa conforme al artículo 80 de la norma sustantiva.

Toda vez que dejos hechos narrados por la presunta víctima acompañada por el representante legal, podemos observar que el sujeto activo no ejerció conducta alguna de las especificadas en el primer aparte de dicho articulado, es decir, que el acto sexual implicase penetración genital, anal u oral,. En el caso de marras, no hubo penetración por parte del sujeto activo a la presunta víctima, debiendo el Tribunal adecuar perfectamente los hechos al tipo penal correspondiente, siendo este según las consideraciones del caso el encabezamiento de dicho artículo ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, ya que no hubo la introducción de ningún tipo de objeto en la persona de la víctima…".

Que, “…En ese mismo orden de ideas, el Tribunal A quo consideró que la participación del sujeto activo quedó en TENTATIVA, es de aclarar que de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia los delitos sexuales no admiten dicho grado de participación. Este tipo de delitos implica necesariamente la conjunción carnal, requiriendo para su consumación la producción de un resultado típicamente antijurídico, que en este caso sería la penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o a la introducción de objeto o la penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales, la conducta presuntamente desplegada por el autos material de los hechos no consistió en la penetración por ninguna vía, ni medio alguno en la persona del sujeto pasivo, en todo caso según lo manifestado por la victima el sujeto activo “le chupo el pipi” y así quedó plasmado tanto en la entrevista que sostuviese con la funcionaría actuante, como en la entrevista que sostuvo con la psiquiatra forense, Dra María A Escalante…”

Solicitando finalmente se le imponga una medida menos gravosa a la privación de libertad de las establecidas en el artículo 242 a su representado y se ordene la celebración del acto de imputación de acurdo al tipo penal correspondiente conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar narrada por la presunta víctima.

Así pues, se desprende de lo anteriormente expresado que la parte recurrente en suma, lo que pretenden es la nulidad de la decisión, por considerar por un lado, que no se encuentra debidamente motivada la decisión, y por el otro, que lo procedente en el caso bajo análisis era haberse otorgado medida cautelar sustitutiva a la privación Judicial Preventiva de Libertad del encausado.

Establecido lo anterior, entra esta Sala Única de la Corte de Apelaciones a resolver, para lo cual considera pertinente citar lo expuesto por el a quo en la decisión objeto del presente recurso, en la cual señaló:

“ AUTO FUNDADO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO EN FLAGRANCIA
Corresponde fundamentar las resoluciones dictadas oralmente, en la audiencia de presentación de detenido celebrada en fecha 18-04-2023, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 en concordancia con los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido el Tribunal resuelve:
DEL IMPUTADO
DENIS LEONARDO MARQUINA GUILLEN, venezolano, natural de Mérida, nació en fecha 13-03-2003, de 20 años de edad, soltero, titular de la cedula de identidad N° V- 29.925.265, grado de instrucción: bachiller, ocupación u oficio: Comerciante, domiciliado en el Tejar calle el Mango Lagunillas Municipio Sucre Mérida Estado Bolivariano de Mérida.
DE LOS HECHOS
Consta en Acta policial, de fecha 16-04-2023, cumpliendo labores de patrullaje los funcionarios Supervisor PM Yosman Guzmán, oficial PM Osneidy Guillén y la Oficial PM Villasmil Rosmely, recibieron llamada telefónica informando el Oficial Jefe del PM Yusmara Rangel, se trasladaran hasta el sector el Tejar calle El Mango, por cuanto un ciudadano presuntamente estaba agrediendo a un niño, trasladándose inmediatamente al sitio, al llegar al sitio la comisión fue abordada por un ciudadano que se identificó como David Antonio Varela Guillén de 19 años, titular de la cédula de identidad N° 31.033.815, informando que su mama, había salido a una diligencia y él se quedó con dos hermanos menores de edad, el niño más pequeño de 7 años de edad se fue para una tía de nombre Andreina que vive una casa más arriba de la residencia del ante mencionado a ver televisor y el quedo haciendo el almuerzo, cuando terminó subió a buscar a su hermano, cuando abrió una puerta que da para un patio de atrás de la casa, observo a su primo Denis tenía a su hermano tirado en un mesón de cemento con los pantalones y la ropa interior a la rodilla con las piernas levantada hacia arriba, cuando Denis lo vio se puso nervioso y estaba subiendo el pantalón él le grito, porque tenía a su hermano así, le lanzo un golpe por lo que Denis salió y se fue del lugar, luego logran visualizar a un ciudadano que tomo una actitud nerviosa, lo interceptan y le piden su identificación, el cual dijo llamarse Marquina Guillén Denis Leonardo, quedando detenido y puesto a la orden del Ministerio Público.
De la Calificación de flagrancia:
Del cúmulo probatorio presentado por la Fiscalía Decima Cuarta del Ministerio Publico del Ministerio Público, representada por la abogado María Alejandra Delfin Ruzza, el Tribunal considera que efectivamente el ciudadano DENIS LEONARDO MARQUINA GUILLEN, titular de la cedula de identidad N° V- 29.925.265, fue detenido por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 04 Lagunillas, por los hechos denunciados. Ahora bien, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal es del tenor siguiente: “Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. (…)o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.”(Cursiva, Negritas y subrayado del Tribunal). De lo anterior se evidencia, la concurrencia de las situaciones fácticas exigidas en el artículo 234 de la norma adjetiva penal, para decretar la aprehensión flagrante del imputado de autos, pues de acuerdo a las actuaciones se presume la participación del imputado en un hecho donde la víctima es un débil jurídico como es un niño, es por ello que se precalifica el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION, de conformidad con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección de Niño, Niña y Adolescentes con la agravante establecida en el artículo 77 numeral 9° del Código Penal en grado de Tentativa, conforme al artículo 80 primer aparte eusdem. Y así decide. Siendo que los elementos de convicción que permiten estimar con fundamento que dicho imputado presuntamente es el autor del hecho punible antes descrito, son los siguientes:1) Acta de Investigación Penal. (Folios 10 y 11). 2) Derechos del Imputado. (Folio 04). 3) Acta de Entrevista del denunciante de fecha 16/04/2023.(Folio 02 y vto). 4.- FOTOS del lugar del hecho (folio 13). 5) Orden de Inicio. (Folio 05). 6) Valoración Médico Forense (psiquiatra). (Folio 19). 7). Inspección N° 0301- MP 76267-2023. (Folio 12.).
Del procedimiento aplicable
Este Tribunal, una vez analizada y examinada la solicitud Fiscal, acuerda la prosecución del presente proceso por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, ello de requerimiento facultativo por la Vindicta Pública, y de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal.
De la Medida de Coerción y los supuestos que concurren de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y disposiciones legales aplicables
El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece los requisitos de procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite, se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que por mandato del artículo 239 eiusdem, debe ser mayor de tres años en su límite máximo, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; tal y como sucede en el presente caso, en el que al ciudadano DENIS LEONARDO MARQUINA GUILLEN, titular de la cedula de identidad N° V- 29.925.265, se subsume y por tanto se califica en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN, de conformidad con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección de Niño, Niña y Adolescentes con la agravante establecida en el artículo 77 numeral 9° del Código Penal en grado de Tentativa, conforme al artículo 80 primer aparte eusdem; aunado a que estamos al frente de un delito grave donde la víctima es un débil jurídico por tratarse de un niño.
Finalmente la disposición legal en comento, requiere que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que éste Tribunal, considera que sí existe una latente presunción de PELIGRO DE FUGA, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años, circunstancias éstas consagradas en los numerales 2°, 3°, 5° y parágrafo primero del artículo 237 del citado Código, que permiten concluir a éste Tribunal que efectivamente existe una presunción de peligro de fuga, por lo cual de salir en libertad el imputado, resulta muy probable que se evada del proceso y no se presente a la eventual audiencia oral y pública. Igualmente, ésta Juzgadora, se acoge lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por último, también se aprecia una presunción de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, conforme a lo previsto en el artículo 238, numeral 2° numeral del citado Código, por cuanto de estar en libertad, pudiera interferir en la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, a través de los órganos competentes para ejecutar las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos; en tal sentido, a éste Juzgado de Control, no le queda otra alternativa que DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL IMPUTADO DENIS LEONARDO MARQUINA GUILLEN, al considerar llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como la única medida de coerción personal posible para garantizar de forma efectiva las resultas o finalidades del proceso, la cual cumplirá en el Centro Penitenciario de la Región Andina (Estado Mérida). Y así se decide.-...-

Se evidencia de la recurrida que la juzgadora como consecuencia de la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano Denis Leonardo Marquina Guillen, en fecha 18 de abril de 2023, llevó a cabo la audiencia de presentación de detenido, tal y como se constata en acta inserta a los folios del 25 al 27 del asunto principal N° LP01-P-2023-000400, en la cual resolvió calificar como flagrante la aprehensión del ciudadano Denis Leonardo Marquina Guillen, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual A Niño Con Penetración, de conformidad con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante establecida en el artículo 77 numeral 9° del Código Penal en grado de Tentativa, conforme al artículo 80 primer aparte eusdem; acordó procedente la aplicación del procedimiento ordinario y decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, entre otros.

Habida cuenta de ello, el Tribunal de instancia en fecha 25 de abril de 2023, emitió auto mediante el cual fundamentó en extenso lo resuelto en la audiencia de presentación del aprehendido, decisión ésta sobre la cual, se ha ejercido la presente actividad recursiva; ahora bien, visto que el recurrente centra su fundamento de apelación en la falta de motivación debida por parte de la juzgadora, al determina la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, sin estar llenos los extremos legales establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de su representado, no valorando los supuestos de la regla general en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa a la de privación preventiva de libertad, siendo esta última la excepción a la norma, de interpretación restrictiva, y solo procederán cuando las medida cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, tal como lo señala los artículos 9, 229, 233 de la norma adjetiva penal, siendo que con ello causa un gravamen irreparable a su representado.

En tal sentido, a objeto de establecer si efectivamente la decisión recurrida se encuentra arrebujada por el vicio de falta de motivación, esta Alzada examina que la jurisdicente en el párrafo correspondiente a la precalificación jurídica señaló:

“De la Calificación de flagrancia:

Del cúmulo probatorio presentado por la Fiscalía Decima Cuarta del Ministerio Publico del Ministerio Público, representada por la abogado María Alejandra Delfin Ruzza, el Tribunal considera que efectivamente el ciudadano DENIS LEONARDO MARQUINA GUILLEN, titular de la cedula de identidad N° V- 29.925.265, fue detenido por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 04 Lagunillas, por los hechos denunciados. Ahora bien, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal es del tenor siguiente: “Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. (…)o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.”(Cursiva, Negritas y subrayado del Tribunal). De lo anterior se evidencia, la concurrencia de las situaciones fácticas exigidas en el artículo 234 de la norma adjetiva penal, para decretar la aprehensión flagrante del imputado de autos, pues de acuerdo a las actuaciones se presume la participación del imputado en un hecho donde la víctima es un débil jurídico como es un niño, es por ello que se precalifica el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION, de conformidad con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección de Niño, Niña y Adolescentes con la agravante establecida en el artículo 77 numeral 9° del Código Penal en grado de Tentativa, conforme al artículo 80 primer aparte eusdem. Y así decide. Siendo que los elementos de convicción que permiten estimar con fundamento que dicho imputado presuntamente es el autor del hecho punible antes descrito, son los siguientes:1) Acta de Investigación Penal. (Folios 10 y 11). 2) Derechos del Imputado. (Folio 04). 3) Acta de Entrevista del denunciante de fecha 16/04/2023.(Folio 02 y vto). 4.- FOTOS del lugar del hecho (folio 13). 5) Orden de Inicio. (Folio 05). 6) Valoración Médico Forense (psiquiatra). (Folio 19). 7). Inspección N° 0301- MP 76267-2023. (Folio 12.)..-

De igual manera, se constata que subsiguientemente, en el apartado correspondiente a la medida de coerción a imponer, el a quo apuntó:

“De la Medida de Coerción y los supuestos que concurren de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y disposiciones legales aplicables

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece los requisitos de procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite, se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que por mandato del artículo 239 eiusdem, debe ser mayor de tres años en su límite máximo, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; tal y como sucede en el presente caso, en el que al ciudadano DENIS LEONARDO MARQUINA GUILLEN, titular de la cedula de identidad N° V- 29.925.265, se subsume y por tanto se califica en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN, de conformidad con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección de Niño, Niña y Adolescentes con la agravante establecida en el artículo 77 numeral 9° del Código Penal en grado de Tentativa, conforme al artículo 80 primer aparte eusdem; aunado a que estamos al frente de un delito grave donde la víctima es un débil jurídico por tratarse de un niño.
Finalmente la disposición legal en comento, requiere que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que éste Tribunal, considera que sí existe una latente presunción de PELIGRO DE FUGA, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años, circunstancias éstas consagradas en los numerales 2°, 3°, 5° y parágrafo primero del artículo 237 del citado Código, que permiten concluir a éste Tribunal que efectivamente existe una presunción de peligro de fuga, por lo cual de salir en libertad el imputado, resulta muy probable que se evada del proceso y no se presente a la eventual audiencia oral y pública. Igualmente, ésta Juzgadora, se acoge lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por último, también se aprecia una presunción de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, conforme a lo previsto en el artículo 238, numeral 2° numeral del citado Código, por cuanto de estar en libertad, pudiera interferir en la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, a través de los órganos competentes para ejecutar las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos; en tal sentido, a éste Juzgado de Control, no le queda otra alternativa que DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL IMPUTADO DENIS LEONARDO MARQUINA GUILLEN, al considerar llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como la única medida de coerción personal posible para garantizar de forma efectiva las resultas o finalidades del proceso, la cual cumplirá en el Centro Penitenciario de la Región Andina (Estado Mérida). Y así se decide.-…”

Se desprende así de los extractos trascritos, que la jueza de instancia expresó de manera razonada, aun cuando no muy profusa, los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales consideró, primeramente, que los hechos encuadraban en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN, de conformidad con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante establecida en el artículo 77 numeral 9° del Código Penal en grado de Tentativa, conforme al artículo 80 primer aparte eusdem, y en segundo término, el por qué resultó procedente la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo que permite establecer que su decisión se encuentra debidamente motivada, máxime cuando se trata de una decisión emanada en un proceso que apenas se inicia, y en cuya fase incipiente, el juzgador o la juzgadora se ciñe a resolver con lo aportado y asentado en autos, pues antitético a lo afirmado por la recurrente, en esta primera etapa del proceso el juez o la jueza para tomar la decisión no emplea la sana crítica y las máximas de experiencias, las cuales son propias para la apreciación de las pruebas en la etapa de juicio, tal y como lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ello con base en el principio de contradicción.

Así pues, con relación a la labor del juez o jueza en la fase inicial del proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en sentencia N° 2799 de fecha 14-11-2002, en el expediente N° 02-2221, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, señaló:

“Omissis…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”.

De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, el juez de control en la fase naciente del proceso, tal es la audiencia de presentación del aprehendido, debe ciertamente explicar los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales cimienta lo decido, no obstante, tal exigencia no resulta ser tan profunda, como la de las decisiones producto de la audiencia preliminar y de las emanadas de la etapa de juicio.

Ahora bien, al analizarse la decisión impugnada considera esta Alzada que la razón no le asiste a la recurrente, toda vez que las actuaciones y diligencias practicadas hasta este momento, permiten vincular al ciudadano Denis Leonardo Marquina Guillen, en la conducta ilegítima que se le imputa, por cuanto un ciudadano presumiblemente se encontraba agrediendo a un niño, habiendo informado el ciudadano David Antonio Varela Guillén de 19 años, titular de la cédula de identidad N° 31.033.815, que su mama, había salido a una diligencia y él se quedó con sus dos hermanos menores de edad, el niño más pequeño de 7 años de edad se fue para una tía de nombre Andreina que vive una casa más arriba de la residencia del ante mencionado a ver televisor y el quedo haciendo el almuerzo, cuando terminó subió a buscar a su hermano, al abrir una puerta que da a un patio de atrás de la casa, observó a su primo Denis que tenía a su hermano tirado en un mesón de cemento con los pantalones y la ropa interior a la rodilla con las piernas levantada hacia arriba, cuando Denis lo vio se puso nervioso y estaba subiendo el pantalón él le grito, por qué tenía a su hermano así, le lanzo un golpe por lo que Denis salió y se fue del lugar, razón por la cual este ciudadano es visualizado por la comisión del cuerpo policial al tomar una actitud presuntamente nerviosa, lo interceptan y le piden su identificación, el cual dijo llamarse Marquina Guillén Denis Leonardo, quedando detenido y puesto a la orden del Ministerio Público, aunado al tiempo en que ocurrió tal ilícito y el momento en que fue abordado, no evidenciándose de la decisión impugnada que la juzgadora haya omitido realizar el análisis debido a tales circunstancias, como lo denunciara la parte recurrente, pues en la audiencia de presentación del aprehendido, el juzgador o juzgadora limita su análisis a tres aspectos básicos, como son: 1) La determinación de la legitimidad de la aprehensión, esto es, verificar si la misma se produjo en alguno de los supuestos que prevé el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; 2) El examen o análisis de los hechos o de la conducta presuntamente desplegada por el agente a los fines de atribuirle la precalificación jurídica que corresponda, y 3) La verificación de la existencia de los elementos de convicción necesarios y suficientes que le permitan estimar que el imputado es el presunto autor del hecho punible que se le endilga, a objeto de dictar la medida de coerción personal pertinente, evidenciando esta Corte que en el caso bajo análisis tales aspectos fueron revisados íntegramente por el a quo.

En razón de ello, considera esta Alzada que tomando en consideración la etapa procesal en que se encuentra el presente caso, la determinación acordada por la juzgadora se encuentra ceñida a la ley, toda vez que la medida de privación judicial preventiva libertad, dictada con vista y fundamento a los elementos de convicción existentes y concordantes que aportara el Ministerio Público. En este sentido, resulta preciso señalar que la expresión más importante dentro del proceso penal, se patentiza fundamentalmente en las medidas de coerción personal, sea cual sea, siendo necesario hacer especial mención a la privación judicial preventiva de la libertad, regulada en nuestra norma adjetiva penal, como la más extrema a que hace referencia el legislador.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69 de fecha 07-03-2013, al referirse a la libertad personal señaló:

“…la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales...”.

La privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, resumiéndose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes concernientes a: 1- La sustracción del encartado o encartada de la acción de la justicia; 2- La obstrucción de la justicia penal; 3- La reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

La garantía y el interés de que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, claro está con preeminencia de la tutela judicial efectiva, no es solo interés de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo; es por ello que la protección del derecho a la libertad del imputado o imputada y a ser tratado o tratada como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Bajo la consideración de los anteriores esbozos, encontramos que el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de inocencia y al derecho a la libertad, de los cuales se colige que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas se les debe presumir su inocencia, siendo la libertad la regla y la privación la excepción, aplicable esta última cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

De lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que los principios de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser amparada por todos los tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Así mismo y en consonancia con lo precedentemente expresado, la misma Sala ha dejado sentado en diferentes decisiones que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la normativa procesal penal.

De tal manera, debe tomarse en consideración que ante la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal se debe interpretar con carácter restrictivo, el jurisdicente en cada caso deberá analizar cuidadosamente si se cumplen o no los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad, supuestos estos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, las medidas de coerción personal son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o la imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso, la sujeción al mismo y asegurar el efectivo cumplimiento de una posible sanción.

Es por ello que, tal y como lo preceptúa el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad solo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; cuando existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y cuando exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además, la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 de la norma adjetiva penal.

En igual sentido, el Código Adjetivo Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el ya referido principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas con ciertas condiciones particulares y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado o imputada.

Ahora bien, al analizar esta Alzada el caso bajo estudio y la decisión recurrida, observa que la juzgadora para decretar la medida de privación preventiva de libertad, primeramente, procedió bajo las facultades que le confiere la ley, a examinar lo concerniente a los elementos de convicción que obran agregados en las actuaciones y que hacen presumir la comisión del ilícito penal, razón por la cual, declaró flagrante la aprehensión del ciudadano Denis Leonardo Marquina Guillen. En segundo lugar, verificó en torno a la precalificación jurídica, que los hechos encuadraban en el tipo penal previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección de Niño, Niña y Adolescentes con la agravante establecida en el artículo 77 numeral 9° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 primer aparte eusdem, que en el caso bajo examen se configuraban los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con base en lo cual aplicó la medida tendente a asegurar las resultas del proceso y la sujeción del encausado al mismo.

Bajo las anteriores consideraciones y en opinión de esta Instancia Superior Colegiada, la jueza de instancia analizó con exactitud los elementos que constan en autos, sin apartarse del razonamiento integral de un sistema social en donde el colectivo y los niveles de justicia social son exigidos en la lucha contra la impunidad, debiendo así preservar íntegramente la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, emitiendo para ello la debida fundamentación, tal y como se deprende del fallo recurrido.

Como corolario de lo anterior, advierte esta Alzada que la a quo, durante el desarrollo de la audiencia de presentación de detenido, realizó precisamente ese primer control de la investigación, resolviendo lo que en derecho correspondía, lo que sin duda se traduce en una decisión ajustada y debidamente motivada.

Así pues, en atención a la motivación la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 550 de fecha 12-12-2006, ha señalado que:

“... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”.

Indudablemente, toda decisión emanada de los tribunales debe cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 157 del artículo Código Orgánico Procesal Penal, esto es, emitirse mediante auto debidamente fundado, en el que se explique de manera razonada la conclusión a la que se arriba, ello como garantía de la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

Como consecuencia de lo anterior, considera esta Alzada preciso establecer el deber fundamental que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, pues tal requerimiento atañe al orden público, lo contrario daría como consecuencia una decisión sin sustento, contraria a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, del debido proceso y el derecho a la defensa, lo que trae como consecuencia un consiguiente vicio traducido en la violación del derecho que tienen las partes de obtener una decisión razonada.

Así pues, con claridad se desprende la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, de tal manera que analizando el caso en particular, encontramos que la jueza que dictó la decisión recurrida, ha dado una respuesta razonada respecto a la controversia sometida a su arbitrio, toda vez que analizó concienzudamente los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, encuadrando los hechos en el precepto jurídico correspondiente, para finalmente resolver de manera justa y apegada a la ley lo conducente.
Como queja que se extrae igualmente del escrito recursivo. Arguye la Defensa Pública de los hechos narrados por la presunta víctima se puede observar que el sujeto activo no ejerció conducta alguna de las especificadas en el primer aparte de dicho articulado, es decir, que el acto sexual implicase penetración genital, anal u oral, Sosteniendo la recurrente que en el caso de marras, no hubo penetración por parte del sujeto activo a la presunta víctima, debiendo el Tribunal adecuar perfectamente los hechos al tipo penal correspondiente, siendo este según las consideraciones del caso el encabezamiento de dicho artículo ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, ya que no hubo la introducción de ningún tipo de objeto en la persona de la víctima.
Tal como sostiene el Ministerio Público en su escrito de contestación, de la apreciación antes referida por la defensa se debe señalar, que el tipo penal Precalificado en la audiencia de presentación del aprehendido, fue en GRADO DE TENTATIVA, “….valga decir que el sujeto activo realizó con el objeto de cometer un delito, todo lo necesario para consumarlo, pero no lo logra por circunstancias Independientes de su voluntad…”. Debiéndose hacerse mención a la doctrina, y a la teoría del “ITERCRIMINIS” que es el camino del delito, esto es, etapas o fases que atraviesa la psique del agente desde la génesis (ideación) hasta la exteriorización de la conducta. Esta la fase interna (ideación, deliberación, resolución o decisión) y la fase externa que es la que se penaliza (actos preparatorios, actos de ejecución y TENTATIVA, consumación, agotamiento).
Respecto a la consumación y tentativa, es oportuno citar aquí la opinión de Muñoz Conde y García Aran, quienes, entre otras cosas, señalan lo siguiente:
“Normalmente, cuando los preceptos penales describen y tipifican un delito, lo hacen refiriéndose al mismo en su forma consumada (…) Pero hasta llegar a ese momento, el hecho punible doloso, pues es en éste donde se plantea el problema, recorre un camino más o menos largo (el llamado iter criminis), que va desde que surge la decisión de cometerlo hasta la consecución de las metas últimas pretendidas con su comisión, pasando por su preparación, comienzo de ejecución, conclusión de la acción ejecutiva y producción del resultado típico. No Todas estas fases son relevantes o igualmente relevantes desde el punto de vista jurídico-penal. La simple decisión de delinquir no manifestada al exterior es irrelevante para el derecho penal. La consumación delito, por el contrario, acarrea la imposición de la pena prevista en el tipo delictivo. Entre uno y otro momento se sitúan los actos preparatorios y los ejecutivos del delito…” (Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal: Parte General. Cuarta Edición. Tirant lo blanch, Valencia, 2000, pp. 471-472)
En el artículo 80 de nuestro Código Penal se declaran punibles el delito consumado, la tentativa de delito y el delito frustrado.
“…Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad…”
Como se puede apreciar, el legislador no sólo considera punible el delito consumado, forma general de punición de los delitos en cuanto a iter criminis se refiere, sino también la tentativa y el delito frustrado, formas imperfectas de realización del hecho punible o tipos de imperfecta realización, así denominados en razón de sus particularidades respecto del tipo perfecto (consumado), cuyo referente en ellos es imprescindible pues no existe el delito de tentativa o el delito frustrado per se, como tipos penales, sino el delito de tentativa o el delito frustrado. Es en razón a lo anterior que esta Corte de Apelaciones estima pertinente el desarrollo de la etapa investigativa y concluida como ha sido, al encontrarse el presente asunto en la fase intermedia, es en esta etapa procesal que puede dilucidarse con mayor abundamiento la idoneidad de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, esgrimidas en el escrito acusatorio, a los fines de establecerse alguna modificación provisional en la calificación jurídica que pueda atribuirse a los hechos.
En cuanto al gravamen irreparable causado a su representado alegado por la recurrente, corresponde a esta Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro País, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Es fundamental para este Tribunal Colegiado, destacar al recurrente, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que:

“Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso la sentencia de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en afirmar que en el sistema venezolano, el Juez de Alzada es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya invocado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. En consecuencia para esta Corte no ha quedado demostrada la existencia del referido gravamen irreparable, habiéndose constatado que la recurrida cumple con todas las exigencias de ley para su mantenimiento, quedando evidenciado el preeminente apego al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, en razón de lo cual lo procedente es declarar sin ligar la presente denuncia, Y ASÍS E DECIDE.

Con base en las consideraciones precedentemente expuestas, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente respecto a la denuncias que hiciere sobre la recurrida, por considerarse que la misma ha sido emitida y pronunciada previa observancia de los requisitos exigidos, no logrando esta Corte, patentizar en el caso bajo examen, violación alguna al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa, por lo que resulta procedente declararlas sin lugar, y así se decide.

Ahora bien, siendo que constata esta Corte de Apelaciones que la recurrente centraliza su oposición en lo resuelto por la juzgadora, en cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, requiriendo finalmente, sea acordada a favor de su representado una medida cautelar menos gravosa, tal solicitud se declara sin lugar por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma, y así se declara.

VI
DECISIÓN

Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 03-05-2023, por la abogado Yuarima Chacón, en su carácter de Defensora Pública Cuarta (4°), en sustitución de la Defensora Pública Décima Sexta (6°) y como tal del encausado Denis Leonardo Marquina Guillén, en contra del auto fundado publicado en fecha veinticinco de abril de dos mil veintitrés (25/04/2023), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se decreta la aprehensión en situación de flagrancia, comparte la precalificación jurídica solicitada por la representación fiscal y decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Denis Leonardo Marquina Guillén, en la causa signada con el N° LP01-P-2023-000400, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niño con Penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes con la agravante establecida en el artículo 77 numeral 9° del Código Penal.
SEGUNDO: En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, requiriendo finalmente, sea acordada a favor de su representado una medida cautelar menos gravosa, tal solicitud se declara sin lugar por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma, y así se declara.
TERCERO: Se confirma la decisión impugnada.
Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes de la presente decisión, líbrese boleta de traslado del encausado a los fines de ser impuesto de lo aquí decido y envíese el asunto principal. Remítase en su oportunidad legal las actuaciones que conforman el recurso. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

MSc. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA

ABG. EDUARDO RODRÍGUEZ CRESPO
PONENTE

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

LA SECRETARIA,

ABG. GÉNESIS TORRES PEÑA

En fecha______________ se libraron boletas de notificación Nros. __________________________________________________________.
Conste. La Secretaria.