TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 06 de junio de 2023.
213° y 164°

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2023-000563
ASUNTO : LP01-R-2023-000178

RECURRENTE: Abogado JONATHAN ALEXANDER SUÁREZ GIL, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida.

IMPUTADO: DIEGO ALEJANDRO ROJAS VERGARA

DEFENSA: Abogados LUIS ALEJANDRO RIVAS DÍAZ, JOSÉ JACQUELINO VERGARA MOLINA Y MIGUEL GÓMEZ (DEFENSORES DE CONFIANZA).

DELITO: TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LAS MODALIDADES DE OCULTAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN.

PONENTE: MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, conocer y decidir el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto en fecha tres de junio del año dos mil veintitrés (03-06-2023), durante la celebración de la audiencia de presentación de aprehendido en situación de flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Jonathan Alexander Suárez Gil, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada en esa misma fecha por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual acordó la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, específicamente la contenida en el numeral 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, a favor del imputado Diego Alejandro Rojas Vergara, consistente en la presentación de una caución económica, establecida por el monto de 800 unidades tributarias, ello por presuntamente hallarse inmerso en la comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en las Modalidades de Ocultamiento y Distribución, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numerales 5 y 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, en el asunto penal Nº LP01-P-2023-000563.

Recibidas las actuaciones en fecha 06-06-2023, se le dio entrada en esa misma fecha, asignándose la ponencia a la jueza Ciribeth Guerrero Ochea, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Habiéndose realizado los actos procedimentales pertinentes, esta Corte de Apelaciones para decidir, observa lo siguiente:

DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo preceptuado en los artículos 27, 253, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo ejercido por la representación fiscal, contra la decisión dictada en fecha tres de junio del año dos mil veintitrés (03-06-2023), y debidamente fundamentada en fecha cinco de junio del año dos mil veintitrés (05-06-2023), por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual acordó procedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, específicamente la contenida en el numeral 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, a favor del imputado Diego Alejandro Rojas Vergara, consistente en la presentación de una caución económica, establecida por el monto de 800 unidades tributarias, ello, por presuntamente hallarse inmerso en la comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en las Modalidades de Ocultamiento y Distribución, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numerales 5 y 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, en el asunto penal Nº LP01-P-2023-000563.

En tal sentido, revisadas las actas que conforman el expediente, este Tribunal Colegiado pasa a decidir el caso, con fundamento en las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Una vez dictada por el a quo la dispositiva de la decisión, el ciudadano Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, anunció el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

“(Omissis…) Este representante del Ministerio Publico interpone recurso de efecto suspensivo contra la decisión que acuerda medida de coerción personal distinta al solicitado, solicito se deje constancia que quede constancia de lo expresado, honorable jueza consta dentro de las actuaciones presentadas el día de hoy, en las presentadas en esta sala de audiencia en horas de la noche suficientes elementos de convicción que hace presumir la participación del imputado en el delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LAS MODALIDADES DE OCULTACION Y DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Sociedad y Estado Venezolano, con la agravante prevista en el artículo 163 numerales 5 y 11 ejusdem, la pena que pudiera a llegarse a imponer por este delito pudiese hacer presumir el peligro de fuga, es decir, es una pena a imponer sumamente amplia en cuanto al arraigo podrá notar que la constancia de residencia tiene una firma de una copia simple, además tiene una enmendadura es decir, presentarse un documento de tal naturaleza para justificar que no se va a evadir puede desprenderse que lo hará y masa allá puede falsear información importante al proceso penal. Concurren las circunstancias previstas en los artículo 236, 237 y 238 del COPP, aunado a ello ha sido considera por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, son delitos de lesa humanidad y que por ello los procesados deben afrontar los proceso privados de su libertad, lo contrario puede permitir la evasión del proceso y no se materializaría la justicia. Asimismo, que la jurisprudencia se basa en un caso que llego a la fase de ejecución y el análisis de esa sentencia se basa en el caso de un ciudadano que estaba en fase de ejecución y la sala estableció que es un delito de lesa humanidad. Ratifico el recurso de efecto suspensivo y sea elevado a la Corte de Apelaciones”.

DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA

Por su parte, la defensa en contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, señaló:

“(Omissis…) Este recurso debería ser interpuesto conforme lo establecido en el artículo 374 del COPP, en el tráfico de mayor cuantía o que la pena exceda de doce años de prisión, solicito se ratifique a decisión proferida por este tribunal, quien considero ajustado a derecho la afirmación de libertad, ya que estamos en presencia de un presunto delito de sustancias estupefacientes de menor cuantía, la Sala ha establecido la diferencia entre mayor y menor cuantía, la esencia del proceso penal no es privar a las personas para que afronten el proceso penal”.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha tres de junio del año dos mil veintitrés (03-06-2023), el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, llevó a cabo audiencia de presentación del aprehendido Diego Alejandro Rojas Vergara, en razón de la solicitud realizada por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, como consecuencia de la detención llevada a cabo por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas, División de Inteligencia Estratégica, en fecha 01-06-2023, a las diez horas y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), por hallarse presuntamente inmerso en la comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en las Modalidades de Ocultamiento y Distribución, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numerales 5 y 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Sociedad y el Estado Venezolano.

Una vez celebrada la audiencia y oída la intervención de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público y la defensa, el tribunal de control resolvió:

“Primero: Declara con lugar la petición de la defensa privada con ocasión al acta policial, en la que se hace m4ncion que por error involuntario no se incluyó en la primera acta levantada el objeto denominado balanza electrónica, ello por cuanto no es una acción de ser enmendada en un procedimiento penal con el objeto de corregir o no, errores u omisiones cometidos en dicho proceso. Motivo por el cual este tribunal anula dicha acta la cual riela en el folio 1 y su vuelto en el legajo de actuaciones que consigna la Fiscalía en audiencia. Segundo: Declara sin lugar la nulidad de la planilla de custodia en la que se plasma la balanza, por cuanto al presentarse el procedimiento correspondiente, los funcionarios hacen mención de la presencia de este artefacto en el transporte público, por lo que a criterio de este Tribunal no se está ante la vulneración de derecho a la defensa y debido proceso, en lo referente al manual de cadena de custodia. Tercero: Declara con lugar la Solicitud del Ministerio Público y decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano DIEGO ALEJANDRO ROJAS VERGARA, por estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LAS MODALIDADES DE OCULTACION Y DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Sociedad y Estado Venezolano, con la agravante prevista en el artículo 163 numerales 5 y 11 ejusdem. Cuarto: Comparte la precalificación Jurídica atribuida por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LAS MODALIDADES DE OCULTACION Y DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Sociedad y Estado Venezolano, con la agravante prevista en el artículo 163 numerales 5 y 11 ejusdem. Quinto: Se ordena tramitar la causa por la vía del procedimiento Ordinario, del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Sexto: Se acuerda la incautación preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas. Séptimo: Se AUTORIZA LA DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INCAUTADA, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas., según planilla número 009-2023. Octavo: Se acuerda la extracción de contenido del teléfono celular incautado, conforme lo establecido en los artículos 204 y 205 de la norma adjetiva penal. Noveno: Se acuerda la práctica de experticia psiquiátrica para viernes 09-06-2023, a las 08: 30 de la mañana. Decimo: Se acuerda la práctica de la prueba de activaciones especiales, sobre las evidencias incautadas, ordenándose el resguardo de dichas evidencias hasta tanto sea practicada la referida experticia. Duodécimo: Se impone al imputado DIEGO ALEJANDRO ROJAS VERGARA Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en Fianza, conforme lo previsto en el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en 800 unidades tributarias y que cumplan con los requisitos exigidos en el artículo 244 de la norma adjetiva penal. Ofíciese al organismo aprehensor. Décimo Segundo: Líbrense las correspondientes boletas de privación libertad”.

En tal sentido, mediante auto de fecha 05-06-2023 el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida (sede Mérida), estableció:

“AUTO DE CALIFICACION DE APREHENSION EN FLAGRANCIA
Y MEDIDA CAUTELAR

Por cuanto en fecha 03 de junio de 2023, se llevó a efecto la audiencia de presentación de imputado en contra del ciudadano DIEGO ALEJANDRO ROJAS VERGARA, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V- 28.440.730, natural Mérida estado Mérida, nacido en fecha 01-05-2000, de 23 años de edad, estado civil: casado, Grado de Instrucción TSU Informática, hijo de Ilis Yolimar Vergara (v) y José de Jesús Rojas Ávila (f) domiciliado en: Calle el Ceibal, residencias Alto Ejido, apartamento 3-4 de la casa del pueblo hacia arriba, Ejido, Municipio Campo Elías Estado Mérida. Teléfono: 0426-978.87.42 y 0274-221.89.92, para calificar o no su aprehensión en flagrancia, corresponde a este Tribunal fundamentar por auto separado la decisión dictada oralmente en la audiencia de calificación de flagrancia, en presencia de las partes y al efecto el Tribunal observa:
PRIMERO: De la calificación de flagrancia: El Abogado JONATHAN SUAREZ, Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público del Estado Mérida, presentó al imputado: DIEGO ALEJANDRO ROJAS VERGARA, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V- 28.440.730, plenamente identificado en las actuaciones, por cuanto el mismo resultó por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica de la Policía Nacional Bolivariana, conforme al acta de aprehensión de fecha 01 de junio de 2023, en la que los funcionarios actuantes señalan:
“…En esta fecha, siendo las diez y treinta (10:30) horas de la mañana, comparece por ante este despacho el OFICIAL (CPNB) Rojas Josué, adscrito a la División de Inteligencia Estratégica de este Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Bolivariano de Mérida, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con los Artículos 113, 114, 115, 119, 153 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con los Artículos 34, 35, 37 y 65 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, deja constancia de la siguiente actuación Policial: "Siendo ocho (08:00) horas de la mañana en fecha corriente, se constituyó la comisión al mando del PRIMER OFICIAL (CPNB) ROJAS CRISTIAN Jefe de la brigada "E", en compañía de cuatro (04) funcionarios policiales plenamente identificados; PRIMER OFICIAL (CPNB) BULLONES JHONNER OFICIAL (CPNB) GARCIA KATHERIN, OFICIAL (CPNB) COLINA FERNANDO, OFICIAL (CPNB) ROJAS JOSUE, a bordo de la unidad radio patrullera, marca Toyota, modelo: Land Cruiser (Autana), color gris, sin Placa, Identificado y rotulado con las imprentas de nuestra institución, con la finalidad de realizar un patrullaje inteligente y estratégico a lo largo de la AVENIDA LAS AMERICAS a fin de contrarrestar los robos y hurtos que se han suscitado a la unidades de transporte público, seguidamente a la altura de la parada que se encuentra a la afueras del centro comercial Yuan Ling, fuimos alertados por un ciudadano el cual se negó identificarse por temor a represarias futuras en contra del mismo o sus familiares quien manifiesta que dentro de una unidad de transporte publico tipo encava de color blanco de línea el chama asignada con el numero treinta y nueve (39), la cual bajaba a la altura de plaza de toros, se encontraba un ciudadano de actitud bástate sospechosa de estatura mediana con una chaqueta de color verde y piel morena y un morral rosado en vista de situación se traslada la comisión a la dirección antes mencionada donde se logra visualizar la unidad de transporte público con las características antes mencionada a la altura de la AVENIDA LAS AMERICAS, PARROQUIA SPINETTI DINNI, FRENTE AL HOSPITAL SOR JUANA INES DE LA CRUZ, MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA EN EL CANAL DE BAJADA, PARADA DE TRANSPORTE PUBLICO CARRIL DERECHO, situación por la que se procede interceptar dicha unidad de transporte publico quedando identificada de la siguiente manera; vehículo tipo trasporte público marca Chevrolet, modelo Encava, color blanco, placas 29A71BP, perteneciente a la Asociación Civil Línea el Chama, abordando la misma y a la vez logrando visualizar un ciudadano que para el momento vestía una chaqueta de color verde con franjas negras en las mangas, un pantalón color azul oscuro y unos zapatos de color negro con suelas blancas de marca Adidas y en sus manos un morral de color rosado con blanco, de igual manera el mismo al notar la presencia policial mostro una actitud sospechosa colocando dicho bolso en el piso de la unidad de transporte público, situación por lo cual el OFICIAL (CPNB) COLINA FERNANDO procede a acercarse al mismo, preguntándole que si oculta entre sus pertenencias o adherido a su cuerpo algún objeto que lo comprometa con algún tipo de delito o de interés criminalistico a lo que el respondió que no, seguidamente procedió el OFICIAL (CPNB) COLINA FERNANDO a realizarle una inspección corporal al ciudadano antes descrito, amparado en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de dos (02) testigos quienes quedan identificados en actas como: J.C.D.R. y RAR.D (Iniciales de sus apellidos y nombres, el resto de los datos filiatorios reposan en planilla de protección a víctimas, testigos y demás sujetos procesales, planilla de uso exclusivo del fiscal); encontrando en el bolsillo frontal derecho del pantalón, un teléfono celular marca XIAOMI modelo REDMI NOTE 8 color NEGRO con un forro protector de goma de color fucsia, de igual manera, procedió a inspeccionar completamente un bolso de tela tipo morral, de color rosado con blanco marca TOTTO el cual se encontraba al lado del mismo, en el piso del unidad de trasporte publico encontrando dentro del mismo un envoltorio de material sintético tipo bolsa de color trasparente contentivo en su interior de restos vegetales compactos de color verde pardoso presuntamente MARIHUANA al igual que una balanza electrónica de color plata sin marca alusiva, acto seguido procede aproximadamente a las nueve (9:30) horas de la mañana el OFICIAL (CPNB) ROJAS JOSUE a imponer a el ciudadano aprehendido, de sus derechos legalmente consagrados en el Artículo 49 De La Constitución De La República Bolivariana De Venezuela En concordancia con el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual prehendida e informo luego de breve espera que el detenido NO PRESENTA REGISTRO POLICIALES, Acto seguido el Ciudadano aprehendido fue trasladado hasta el Ambulatorio URBANO II de los curos, donde fue atendido por los Galenos de Guardia, quienes realizaron exámenes de valoración Médica al ciudadano quien fue diagnosticado e informando que NO PRESENTAN LESIONES O HEMATOMAS APARENTES: (So deja constancia que los soporte medico legales que certifican los antes mencionados diagnósticos son anexos a este expediente); es importante destacar que amparados en lo dispuesto en el artículo 116" del Código Orgánico Procesal Penal se le dio conocimiento al Ministerio Público por el procedimiento realizado dándose por notificado la Abogado Mauren Rojas, Fiscal Décimo Sexta (16) con Competencia en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, quien ordeno que se realizaran las diligencias de rigor a fin de presentar al Ciudadano aprehendido dentro de los lapsos legalmente establecidos e indico que debíamos ubicar la orden de inicio de investigación expedida por su despacho para la realización de la diligencias de rigor; en virtud de todo lo narrado, este despacho dio inicio a las actas procesales signadas con la numeración única de expediente: CPNB-004-10ME-INT- SP-D-000041-2023 (Nomenclatura Interna de Este Cuerpo de Policía), Por la por la comisión Flagrante de uno de los Delitos Contemplados en la Ley Orgánica de Drogas (TRAFICO DE ESTUPEFACIENTE Y SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS); Se anexa a las presentes actuaciones, Oficios de Reseña del C.I.C.P.C. y SENAMECF, Cadenas de Custodia, experticias técnicas, entrevista a testigo y demás actuaciones complementarias.”

Ahora bien, el Tribunal considera que la aprehensión del DIEGO ALEJANDRO ROJAS VERGARA, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V- 28.440.730, practicada por los funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica del Cuerpo Nacional de Policía Bolivariana, con sede en el estado Mérida, se produjo en el momento que el mismo se trasladaba en la unidad de transporte público, con la sustancia ilícita incautada, motivo por lo que su aprehensión se produjo en situación de flagrancia, configurándose los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.
Con relación al tipo penal, este Tribunal comparte la calificación jurídica señalada por el Despacho Fiscal, en razón que de las actuaciones que acompaña en esta fase de investigación a juicio de esta juzgadora los hechos se circunscriben al delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LAS MODALIDADES DE OCULTAMIENTO Y DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Sociedad y Estado Venezolano, con la agravante prevista en el artículo 163 numerales 5 y 11 ejusdem. ASI SE DECIDE.

Los elementos de convicción de los cuales se desprenden los hechos anteriormente expuestos se encuentran insertos en la causa, a saber los siguientes:
.- Acta de aprehensión de fecha 01 de junio de 2023.
.-Acta de imposición de los derechos del imputado de fecha 01 de junio de 2023.
.- Orden de inicio de investigación penal de fecha 02 de junio de 2023.
.-Acta Policial de fecha 03 de junio de 2023.
.- Planillas de registro de cadenas de custodias, signadas con los números 41, 40 y 39.
.- Experticia de reconocimiento médico legal 356-1428-ML-1273
.-Reconocimiento Técnico 097 d efecha 02 de junio de 2023, practicado a un telfono marca Xiaomi.
.-Experticia Química Botánica Nro 356-1428-249-23 de fecha 02 de junio de 202.-
.- Experticia Toxicológica In Vivo, de fecha 02 de junio de 2023.
.- Acta de Investigación Penal, e inspección técnica de fecha 02 de junio de 2023.
.- Acoplamiento Físico 9700-0314-2023-CCL-0381 de fecha 02 de junio de 2023.
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Como consecuencia de lo expuesto, y por cuanto el Ministerio Público y la Defensa solicita más diligencias que practicar, se acuerda con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a los artículos 372 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.
SEGUNDO: De la medida de coerción: El Ministerio Público solicitó en la audiencia de calificación de flagrancia, se decrete la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado DIEGO ALEJANDRO ROJAS VERGARA, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V- 28.440.730, en atención a la solicitud Fiscal este Tribunal, que nos encontramos en presencia de un delito de tráfico de menor cuantía, lo que en primer lugar hace procedente la imposición de una medida de las contenidas en el artículo 242 del código orgánico procesal penal.
Que el imputado tiene su residencia en la Jurisdicción del estado Mérida, con los cual se desvirtúa el peligro de fuga del acusado.
No existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, se tendrá en cuenta especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2.- Influirá para que co-imputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de Manera Desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”
Igualmente evidencia este Tribunal, que el imputado es primario, por lo que no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 del texto adjetivo y hacen procedente la imposición de la medida menos gravosa específicamente en la Fianza, conforme lo previsto en el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de dos fiadores, de reconocida buena conducta, que sean capaces de soportar una fianza de 800 unidades tributarias y que cumplan con los requisitos exigidos en el artículo 244 de la norma adjetiva penal. Ordenando en Tribunal oficiar al organismo aprehensor.
Con relación a la extracción de contenido, se acuerda la extracción contenido solicitada por la Representación Fiscal del teléfono incautado en el procedimiento confirme a los artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal.
En torno a la Droga incautada y que fue objeto de la experticia química botánica, Nro 356-1428-249-23 de fecha 02 de junio de 202.- este Tribunal AUTORIZA LA DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INCAUTADA, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, descrita en el registro de cadena de custodia de evidencias físicas CPNB-DAET-DIE-039-2023
En torno a las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa, este Tribunal acuerda la práctica de experticia psiquiátrica para viernes 09-06-2023, a las 08: 30 de la mañana. Igualmente Se acuerda la práctica de la prueba de activaciones especiales, sobre las evidencias incautadas, ordenándose el resguardo de dichas evidencias hasta tanto sea practicada la referida experticia, para lo cual se ordena librar el oficio correspondiente.
De las Nulidades
Durante la celebración de la audiencia de presentación de detenidos, la Defensa solicitó de este Tribunal la nulidad del acta policial, en razón de las contradicciones que se muestran en la misma. Ante esta situación, es de vital importante señalar que la nulidad de actuaciones en el proceso penal es un instrumento procesal que sirve para declarar nulos ciertos actos procesales por vulnerar derechos fundamentales de una de las partes. El resultado es la ineficacia del acto procesa
Así las cosas, se declara con lugar la petición de la defensa privada con ocasión al acta policial, en la que se hace mención que por error involuntario no se incluyó en la primera acta levantada el objeto denominado balanza electrónica, ello por cuanto no es una acción de ser enmendada en un procedimiento penal con el objeto de corregir o no, errores u omisiones cometidos en dicho proceso. Motivo por el cual este tribunal anula dicha acta la cual riela en el folio 1 y su vuelto en el legajo de actuaciones que consigna la Fiscalía en audiencia.
Se declara sin lugar la nulidad de la planilla de custodia en la que se plasma la balanza, por cuanto al presentarse el procedimiento correspondiente, los funcionarios hacen mención de la presencia de este artefacto en el transporte público, por lo que a criterio de este Tribunal no se está ante la vulneración de derecho a la defensa y debido proceso, en lo referente al manual de cadena de custodia.
DISPOSITIVA:
Por los razonamientos anteriormente expuestos, Este Tribunal Sexto Penal de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, quien aquí decide acuerda: Primero Declara con lugar la petición de la defensa privada con ocasión al acta policial, en la que se hace mención que por error involuntario no se incluyó en la primera acta levantada el objeto denominado balanza electrónica, ello por cuanto no es una acción de ser enmendada en un procedimiento penal con el objeto de corregir o no, errores u omisiones cometidos en dicho proceso. Motivo por el cual este tribunal anula dicha acta la cual riela en el folio 1 y su vuelto en el legajo de actuaciones que consigna la Fiscalía en audiencia. Segundo: Declara sin lugar la nulidad de la planilla de custodia en la que se plasma la balanza, por cuanto al presentarse el procedimiento correspondiente, los funcionarios hacen mención de la presencia de este artefacto en el transporte público, por lo que a criterio de este Tribunal no se está ante la vulneración de derecho a la defensa y debido proceso, en lo referente al manual de cadena de custodia. Tercero: Declara con lugar la Solicitud del Ministerio Público y decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano DIEGO ALEJANDRO ROJAS VERGARA, por estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LAS MODALIDADES DE OCULTACION Y DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Sociedad y Estado Venezolano, con la agravante prevista en el artículo 163 numerales 5 y 11 ejusdem. Cuarto: Comparte la precalificación Jurídica atribuida por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LAS MODALIDADES DE OCULTACION Y DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Sociedad y Estado Venezolano, con la agravante prevista en el artículo 163 numerales 5 y 11 ejusdem. Quinto: Se ordena tramitar la causa por la vía del procedimiento Ordinario, del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Sexto: Se acuerda la incautación preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas. Séptimo: Se AUTORIZA LA DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INCAUTADA, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas., según planilla número 009-2023. Octavo: Se acuerda la extracción de contenido del teléfono celular incautado, conforme lo establecido en los artículos 204 y 205 de la norma adjetiva penal. Noveno: Se acuerda la práctica de experticia psiquiátrica para viernes 09-06-2023, a las 08: 30 de la mañana. Decimo: Se acuerda la práctica de la prueba de activaciones especiales, sobre las evidencias incautadas, ordenándose el resguardo de dichas evidencias hasta tanto sea practicada la referida experticia. Duodécimo: Se impone al imputado DIEGO ALEJANDRO ROJAS VERGARA Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en Fianza, conforme lo previsto en el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en 800 unidades tributarias y que cumplan con los requisitos exigidos en el artículo 244 de la norma adjetiva penal. Ofíciese al organismo aprehensor.
VISTO QUE EL DESPACHO FISCAL LUEGO DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE APREHENSIÓN DEN FLAGRANCIA SEÑALÓ:” de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal ejerzo el efecto suspensivo una vez oída como fue la decisión de este Tribunal...” es por lo que se ordena la remisión de las actuaciones a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. Remítase con oficio”.

DE LA ADMISIBILIDAD

En cuanto a la admisibilidad o no del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, resulta imperioso observar lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, a tenor de lo siguiente:

“Recurso de Apelación
Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 in comento, que el mismo fue interpuesto por el representante del Ministerio Público, quien según la aludida disposición legislativa, es el único legitimado para ejercerlo, y así se decide.

Que en cuanto a la tempestividad del recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación del aprehendido, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contra el imputado de autos, tal y como lo requiere la referida norma, y así se declara.

Ahora bien, se colige además, del contenido del citado artículo 374 que la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, deberá ser ejecutada inmediatamente, exceptuando los casos de los tipos penales que la norma establece, por lo que tal recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo solo podrá ser ejercido en los casos cuyos tipos penales sean de mayor gravedad de acuerdo al bien jurídico tutelado vulnerado, la magnitud del daño causado y la cuantía de la pena posible a imponer, la cual deberá exceder de doce años en su límite máximo.

Considera esta Corte de Apelaciones, que la normativa en cuanto a la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata; sin embargo, se establecen excepciones con base en el tipo de delito, es decir, en los casos de delitos que causen hechos criminales o graves daños, el Ministerio Público puede apelar oralmente en las audiencias que acuerden la libertad del justiciable.

Así pues, el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “…Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”. (Negrillas y cursivas de esta Alzada).

Del mismo modo, establece el numeral 7 del artículo 439 eiusdem, lo siguiente: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:... 7. Las señaladas expresamente por la ley”.

En atención a ello, debe puntualizarse que la decisión impugnada en audiencia oral de presentación de aprehendido de fecha tres de junio del año dos mil veintitrés (03-06-2023), por parte del Ministerio Público, referida al otorgamiento de la medida cautelar menos gravosa al encausado de marras, fue recurrida por medio del efecto suspensivo, por cuanto el órgano jurisdiccional no acogió la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad, realizada por dicha representación.

Ahora bien, del cúmulo de actuaciones vislumbra esta Alzada que la precalificación jurídica señalada por el titular de la acción penal, y acordada por el a quo, está referida al tipo penal de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en las Modalidades de Ocultamiento y Distribución, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numerales 5 y 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Sociedad y el Estado Venezolano; en atención a ello, la juzgadora consideró que las resultas del proceso podían garantizarse con una medida menos gravosa, indicando lo siguiente:

“(…)SEGUNDO: De la medida de coerción: El Ministerio Público solicitó en la audiencia de calificación de flagrancia, se decrete la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado DIEGO ALEJANDRO ROJAS VERGARA, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V- 28.440.730, en atención a la solicitud Fiscal este Tribunal, que nos encontramos en presencia de un delito de tráfico de menor cuantía, lo que en primer lugar hace procedente la imposición de una medida de las contenidas en el artículo 242 del código orgánico procesal penal.
Que el imputado tiene su residencia en la Jurisdicción del estado Mérida, con los cual se desvirtúa el peligro de fuga del acusado.
No existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, se tendrá en cuenta especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2.- Influirá para que co-imputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de Manera Desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”
Igualmente evidencia este Tribunal, que el imputado es primario, por lo que no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 del texto adjetivo y hacen procedente la imposición de la medida menos gravosa específicamente en la Fianza, conforme lo previsto en el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de dos fiadores, de reconocida buena conducta, que sean capaces de soportar una fianza de 800 unidades tributarias y que cumplan con los requisitos exigidos en el artículo 244 de la norma adjetiva penal. Ordenando en Tribunal oficiar al organismo aprehensor”.

De lo anterior, evidencia esta Alzada que en el presente caso al encausado de autos le fue imputado un tipo penal distinto de los delitos susceptibles del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto conforme se constata en el caso de marras, los hechos fueron subsumidos en el tipo penal de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en las Modalidades de Ocultamiento y Distribución, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numerales 5 y 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud del procedimiento llevado a cabo por el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas, División de Inteligencia Estratégica, en fecha 01-06-2023, donde fue incautada una sustancia que luego de ser sometida a Experticia Botánica-Barrido Nº 356-1428-249-23 de fecha 02-06-2023, resultó ser “Cannabis Sativa I, Marihuana”, con un peso neto de doscientos veintiocho (228) gramos, configurándose de esta manera el supuesto previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la citada ley especial, por lo que se evidencia a todas luces, que nos hallamos ante lo que es considerado como un delito de “menor cuantía”, de acuerdo con el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecido en sentencia Nº 1859 de fecha 18/12/2014, que señala textualmente:

“… esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas”.

Habida cuenta de ello, se consta pues que el caso en particular no encuadra dentro de los lineamientos establecidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario acotar y esto solo de manera pedagógica, que el legislador patrio del mismo modo, previó dentro del catálogo de medios de impugnación en esta fase procesal, el recurso ordinario de apelación de autos, el cual puede ser ejercido dentro de los términos establecidos en el Libro Cuarto, Título III, Capítulo I, de nuestro texto adjetivo penal, y así se declara.

Por las razones anteriormente expuestas, y como quiera que de la revisión efectuada al presente recurso, se evidencia que el fallo impugnado no encuadra dentro del catálogo de resoluciones judiciales susceptibles de ser impugnadas bajo la modalidad de efecto suspensivo, ya que no se llenan las exigencias previstas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea procedente dicho efecto suspensivo, es por lo que este Tribunal Superior declara inadmisible el presente recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, y así se decide.

Ahora bien, con abstracción de la anterior declaratoria, observa esta Alzada con profunda preocupación, el uso exacerbado de esta figura recursiva prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, que contraría el deber de litigar de buena fe al que se halla obligado conforme lo establece el artículo 105 eiusdem, que en definitiva van en detrimento de una sana y correcta administración de justicia.

Por último y como consecuencia de lo aquí resuelto, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal Sexto de Primera en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, a los fines de que ejecute el fallo dictado por esa instancia, y así se ordena.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara inadmisible el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo ejercido en fecha tres de junio del año dos mil veintitrés (03-06-2023), durante la celebración de la audiencia de presentación de aprehendido en situación de flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Jonathan Alexander Suárez Gil, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada en esa misma fecha por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se acordó la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, específicamente la contenida en el numeral 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, a favor del imputado Diego Alejandro Rojas Vergara, consistente en la presentación de una caución económica, establecida por el monto de 800 unidades tributarias, ello, por presuntamente hallarse inmerso en la comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en las Modalidades de Ocultamiento y Distribución, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numerales 5 y 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, en el asunto penal Nº LP01-P-2023-000563, fundamentada en extenso mediante auto de fecha 05-06-2023.

SEGUNDO: Se ordena al Tribunal de Instancia ejecutar la decisión proferida en fecha tres de junio del año dos mil veintitrés (03-06-2023), en el marco de la audiencia oral de presentación del aprehendido y publicada en su texto íntegro en fecha cinco de junio del año dos mil veintitrés (05-06-2023).

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia, trasládese al imputado a objeto de imponerlo de la presente decisión y verificada la misma, remítanse las actuaciones al tribunal de procedencia, a los fines de la ejecución de lo aquí resuelto.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

MSc. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA
PONENTE

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

LA SECRETARIA,

ABG. GÉNESIS TORRES PEÑA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos y se libraron boletas Nos. _______ _____________________________________ y oficio Nº ______________________.
Conste, la Secretaria.