TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 06 de junio de 2023.
213º y 164º
ASUNTO PRINCIPAL : LP11-P-2022-000353
ASUNTO : LP01-R-2023-000174

PONENTE: ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO
RECURRENTE: ABG. MIFELIA MOLINA MÁRQUEZ,EN SU CARÁCTER DE FISCAL DECIMA SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
ACUSADO: JOSÉ ARTURO GUILLEN DURAN
DEFENSA: ABG. JEAN CALOS TORRES LINDARTE, DEFENSA PRIVADA
DELITOS: ABUSO SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 4 de la de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia cometido en perjuicio María Del Carmen Guillen Urdaneta.

Corresponde a esta Corte Apelaciones con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, resolver el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto en fecha veinticuatro de mayo de dos mil veintitrés (24/05/2023), por la abogado Mifelia Molina Márquez,en su carácter de Fiscal Decima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal de Medida Extensión El Vigía, del estado Bolivariano de Mérida, de fecha veinticuatro de mayo de dos mil veintitrés (24/05/2023), con ocasión a la celebración de audiencia preliminar con auto de apertura a juicio, fundamentada en fecha veinticinco de mayo de dos mil veintitrés (25/05/2023), mediante la cual Admite Parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Público. Se admiten todas las pruebas promovidas, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numerales 2, 5 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.Se aparta el Tribunal de la calificación Jurídica de ABUSO SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CON CARÁCTER CONTINUADO EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 3 y 4 en concordancia con el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y articulo 99 y 86 del Código Penal, por el delito de ACTO SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 58.4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio MARÍA DEL CARMEN GUILLEN URDANETA. Se admiten las pruebas presentadas por la defensa inserta en la causa por ser legales, lícitas, necesarias y pertinentes.Se declaran sin lugar las nulidades opuestas por la defensa Privada. ORDENA LA APERTURA A JUICIO y acuerda el cambio de sitio de reclusión del acusado José Arturo Guillen Duran, ordenándose el traslado para su domicilio, en el asunto penal LP11-P-2022-000353.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Una vez dictada por el a quo la dispositiva de la decisión, la Abg. Mifelia Molina Márquez,en su carácter de Fiscal Decima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, anunció oralmente el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

“…Ciudadano Juez esta representación fiscal en relación a la decisión dictada ejerzo el Recurso bajo la modalidad de Efecto Suspensivo del presente fallo de conformidad con el artículo 374, toda vez que por ante este tribunal admite la acusación en la cual en el inicio de la investigación se le precalifico el delito de Abuso Sexual con Penetración con victima Especialmente Vulnerable en razón a esto el Ministerio Publico se opone al cambio de calificación dada en el día de hoy aun mas con el cambio de arresto domiciliario que le van otorgar, toda vez que existe para el momento que fue la victima declara y manifestó a pesar de que hubo una prueba anticipada donde se le hizo pregunta en su oportunidad al hoy acusado se encontraba representado por su defensor privado de confianza allí en esa prueba anticipada que tubo conformada por un juez, un defensor del acusado y un secretario nuevamente el Ministerio Publico se opone toda vez que la magnitud de la pena se le precalifico el hoy acusado el cual riela en las actuaciones como la denuncia inspección técnica, entrevista y más aun cuando fue prueba solicitada por la defensa privada en su oportunidad la entrevista de la ciudadana Yamileth Calderón testimonio que fue promovido en el escrito acusatorio y como se debe de evidenciar en la causa, en la que el Ministerio Publico en fecha 13-01-23 siendo la 1:30 pm consigno entrevista de la ciudadana Yamileth que rindió ante el Ministerio Publico, en razón a esto el Ministerio Publico se opone a la medida que desea otorgar al hoy acusado. Es todo

DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA

Por su parte, el abogado Jean Calos Torres Lindarte, en su carácter de DefensorPrivado del encausadoJosé Arturo Guillen Duran, en contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, señaló:

“Buenas tardes, ciudadano juez esta defensa técnica privada del ciudadano José Arturo Guillen Duran considera señala lo siguiente del efecto suspensivo ejercido por la ciudadana fiscal del ministerio público es que el efecto suspensivo el cual hace referencia el Ministerio Publico el cual está contemplado en el artículo 430 de la norma adjetiva penal no es aplicable en este caso y solicito muy respetuosamente ante este tribunal que asilo acuerde toda vez que la referida victima …el efecto suspensivo podrá ser ejercido por el Ministerio Publico cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad a un imputado pero en el día de hoy la decisión que acaba de dictar este honorable tribunal no hizo un cambio de calificación como lo señala el Ministerio Publico hizo fue un cambio de sitio de reclusión eso significa que la medida de privativa de libertad que fuera otorgada a mi representado se mantiene con la diferencia que no se fija ahora como centro de detención o de reclusión el centro de coordinación policial sino su residencia, esto lo ha manifestado ya en reiteradas oportunidades tanto la sala de casación penal como sala constitucional de hecho este criterio es reiterado por el muy reciente acusado vemos el tribunal supremo de justicia vemos que en la sentencia del año 2020, 2021,2022 inclusive 2023, ha señalado que el arresto domiciliario no se trata de un cautelar sustitutiva de libertad sino que se trata de una medida de privativa con un cambio de sitio de reclusión. de tal manera ciudadano juez , que considera esta defensa técnica privada que no es procedente la aplicación del efecto suspensivo establecido en el artículo 430 debe en todo caso el Ministerio Publico si está en desacuerdo de la decisión dictada por este honorable Tribunal ejercer el recurso conforme al artículo 439 y no conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal”. Es todo.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 24-05-2023, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida extensión El Vigía, llevó a cabo audiencia preliminar, en la que resolvióAdmitir Parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Público. Se admiten todas las pruebas promovidas, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numerales 2, 5 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Se aparta el Tribunal de la calificación Jurídica de ABUSO SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CON CARÁCTER CONTINUADO EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 3 y 4 en concordancia con el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y articulo 99 y 86 del Código Penal, por el delito de ACTO SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 58.4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio MARIA DEL CARMEN GUILLEN URDANETA. Se admiten las pruebas presentadas por la defensa inserta en la causa por ser legales, lícitas, necesarias y pertinentes. Se declaran sin lugar las nulidades opuestas por la defensa Privada. ORDENA LA APERTURA A JUICIO y acuerda el cambio de sitio de reclusión del acusado José Arturo Guillen Duran, ordenándose el traslado para su domicilio, en el asunto penal LP11-P-2022-000353, tal como se transcribe de la dispositiva:

“este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía del Ministerio Público de fecha 18/09/2022, folios 115 al 123 en contra del acusado JOSÉ ARTURO GUILLEN DURAN, toda vez que no comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico, el cual hace un cambio de delito por cuanto considera que el delito seria ACTO SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 4 de la de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia cometido en perjuicio María Del Carmen Guillen Urdaneta. SEGUNDO:De conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se Admite la totalidad de las pruebas ofrecidas por la representante Fiscal, por considerarlas legales, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el correspondiente juicio oral y público, tal como fueron mencionadas en el presente Auto de Apertura a Juicio. Asimismo se admiten las pruebas ofrecida por la defensa Privada de las actuaciones tales como testimoniales, y de conformidad al principio constitucional de comunidad de la prueba promovidas por la Representante Fiscal. TERCERO:Una vez admitida la acusación fiscal, se concedió de nuevo el derecho de palabra a los acusados, quienes impuesto nuevamente del artículo 49. 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal, expuso en su orden lo siguiente: “ Yo soy inocente de loshechosporloscualesmeacusalaFiscaldelMinisterioPúblico,me voy a juicio”.Estodo. CUARTO: Se declara Sin Lugar, la nulidad planteada por la Defensa Técnica, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y articulo 175 Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que presenta la declaración de la ciudadana Yamileth Calderón. Igualmente este Tribunal declara Sin Lugar las excepciones planteadas por la Defensa Privada Abg. Jean Carlos Torres Lindarte en su escrito de descargo. QUINTO: Escuchada la manifestación de voluntad del imputado de autos libre de coacción y de todo apremio SE ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL al acusado:JOSÉ ARTURO GUILLEN DURAN (ya identificado), por el delito antes mencionado. Emplazándose a las partes para que concurran por ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda, una vez vencido como se encuentre el lapso legal correspondiente. SEXTO: En cuanto a la medida, se MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al acusado JOSÉ ARTURO GUILLEN DURAN, por cuanto no han variado las circunstancias que la motivaron, mas sin embargo este Tribunal acuerda el cambio del sitio de reclusión, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la Defensa en que se acuerde una medida cautelar menos gravosa a su representado. SÉPTIMO: Se instruye a la Secretaria de esta sala para que una vez transcurra el lapso legal correspondiente, SE REMITAN LAS PRESENTES ACTUACIONES Y LAS PRUEBAS OFRECIDAS al Juez de Juicio que por distribución corresponda. Así se decide…”.

En tal sentido, mediante auto de fecha 25-05-2023, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, extensión El Vigía, fundamentó lo resuelto en la audiencia, en los siguientes términos:

AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y RESERVADO
Corresponde a este Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida extensión El Vigía, de conformidad con lo establecido en el Artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentar los pronunciamientos emitidos en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 24/05/2023. En consecuencia, procede a dicha labor, previo las consideraciones siguientes:
PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 313, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Decima Séptima del Ministerio Público, en contra del imputado: JOSE ARTURO GUILLEN DURAN, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-9.198.965, natural de Mérida, nacido en fecha 10/12/1964, de 58 años de edad, estado civil: soltero, de ocupación u oficio: obrero, residenciado en El sector Mucujepe, Barrio Las Acacias, calle principal, casa S/N, diagonal a la Fabrica de Bocadillos, Parroquia Héctor Amable Mora, El Vigía Estado Mérida.
Esta Instancia Judicial no comparte la calificación jurídica por la que acusó el Ministerio Público referida al delito de ABUSO SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CON CARÁCTER CONTINUADO EN CONCURSO REAL, en primer término con los elementos promovidos en la acusación para su evacuación durante la audiencia de juicio oral, no son suficientes para corroborar el carácter continuado en la presunta comisión del delito de Abuso Sexual con víctima especialmente vulnerable, puesto que no son señaladas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente ocurrieron los abusos.
Para considerar que un delito adquiere el caracter continuado, debe cumplir lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, que dispone:
Artículo 99. - Se consideraran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque haya sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentara la pena de una sexta parte a la mitad.
Por lo tanto el Ministerio Público en su investigación no llegó a la certeza de cuáles fueron las supuestas fechas en que el procesado violó la norma contenida en el artículo 58 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, por lo que no se admite el carácter de continuado en la comisión del referido delito.
En segundo término, la Representación Fiscal acusa por la comisión del delito utilizando la figura de concurso real, al respecto el Código penal en su artículo 88 señala:
“Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”
El concurso de delitos es un fenómeno jurídico que se produce cuando una persona realiza una pluralidad de hechos constitutivos de delito como consecuencia de una o varias acciones, entonces, el concurso de delitos es la concurrencia de hechos penales y la concurrencia de ilícitos penales que recae en la responsabilidad del sujeto activo. Lo que implica que, cuando concurre un hecho y cuando concurren varios, se determina la concurrencia de delitos respectivamente.
Ahora bien, en el concurso real de delito la conducta del sujeto activo se manifiesta en pluralidad de hechos, que pueden adecuarse varias veces a un mismo o diversos tipos penales y produce diversidad de lesiones jurídicas.
Este criterio, ha sido sustentado en la Sala de Casación Penal, de la manera siguiente:
… Hay concurso real o material de delito cuando con varios actos se violan varias disposiciones. De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluralidad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un solo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos. En el caso del concurso real es necesario que cada uno de estos actos o hechos sean independientes uno de otro... (Sentencia Nº 458, del 19 de julio del 2005. Ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).
Por otro lado, en relación con el delito continuado, es jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la siguiente:
"… El delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposición legal y a los efectos del cálculo de la pena se considera como un delito único que produce únicamente un aumento de ésta. Para que dicho delito se configure se requiere lo siguiente: a) Que exista una pluralidad de hechos b) Que cada uno viole la misma disposición legal c) Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución…". (Sentencia Nº 25 del 5 de febrero de 2004. Ponente Magistrado Doctor A.A.F.).
Así pues al analizar las citas antes transcritas, se verifica que no existe en el presente caso el concurso real de los delitos, toda vez que estamos ante la presencia de una misma víctima, aunado a que no se observa de los hechos que concurran una pluralidad de hechos delictivos independientes uno de los otros, por lo que no encuadra dentro del presente caso.
En consecuencia procede este Tribunal conforme a las facultades que le otorga el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal a realizar un cambio en la calificación por el delito de ACTO SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 58.4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que a juicio de este Tribunal, resulta ser esta la calificación jurídica adecuada a los hechos acusados. Así se decide.
SEGUNDO: A tenor de lo establecido en el Artículo 313, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ADMITEN TODAS LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes cursantes al folio 120 al 122 vuelto de la acusación inclusive la prueba con resultado no obtenido. En tal sentido, se admiten y no se transcriben en la presente decisión; pero que se dan por reproducidas, conforme a lo establecido en el Criterio de Admisión General de Pruebas, plasmado en decisión Nº 1744, de fecha 15 de Julio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Se admiten todas las pruebas promovidas por la defensa del acusado cursantes en su escrito a los folio 4, 5 frente y vuelto pieza 2 de la causa, declarándose sin lugar las excepciones y las nulidades planteadas por la defensa privada.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 313, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal ha revisado las actas que integran la presente causa y en cuanto a la revisión de la medida cautelar extrema impuesta, este juzgador observa: Nuestro actual sistema penal acusatorio se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento a quien se le juzga, como si estuviere condenado por sentencia firme. Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación; por ello resulta innegable afirmar que en principio todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho.-
Así las cosas, de manera reiterada lo ha establecido nuestro máximo Tribunal de la República, que el juez o jueza de instancia tiene la potestad de acordar una medida menos gravosa ó un cambio de sitio de reclusión cuando así lo considere prudente, pues, como Juez natural, es quien valora las circunstancias del caso en particular a los fines de declarar la procedencia o no de una medida privativa o sustitutiva a la libertad, en tal sentido, la única exigencia que tiene el juez para proceder a acordar la medida de coerción personal, es decretar una decisión motivada que le otorgue seguridad jurídica a las partes en el proceso.
Ahora, si bien es cierto, que el delito presentado en el escrito acusatorio es considerado como grave, conforme a la penalidad asignada por el Legislador Sustantivo Penal; resulta propicio y necesario señalar que el actual sistema penal lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgado en libertad, de tal manera que la libertad es la regla en el juzgamiento penal y la privación de libertad una forma excepcional.
Al respecto, es de destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante expediente Nº 08-0352 en cuanto al arresto domiciliario dejó claramente establecido lo siguiente:
“De la transcripción que antecede se evidencia a todas luces que el a quo constitucional, con su decisión hizo una interpretación errónea de la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, que equipara la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, a decir, arresto domiciliario, a la medida de privación judicial preventiva de libertad contenida en el 250 eiusdem, indicando que sólo supone un cambio en el sitio de reclusión y que ambas comportan la privación de la libertad, sólo en cuanto a la aplicación o no del efecto suspensivo contenido en el artículo 374 ibidem. (vidSent. 1.198 del 22 de junio de 2007, caso: J.J.M.A. y otro)
Así las cosas, considera este juzgador, que si bien es cierto éste tribunal admitió parcialmente la acusación en contra del encausado de autos, no es menos cierto que hasta este momento procesal solo se cuenta con las actas de investigación Penal cuando la víctima realizo las respectivas denuncias; mas sin embargo en la AUDIENCIA PRELIMINAR, la víctima, MARIA DEL CARMEN GUILLEN URDANETA, manifestó.
“ Yo salgo de la casa y dejo a papa solo, digo papa no se ponga a tomar miche, yo me fui una semana, y hay papa yo no lo he visto y después no ipoto, yo vivo donde Yamileth, más arriba del matadero, papa está tomando miche me fui donde Yamilethy no pude dormir, hoy vino niña y no que se cuide sola donde Yamileth vive con una niña sola, ponía brava porque no le daba, yo me como siete comida, papa Aturo me quiere mucho, el no me hacía nada”. Es todo. A pregunta del Tribunal: ¿Su papa la tacaba? R- Mi papa me daba besito en la (señala la frente, la barbilla y mejilla) frente, barbilla y mejilla; ¿Antes lo hacía o ahorita? R-Mi papa ahorita nada, el me quiere mucho y no me hacía nada; ¿Con quién vive usted? R- yo vivo con mi tía; ¿Cómo se llama tu tía? R- Se llama tía ella; ¿usted le cocina a su papa? R- Yo le cocinaba a mi papa, le hacía arepa y café; ¿Quien te pinta las uñas? R- Hay una chama que me pinta las uñas; ¿Quién te ayuda cuando te bañas? R- Mi tía es quien me coloca shampoo, viste y coloca los zapatos; ¿Tienes hermanos? R- Si, pero se fue a Bogotá; ¿Como se llama su papa? R- Mi papa se llama Arturo; ¿Tu quieres a tu papa? R-Yo quiero mucho a mi papa; ¿Su papa le hacía cosas feas? R-Mi papa no me hacia cosa feas; ¿Como se llama el que le hacía cosas fea? R- Se llama Héctor (señala los senos); ¿Quien te toco los senos? R- Uno que toma miche; ¿Tu papa te toco? R- No, mi papa no me toco; ¿Quien le dice que tiene que hacer? R-Mi tía; ¿Quién te tocaba? R- Mi papa me daba besito pero no me tocaba; ¿Tu papa toma miche? R- Si; ¿Quién mas toma miche con tu papa? R-La interprete habla de un señor que estaba allí, de una niña que tomaba agua fría; ¿Cuándo usted sale de su casa se fue para donde Yamileth? R- Mi papa se pone a tomar miche y estaba jodiendo y por eso me fui una semana, pero no he visto a mi papa pero me hace falta; ¿Quién vive donde Yamileth? R- Mi papa estaba tomando miche y no podía dormir, esa niña que se cuide sola; ¿Quién mas vive donde Yamileth? R. La niña que está sola que no le daban comida; ¿Quien se ponía bravo porque no le hacían comida, usted? R- Si, yo comía siete (7) comida; ¿Cuántos dedos hay aquí? R- (le muestra dos dedos) señala y dice que hay dos (2); ¿Cuantos dedos tienes? R- Cuenta y toca dos tres y cuatro; ¿Cómo te portas? R. yo me porto bien; ¿tomas medicamentos? R- Tomo medicamento; ¿Porque sales mucho? R-Yo salgo al centro y voy a casa de tía (señala a Belkis); ¿Y para qué otra casa vas? R- Me voy a casa de mama (abuela); ¿Tienes por allá amigos? R-No; ¿Tu tío te toca los senos? R-El muchacho que toma miche, me toca (señala la parte de atrás) rabo y (señala parte de adelante) la vagina; ¿Quién toma miche? R- Mi papa toma miche y el que toma con mi papa; ¿Tu papa te tocaba los senos? R- Mi papa no me toca nada; ¿Yamileth es la mama de la niña? R- Si; ¿Quién es José? R- Es hermanito mío que se fue para Bogotá; ¿Para que usted se va a la casa de Yamileth? R- Me voy a la casa de Yamileth hablar con ella, y a comer; ¿Su papa tomaba licor? R- Mi papa no me tocaba, pero el muchacho que tomaba miche sí, me tocaba (señala) los senos y la vagina; ¿Y para donde vive el muchacho? R. El vive para allá abajo; ¿Y cómo es él? R- Es gordo, chiquito. Es todo…”
y siendo que de la declaración de la víctima da pie a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA del imputado de autos que constitucionalmente le asiste así como el principio IN DUBIO PRO REO, el cual está íntimamente ligado al de presunción de inocencia; lo que a juicio de este Tribunal, hacen variar las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en el centro de reclusión donde permanece el procesado, observando quien decide que la víctima ha cambiado su versión de los hechos señalando que su papá nunca la ha tocado, es por lo que este juzgador, considera, que lo ajustado a derecho, es acordar al imputado JOSE ARTURO GUILLEN DURAN, (antes identificado), un cambio de sitio de reclusión, imponiéndose como medida el arresto domiciliario por lo que deberá permanecer con vigilancia policial mediante rondas policiales en el domicilio aportado por el acusado a este Tribunal, ya que definitivamente debe someterse al juicio oral y reservado donde se establecerá la verdad en cuanto a los hechos endilgados por el Ministerio Público. En consecuencia CON LUGAR la solicitud de la Defensa técnica.- ASI SE DECIDE.-
CUARTO: Se ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y RESERVADO al imputado: JOSE ARTURO GUILLEN DURAN, por la presunta comisión del delito de ACTO SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 58.4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio MARIA DEL CARMEN GUILLEN URDANETA, por los hechospresuntamente ocurridos en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que se detallan en el Escrito Acusatorio de la siguiente manera: “En fecha 18 de Mayo del 2022, los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 08, con sede en El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida quienes dejan constancia que siendo la 01:00 hora de la tarde, al encontrarse en labores de Servicio en la Oficina de recepción de Denuncia se presento la ciudadana MARÍA DEL CARMEN GUILLEN URDANETA, quien presenta retardo mental severo, como se evidencia en EXPERTICIA PSIQUIÁTRICA N° 350-1428-P-0512-22, de fecha 20/05/2022, suscrito por el Psiquiatría Forense del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF), con la finalidad de realizar formal denuncia en contra de su progenitor el ciudadano de nombre JOSÉ ARTURO GUILLEN DURAN, manifestando que el día 15 de Mayo del 2022, a las 11:30 horas de la noche la había agredido físicamente e igualmente había abusado sexualmente de ella, logrando determinarse esta situación tras la intervención de sus profesoras Licenciadas LUZ MARIBEL ORTIZ BELANDRIA y BELKIS CORMOTO GARCÍA MARÍN, quienes tras notar la ausencia de la ciudadana a sus actividades académicas, comienzan a indagar y a percatarse deciden participar a los funcionarios policiales con atención que el hecho se venía presentando de forma continua desde hacía un tiempo, ya que la ciudadana MARÍA CARMEN GUILLEN URDANETA les había confesado lo que se venía presentando. Una vez tomada la denuncia de la ciudadana MARÍA DEL CARMEN GUILLEN URDAN como de las profesoras LUZ MARIBEL ORTIZ BELANDRIA y BELKIS CORMOTOGARCIA MARÍN, los funcionarios proceden a constituirse en comisión y se trasladan hasta el SECTOR LA MANO DE DIOS, EL VIGÍA, PARROQUIA HÉCTOR AMABLE MORA. MUNICIPIO ALBERTO ADRIANI DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA, una vez en el lugar logran ubicar al ciudadano denunciado identificándolo plenamente como: JOSÉ ARTURO GUILLEN DURAN, venezolano, titular de la cédula de identidad V-9.198,965 natural de Mérida, estado Bolivariano de Mérida, fecha de nacimiento 10/12/1964, de 57 años de edad, Soltero ocupación Obrero, Residenciado en el Sector Mucujepe, Barrio Las Acacias, calle principal, casa sin número, diagonal a la Fábrica de Bocadillos, El Vigía, Parroquia Héctor Amable Mora Municipio Alberto Adriani del estado Bolivariano de Mérida, colectando en el procedimiento como elemento de interés criminalísticouna (01) prenda de vestir de uso femenino denominado "Blúmer" de color azul claro, una (01) prenda de vestir de uso femenino denominado "Short Licrado" de color Fucsia y morado y una (01) prenda de vestir de uso femenino, denominado "Franela" multicolor, pertenecientes a la ciudadana MARÍA CARMEN GUILLEN URDANETA, donde los funcionarios proceden a practicar la aprehensión del ciudadano JOSÉ ARTURO GUILLEN DURAN, leyéndole los derechos que le asisten como imputado. Así mismo al realizarle a la victima RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL (GINECO-RECTAL) N° 356-1429-404-22, en fecha 18/05/2022, la Médico Forense Dra. Yamileth Vergara, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de El Vigía, es Bolivariano de Mérida, CONCLUYE que presenta déficit intelectual moderado, himen desflorado y ano rectal desflorado“
QUINTO: De conformidad con lo previsto en los numerales 5 y 6 del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, se emplaza a las partes para que en el lapso común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio que por distribución le corresponda el conocimiento del presente asunto, y se instruye a la secretaria para que remita en su oportunidad, al Tribunal de Juicio competente, las presentes actuaciones.

.DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Primeramente, entra esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en cuanto a la procedencia o no del efecto suspensivo, con ocasión a la medida cautelar decretada a favor del procesado de autos José Arturo Guillen Duran, plenamente identificado en las actuaciones, como consecuencia de la apelación ejercida por la representación Fiscal en la audiencia preliminar; al respecto, dispone el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se adopte en la audiencia preliminar y tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia y en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la corte de apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. Si la respuesta al recurso de apelación no se produce dentro de los lapsos, decae la medida de privación de libertad y el recurso continúa su trámite”.

De acuerdo con el dispositivo supra citado, la legitimidad para ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo la posee quien ostenta la titularidad de la acción penal, vale decir el Ministerio Público, representado en este caso por la Fiscalía DécimaSéptima del Ministerio Público en la persona de la abogado Mifelia Molina Márquez, quien con tal carácter ejerció el recurso como consecuencia de la decisión dictada por el Tribunal al término de la audiencia preliminar.

Ahora bien, la Sala de Casación Penal de Nuestro Máximo Tribunal en Exp. N°. 2019-000133, de fecha diecisiete (17) días del mes de marzo del año 2021, con Ponencia de la Magistrada Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ; ha dejado plasmado el siguiente criterio Jurisprudencial:

“…Como bien se señaló previamente, el recurso de apelación con efecto suspensivo es una potestad que única, exclusiva y excluyentemente puede ejercer el Ministerio Público, esto por tratarse de una apelación cuyo fin principal es lograr que la Alzada decrete la medida cautelar privativa de libertad en contra del encausado (excepcionalidad del recurso), por lo cual resultaría ilógico que la defensa apelara en tal sentido. Asimismo tanto el artículo 374 como el 430 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen de forma taxativa que quien debe apelar es el Ministerio Público, privando a la víctima de apelar en ambos efectos (…)
Por ello, al momento en que el juez de instancia se aparta de la calificación fiscal, el Ministerio Público se encuentra habilitado para ejercer el recurso de apelación en efecto suspensivo, pues dicho recurso se basará en los términos planteados en su precalificación o acusación, para lo cual la Corte de Alzada deberá determinar si en efecto los hechos se ajustan al encuadramiento típico hecho por la representación fiscal o por la calificación hecha por el Juez (…)
Por otra parte, se constituiría un error in procedendo, el hecho que el Juzgado de Instancia, sobre la base de la calificación dada por él a los hechos debatidos, no de trámite correcto al recurso de apelación con efecto suspensivo, pues estaría ejerciendo una valoración que no le corresponde, pues la decisión dictada por él queda, inmediatamente suspendida, hasta tanto la Alzada dicte la decisión de mérito que estime ajustada a derecho, pues en el fondo, lo debatido en la superioridad será el encuadramiento típico de los hechos y la procedencia o no de la privativa de libertad. (…)
Al tener el Ministerio Público el monopolio de la investigación penal y por ser el órgano acusador por excelencia, el requisito de procedibilidad número 2, es decir, los tipos penales a los que se contraen los artículos 430y430del Código Orgánico Procesal Penal, debe circunscribirse a lo imputado o acusado por el Ministerio Público, porque de guiarnos por la calificación que pueda darle a los hechos el órgano jurisdiccional, se estaría desvaneciendo la intención del legislador así como abandonándose y desnaturalizando el uso y propósito de la institución del recurso de apelación con efecto suspensivo.
Así las cosas, la procedibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo queda atado a la imputación o acusación que haga el Ministerio Público y, corresponderá a la Corte de Alzada apreciar si en efecto o no dicha calificación de los hechos es la más ajustada a derecho, pues de lo contrario la naturaleza preventiva del recurso quedaría estéril….”

En relación a la tempestividad del presente recurso observamos que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia preliminar, y seguidamente después de dictado el pronunciamiento judicial en la que el a quoAdmite Parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Público. Se admiten todas las pruebas promovidas, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numerales 2, 5 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Se aparta el Tribunal de la calificación Jurídica de Abuso Sexual con Victima Especialmente Vulnerable con Carácter Continuado en Concurso Real, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 3 y 4 en concordancia con el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y articulo 99 y 86 del Código Penal, cometido en perjuicio María Del Carmen Guillen Urdaneta, por el delito de Acto Sexual con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 58.4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio María Del Carmen Guillen Urdaneta. Se admiten las pruebas presentadas por la defensa inserta en la causa por ser legales, lícitas, necesarias y pertinentes. Se declaran sin lugar las nulidades opuestas por la defensa Privada. Ordena La Apertura A Juicioy acuerda el cambio de sitio de reclusión del acusado José Arturo Guillen Duranalotorgar la medida cautelar de arresto domiciliario, dando así cumplimiento a lo dispuesto en la norma procedimental y al criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente al señalarse que el efecto suspensivo contenido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se interpondrá de forma oral una vez el juzgado resuelva sobre la libertad de una persona sometida a una medida de privación judicial preventiva de libertad, y así se declara.

En lo que concierne a la impugnabilidad del auto recurrido, se desprende de las presentes actuaciones que el tipo penal endilgado por el Ministerio Público al acusadoJosé Arturo Guillen Duran, está referido al delitode Abuso Sexual Con Victima Especialmente Vulnerable Con Carácter Continuado En Concurso Real, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 3 y 4 en concordancia con el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y articulo 99 y 86 del Código Penal, cometido en perjuicio María Del Carmen Guillen Urdaneta, siendo este uno de los tipos penales que se halla dentro del catálogo que establece el preindicado artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, como tipo susceptible de apelación con efecto suspensivo, a los fines de enervar la ejecución inmediata del fallo, verificándose de esta manera el cumplimiento del requisito de impugnabilidad objetiva, y así se decide.

Aclarado como ha sido que el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la interposición del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, contra las decisiones dictadas al término de la audiencia preliminar resulta preciso referir la decisión de fecha 15-02-2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en la cual se cita la sentencia Nº 592 de fecha 25-03-2003, que analiza los alcances del efecto suspensivo, entre ellos los del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar:

“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen”.

Del extracto trascrito y conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad o una medida sustitutiva a la medida de privación judicial preventiva de libertad, con la sola excepción que el hecho punible que se impute esté referido a uno de los tipos penales del abanico de delitos allí establecidos, verificándose que en el presente caso el tipo penal endilgado se encuentra dentro del catálogo de delitos susceptibles a ser impugnados como recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo.

Habida cuenta de ello y con base en los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Instancia Superior concluye que es procedente el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la representación fiscal y debidamente tramitado por el Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida extensión El Vigía. ASÍ SE DECLARA.

Desde esta perspectiva, esta Alzada al verificar que el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, cumple con los requisitos para su admisión, pasa a decidir en los siguientes términos:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Atañe a esta Superior Instancia emitir pronunciamiento de ley ante el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veinticuatro de mayo de dos mil veintitrés (24/05/2023), por la abogado Mifelia Molina Márquez,en su carácter de Fiscal Decima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal de Medida Extensión El Vigía, del estado Bolivariano de Mérida, de fecha veinticuatro de mayo de dos mil veintitrés (24/05/2023), con ocasión a la celebración de audiencia preliminar con auto de apertura a juicio, fundamentada en fecha veinticinco de mayo de dos mil veintitrés (25/05/2023), mediante la cual Admite Parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Público. Se admiten todas las pruebas promovidas, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numerales 2, 5 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Se aparta el Tribunal de la calificación Jurídica de ABUSO SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CON CARÁCTER CONTINUADO EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 3 y 4 en concordancia con el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y articulo 99 y 86 del Código Penal, por el delito de ACTO SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 58.4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio MARÍA DEL CARMEN GUILLEN URDANETA. Se admiten las pruebas presentadas por la defensa inserta en la causa por ser legales, lícitas, necesarias y pertinentes. Se declaran sin lugar las nulidades opuestas por la defensa Privada. ORDENA LA APERTURA A JUICIO y acuerda el cambio de sitio de reclusión del acusado José Arturo Guillen Duran, ordenándose el traslado para su domicilio, en el asunto penal LP11-P-2022-000353.
En tal sentido, la parte recurrente manifiesta su desacuerdo con dicha decisión, con fundamento erróneamente en lo dispuesto el artículo 374 del CódigoOrgánico Procesal Penal, cuando lo correcto que sea interpuesto conforme lo prevé el artículo 430 del eiusdem, por tratarse efectivamente de la oportunidad procesal con ocasión a la celebración de audiencia preliminar,alegando de acuerdo con lo que intenta entender esta Alzada, que se opone al cambio de calificación Jurídica,mas aun con el cambio de arresto domiciliario que le van otorgar al encausado, dada la magnitud de la pena del delito por el cual se le acusa, a su vez rielan en las actuaciones la denuncia de la víctima, inspección técnica, entrevista y la prueba solicitada por la defensa privada en su oportunidad, como lo fue la entrevista de la ciudadana Yamileth Calderón testimonio que fue promovido en el escrito acusatorio.
Por otra parte, el abogado Jean Carlos Torres Lindarte en su contestación, sostiene que “…del efecto suspensivo ejercido por la ciudadana fiscal del ministerio público (…) el cual está contemplado en el artículo 430 de la norma adjetiva penal no es aplicable en este caso y solicito muy respetuosamente ante este tribunal que así lo acuerde toda vez que (…)…el efecto suspensivo podrá ser ejercido por el Ministerio Publico cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad a un imputado pero en el día de hoy la decisión que acaba de dictar este honorable tribunal no hizo un cambio de calificación como lo señala el Ministerio Publico hizo fue un cambio de sitio de reclusión eso significa que la medida de privativa de libertad que fuera otorgada a mi representado se mantiene con la diferencia que no se fija ahora como centro de detención o de reclusión el centro de coordinación policial sino su residencia, esto lo ha manifestado ya en reiteradas oportunidades tanto la sala de casación penal como sala constitucional de hecho este criterio es reiterado por el muy reciente acusado vemos el tribunal supremo de justicia vemos que en la sentencia del año 2020, 2021,2022 inclusive 2023, ha señalado que el arresto domiciliario no se trata de un cautelar sustitutiva de libertad sino que se trata de una medida de privativa con un cambio de sitio de reclusión. de tal manera ciudadano juez , que considera esta defensa técnica privada que no es procedente la aplicación del efecto suspensivo establecido en el artículo 430 debe en todo caso el Ministerio Publico si está en desacuerdo de la decisión dictada por este honorable Tribunal ejercer el recurso conforme al artículo 439 y no conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Pena”.
Ahora bien, de la revisión de los argumentos esgrimidos por la representación fiscal, así como del análisis de la decisión recurrida, y lo expuesto por la defensa, observa esta Alzada que el punto neurálgico a decidir se encuentra constituido por determinar, si la declaratoria con lugar de la solicitud de revisión de medida de sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba en contra el ciudadanoJosé Arturo Guillen Duran, por una medida cautelar de arresto domiciliario, se encuentra ajustada a derecho. Para ello, resulta necesario precisar lo siguiente:
El profesor Rodrigo Rivera Morales, en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”, indica que:
“Entre las características fundamentales de las medidas cautelares figuran: la provisionalidad y la temporalidad, Esto significa que las medidas no son permanentes. En cualquier momento del proceso pueden ser examinadas y revisadas. No hay en sentido jurídico cosa juzgada. Las medidas entran dentro de la discrecionalidad que la ley otorga al juez, pues no hay un nivel probatorio mínimo de cargo exigido por la ley y su examen se hace prima facie sobre la base de elementos de convicción. En la norma relativa a las modalidades de medidas sustantivas se emplea el término razonable. Ello implica que queda a criterio del juez si encuentra razones que desvirtúan los fundamentos de la medida más gravosa”.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2199 de fecha 26/11/2007, señaló:
“El juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosa o no acordar la sustitución de la medida, por considerar que las circunstancias de modo, lugar y tiempo no han variado”.
De igual manera, el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, prescribe la posibilidad de que el imputado o imputada solicite la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, o que el juez, de oficio, cuando lo estime prudente, la sustituya por otra menos gravosa.
Se colige tanto de la cita doctrinaria, como del criterio jurisprudencial antes transcritos, así como del propio contenido del artículo 242 del texto adjetivo penal, que ante la variación de las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la misma puede ser revocada o sustituida por otra u otras menos gravosas, lo que implica que el juzgador o juzgadora deberá –necesariamente– efectuar un análisis detallado y pormenorizado de los elementos de convicción que sirvieron de sustento a la imposición de la medida extrema y contrastarlos con nuevos elementos o evidencias, posteriormente consignadas a los autos, que le permitan concluir que variaron, a favor del imputado, las circunstancias que motivaron el decreto de la medida cautelar privativa de libertad.
Por otra parte, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:
“Artículo 250.Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.
Resulta claro del dispositivo normativo precedentemente transcrito, que bien por petición del imputado o imputada o ex oficio por el juez o jueza, se revisará periódicamente la necesidad del mantenimiento de la privativa de libertad, y en caso de constatarse que los fines del proceso se encuentran asegurados con la sustitución de dicha medida, el juez o jueza así deberá acordarlo, en obsequio al principio libertatis que orienta el proceso penal venezolano.
Tal determinación, al igual que todas las adoptadas por el órgano jurisdiccional, evidentemente debe estar soportada en causa legal, debidamente fundamentada, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 157 del texto adjetivo penal.
Efectuadas las anteriores precisiones, y a fin de determinar si la razón le asiste a la recurrente, resulta necesario traer a colación lo expuesto por el a quo, para lo cual se cita la decisión emitida a favor delacusadoJosé Arturo Guillen Duran:
“…TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 313, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal ha revisado las actas que integran la presente causa y en cuanto a la revisión de la medida cautelar extrema impuesta, este juzgador observa: Nuestro actual sistema penal acusatorio se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento a quien se le juzga, como si estuviere condenado por sentencia firme. Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación; por ello resulta innegable afirmar que en principio todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho.-
Así las cosas, de manera reiterada lo ha establecido nuestro máximo Tribunal de la República, que el juez o jueza de instancia tiene la potestad de acordar una medida menos gravosa ó un cambio de sitio de reclusión cuando así lo considere prudente, pues, como Juez natural, es quien valora las circunstancias del caso en particular a los fines de declarar la procedencia o no de una medida privativa o sustitutiva a la libertad, en tal sentido, la única exigencia que tiene el juez para proceder a acordar la medida de coerción personal, es decretar una decisión motivada que le otorgue seguridad jurídica a las partes en el proceso.
Ahora, si bien es cierto, que el delito presentado en el escrito acusatorio es considerado como grave, conforme a la penalidad asignada por el Legislador Sustantivo Penal; resulta propicio y necesario señalar que el actual sistema penal lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgado en libertad, de tal manera que la libertad es la regla en el juzgamiento penal y la privación de libertad una forma excepcional.
Al respecto, es de destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante expediente Nº 08-0352 en cuanto al arresto domiciliario dejó claramente establecido lo siguiente:
“De la transcripción que antecede se evidencia a todas luces que el a quo constitucional, con su decisión hizo una interpretación errónea de la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, que equipara la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, a decir, arresto domiciliario, a la medida de privación judicial preventiva de libertad contenida en el 250 eiusdem, indicando que sólo supone un cambio en el sitio de reclusión y que ambas comportan la privación de la libertad, sólo en cuanto a la aplicación o no del efecto suspensivo contenido en el artículo 374 ibidem. (vidSent. 1.198 del 22 de junio de 2007, caso: J.J.M.A. y otro)
Así las cosas, considera este juzgador, que si bien es cierto éste tribunal admitió parcialmente la acusación en contra del encausado de autos, no es menos cierto que hasta este momento procesal solo se cuenta con las actas de investigación Penal cuando la víctima realizo las respectivas denuncias; mas sin embargo en la AUDIENCIA PRELIMINAR, la víctima, MARIA DEL CARMEN GUILLEN URDANETA, manifestó.
“ Yo salgo de la casa y dejo a papa solo, digo papa no se ponga a tomar miche, yo me fui una semana, y hay papa yo no lo he visto y después no ipoto, yo vivo donde Yamileth, más arriba del matadero, papa está tomando miche me fui donde Yamilethy no pude dormir, hoy vino niña y no que se cuide sola donde Yamileth vive con una niña sola, ponía brava porque no le daba, yo me como siete comida, papa Aturo me quiere mucho, el no me hacía nada”. Es todo. A pregunta del Tribunal: ¿Su papa la tacaba? R- Mi papa me daba besito en la (señala la frente, la barbilla y mejilla) frente, barbilla y mejilla; ¿Antes lo hacía o ahorita? R-Mi papa ahorita nada, el me quiere mucho y no me hacía nada; ¿Con quién vive usted? R- yo vivo con mi tía; ¿Cómo se llama tu tía? R- Se llama tía ella; ¿usted le cocina a su papa? R- Yo le cocinaba a mi papa, le hacía arepa y café; ¿Quien te pinta las uñas? R- Hay una chama que me pinta las uñas; ¿Quién te ayuda cuando te bañas? R- Mi tía es quien me coloca shampoo, viste y coloca los zapatos; ¿Tienes hermanos? R- Si, pero se fue a Bogotá; ¿Como se llama su papa? R- Mi papa se llama Arturo; ¿Tu quieres a tu papa? R-Yo quiero mucho a mi papa; ¿Su papa le hacía cosas feas? R-Mi papa no me hacia cosa feas; ¿Como se llama el que le hacía cosas fea? R- Se llama Héctor (señala los senos); ¿Quien te toco los senos? R- Uno que toma miche; ¿Tu papa te toco? R- No, mi papa no me toco; ¿Quien le dice que tiene que hacer? R-Mi tía; ¿Quién te tocaba? R- Mi papa me daba besito pero no me tocaba; ¿Tu papa toma miche? R- Si; ¿Quién mas toma miche con tu papa? R-La interprete habla de un señor que estaba allí, de una niña que tomaba agua fría; ¿Cuándo usted sale de su casa se fue para donde Yamileth? R- Mi papa se pone a tomar miche y estaba jodiendo y por eso me fui una semana, pero no he visto a mi papa pero me hace falta; ¿Quién vive donde Yamileth? R- Mi papa estaba tomando miche y no podía dormir, esa niña que se cuide sola; ¿Quién mas vive donde Yamileth? R. La niña que está sola que no le daban comida; ¿Quien se ponía bravo porque no le hacían comida, usted? R- Si, yo comía siete (7) comida; ¿Cuántos dedos hay aquí? R- (le muestra dos dedos) señala y dice que hay dos (2); ¿Cuantos dedos tienes? R- Cuenta y toca dos tres y cuatro; ¿Cómo te portas? R. yo me porto bien; ¿tomas medicamentos? R- Tomo medicamento; ¿Porque sales mucho? R-Yo salgo al centro y voy a casa de tía (señala a Belkis); ¿Y para qué otra casa vas? R- Me voy a casa de mama (abuela); ¿Tienes por allá amigos? R-No; ¿Tu tío te toca los senos? R-El muchacho que toma miche, me toca (señala la parte de atrás) rabo y (señala parte de adelante) la vagina; ¿Quién toma miche? R- Mi papa toma miche y el que toma con mi papa; ¿Tu papa te tocaba los senos? R- Mi papa no me toca nada; ¿Yamileth es la mama de la niña? R- Si; ¿Quién es José? R- Es hermanito mío que se fue para Bogotá; ¿Para que usted se va a la casa de Yamileth? R- Me voy a la casa de Yamileth hablar con ella, y a comer; ¿Su papa tomaba licor? R- Mi papa no me tocaba, pero el muchacho que tomaba miche sí, me tocaba (señala) los senos y la vagina; ¿Y para donde vive el muchacho? R. El vive para allá abajo; ¿Y cómo es él? R- Es gordo, chiquito. Es todo…”
y siendo que de la declaración de la víctima da pie a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA del imputado de autos que constitucionalmente le asiste así como el principio IN DUBIO PRO REO, el cual está íntimamente ligado al de presunción de inocencia; lo que a juicio de este Tribunal, hacen variar las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en el centro de reclusión donde permanece el procesado, observando quien decide que la víctima ha cambiado su versión de los hechos señalando que su papá nunca la ha tocado, es por lo que este juzgador, considera, que lo ajustado a derecho, es acordar al imputado JOSE ARTURO GUILLEN DURAN, (antes identificado), un cambio de sitio de reclusión, imponiéndose como medida el arresto domiciliario por lo que deberá permanecer con vigilancia policial mediante rondas policiales en el domicilio aportado por el acusado a este Tribunal, ya que definitivamente debe someterse al juicio oral y reservado donde se establecerá la verdad en cuanto a los hechos endilgados por el Ministerio Público. En consecuencia CON LUGAR la solicitud de la Defensa técnica.- ASI SE DECIDE.-…”
Del extracto decisorio precedentemente transcrito se colige, que el a quo señaló que se encontraban cumplidos los extremos del artículo 250 del texto adjetivo penal e impuso el arresto domiciliario establecidas en los numerales 1 del artículo 242 de dicho texto.
En este contexto, la privación Judicial Preventiva de libertad, va dirigida a asegurar que el imputadono se sustraerá a la actuación de la justicia para dilucidar las responsabilidades penales en que haya incurrido. En ningún caso, puede perseguirse con esta medida fines punitivos o de anticipación de pena y así lo ha establecido la doctrina de la Sala de Casación Penal.

Para el decreto de la Privación Judicial Preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, el Juez de Control cuenta con los mecanismos para pronunciarse si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa, la legalidad o restricción, está consagrada en la norma adjetiva.

En consecuencia su adopción deben concurrir dos presupuestos: El fumusboni iuris, esto es, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; y el periculumin mora, que debe integrarse con la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de esta medida, tal como evitar el riesgo de sustracción a la acción de la justicia.

En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre elementos indiciarios razonable.

Ahora bien, el Principio de Presunción de Inocencia que debe existir siempre, resguardando al imputado al cual se le sigue un Proceso Penal; es de destacar que tal derecho si bien es de supremacía Constitucional, el mismo se encuentra supeditado al propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.

No obstante el desarrollo del derecho a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal como la medida privativa preventiva de libertad, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad.

Aunado a lo ya expuesto, es de señalar que los criterios jurisprudenciales vigentes hasta la fecha determinan equiparar desde el punto de vista material la privación judicial preventiva de libertad y la detención domiciliaria, implicando esta última solo un cambio del lugar de reclusión y no la libertad del encausado.

Como se observa, el Tribunal de Control decretó contra el acusadoun cambio de sitio de reclusión, imponiéndose como medida el arresto domiciliario por lo que deberá permanecer con vigilancia policial mediante rondas policiales en el domicilio aportado por el acusado al Tribunal, ya que definitivamente debe someterse al juicio oral y reservado donde se establecerá la verdad en cuanto a los hechos endilgados por el Ministerio Público, ello conforme al artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que ello comporte la libertad del acusado.

Dentro del contexto que se analiza, la decisión judicial que impugnó el Ministerio Público, sigue acarreando para el imputado una privación preventiva de su libertad, cuya naturaleza jurídica, se insiste, es igual a la contemplada en el artículo 242 en su numeral 1 delCódigo Orgánico Procesal Penal, en la que únicamente lo que las difiere es el sitio de reclusión, conforme a doctrinas reiteradas establecidas por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, en sentencia N° 453 del 4 de Abril de 2001, y ratificada en sentencia de la misma sala, Número 1046, del 06 de Mayo de 2004, en la que señala: ” No obstante lo anterior, la sala ha sostenido que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada al imputado por el juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es privativa de Libertad, pues solo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta libertad, del mismo…(sic) ”, así como el criterio sostenido en la sentencia N° 119 del 16 de abril de 2021.
Ello es así, por cuanto el supuesto de ladetención domiciliaria tiene los mismos efectos de la privación judicial preventiva de libertad que se cumple en los internados judiciales, lo cual permite el aseguramiento del imputado investigado para lograr su comparecencia a los actos del proceso.
De todo lo anteriormente transcrito, estima esta Alzada que con la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida extensión El Vigía, en audiencia preliminar, en fecha 24 de mayo de 2023, mediante el cual impuso alacusadoJosé Arturo Guillen Duran, medida judicial, prevista en el artículo 242 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, están garantizadas las resultas del proceso, siendo que el más alto Tribunal de la República ha sostenido que además de la privación ordinaria de libertad como máxima cautelar preventiva contenida en el artículo 236 ejusdem, existe la privación judicial preventiva del numeral primero del articulo 242ejusdem, esto es, la detención domiciliaria, que según esta instancia, dicha medida reporta como diferencia solo el cambio del centro de reclusión preventiva.
En consecuencia de lo antes referido, esta alzada, pudo constatar, que no le asiste la razón al Ministerio Público, por cuanto el JuezA quo en su decisión, fundamentó las razones por las cuales consideró el que lo procedente era el otorgamiento de un cambio de lugar de reclusión, siendo esta decisión una resolución motivada, con un razonamiento lógico que permite a las partes conocer el porqué de la decisión tomada, por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo y CONFIRMAla decisión recurrida, en virtud que es la única competencia que tiene esta Alzada en relación al recurso extraordinario ejercido por el Ministerio Público, en el que atañe el pronunciamiento sobre el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad.Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Primero: Se admite el Recurso de Apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto en fecha veinticuatro de mayo de dos mil veintitrés (24/05/2023), por la abogado Mifelia Molina Márquez, en su carácter de Fiscal Decima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal de Medida Extensión El Vigía, del estado Bolivariano de Mérida, de fecha veinticuatro de mayo de dos mil veintitrés (24/05/2023), con ocasión a la celebración de audiencia preliminar con auto de apertura a juicio, fundamentada en fecha veinticinco de mayo de dos mil veintitrés (25/05/2023).
Segundo: Se declara SIN LUGAR la apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto en fecha veinticuatro de mayo de dos mil veintitrés (24/05/2023), por la abogado Mifelia Molina Márquez, en su carácter de Fiscal Decima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal de Medida Extensión El Vigía, del estado Bolivariano de Mérida, de fecha veinticuatro de mayo de dos mil veintitrés (24/05/2023), con ocasión a la celebración de audiencia preliminar con auto de apertura a juicio, fundamentada en fecha veinticinco de mayo de dos mil veintitrés (25/05/2023), mediante la cual Admite Parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Público. Se admiten todas las pruebas promovidas, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numerales 2, 5 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Se aparta el Tribunal de la calificación Jurídica de ABUSO SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CON CARÁCTER CONTINUADO EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 3 y 4 en concordancia con el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y articulo 99 y 86 del Código Penal, por el delito de ACTO SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 58.4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio MARÍA DEL CARMEN GUILLEN URDANETA. Se admiten las pruebas presentadas por la defensa inserta en la causa por ser legales, lícitas, necesarias y pertinentes. Se declaran sin lugar las nulidades opuestas por la defensa Privada. ORDENA LA APERTURA A JUICIO y acuerda el cambio de sitio de reclusión del acusado José Arturo Guillen Duran, ordenándose el traslado para su domicilio, en el asunto penal LP11-P-2022-000353...
Tercero:Se Confirma la decisión impugnada dictada en de fecha veinticuatro de mayo de dos mil veintitrés (24/05/2023), con ocasión a la celebración de audiencia preliminar con auto de apertura a juicio, fundamentada en fecha veinticinco de mayo de dos mil veintitrés (25/05/2023), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, sede El Vigía, en cuanto alcambio de lugar de reclusión de conformidad con el ordinal 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo la modalidad de arresto domiciliario.
Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes, y remítase las actuaciones al Tribunal para el trámite correspondiente con la urgencia del caso y se cumpla con la imposición de la presente decisión.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO
PONENTE

ABG. CIRIBETH GUERRERO OCHEA
LA SECRETARIA,

ABG. GÉNESIS TORRES PEÑA.

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. _______________________________________________. Conste, la Secretaria.