TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA

Mérida, 20 de marzo de 2023.
212º y 164º
ASUNTO PRINCIPAL : LP02-S-2018-000612
ASUNTO : LP01-R-2022-000419

PONENTE: ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones con competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto en fecha siete de diciembre de dos mil veintidós (07-12-2022), por el abogado Eduardo José Castillo Ramírez, en su condición de defensor técnico privado y como tal de encausado Pedro Rafael González Marcano, en contra de la decisión dictada en fecha dos de diciembre del año dos mil veintidós (02-12-2022), por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidades realizadas por la defensa privada, en el asunto principal signado con el Nº LP02-S-2018-000612, seguido al encausado Pedro Rafael González Marcano, por la presunta comisión del delito de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de las ciudadanas Alba Izzi Contreras y Rosalba Contreras De Izzi.

I
DEL ITER PROCESAL

En fecha dos del mes de diciembre del año dos mil veintidós (02/12/2022), el a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha siete de diciembre de dos mil veintidós (07/12/2022), el abogado Eduardo José Castillo Ramírez, en su condición de defensor técnico privado y como tal de encausado Pedro Rafael González Marcano, interpuso el recurso de apelación.

En fecha ocho de diciembre de dos mil veintidós (08/12/2022) quedó emplazada la Fiscalía Nonagésima Quinta (95°) Nacional de Defensa de la Mujer, las víctimas, así como los apoderados judiciales de las víctimas; constatándose que la representación del Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación de auto, en fecha nueve de diciembre de dos mil veintidós (09/12/2022).

En fecha quince de diciembre de dos mil veintidós (15/12/2022) el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha dieciséis de diciembre de dos mil veintidós (16/12/2022) fue recibido ante la secretaría de esta Corte de Apelaciones el presente recurso, dándosele entrada en fecha diecinueve de diciembre de dos mil veintidós (19/12/2022), correspondiéndole la ponencia al juez suplente Eduardo José Rodríguez Crespo.

En fecha diez de febrero de dos mil veintitrés (10/02/2023), luego de resultas la inhibiciones planteadas, queda constituida la terna de jueves que conocerán el presente asunto, conformada por los doctores Eduardo José Rodríguez Crespo, Carlos Manuel Márquez Vielma y Ciribeth Guerrero Ochea, siendo verificado que la ponencia le correspondió por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a la Corte N° 02, asignándosele la presidencia accidental.

En fecha trece de febrero de dos mil veintitrés (13/02/2023), se dictó auto de admisión, solicitándose el asunto principal Nº LP01-S-2018-000612 para su consulta.

En fecha veinte de marzo de dos mil veintitrés (20/03/2023) se constata que en la presente causa conforma terna para conocer del presente recurso de apelación el Abg. Carlos Márquez, en su condición de juez suplente de la Corte Accidental, quien ha presentado quebrantos de salud, lo cual ha generado un reposo médico durante el período comprendido desde el día dos de marzo (02-03-2023), hasta el día veintidós de marzo del año en curso (22-03-2023); por consecuencia, a los fines de la celeridad procesal, evitando dilaciones que causen gravamen a los recurrentes, es por lo que la Presidencia Accidental de esta Corte de Apelaciones, en esta misma fecha 20-03-2023, procedió a convocar a la Abg. Patricia Isabel González Arias, en sustitución del Abg. Carlos Márquez, para constituir la terna, la cual se abocó al conocimiento del presente recurso de apelación de autos.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Desde el folio 01 hasta el folio 08 de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo suscrito por el abogado Eduardo José Castillo Ramírez, en su condición de defensor técnico privado y como tal de encausado Pedro Rafael González Marcano, en el cual expone:

“(Omissis…)
CAPITULO I
PUNTO PREVIO
DENUNCIA DE FRAUDE PROCESAL

Estimados Magistrados, el viernes 02 de diciembre del año 2022, la DEFENSA PRIVADA, estuvo en la sede del Archivo del Circuito Judicial Penal hasta las Tres y Treinta minutos de la tarde, (03:30 PM) y no constaba en el Expediente del Auto negando nulidades planteadas por la Defensa en la Audiencia Preliminar celebrada en la fecha del 29 de noviembre del año 2022. Por ese motivo consigne por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) diligencia que demuestra que a las 02:53 pm, (ya que en la U.R.D.D no reciben diligencias posteriores a las 03:00 pm, según por una orden de Presidencia de este Circuito Judicial Penal), y de manera sorpresiva el día de ayer seis (06) de diciembre del año 2022, sorpresa la nuestra, que consta en el Expediente mencionado Auto negando nulidades planteadas por la Defensa en la Audiencia Preliminar, además justificando el Ciudadano Juez que motiva dicha solicitud dentro de las horas de despacho del día 02 de diciembre del año 2022, en hora 03:00 pm, situación irregular, pues hasta mi retirada de la sede del Archivo del Circuito Judicial Penal de aquí de Mérida, no constaba en el expediente mencionado auto, ya que la última pieza estuvo en mis manos hasta las tres y treinta minutos de la tarde, hora en la cual me retire de dichas instalaciones Judiciales. Denuncia que haré de carácter formal, por los órganos correspondientes y que esta Corte de Apelaciones debe revisar la actuación del Ciudadano Juzgador.

DE LAS RAZONES QUE EXCEPCIONALMENTE JUSTIFICAN EL PRESENTE CASO HACER USO DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO

UNICA DENUNCIA: VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y TUTELA JUDICIAL EFICAZ

En acatamiento a lo preceptuado en los artículos 26, 49.1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, respectivamente, concatenados con los artículos 12 y 127 de Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (vigente) en armonía con lo establecido en los artículos 439.1 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ponemos en evidencia ante este Tribunal los motivos que nos permitieron llegar al convencimiento de que el medio idóneo en el caso examinado para lograr una Efectiva Tutela Judicial dentro de los términos que lo preceptúa el artículo 26, del Debido Proceso preceptuado en el Artículo 49 y del Derecho a la Defensa preceptuado en el Artículo 49.1 de nuestro texto Constitucional, es la vía expedita de EJERCER EL RECURSO DE APELACION DE AUTO, contra el Auto dictado por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, AUTO publicado en la fecha del dos (02) de diciembre del año 2022, expediente judicial: LP-02-S-2018-000612, por ser violatorio de la Tutela Judicial Efectiva, del derecho a la defensa y VIOLATORIO DE DERECHOS FUNDAMENTALES QUE ASISTEN AL IMPUTADO, por cuanto denunciamos LAS TRABAS Y ALCABALAS que impone el Tribunal aquí recurrido, a los fines de que se haga Justicia Verdadera.

Honorables Magistrados, fundamentamos el artículo 439.1 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente Acción Recursiva en los siguientes términos: denunciamos como consta en las Actas de la Audiencia Preliminar celebrada en la fecha del 29 de noviembre del año 2022, donde la Defensa Técnica solicitó se ejerciera el Control Judicial sobre la INSTITUCION JURIDICA DE LA PRESCRIPCIÓN, por cuanto mi representado NO RENUNCIABA A TAL INSTITUCIÓN JURIDICA, al amparo de las Sentencias Nro. 251 del seis (06) de junio del año 2006, en armonía con las sentencias Nro. 1118 del 25 de junio del año 2001, Nro. 170 del 12 de mayo del año 2011, donde el Juez en mencionada Audiencia Preliminar declaró sin lugar el pedimento de la Defensa Técnica, alegando que existía una Jurisprudencia de la Sala Constitucional que hacia clara referencia que todos los delitos de violencia contra la mujer eran imprescriptibles, la Sala Constitucional los declaraba como delitos atroces y que el tribunal se pronunciaría en Auto Separado. Magistrados de esta Corte de Apelaciones, el A Quo estampa un escrito donde citó una serie de citas jurisprudenciales maxi marías, donde con ninguna de ellas logra hacer soporte a su criterio de negar la Prescripción, el ciudadano Juez cita en el primer momento una Sentencia que en la praxis jurídica se denominan Jurisprudencias RE COMENDATICIAS, para un caso en particular, donde la Sala Constitucional sentencia 1593 del 23 de noviembre del año 2011. hace una serie de recomendaciones a los tribunales de instancia y a las Corte de Apelaciones , Sentencia jamás catalogada, valorada por la doctrina y menos en su contenido que diga que la Prescripción no se da en delitos de violencia contra la Mujer.

Prosiguiendo: En la sentencia Sala de Casación Penal 396 de fecha 31-03-2000, sentencia identificativa, se señala el término medio de la pena del delito tipo como base para calcular el transcurso del tiempo en materia de Prescripción, es decir señala la dosimetría, para el cálculo de la Prescripción, Sentencia el cual posteriormente fue cambiando el criterio por la Sala Constitucional.

Prosiguiendo: Con base a lo anteriormente expuesto y a lo así dispuesto en el Artículo 109 del Código Penal, se puede evidenciar la Prescripción de la Acción y en el presente caso nos encontramos en la presumible y negada comisión del delito de Acoso u Hostigamiento previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual establecía una pena de prisión de ocho a veinte meses que al realizar la correspondiente operación aritmética conforme lo establece el Artículo 37 del Código Penal, el delito descrito establece como término medio de pena a cumplir de catorce meses, por lo que en aplicación del artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, estos delitos tienen señalado como Lapso de Prescripción tres (03) años, resultando que al haber transcurrido cuatro (04) años y seis meses, determinado efectivamente la Extinción de la Acción Penal , conforme a lo así establecido en el Numeral 8 del Artículo 49 del Código Orgánico Procesal Penal, en efecto fue el pedimento de la Defensa Técnica el día que tuvo lugar la Audiencia Preliminar.

Las Sentencias Sala Constitucional Nro. 1263 de fecha 08 de diciembre del año 2010 y la 486 de fecha 24 de mayo del año 2010, citadas por el A Quo son reconocidas por la Doctrina, pero no hablan de que no se puede dar la Prescripción de la Acción Penal por Prescripcio. Sentencias que se tuvieron que dar por ser criterios novísimos, no sólo para Venezuela si no para Países como México, Colombia, Argentina, Brasil, donde Venezuela comparte criterios y fueron plasmados por vía de Jurisprudencia.

El A Quo pretendió dar respuesta equívoca, errónea, puesto que en sus términos no dieron respuesta a mi proposición, de una simple operación matemática, se puede fácilmente resolver el concepto de la Prescripción. Ciudadanos Magistrados la Defensa Técnica trató de enderezar el camino proponiendo la Prescripción y fue peor, el A Quo está colocando ALCABALAS PROPIAS a los caminos a los Derechos en el presente asunto.

CAPITULO II

DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS (DETALLADOS) QUE MOTIVAN EL EJERCICIO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN. Articulo 439.5

En consecuencia constituye en definitiva EL RECURSO DE APELACION DE AUTOS el medio idóneo para lograr el restablecimiento de la situación Jurídica infringida, para así garantizar una TUTELA JUDICIAL EFICAZ, DERECHO A LA DEFENSA, pues el mencionado auto, causa un gravamen irreparable violatorio del debido proceso, por cuanto el A Quo pretende enquistarle una serie de pruebas extemporáneas al proceso, pruebas agregadas a los autos por el Ministerio Publico, donde todo indica que se reapertura el lapso de la investigación, pruebas que fabricaron a espaldas de la fase investigativa y que el A Quo no controló en la Audiencia Preliminar admitiéndolas, tales pruebas son: experticia psicológica Nro. 356 1428P-0807 de fecha 19-09-2019, experticia psicológica nro. 356-1428-P-808- 2019 de fecha 03 de octubre del año 2019, ampliación de denuncia de fecha 14-10-2019 interpuesta a la victima presunta ALBA FRANGUIYI IZZI CONTRERAS, igualmente pretenden enquistar testigos fabricados en último momento, como lo son: Entrevista a los ciudadanos: Ubeneiro Díaz de fecha 27-09-2019, Marco Aurelio Espinoza Parra de fecha 14-10-2019, Miguel Eduardo Riera Meléndez de fecha 27-09-2019.

PROSIGUIENDO: Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, EL ESCRITO PRIMIGENIO de FORMA ACUSACION en los asuntos penales LP- 02-S-2018-000612 Y LP-02-S-2018-00617 fueron consignaos por el Ministerio Publico por ante la U.R.D.D. en la fecha del 15 de julio del año 2022, escritos ANULADOS donde se le otorgo al Ministerio Publico un lapso de 30 días para corregir el escrito de Acusación Fiscal, por no estar debidamente fundamentado, por cuanto carecían de la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, NO ERA PARA QUE SE FABRICARAN COMO EN EFECTO SE HIZO PRUEBAS DE ULTIMO MOMENTO, que a las luces del derecho procesal penal las señaladas anteriormente son extemporáneas y contraviene a así lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley Especial. Los lapsos de la investigación evidentemente estaban precluidos, la anulación del escrito acusatorio era para que se corrigiera el error material y formal del escrito acusatorio. Por lo tanto al amparo de la Sentencia 1162 de fecha 11-08-2019 ha señalado que los lapsos procesales constituyen una de las garantías del debido proceso, que permite a las partes ejercer su defensa en igualdad de condiciones.

Ciudadanos Magistrados, hubiese sido el mismo tratamiento de admisión de pruebas extemporáneas del A Quo para la defensa Técnica Privada?. La respuesta a esta interrogante la tienen ustedes Ciudadanos Magistrados.

Importante señalar que para el caso de las Valoraciones Psicológicas señaladas como extemporáneas, son invalederas por cuanto en el transcurso de más de un año según la psicología del testimonio, indica que las presuntas víctimas no detentan la misma mentalidad que cuando se le practicó la experticia psicológica primigenia, es decir caso Rosalba Contreras de Izzi en la fecha del 30 de mayo del año 2018 No. 35.6-1428-P-0604-18 y caso Alba Franguiyi Izzi Contreras, igualmente valoración Psicológica de fecha 30 de mayo del año 2018, nro. 356-1428-P-0605-1.

CAPITULO III
FUNDAMENTACIÓN

Así las cosas, volviendo nuestra mirada a los hechos explicados en los Capítulos anteriores, nuestro Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas Jurisprudencias proferidas por la Sala Constitucional (vinculantes), que debe ejercer el Juez de Control de manera obligatoria, pues es el Juez de Control el funcionario encargado del cumplimiento de la fase de investigación y fase intermedia del Procedimiento Penal y le corresponde el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos: 2, 26, 49.1 y 257 en armonía con lo dispuesto en los artículos 127 de la ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, como lo así establecido en los artículos 439.1 y 439.5 del código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO IV
DEL GRAVAMEN IRREPARABLE Y DE LOS VICIOS DEL AUTO QUE SE
RECURRE.

Al amparo de lo establecido en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, del gravamen irreparable dado a los vicios en que incurrió el Ciudadano Juzgador, denunciamos VIOLACION AL DEBIDO PROCESO, DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA y por vía sucedánea VIOLACION DE LOS DERECHOS HUMANOS que asisten al Imputado, por cuanto el Tribunal no logra demostrar que NO EXISTA CABIDA PARA LA PRESCRIPCION DE LA ACCION Y ADMITIR PRUEBAS EXTEMPORANEAS.

Seguidamente Ciudadanos Magistrados, el AUTO DE APERTURA A JUICIO, es escuálido, la jurisprudencia ha reiterado que EL AUTO DE APERTURA A JUICIO debe valerse por sí mismo, se observa que en la identificación de las presuntas víctimas se transcribió “ALBA DE IZZI Y ROSALBA IZIS”, que no son las victimas presuntas para el caso sublite, pues quienes fungen como presuntas víctimas son: ROSALBA CONTRERAS DE IZZI Y ALBA FRANGUIYI IZZI CONTRERAS, por lo tanto son personas distintas. Así mismo en las pruebas admitidas no se reproducen una a una, como es el deber ser, aquí sólo se limita a una mera enunciación.
CAPITULO V
DEL DOMICILIO PROCESAL

Se fija como Domicilio Procesal: Sector el Pedregal de los Muros de Tadeo, Casa Silbo Apacible, Parroquia La Toma, Municipio Rangel del estado Bolivariano de Mérida. Teléfono contacto: 0414.5185122.

CAPITULO VI DE LAS PRUEBAS

En acatamiento a lo preceptuado en el artículo 440 de nuestro texto adjetivo penal, consignamos en este escrito:

1). Copia fotostática simple DEL AUTO aquí recurrido, dictado y publicado en la fecha del seis (02) de diciembre del año 2022. Documento que se distingue y se acompaña con la letra “A”.
2). Copia fotostática simple del acta de la Audiencia Preliminar apertura a Juicio celebrada el 29 de noviembre del año 2022. Documento que se distingue y se acompaña con la letra “B”

CAPITULO VII
PETITORIO FINAL

Por las razones de Hecho y de Derecho expuestas en los Capítulos precedentes solicito Ciudadana Presidenta y demás Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Bolivariano de Mérida, Primero: la Defensa Técnica solicita que por haberse cumplido el escrito de interposición con las exigencias legales para el tramite procedimental sobre el recurso de Apelación, se admita cuanto ha Lugar en Derecho, el presente Recurso de Apelación de Autos. Segundo: se declare ha lugar el presente Recuso de Apelación en la causa penal LP-02-S-2018-000612. Tercero: Se anule el Acta de Audiencia Preliminar de fecha 29 de noviembre del año 2022, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Cuarto: Consecuencialmente se REVOQUE el mencionado Auto. Invocamos EL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA Y ESPECTATIVA PLAUSIVE y que un Juez o Jueza distintos, de la misma categoría y competentes al que dictó el Auto, decida la Causa corrigiendo los vicios en que incurrió el Juez...(Omissis…)”.

III
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha nueve de diciembre de dos mil veintidós (09-12-2022) la representación de la Fiscalía Nonagésima Quinta (95°) Nacional de Defensa de la Mujer, dio contestación al recurso de apelación de autos, en los siguientes términos:

-CAPÍTULO IV-
PUNTO PREVIO ANTES DE LA CONTESTACIÓN DE LA ÚNICA DENUNCIA DEL RECURRENTE

En primer lugar, antes de contestar el fondo de las denuncias planteadas por el recurrente, esta Representación del Ministerio Público, debe hacer las siguientes consideraciones en relación al Recurso de Apelación, interpuesto por los apelantes:

En la revisión del escrito plasmado por la recurrente, son varios los aspectos que llaman poderosamente la atención de quien aquí suscribe, a saber, la recurrente menciona en su escrito:

(…)

Estimados Magistrados el viernes 02 de diciembre del año 2022, la DEFENSA PRIVADA, estuvo en la sede del Archivo del Circuito Judicial Penal hasta las Tres y Treinta minutos de la tarde, (03:30 PM) y no constaba en el Expediente del Auto negando nulidades planteadas por la Defensa en la Audiencia Preliminar celebrada en la fecha del 29 de noviembre del año 2022. Por ese motive consigne por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (UR.D.D) diligencia que demuestra que a las 02:53 pm, (ya que en la URDD no reciben diligencias posteriores a las 03.00 pm, según por una orden de Presidencia de este Circuito Judicial Penal), y de manera sorpresiva el día de ayer seis (06) de diciembre del año 2022, sorpresa la nuestra, que consta en el Expediente mencionado Auto negando nulidades planteadas por la Defensa en la Audiencia Preliminar, además justificando el Ciudadano Juez que motiva dicha solicitud dentro de las horas de despacho del día 02 de diciembre del año 2022, en hora 03.00 pm, situación irregular, pues hasta mi retirada de la sede del Archivo Circuito Judicial Penal de aquí de Mérida, no constaba en el expediente mencionado auto, ya! que la última pieza estuvo en mis manos hasta las tres y treinta minutos de la tarde, hora en la cual me retire de dichas instalaciones. Judiciales. Denuncia que haré de carácter formal, por los órganos correspondientes y que esta Corte de Apelaciones debe revisar la actuación J del Ciudadano Juzgador.

(...) Continúa la recurrente señalando:

ÚNICA DENUNCIA: VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y TUTELA JUDICIAL EFICAZ

En acatamiento a lo preceptuado en los artículos 26, 49,1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, respectivamente, concatenados con los artículos 12 y 127 de Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (vigente) en armonía con lo establecido en los artículos 439.1 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ponemos en evidencia ante este Tribunal los motivos que nos permitieron llegar al convencimiento de que e! medio idóneo en el caso examinado para lograr una. Efectiva Tutela Judicial dentro de los términos que lo preceptúa el artículo 26, del Debido Proceso preceptuado en el Articulo 49 y del Derecho a la Defensa preceptuado en el Articulo 49.1 de nuestro texto Constitucional, es la vía expedita de EJERCER EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, contra el Auto dictado por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, AUTO publicado en la fecha del dos (02) de diciembre del año 2022, expediente judicial: LP-02.-5-2018-Q00812, por ser violatorio de la Tutela Judicial Efectiva, del derecho a la defensa y VIOLATORIO DE DERECHOS FUNDAMENTALES QUE ASISTEN AL IMPUTADO, por cuanto denunciamos LAS TRABAS Y ALCABALAS que impone el Tribunal aquí recurrido, a los fines de que se haga Justicia Verdadera.

Honorables Magistrados, fundamentamos el artículo 439.1 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente Acción Recursiva en los siguientes términos: denunciamos como consta en las Actas de la Audiencia Preliminar celebrada en la fecha del 29 de noviembre del año 2022, donde la Defensa Técnica solicitó se ejerciera el Control Judicial sobre la INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LA PRESCRIPCIÓN, por cuanto mi representado NO RENUNCIABA A TAL INSTITUCIÓN JURÍDICA, al amparo de las Sentencias Nro. 251 del seis (06) de junio del año 2006, en armonía con las sentencias Nro. 1118 del 25 de junio del año 2001, Nro. 170 del 12 de mayo del año 2011, donde el Juez en mencionada Audiencia Preliminar declaró sin lugar el pedimento de la Defensa Técnica, alegando que existía una Jurisprudencia de la Sala Constitucional que hacia clara referencia que todos los delitos de violencia contra la mujer eran imprescriptibles, la Sala Constitucional los declaraba como delitos atroces y que el tribunal se pronunciaría en Auto Separado. Magistrados de esta Corte de Apelaciones, el A Quo estampa un escrito donde citó una serie de citas jurisprudenciales maxi marías, donde con ninguna de ellas logra hacer soporte a su criterio de negar la Prescripción, el ciudadano Juez cita en el primer momento una Sentencia que en la praxis jurídica se denominan Jurisprudencias RE COMENDATICIAS, para un caso en particular, donde la Sala Constitucional sentencia 1593 del 23 de noviembre del año 2011, hace una serie de recomendaciones a los tribunales de instancia ya las Corte de Apelaciones Sentencia jamás catalogada, valorada por la doctrina y menos en su contenido que diga que la Prescripción no se da en delitos de violencia contra la Mujer.

Continúa el recurrente señalando:

Prosiguiendo: En la sentencia Sala de Casación Penal 396 de fecha 31-03-2000, sentencia identificativa, se señala el término medio de la pena del delito tipo como base para calcular el transcurso del tiempo en materia de Prescripción, es decir señala la dosimetría, para el cálculo de la Prescripción, Sentencia el cual posteriormente fue cambiando el criterio por la Sala Constitucional.

Prosiguiendo: Con base a lo anteriormente expuesto y a lo así dispuesto en el Articulo 109 del Código Penal, se puede evidenciar la Prescripción de la Acción y en el presente caso nos encontramos en la presumible y negada comisión del delito de Acoso u Hostigamiento previsto y sancionado en el articulo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual establecía una pena de prisión de ocho a veinte meses 1 que al realizar la correspondiente operación aritmética conforme lo establece el Articulo 37 del Código Penal, el delito descrito establece como término medio de pena a cumplir de catorce meses, por lo que en aplicación del artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, estos delitos tienen señalado como Lapso de Prescripción tres (03) años, resultando que al haber transcurrido cuatro (04) años y seis meses, determinado efectivamente la Extinción de la Acción Pena!, conforme a lo así establecido en el Numeral 8 del Articulo 49 del Código Orgánico Procesal Penal, en efecto fue el pedimento de la Defensa Técnica el día que tuvo lugar la Audiencia Preliminar

Las Sentencias Sala Constitucional Nro. 1263 de fecha 08 de diciembre del año 2010 y la 486 de fecha 24 de mayo del año 2010, citadas por el A Quo son reconocidas por la Doctrina, pero no hablan de que no se puede dar la Prescripción de la Acción Penal por Prescripción. Sentencias que se tuvieron que dar por ser criterios novísimos, no sólo para Venezuela si no para Países como México, Colombia, Argentina, Brasil, donde Venezuela comparte criterios y fueron plasmados por vía de Jurisprudencia.

Continúa el recurrente señalando:

El A Quo pretendió dar respuesta equivoca, errónea, puesto que en sus términos no dieron respuesta a mi proposición., de una simple operación matemática, se puede fácilmente resolver el concepto de la Prescripción. Ciudadanos Magistrados la Defensa Técnica trató de enderezar el camino proponiendo la Prescripción y fue peor, el A Quo está colocando ALCABALAS PROPIAS a los caminos a los Derechos en el presente asunto.

(...)

En tal sentido se pregunta esta Representación fiscal, porque la defensa arguye tales señalamientos que abundan en señalamiento directo acerca de la mala fe que presume es realizada por el Órgano Jurisdiccional al tildar como de ‘‘situación irregular", la presentación de! auto fundado de la celebración de la audiencia preliminar de fecha 29-11-22, realizando incluso, señalamientos en contra del Circuito Penal por emitir ‘‘presuntas directrices" acerca del horario de recepción y/o distribución de Documentos Penales, sin incoar de manera responsable la existencia cierta y fundadas de tales "directrices" por ejemplo, en circular o memo interno que den fe acerca de las mismas, limitándose a realizar señalamientos vagos y genéricos que lejos de coadyuvar en el norte de! proceso; la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, genera obscuridad y ambigüedad en el mismo.

Por otra parte, se pregunta esta Representación fiscal, porque la defensa arguye la aplicabilidad o no de la institución “de la prescripción”?, siendo que aun nos encontramos en el desarrollo de la fase intermedia del proceso penal, y que con todo el respeto que merecen las partes presentes, pareciera olvidar la defensa la finalidad de la FASE INTERMEDIA que entre otras cosas tiene como fundamentos, los siguientes de conformidad con sentencia PACIFICA y reiterada de Sala Constitucional y: Sentencia de la SALA DE CASACIÓN PENAL, N° 520, de fecha 14-10-2008, relacionados a la finalidad de la FASE INTERMEDIA en las que entre otras cosas se señala:
"La Fase intermedia tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el juez ejerza el control de la acusación. Destacando que dicho control no es mas que la realización de un análisis de la fundamentación tactica-jurídica que son sustento del escrito acusatorio en el cual el MP solicita la apertura de Juicio Oral y Público en contra de imputado"

Tal y como se evidenció en el desarrollo de la mencionada audiencia preliminar, en tal sentido y conforme a ello, dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de juicio pleno. En tal sentido, está segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograrla depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el juez ejerza el control de la acusación. Está última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo está fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso, ciudadanos Magistrados, que en aras de ilustrar a la recurrente, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y control material de la acusación, TODO LO CUAL SE REALIZO EN FECHA 29-11-22, por el Tribunal 1ero de Control correspondiente, realizando la verificación de que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuáles tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa -, a saber, identificación del o de los imputados, así corno también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo aspecto, implica el examen de ¡os requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el juez de control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se domina la pena del banquillo, todo lo cual se efectuó y se materializo en el desarrollo de la Audiencia Preliminar de fecha 29-11-22, y así quedo evidenciado y se desprende del análisis de la utilidad, pertinencia y necesidad de cada unos de ¡os elementos de convicción que presentó esta Representación Fiscal en el escrito de acto conclusivo de Acusación.

Al respecto, es criterio en sentencia pacifica y reiterada N° 244 de fecha 29/7/2014; la audiencia preliminar es la oportunidad procesal que tienen las partes para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuánto es la fase del proceso que tiene como finalidad, la depuración y control del procedimiento pena! instaurado, todo esto, en atención al principio de control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del código orgánico Procesal penal, dónde se establece la obligación de jueces, de velar por la seguridad en e! proceso ..." (Sentencia N° 119 del 31 de marzo de 2009). Sentencia N° 244, de 29/07/2014. Sala de casación penal.

En tal sentido, si bien es cierto que la Audiencia Preliminar tiene como objeto fundamental resolver sobre la adminisibilidad o no de la acusación, ya que es cierto que esta tiene carácter CONTRADICTORIO, ello no posibilita que en la misma audiencia preliminar puedan plantearse cuestiones propias del juicio oral y público, vale decir, actos que requieran de una actividad probatoria que resulta ajena a ese momento procesal, como pareciera ser lo que pretende el recurrente al señalar que el juez debía analizar y comparar entre si los elementos de convicción, a saber: declaraciones de testigos (familiares de la victima), la denuncia propiamente, el contenido de la evaluación psicológica a objeto de resolver acerca de la admisibilidad o no de los medios probatorios, ATREVIÉNDOSE LA DEFENSA A SEÑALARA DE VIVA VOZ Y DE MANERA IRÓNICA, LOS DELITOS TIPIFICADOS EN LA VIOLENCIA, COMO “DELITOS DE BAGATELA” QUE NO REVISTEN IMPORTANCIA para LA SOCIEDAD ACARREANDO UN GASTO INFINITO PARA EL ESTADO, destacando quien aquí suscribe, que el análisis y/o valoración de los elementos de convicción, hoy medios probatorios no le compete al Juez AQUO, ya que estaríamos en presencia de funciones inherentes a un juez de juicio.

Incluso, ciudadanos Magistrados la recurrente se atreve a manifestar lo siguiente: “Esta Técnica solicitó se ejerciera el Control Judicial sobre la INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LA PRESCRIPCIÓN, por cuanto mi representado NO RENUNCIABA A TAL INSTITUCIÓN JURIDICA, al amparo de las Sentencias Nro. 251 del seis (06) de junio del año 2006, en armonía con las sentencias Nro. 1118 del 25 de junio del año 2001, Nro. 170 del 12 de mayo del año 2011, donde el Juez en mencionada Audiencia Preliminar declaró sin lugar el pedimento de la Defensa Técnica” (negrita y subrayado nuestro).

Olvidando la defensa no sólo las finalidades de la fase intermedia como ya se ilustro Ut Supra, sino que se limita a señalar un cúmulo de sentencias referidas a la institución Jurídica de la prescripción, sin especificar un mayor abundamiento al respecto que un calculo matemático, que según a su criterio debía realizarse en plena audiencia, desconociendo la defensa la Sentencia de Sala Constitucional de fecha 25-10-22, N°318 (con carácter vinculante).que establece lo siguiente:

(...) Para que pueda ser decretada la prescripción de la acción pena! como fundamento de una solicitud de sobreseimiento es necesario la demostración de un delito concreto. El orden lógico que debe seguirse al analizar el hecho punible, es fijar en primer lugar la culpabilidad del acusado para luego determinar la pena imponible, y, de ser el caso, la forma de extinción de aquella como podría ser la prescripción. (...).

Ciudadanos Magistrados, En relación a lo anterior, llama poderosamente la atención de quien aquí suscribe que la defensa en su escrito señala que "el Juez en mencionada Audiencia Preliminar declaró sin lugar el pedimento de la Defensa Técnica- alegando que existía una Jurisprudencia de la Sala Constitucional que hacia clara referencia que todos los delitos de violencia contra la mujer eran imprescriptibles, la Sala Constitucional los declaraba como delitos atroces y que el tribunal se pronunciaría en Auto Separado". PRETENDIENDO DELIBERADAMENTE HACER INCURRIR EN ERROR a los miembros de su superior despacho, a objeto de una decisión en favor de su representado, ya que el Juez en el desarrollo de la audiencia preliminar cito y fundamento, la sentencia de sala constitucional de fecha 25-10-22. NJ3is (con carácter vinculante) arriba explanada, y así quedo señalada el acta fundada de la audiencia preliminar de fecha 29-11-2022.

Por otra parte la recurrente, establece como el motivo de su recurso de apelación, que le causa un gravamen irreparable o que en todo caso que se vulneran los derechos constitucionales y legales de su defendido, asi como el principio de la Tutela Judicial Efectiva, la defensa no determinó el alcance de tal daño, en el caso concreto, de los diferentes pronunciamientos que señaló en su escrito como recurridos, se limitó simplemente a referir en forma vaga que se le causó un gravamen a su defendido o una vulneración a sus derechos constitucionales y legales, en virtud de un error inexcusable del tribunal en no valorar los elementos de convicción, que reiteramos, es una labor atribuida a una fase distinta por la que hoy se transita.

En tal sentido, y visto lo anterior es por lo que este Ministerio Público se pregunta: ¿Cuál fue el gravamen irreparable que se le causó a los imputados al realizar conforme a derecho todas y cada una de las pautas establecidas por el juez aquo en el desarrollo de la Audiencia Preliminar?. ¿Cuál fue el error inexcusable en que incurrió el tribunal al no tomar en cuenta el calculo matemático que sugirió la defensa a todo evento de obtener un sobreseimiento de la causa por la prescripción de la acción penal? ¿Es que por error inexcusable debemos entender, la declaratoria con lugar de la prescripción incoada por la defensa y su consecuente sobreseimiento?, En este orden de ideas, es imperioso preguntarnos; ¿Qué debemos entender por escrito fundado? La más reconocida doctrina ha señalado, que consiste en la formalidad de la presentación de un escrito en el que se exprese:

1. -La cita de las disposiciones legales.
2. -El agravio o perjuicio que se causa.
3. -La utilidad del recurso.
4. -EI efecto que se pretende.
5 -Atribución Legal del recurso.

De lo anterior se desprende, que el recurrente incumplió con los requisitos formales para la interposición del Recurso de Apelación de autos, en virtud que omitió por completo el señalamiento de las normas legales, así como el agravio o perjuicio que le ocasiona a su representado la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, en Materia de Violencia contra la Mujer del Estado Mérida, acordando la solicitud fiscal de la admisión tota! del escrito acusatorio y e! mantenimiento de de la medida de protección existentes en favor de las ciudadanas Victimas, por considerar que el escrito cumple con los requisitos previstos en la norma, que existe pronostico de condena y que no han variado las circunstancias que dieron inicio a la denuncia y su consecuente presentación.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No 1661 de fecha 31/10/2008, con ponencia del Magistrado Dr, Francisco Carrasquero López ha señalado lo siguiente:

“...Algunas de esas formas procesales cuyo cumplimiento es necesario para la tramitación de tos recursos en el proceso penal, están referidas a lo que en la teoría general de los recursos se denominan presupuestos de la impugnación. Tal como lo señala VÉSCOVI, esos presupuestos o requisitos se traducen en los siguientes: a) El agravio o gravamen, tal corno lo exige el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal (presupuesto subjetivo); b) La legitimación del recurrente (ligado íntimamente al primer presupuesto), el cual se vislumbra en el texto del artículo 433 eiusdem (presupuesto subjetivo); c) Que se trate de un acto impugnable, requisito éste que se encuentra recogido en el artículo 432 de dicha ley procesal penal (presupuesto objetivo); y d) El plazo, es decir, que el recurso haya sido interpuesto en la oportunidad fijada por la ley (presupuesto objetivo). Estos presupuestos o requisitos antes reseñados, serán revisados, en el supuesto de! recurso de apelación de autos en el proceso penal, por el tribunal ad quem (Corte de Apelaciones), en la fase de admisibilidad del recurso, ello según el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha fase implica la verificación de los requisitos formales antes descritos, y condiciona la entrada del recurso a su consideración de fondo. En este contexto, los requisitos antes señalados deben ser adminiculados con las causales generales de inadmisibilidad de los recursos..."

"...Entonces, en el supuesto que alguno de los cuatro presupuestos o requisitos antes reseñados no se configure en el caso concreto, el recurso deberá ser declarado inadmisible por la Corte de Apelaciones, con base en alguna de la causales de inadmisibilidad previstas en la norma antes citada...."

Asimismo, la Sala de Casación Penal con ponencia del Dr. Eladio Aponte Aponte, en Sentencia N° 519, de fecha 04-12-2009, señaló:

"....La admisibilidad constituye una etapa previa en la cual se verifican los requisitos formales como condición de la entrada de la acción o el recurso a su consideración I de fondo. Estos requisitos, explica Enrique Véscovi (Los recursos judiciales y demás medios, impugnativos en Iberoamérica, Buenos Aires: De Palma, 1988, pág. 286) se refieren generalmente a los presupuestos de la impugnación como son: el derecho de atacar el acto lesivo mediante el uso del remedio procesal intentado, la legitimación del actor o recurrente y el cumplimiento de las formalidades....”

“...En otros términos, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenida en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa....”

Ahora bien, honorables magistrados se puede observar que de lo anteriormente citado por la representación judicial del acusado, el recurrente no fundamenta su apelación conforme a las disposiciones legales, y que a los efectos de su impugnación deben atenderse las disposiciones que regulan la apelación de autos, así como no precisa los presuntos vicios en que habría Incurrido el Juez a quo; limitándose a realizar un análisis vago, acerca de las presuntas violaciones referidas a lo establecido en e! articulo 95 de la ley especial que rige la competencias, así como una presunta violación al principio de la tutela judicial, violación al derecho al Debido Proceso, e incluso actos violatorios a los derechos constitucionales del hoy imputado, todo en perjuicio de su representado, así como también alega omisión de pronunciamiento emitido por el tribunal con respecto a que el tribunal no se pronuncio sobre el fondo para decidir acerca del sobreseimiento o no de la causa, sin otorgar fundamentos de las razones de hecho y de derecho sobre vicio alguno en ría decisión de! Tribunal, lo cual puede evidenciarse en su escrito de apelación.

Resulta evidente que el recurso de apelación, supone que los casos llevados al conocimiento de la Alzada, sean correctamente planteados, en consecuencia, debe determinarse los puntos de las decisiones judiciales que se impugnan y fundarlo en los hechos y razones que lo hacen procedente; siendo incomprensible para esta Representación del Ministerio Público, que el recurrente, no señala los presuntos vicios en que incurrió el tribunal a-quo, omitiendo mencionar las normas presuntamente violadas por el tribunal que le sirvan de fundamento a su apelación.

Es menester señalar que el artículo 423 de la Texto Adjetivo Penal, señala sobre la Impugnabilidad objetiva, es decir frente a un tipo de decisión en solo se debe ejercer un tipo de recurso, aunado a ello, cuando se ejerce un recurso en el que se debe explicar y motivar lo que se está cuestionando específicamente de la decisión por el recurrente, el componente exacto, el fragmento exacto, de lo que se está cuestionando. La fundamentación del recurso obra en un componente táctico procesal que sería el señalamiento del fallo. Negrillas y subrayado propio de quienes suscriben.
Sobre este Particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro 627 de fecha 18 de Abril de 2008 con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales se ha establecido sobre este punto lo siguiente:

"... El principio de impugnabilidad objetiva es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el sistema penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal..."

Por otra parte, la Sala Penal sobre este punto ha fijado criterio en Decisión en Sentencia 059 de fecha 07 de Febrero de 2008 con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastida indicando:

“.. La facultad de recurrir; en materia penal, encuentra limitaciones legales expresas, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, es decir, la impugnabilidad esta determinada por el principio de taxatividad del recurso, ya que solo serán recurribles aquellas resoluciones judiciales cuya admisión sea permitida expresamente por la ley ( impugnabilidad objetiva) y que además haya sido propuesto el recurso por quien este legitimado para ello ( impugnabilidad subjetiva) en las condiciones de tiempo y forma determinados en el Código Procesal Penal..."

En este mismo orden de ideas el artículo 426, del citado texto adjetivo, fija los parámetros y formas de la interposición de los recursos, al establecer:

Articulo 426: "Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión".

Por su parte, el artículo 427 ejusdem, confiere a las partes el derecho a recurrir, sólo en contra de las decisiones judiciales que les sean desfavorables, pudiendo el imputado impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.

De tal manera que el ejercicio del recurso en el campo penal, está supeditado con respecto al tipo de decisiones que son recurribles (impugnabilidad objetiva), pues las decisiones sólo son recurribles por los medios y en los casos determinados por ley; y en la legitimación que quien lo propone (impugnabilidad subjetiva), debiéndose ceñir a las condiciones de tiempo y forma determinadas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Entre múltiples decisiones de nuestro Máximo Tribunal de ¡a República, podemos citar una sentencia de la Sala de Casación Penal Nro. 059, de fecha 7 de febrero de 2008, en la cual, precisó lo siguiente:

"...La facultad de recurrir, en materia penal, encuentra limitaciones legales expresas, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, es decir, la impugnabilidad está determinada por el principio de taxatividad del recurso, ya que sólo serán recurribles aquellas resoluciones judiciales cuya admisión sea permitida expresamente por la ley (impugnabilidad objetiva), y que además haya sido propuesto el recurso por quien esté legitimado para ello (impugnabilidad subjetiva), en las condiciones de tiempo y forma determinadas en el Código Orgánico Procesal Penal. Aceptar lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica, la celeridad procesal, el derecho a la defensa e, inclusive ello transgrediría el principio de legalidad procesal nullum iuditio sine praevia lege' (no hay proceso sin ley previa de cómo hacerlo) y, en definitiva al derecho a la igualdad...".

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal son causales de inadmisibilidad:

"(...) c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley."

En efecto, puede afirmarse que el derecho a recurrir no es un derecho absoluto, en el sentido que no se tiene el derecho de recurrir de cualquier decisión judicial dictada dentro del proceso, sino esencialmente, de aquellas establecidas por la ley como recurribles.

Así las cosas se puede evidenciar del recurso, que la defensa privada se limita a manifestar que el juez a quo, acuerda perse la práctica de la prueba anticipada sin haber sido solicitada por ninguna de las partes, siendo que la misma si fue solicitada por la vindicta publica en el desarrollo de la audiencia, lo cual no se encuentra sustentado en el desarrollo de la narratio de la representación fiscal previsto en el acta de la audiencia.
CAPITULO V
DE LA CONTESTACIÓN DE LAS DENUNCIAS

UNICA DENUNCIA: Alega el recurrente en su escrito de apelación lo siguiente:

(...) Por las razones de Hecho y de Derecho expuestas en los Capítulos precedentes solicito Ciudadana Presidenta y demás Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Bolivariano de Mérida, Primero: la Defensa Técnica solicita que por haberse cumplido el escrito de interposición con las exigencias legales para el tramite procedimental sobre el recurso de Apelación, se admira cuanto ha Lugar en Derecho, el presente Recurso de Apelación de Autos Segundo: se declare ha lugar el presente Recuso de Apelación en la causa penal LP-02-S-2018-000612. Tercero: Se anule el Acta de Audiencia Preliminar de fecha 29 de noviembre del año 2022, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Cuarto: Consecuencialmente se REVOQUE el mencionado Auto. Invocamos EL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA Y ESPECTATIVA PLAUSIVE y que un Juez o Jueza distintos, de la misma categoría y competentes al que dictó el Auto, decida la Causa corrigiendo los vicios en que incurrió el Juez.

(...)

Es menester señalar, que el juzgado a-quo, advierte su proceder consonó a razones de hecho y derecho; así entonces, halló entonces que concurren los requisitos para la admisión integra del escrito acusatorio presentado por la vindicta publica por encontrar llenos los extremos de los requisitos pautados en (a norma adjetiva penal, tal y como fue verificado | en el acto del ejercicio del control formal y material de la misma, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez quien preside el tribunal donde cursa el presente causa penal, determinó sustentadles elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

Por los razonamientos antes expuestos, solicitamos que la UNICA DENUNCIA, planteada por el recurrente Sea Declara Sin Lugar, en consecuencia, estima el Ministerio Público que deben matenerse el resultado de la audiencia preliminar, a saber; la admisión de la acusación, el mantenimiento de las medidas de protección y de seguridad en favor de las víctimas de autos, y el correspondiente auto de apertura a juicio.
CAPITULO VI
PETITORIO

Por las razones antes expuestas, esta Representación del Ministerio Público solicita que el recurso de apelación interpuesto por el abogado EDUARDO JOSÉ CASTILLO RAMÍREZ, Defensor Privado, actuando en representación del hoy imputado PEDRO RAFAEL GONZÁLEZ MARCANO, plenamente identificado en las actas procesales que conforman el expediente N° 1P-02-S-2018-00612, nomenclatura interna de! Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Metida, en contra de la decisión fundada en fecha 02-12-22, respecto a la celebración de la audiencia preliminar de fecha 29-11-22, así como que NO SEA ADMITIDO, y que en caso de ser admitido sea declarado SIN LUGAR el mismo, por ello en consecuencia solicitamos muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones se ratifique y se mantenga la decisión decretada al termino de la audiencia preliminar, a saber, la admisión de la acusación, el mantenimiento de las medidas de protección y de seguridad a favor de las víctimas de autos, y el correspondiente auto de apertura a juicio.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha dos de diciembre de dos mil veintidós (02/12/2022) el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, publicó decisión, cuya dispositiva señala lo siguiente:

“(Omissis…)
DISPOSITIVA
En virtud de tos razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia Penal en Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas N” 01, del Circuito Judicial en materias de delitos de violencia contra la Mujer del Estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: sin lugar las solicitud de nulidades realizada por la defensa privada del ciudadano acusado de autos plenamente identificado. SEGUNDO: se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Publico, en contra del ciudadano PEDRO RAFAEL GONZÁLEZ MARCANO por la comisión del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de las ciudadanas ALBA DE IZIS Y ROSALBA IZIS TERCERO: se ADMITE EN SU TOTALIDAD LAS PRUEBAS OFRECIDAS EN EL ESCRITO ACUSATORIO por considerarlos útiles, pertinentes y necesarios para la etapa del juicio oral, dejándose expresa constancia que tas pruebas documentales deberán ser ratificas en contenido y firma por los expertos que las suscriben, quienes rendirán testimonio en torno a las mismas, así como la TOTALIDAD DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LAS PARTES EN SU ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS CUARTO: SE ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL. QUINTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días de despacho concurran ante el Juez de Juicio SEXTO: Se insta al secretario administrativo a que remita as actuaciones y los objetos incautados al Tribunal de Juicio luego de decretada firme la presente decisión SÉPTIMO: se ratifican las medidas de protección a favor de las víctimas de autos. La presente decisión se fundamenta dentro del lapso legal correspondiente. Cúmplase… (Omissis…)”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis hecho al escrito contentivo de la apelación interpuesto en fecha siete de diciembre de dos mil veintidós (07/12/2022), por el abogado Eduardo José Castillo Ramírez, en su condición de defensor técnico privado y como tal de encausado Pedro Rafael González Marcano, en contra de la decisión dictada en fecha dos de diciembre del año dos mil veintidós (02-12-2022), por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidades realizadas por la Defensa Privada, en el asunto principal signado con el Nº LP02-S-2018-000612, seguido al encausado Pedro Rafael González Marcano, por la presunta comisión del delito de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de las ciudadanas Alba Izzi Contreras y Rosalba Contreras De Izzi. Esta Corte de apelaciones observa:

DEL PUNTO PREVIO RELATIVO A LA DENUNCIA DE FRAUDE PROCESAL

Como punto previo del escrito recursivo se percata este Cuerpo Colegiado, sobre el señalamiento de la denuncia de fraude procesal, la cual fue plasmada en los siguientes términos; “…Estimados Magistrados, el viernes 02 de diciembre del año 2022, la DEFENSA PRIVADA, estuvo en la sede del Archivo del Circuito Judicial Penal hasta las Tres y Treinta minutos de la tarde, (03:30 PM) y no constaba en el Expediente del Auto negando nulidades planteadas por la Defensa en la Audiencia Preliminar celebrada en la fecha del 29 de noviembre del año 2022. Por ese motivo consigne por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) diligencia que demuestra que a las 02:53 pm, (ya que en la U.R.D.D no reciben diligencias posteriores a las 03:00 pm, según por una orden de Presidencia de este Circuito Judicial Penal), y de manera sorpresiva el día de ayer seis (06) de diciembre del año 2022, sorpresa la nuestra, que consta en el Expediente mencionado Auto negando nulidades planteadas por la Defensa en la Audiencia Preliminar, además justificando el Ciudadano Juez que motiva dicha solicitud dentro de las horas de despacho del día 02 de diciembre del año 2022, en hora 03:00 pm, situación irregular, pues hasta mi retirada de la sede del Archivo del Circuito Judicial Penal de aquí de Mérida, no constaba en el expediente mencionado auto, ya que la última pieza estuvo en mis manos hasta las tres y treinta minutos de la tarde, hora en la cual me retire de dichas instalaciones Judiciales. Denuncia que haré de carácter formal, por los órganos correspondientes y que esta Corte de Apelaciones debe revisar la actuación del Ciudadano Juzgador…”

Ahora bien, esta Corte a los fines de dilucidar sobre la existencia del aducido fraude procesal, trae a colación lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de manera excepcional, donde ha declarado la configuración de fraudes procesales a través de pretensiones de tutela constitucional. Ello sucede en los casos donde, en actas, conste, de forma indubitable, la presencia del fraude, el cual “(…) puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.” (s.S.C. N° 908/00).

En razón a lo expuesto, esta Alzada no observa del recorrido procesal de la causa que guarda relación con la actividad recursiva, la existencia de algún vicio que haya estado dirigido a establecer un engaño o que tuviese por norte sorprender la buena fe del recurrente, pues si bien el recurrente hace un señalamiento del que refiere una presunta disparidad entre horas, relacionadas a la publicación del fallo proferido, no es menos cierto, que tal circunstancia alegada no representa un menoscabo al ejercicio del derecho a la defensa o un detrimento al debido proceso, en tanto que la decisión fue emitida y publicada dentro del lapso de los tres días a que hace referencia la Ley, tan es así, que esta Corte de Apelaciones admitió el presente recurso en fecha 13 de febrero de 2023, el cual se encuentra siendo sustanciado, lo que se traduce en el respeto y garantía a las partes, del lapso para ejercer los recursos ordinarios, contra la decisión proferida. Razón por la cual se desestima la presente denuncia por encontrarse manifiestamente infundada. Y ASÍ SE DECIDE.

Continúa el recurrente en lo que define como “ÚNICA DENUNCIA”, fundamentando en el artículo 439.1 del Código Orgánico Procesal Penal, su acción recursiva en los siguientes términos: denuncia que en las actas de la audiencia preliminar celebrada en la fecha del 29 de noviembre del año 2022, solicitó se ejerciera el Control Judicial sobre la institución jurídica de la prescripción, por cuanto su representado “NO RENUNCIABA” a la misma, “…al amparo de las Sentencias Nro. 251 del seis (06) de junio del año 2006, en armonía con las sentencias Nro. 1118 del 25 de junio del año 2001, Nro. 170 del 12 de mayo del año 2011…”, expresando que el juez en la mencionada audiencia preliminar declaró sin lugar el pedimento de la defensa técnica, alegando que “…existía una Jurisprudencia de la Sala Constitucional que hacia clara referencia que todos los delitos de violencia contra la mujer eran imprescriptibles, la Sala Constitucional los declaraba como delitos atroces y que el tribunal se pronunciaría en Auto Separado…”. De acuerdo con el recurrente, “…el A Quo estampa un escrito donde citó una serie de citas jurisprudenciales maxi marías, donde con ninguna de ellas logra hacer soporte a su criterio de negar la Prescripción, el ciudadano Juez cita en el primer momento una Sentencia que en la praxis jurídica se denominan Jurisprudencias RE COMENDATICIAS, para un caso en particular, donde la Sala Constitucional sentencia 1593 del 23 de noviembre del año 2011. hace una serie de recomendaciones a los tribunales de instancia y a las Corte de Apelaciones, Sentencia jamás catalogada, valorada por la doctrina y menos en su contenido que diga que la Prescripción no se da en delitos de violencia contra la Mujer…”.

Al respecto, la Corte observa:

La prescripción, constituye una figura de la ley sustantiva penal, cuyo objetivo es poner fin al ejercicio del ius puniendi que tiene el Estado, tanto para perseguir los hechos que el legislador cataloga como delictivo, como para penar a los criminales sobre los cuales ya existe una sentencia definitivamente firme, en el primer caso hablamos de prescripción de la acción penal y en el segundo de prescripción de la pena.

En ambos casos el efecto jurídico que se deriva de la prescripción penal, dependiendo del momento procesal en que opere tal institución, es la prohibición por mandato legal de perseguir judicialmente los delitos o de ejecutar las penas impuestas a los criminales. El Dr. Jorge Longa en su obra Código penal Venezolano, ha señalado con relación a la prescripción penal lo siguiente:

“... La prescripción penal no es otra cosa que la extinción, por el transcurso del tiempo, del ius puniendi del Estado, es decir, la pérdida del poder estatal de castigar en sus dos manifestaciones: la de perseguir los hechos punibles como es el caso de este artículo (prescripción de la acción penal) y la de penar a los delincuentes (prescripción de la pena). En consecuencia una vez verificada la prescripción penal, no es jurídicamente posible, según el momento en que se produzca, la persecución judicial de los delitos o la punición de los autores, lo que en otras palabras quiere decir que la prescripción impide la instrucción procesal (en el comienzo o continuación) o la imposición de la sanción...”.

Ahora bien, decantado el recurso de apelación bajo análisis y la decisión impugnada, constata esta Alzada que el punto neurálgico a decidir se encuentra circunscrito a determinar, si tal decisión se encuentra ajustada a la ley o si por el contrario, incurrió en el vicio delatado por el recurrente, para lo cual se hace indispensable hacer las siguientes consideraciones:

En relación a la prescripción de la acción penal, el Código Penal distingue dos formas, la primera, es la prescripción ordinaria y se encuentra prevista en el artículo 108 del indicado Código, el cual desarrolla a su vez una serie de términos de tiempo, cuya duración va a depender de la menor o mayor cantidad de años de pena que tenga asignado el respectivo delito, así como de la naturaleza de la misma -presidio, prisión, arresto o multa-. En este caso, lo que se examina es el delito cuando su acción para sancionarlo ha prescrito, con anterioridad a la iniciación del proceso y por ende de los actos procesales que la interrumpen. La segunda forma de prescripción de la acción penal, es la prescripción judicial o extraordinaria, que se encuentra regulada en el artículo 110 del Código Penal, y al igual que la prescripción ordinaria, también toma en consideración el quantum y la naturaleza de la pena, pero presenta dos lineamientos de orden legal que la distinguen de la prevista en el artículo 108, el primero, va referido a que esta forma de prescripción se examina únicamente cuando existe un proceso que se está tramitando o está en curso, con ocasión del delito cometido, y el segundo, consecuencia inmediata del anterior, que va referido a la presencia de una serie de actos o actuaciones de naturaleza procesal que interrumpen y en consecuencia desaparece el tiempo que a los efectos de la prescripción ordinaria, se venía computado, lo que genera necesariamente un nuevo cómputo a partir del acto de interrupción.

En este sentido, el artículo 110 del Código Penal prevé:

“Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si este se fugare.
Interrumpirá también la prescripción el auto de detención o la citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan; pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.
Si establece la ley un término de prescripción menor de un año quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción interrumpida, no se dictare sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.
La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción.
La interrupción de la Prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aún cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieran sino a uno”.

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 02/08/2014, Exp. Nº RC06-139 ha señalado en relación a la prescripción ordinaria y la prescripción judicial, lo siguiente:

“(…) PRESCRIPCIÓN ORDINARIA
Para calcular el lapso de la prescripción ordinaria de la acción penal, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 396, del 31 de marzo de 2000. (Caso: Raúl Eduardo Zambrano Lozada y otros), decidió:
“…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”.
El artículo 108 ordinal 3° del citado texto sustantivo penal, que consagra la prescripción ordinaria estipula:
“Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:… Por siete años, si el delito mereciere pena de presidio de siete años o menos…”.
Tomando en consideración el término medio de las penas asignadas a los delitos de formación de acto falso y falsa atestación de funcionario público, tipificados en los artículos 317, segundo aparte y 318 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, el término para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal es de siete (7) años.
En el caso bajo análisis, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como Tribunal de Reenvío estableció que los delitos imputados consistían en un solo hecho, materializado el 28 de octubre de 1991. Y al respecto, el artículo 109 del Código Penal regula:
“Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho”.
Por otra parte, el lapso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, está sujeto a interrupción, tal como lo indica el artículo 110 del Código Penal (vigente para esa fecha), que dispone:
“…Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…”.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1118, del 25 de junio de 2001, estableció:
“…El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción… 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción…”.
De acuerdo con lo expuesto y según las disposiciones legales in commento, desde el 28 de octubre de 1991, fecha a partir de la cual debe comenzar a contarse el lapso de la prescripción, en esta causa, no ha transcurrido el tiempo de siete (7) años, exigido en el artículo 108 (ordinal 3°) del Código Penal derogado, para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, ya que en dicho período, ocurrieron actos interruptivos de la prescripción, señalados expresamente en el artículo 110 eiusdem.
PRESCRIPCIÓN JUDICIAL
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la referida sentencia N° 1118 del 25 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, también dejó sentado lo siguiente:
“El comentado artículo 110 del Código Penal (…) garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110 prescripción (…) y este término no puede interrumpirse. Mas bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial…”.
De igual forma, la Sala de Casación Penal, respecto al cálculo de la prescripción judicial, en sentencia N° 569 del 28 de septiembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol de León, indicó:
“…El cálculo de la prescripción judicial no puede realizarse desde cada interrupción sino desde la fecha de comisión del delito, establecido como está para controlar la administración de justicia oportuna…”.

De acuerdo con la doctrina y criterio jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, la prescripción ordinaria se distingue de la judicial, pues en el primer caso, lo que se examina es el delito cuando su acción para sancionarlo ha prescrito, con anterioridad a la iniciación del proceso y por ende de los actos procesales que la interrumpen; mientras que en la prescripción judicial se examina únicamente cuando existe un proceso que se está tramitando o está en curso, con ocasión del delito cometido.

Precisado lo anterior, procede esta Alzada a analizar la decisión impugnada, de la cual se extrae el punto sobre el recae la apelación y que textualmente se copia:

“(Omissis…)

En relación a la solicitud que antecede, este tribunal una vez revisada exhaustivamente las actuaciones considera pertinente resaltar el deber que recae en este jurisdicente de decretar la prescripción inclusive de oficio cuando verdaderamente prospere, situación que NO aplica al caso de marras, la sentencia emanada de la Sala Constitucional N” 1593, del 23 de noviembre de 2011, dejó sentado lo siguiente.

“Es centeno de la Sala Constitucional, en forma reiterada y pacífica, que la prescripción de la acción penal es de orden público, por lo que tanto los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal y las CORTES de Apelaciones pueden declarar, de oficio, el sobreseimiento de causa, por extinción de la acción penal, en las causas que estén sometidas a su conocimiento, En efecto, esta Máxima Instancia Constitucional ha señalado que la prescripción de la acción penal interesa al orden público, toda vez que es una institución procesal que no solamente está vinculada al mero interés del procesado, sino también está relacionada con el orden social. (Negritas del tribunal).

Ahora bien, con relación a la prescripción extrajudicial de conformidad a lo establecido en el artículo 108, la Sala de Casación Penal, en sentencia N” 396, de fecha 31-03-2000, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, estableció los requisitos indispensables para poder computar la prescripción ordinaria establecida en el artículo 108 del Código Penal, indicando que:

” La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes” (Negritas del tribunal)

Así mismo, el artículo 110 del citado Código, establece las condiciones que debe cumplirse en el proceso penal para que prospere la prescripción extra judicial, y el tempo de la prescripción aplicable cable, en caso de delitos como el qué nos ocupa se encuentra establecido en el numeral 5 del artículo 108 del Código Penal, esto es tres (3 años y la mitad del mismo es un año (1) y seis (6) meses lo que da un total de cuatro (4) años y seis (6) meses que es el tiempo necesario para que opere la prescripción extraordinaria o judicial, a tenor de los establecido en el atado artículo 110 del Código Penal, situación que NO prospera en el presente caso motivo por el cual este juzgador debe declarar sin lugar la presente solicitud Así se decide .

Es propicia la oportunidad para recordar la aplicabilidad de la sentencia N” 62 de fecha 18-02-2011, donde la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán establece que “… los jueces y juezas de la República que conozcan de delitos de violencia contra la mujer deben ser cuidadosos al decretar nulidades absolutas, para evitar que dichos delitos queden impunes, así como el hecho de que la victima pueda verse sometida nuevamente a enfrentar hechos relacionados con su integridad física y mental...(Negritas del tribunal).

Igualmente la Magistrada Zuleta integrante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1263 Fecha 08-12-2010, dejo sentado que: .

“…los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia de violencia contra la mujer deben instruir los procesos penales de forma tal que propendan a demostrar la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como autores o participes, imponiendo inmediatamente las medidas de protección y de segundad que el caso amerite, así como también deben estar atentos a la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional para lograr la protección debida a las mujeres víctimas de la comisión de estos delitos, tomando en cuenta que el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, expresa textualmente que “…El Estado tiene la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegura el cumplimiento de esta Ley y garantizar los Derechos Humanos de las Mujeres víctimas de violencia ."(Negritas del tribunal).

Así mismo, la Sala Constitucional en Sentencia N* 488. Fecha 24-05-2010 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció que:

“.. los jueces y operadores Jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de Jas creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección en favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial . “(Negritas del tribunal)... (Omissis…)”.

Del extracto anterior, colige esta Alzada que el a quo declaró sin lugar la solicitud de prescripción incoada por la defensa, por considerar que “…el artículo 110 del citado Código, establece las condiciones que debe cumplirse en el proceso penal para que prospere la prescripción extra judicial, y el tiempo de la prescripción aplicable, en caso de delitos como el qué nos ocupa se encuentra establecido en el numeral 5 del artículo 108 del Código Penal, esto es tres (3 años y la mitad del mismo es un año (1) y seis (6) meses lo que da un total de cuatro (4) años y seis (6) meses que es el tiempo necesario para que opere la prescripción extraordinaria o judicial, a tenor de los establecido en el citado artículo 110 del Código Penal, situación que NO prospera en el presente caso motivo por el cual este juzgador debe declarar sin lugar la presente solicitud Así se decide”.
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte verificar si en el presente caso ha operado o no la prescripción judicial o extraordinaria y en tal sentido observa que, el delito por el cual se acusa al ciudadano Pedro Rafael González Marcano, es el tipo penal de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de las ciudadanas Alba Izzi Contreras y Rosalba Contreras De Izzi (vigente al momento de la ocurrencia de los hechos), el cual establece una pena de ocho (8) a veinte (20) meses de prisión, siendo el término medio de la pena que corresponde a dicho delito, de catorce (14) meses de prisión, conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal.
La Sala de Casación Penal, ha establecido de manera reiterada que:
“(…) en cuanto al cálculo de la prescripción por extinción del transcurso del tiempo del ‘ius puniendi’ del Estado, que a tales efectos debe tomarse en cuenta el término medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable, según el artículo 37 del Código Penal (…)”. (Sentencia N° 385, del 21 de junio de 2005).
Asimismo, la ley sustantiva penal contempla la figura procesal de la prescripción, en los artículos 108 y 110 de la manera siguiente:
“Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: (…) 5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República (…)
Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.
Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal (…)”.

De acuerdo a lo expuesto, el tiempo de la prescripción aplicable, en caso de delitos como el que nos ocupa con pena de prisión de catorce (14) meses en su término medio o lo que es igual a un (1) año y dos (2) meses de prisión), es de tres (3) años; y la mitad del mismo es un año (1) y seis (6) meses; lo que da un total de cuatro (4) años y seis (6) meses, que es el tiempo necesario para que opere la prescripción extraordinaria o judicial. Para este tipo de prescripción debe tomarse en cuenta que, sólo se requiere el transcurso del tiempo -que no se interrumpe-, además, que esa prolongación del proceso no sea por causas imputables al procesado (sin culpa del reo).

En tal sentido, la Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 747, de fecha 21 de diciembre de 2007, ha señalado lo siguiente:
“(…) nuestra ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria en el artículo 108, cuyo curso puede ser interrumpido y que nuevamente comenzará a computarse desde el día de la interrupción conforme al lapso previsto en el citado artículo y la prescripción extraordinaria o judicial que se encuentra contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 eiusdem y es aquella que se verifica por el solo transcurso de un tiempo determinado, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción (…) Cuando ocurre alguno de los actos previstos en el artículo 110 del Código Penal, se interrumpe el curso de la prescripción y a partir de esa fecha se abre un nuevo lapso de prescripción, pero ello sólo procede para la prescripción ordinaria de la acción penal ya que tales actos interruptores no surten su efecto cuando se dan los supuestos de la denominada prescripción judicial, que se configura ‘cuando el juicio, sin culpa del reo, se prolongara por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo’ (…)”. (Destacado agregado).

Conforme a lo expuesto, la prescripción judicial es una garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, que exige el seguimiento de un proceso o juicio sin dilaciones indebidas y constituye un límite al poder punitivo del Estado, de allí que, la interpretación de las normas que regulan la materia debe hacerse de manera cónsona con los derechos y garantías establecidos a su favor.

Asimismo, en cuanto al momento a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso para que opere la prescripción judicial o extraordinaria, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:
“(…) la fecha para comenzar a computar el lapso de la extinción de la acción penal, llamada ‘prescripción judicial o extraordinaria’ es desde 2 de febrero de 2006, pues desde esa fecha se verificó la imputación de la prenombrada ciudadana al ser entrevistada en la sede del Ministerio Público en calidad de imputada y efectivamente pudo gozar de forma plena y cabal de su legítimo derecho a la defensa, considerando que es desde la imputación en el procedimiento ordinario y de aprehensión por flagrancia, cuando un ciudadano o ciudadana se inserta como sub iudice en el proceso penal actual, pudiendo ejercer en forma plena y cabal su legítimo derecho a la defensa (…). En definitiva de cara al proceso penal actual, el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal debe iniciarse a partir del momento en que el procesado, encausado o inculpado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que en su condición de imputado a él le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, puede examinarse si ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción o si el juicio se ha prolongado por causas no imputables a dicho encausado (…)”. (Sentencia N° 1177, de fecha 23 de noviembre de 2010). (Resaltado agregado).

Ahora bien, a fin de determinar si la conclusión decisoria del a quo se encuentra ajustada a la ley, resulta necesario revisar las actuaciones del caso principal, constatándose en primer término, que los hechos dieron lugar a la apertura de la investigación, toda vez que en fecha, 28 de mayo del año 2018, la ciudadana Rosalba Contreras De Izzi interpuso denuncia por ante la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, manifestando que el ciudadano Pedro Rafael González Marcano, quien es su vecino, ingresó sin consentimiento a la vivienda de la ciudadana Alba lzzi, quien es hija de la víctima, al salir la ciudadana Rosalba Contreras De Izzi de su vivienda observa lo que estaba pasando con su hija, este ciudadano tomó su teléfono celular y comenzó a grabar a la víctima en el presente caso, haciendo gestos de burla y tocándose sus partes Íntimas, a su vez, le gritaba a la ciudadana Rosalba Contreras De Izzi que estaba loca, y que no tenía voz ni voto en esa calle; también le manifestó el ciudadano Pedro Rafael González Marcano a la ciudadana víctima que él tenía unas cámaras de seguridad en dirección a la residencia de esta ciudadana y que él sabía cada paso a seguir de la ciudadana Rosalba Contreras De Izzi como de toda la familia, manifestándole que se cuidara porque iba a saber quién es Pedro Rafael González Marcano. De acuerdo con la denunciante y las diligencia de investigación practicadas por el Ministerio Fiscal estas acciones del ciudadano Pedro Rafael González Marcano han sido reiteradas, puesto que denuncia la ciudadana Rosalba Contreras De Izzi, que cada vez que ella transita por el frente de la propiedad del aquí imputado, él se da a la tarea de sacar su teléfono celular y grabarla, así como, usar a sus perros para que y ataquen, asusten y acosen a la ciudadana víctima, constantemente la vigila, la perturba, la acosa. En fecha, 21 de noviembre de 2018, la ciudadana Rosalba Contreras De Izzi consigna escrito de denuncia por ante la Fiscalía Superior manifestando que el ciudadano Pedro Rafael. González Contreras, enciende las alarmas de seguridad que tiene en su vivienda con toda la intención para perturbar la tranquilidad emocional y psicológica de la aquí víctima, ya que tas constantes burlas y el hostigamiento han sido reiterados.

En fecha, 14 de octubre de 2019, interpone denuncia la ciudadana Rosalba Contreras De Izzi, por ante la Fiscalía Décima Séptima manifestando que a partir del mes de abril del año 2019 el ciudadano Pedro Rafael González Marcano, continúa arremetiendo en contra de su persona, que donde la ve la ofende y la humilla con palabras obscenas y vejatorias, le saca la lengua haciendo gestos obscenos, le ha escupido la cara, constantemente la vigila, cuando la ciudadana víctima se traslada hasta la residencia de su hija, el ciudadano Pedro Rafael González Marcano, la intimida, la acosa, la persigue, toma su teléfono celular y la graba, también le toma fotografías encontrándose la ciudadana en el interior de su residencia. Manifiesta la víctima que en fecha, 04 de julio de 2019, el ciudadano en compañía de su esposa y dos funcionarios de la policía se acercaron hasta la residencia de la ciudadana Alba lzzi donde se encontraba la ciudadana Rosalba Contreras De |zzi, y el encausado continuó con las presuntas acciones en contra de esta ciudadana, violentando así las medidas de protección y seguridad impuestas a favor de la víctima. En fecha 21 de junio de 2019, se practicó por experto profesional Experticia Fijación de Imágenes y Transcripción de Audio N” 89700-067-DC-840 de un teléfono celular específicamente dos videos donde en la transcripción de audio e imágenes se describe lo que el Ministerio Fiscal define como un acoso constante del ciudadano Pedro Rafael González Marcano en contra de la ciudadana Rosalba Contreras De Izzi, ya que encontrándose esta si ciudadana en compañía de sus dos hijas cuando el ciudadano las abordó y les tiraba besos, aunado a esto, los testigos presenciales manifiestan en sus entrevistas la actitud agresiva, amenazante, desafiante del ciudadano Pedro Rafael González Marcano así Como los constantes acosos y palabras obscenas en contra de la ciudadana Rosalba Contreras.

En fecha 30 de mayo de 2019 (folios 161 al 162) el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, celebró audiencia de imputación en el caso penal Nº LP02-S-2018-000612, en la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad de la imputación planteada por la defensa privada siendo imputado el encausado por la comisión del delito de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Alba Franguiyi Izzi Contreras, por lo cual se ordena la remisión de las actuaciones a la sede Fiscal, a los fines que presente el acto conclusivo a que haya lugar.

En fecha 30 de mayo de 2019 (folios 521 al 523) el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, celebró audiencia de imputación en el caso penal Nº LP02-S-2018-000617, en la cual se admite la imputación fiscal en contra del encausado de autos por la comisión del delito de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Rosalba Contreras de Izzi, por lo cual se ordena la remisión de las actuaciones a la sede Fiscal, a los fines que presente el acto conclusivo a que tuviere lugar.

En fecha 15 de noviembre de 2022, el A quo, ordena oficiar al Tribunal de Control, Audiencia y Medidas N° 02 del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer a los fines que se sirva remitir la causa principal signada con bajo la nomenclatura LP02-S-2018-000612, fijándose audiencia preliminar para el día martes 29 de noviembre 2022 a las 11:00 de la mañana. Teniendo lugar en la referida fecha en la cual se ordena la apertura a Juicio Oral y Público, por el tipo penal supra descrito.

Atendiendo esta premisa, se verifica de las actuaciones cursantes en la causa principal, que efectivamente no ha habido actos interruptivos de la prescripción judicial en el presente caso.

Así pues, se verifica que desde la fecha en que fue imputado el encartado de autos en ambas audiencias de imputación, celebradas en fecha 30/05/2019, momento este en que debe empezar computarse la prescripción, conforme lo establece el artículo 110 del Código Penal, hasta el día 29/11/2022, oportunidad en que el a quo emitió su pronunciamiento, transcurrieron TRES (03) AÑOS Y SEIS (6) MESES.

Ahora bien, en relación a la referida prescripción judicial, a la presente fecha en la que esta Alzada procede emitir pronunciamiento ha transcurrido TRES (03) AÑOS Y NUEVE (9) MESES Y VEINTE (20) DÍAS, lapso que no supera los cuatro (04) años y seis (06) meses, requeridos por la ley para que se produzca la prescripción judicial de la acción a los fines de la persecución del delito presuntamente cometido por el ciudadano Pedro Rafael González Marcano, lo que fuerza a concluir, que ciertamente no ha operado en el presente proceso la prescripción judicial, por lo que en criterio de esta Alzada, el argumento del a quo, de declarar sin lugar la solicitud de prescripción judicial, se encuentra ajustado a derecho, lo que conlleva obligatoriamente a esta Alzada a declarar sin lugar la actividad recursiva interpuesta, y así se decide.

En lo relacionado a lo alegado por el recurrente en cuanto a que: “…el mencionado auto, causa un gravamen irreparable violatorio del debido proceso, por cuanto el A Quo pretende enquistarle una serie de pruebas extemporáneas al proceso, pruebas agregadas a los autos por el Ministerio Publico, donde todo indica que se reapertura el lapso de la investigación, pruebas que fabricaron a espaldas de la fase investigativa y que el A Quo no controló en la Audiencia Preliminar admitiéndolas, tales pruebas son: experticia psicológica Nro. 356 1428P-0807 de fecha 19-09-2019, experticia psicológica nro. 356-1428-P-808- 2019 de fecha 03 de octubre del año 2019, ampliación de denuncia de fecha 14-10-2019 interpuesta a la victima presunta ALBA FRANGUIYI IZZI CONTRERAS, igualmente pretenden enquistar testigos fabricados en último momento, como lo son: Entrevista a los ciudadanos: Ubeneiro Díaz de fecha 27-09-2019, Marco Aurelio Espinoza Parra de fecha 14-10-2019, Miguel Eduardo Riera Meléndez de fecha 27-09-2019.

Sosteniendo el recurrente que “…NO ERA PARA QUE SE FABRICARAN COMO EN EFECTO SE HIZO PRUEBAS DE ULTIMO MOMENTO…”, pues en su criterio las pruebas señaladas son extemporáneas y contravienen a así lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley Especial, estimando que los lapsos de la investigación evidentemente estaban precluidos y que la anulación del escrito acusatorio era para que se corrigiera el error material y formal del escrito acusatorio.

Al respecto, el a quo dio contestación en la recurrida en cuanto este particular en los siguientes términos:

Ante la solicitud previamente descrita, este juzgador vista la posible “confusión” generada por las distintas acusaciones presentadas objetos de nulidad cada una de ellas, debo ilustrar a la defensa que la acusación objeto de revisión en el presente acto, fue presentada por la representación fiscal en fecha 26-11-2021 la cual corre inserta a los folios 876 al 905, y las diligencias de investigación objeto de impugnabilidad en su solicitud son realizadas con mucho tiempo de antelación al acto conclusivo presentado, y que mal pudiera quien acá decide, no admitir las mismas, toda vez que, son realizadas e incorporadas en la acusación de manera licita bajo el principio de libertad y licitud probatoria, establecido en los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el 182 ejusdem establece que,

“Salvo disposición en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley… Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho e una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ye practicadas…” (Negritas del tribunal).

Referido lo anterior, este tribunal garantizando el debido proceso y la tutela judicial efectiva que le asiste a las partes, considera importante indicar lo establecido en sentencia emitida por la Sala Constitucional en sentencia N* 757 de fecha 5 de abril de 2006, el cual plasmó lo siguiente:

“…El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado” (Negritas del tribunal).

Igualmente, en cuanto al debido proceso Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo, en su obra El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp 69 y 70, indico que.

“El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación at poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados…” (Negritas del tribunal).

Así mismo, según Borrego Carmelo, en su obra La Constitución y el proceso penal Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332, afirmo que:

“…el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal mulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…” (Negritas del tribunal).

En consecuencia a lo antes expuesto, es por lo que este tribunal declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa del ciudadano PEDRO RAFAEL GONZÁLEZ MARCANO, Así se decide…”

Esta Corte de apelaciones de la revisión exhaustiva del asunto principal N° LP02-S-2018-000612, logra observar que a los folios 236 al 239, riela inserto auto acordando la nulidad del escrito acusatorio que riela a los folios 167 al 172 en los siguientes términos:

“….Al carecer el escrito acusatorio antes mencionado de por lo menos uno de los requisitos fundamentales y determinantes como lo es la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, razón por la cual, el fiscal del Ministerio Publico está en la obligación de expresar en el acto conclusivo de manera clara los hechos que motivaron la acusación del ciudadano PEDRO RAFAEL GONZÁLEZ MARCANO, considera este Juzgador que no se le puede otorgar valor jurídico-penal alguno, pues el mismo se encuentra viciado, y estando el presente caso en fase intermedia, mal pudiese éste operador de justicia una vez celebrada la audiencia preliminar admitir tal acusación, toda vez que, no se puede determinar como saneable el vicio a que se contrae al acto conclusivo aquí analizado, por parte de la representación fiscal por cuanto se trata de violación a los derechos fundamentales, que en ningún momento pueden ser calificados como “meros formalismos“, ya que se trata precisamente del irrespeto no solo de normas constitucionales sino también de principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico y que son la columna vertebral del Estado venezolano.

Es necesario destacar que la instructiva de cargos, es exclusiva de la fase investigativa la cual es dirigida por la representación fiscal, y para que sea incorporada en el proceso de manera licita, es necesario que cumpla con todas las formalidades de ley, una de ellas es la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que le atribuye, así como los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; vinculados con el imputado al cual se acusa, y la carencia de los hechos claros, precisos y circunstanciados objeto de debate vicia la actuación de nulidad; razón por la cual el fiscal del Ministerio Publico está en la OBLIGACION de expresar en el acto conclusivo los hechos de manera clara y los motivos por los cuales tales elementos le producen el convencimiento de que se perpetuo un hecho punible y de que el imputado participio en el mismo, tal cual lo indica Armenta (2003, p.224) que:

“la principal función que cumple la fase intermedia es, precisamente, decidir si la acusación parece fundada o verosímil, de manera que pueda tenerse por probable la imposición de una pena” (negrita del Tribunal).

En el caso de marras, creó una inseguridad jurídica en el proceso, la cual no puede convalidar este tribunal; pues de hacerlo se verían afectadas garantías procesales, trascendiendo a la violación del derecho de una de las partes, rompiendo la estructura básica del proceso, específicamente las contenidas en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, lesionaría el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y finalidad del proceso, ya que se configura un vicio procedimental que afectó al Imputado como sujeto procesal, cuya violación hace necesario anular el escrito acusatorio realizado por la representante fiscal en la presente causa en contra del ciudadano PEDRO RAFAEL GONZALEZ MARCANO, pues dichos actos con la omisión antes señalada, se erige en un acto viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

(…)Por todo lo expuesto, se considera inoficioso e improcedente pronunciarse este juzgador de las solicitudes realizada por la defensa privada, salvo las contestadas y fundadas en la audiencia preliminar, toda vez que, éste Tribunal decreta la Nulidad del escrito acusatorio presentado en fecha 15-07-2019 inserto al folio 167 al 172, motivado a que no cumple con el requisito establecido en el artículo 308.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Se insta al Ministerio Publico que en un lapso de veinte días (20) días a partir de la fecha que conste el recibido de las actuaciones en el despacho fiscal para que presente el acto conclusivo que ha bien considere Y ASI SE DECIDE…”

Al respecto esta Alzada precisa que el a quo mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2019, estimó procedente el la nulidad del escrito acusatorio en el cual funge como víctima la ciudadana Alba Izzi Contreras, presentado ante la URDD de esta sede Judicial, en fecha 15/07/2019, motivado a que no cumple con el requisito establecido en el artículo 308.2 del Código Orgánico Procesal Penal, instando al Ministerio Público a que en un lapso de veinte días (20) días a partir de la fecha que conste el recibido de las actuaciones en el despacho fiscal, presente el acto conclusivo que a bien considere, lo que no comporta para el Ministerio Público traer nuevos elementos de convicción a los fines de ser ofrecidos en el escrito acusatorio, pues no se ha retrotraído la causa a una fase ya precluida como es la de la investigación.

En fecha 30 de agosto de 2019 el jurisdicente mediante auto decreta la nulidad del escrito acusatorio donde figura como víctima la ciudadana Rosalba Contreras De Izzi, presentado en fecha 15-07-2019, inserto al folio 132 al 138 (actualmente 533 al 538), motivado a que no cumple con el requisito establecido en el artículo 308.2 del Código Orgánico Procesal Penal, instando al Ministerio Público, para que en un lapso de treinta días (30) días a partir de la fecha que conste el recibido de las actuaciones en el despacho fiscal, presente el acto conclusivo que considere, sin que tal reposición implique la práctica de nuevas pruebas.

En fecha 16 de agosto de 2021, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en la oportunidad de celebrarse audiencia preliminar emite el siguiente pronunciamiento: “… Haciendo control judicial de las presentes actuaciones de conformidad al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta juzgadora que evidentemente la ciudadana fiscal representante de la Fiscalía Decima Séptima Abogada Karilys Verdi, fue recusada en fecha 04/10/2019, presentando la misma acusación en fecha 16/10/2019, para la causa LP02-S-2018-000617 y en fecha 17/10/2019 para la causa LP02-S-2018-000612, es por esta razón que este Tribunal Anula las dos acusaciones de conformidad con el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, motivado a que la misma no se encontraba legitimada para presentar dichas acusaciones, ya que se observa que la Fiscalía Superior había designado había designado a la Fiscalía Segunda para que siguiera conociendo en dicho proceso en sustitución de la fiscal recusada, mientras fuese designado representante de la Fiscalía Nacional…” Situación que tampoco lleva consigo la reapertura de una etapa precluida como lo es la fase de investigación.

Ahora bien, de las actuaciones enunciadas precedentemente, se observa que el Tribunal de Instancia generó un estado de indefensión al imputado, por cuanto, en el desarrollo de la audiencia preliminar, admitió medios de prueba ofrecidos a través del escrito acusatorio, que no habían sido promovidos en las primeras acusaciones fiscales, pese a haber concluido la etapa de investigación.

Al respecto, este Cuerpo Colegiado debe advertir que, una vez presentada la acusación, si el Ministerio Público estima necesario cambiar algún aspecto de la misma, debe hacerlo según las reglas establecidas por supletoriedad del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 123 de la ley especial. A tenor de lo siguiente:

“(…) Facultades y cargas de las partes
Artículo 311:. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar.”

Del texto legal transcrito precedentemente, se puede inferir que la representación Fiscal, estaba en la obligación de presentar por escrito los cambios que tuviera a bien realizar en su acusación, a fin de garantizar al imputado, la oportunidad de preparar suficientemente su defensa en la audiencia preliminar y ejercer así, los medios que considerare pertinentes para ello.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1242 del 16 de agosto de 2013 esgrimió lo siguiente:
“(…) Al respecto, advierte la Sala que de las actuaciones procesales se puede evidenciar que dicho informe balístico no fue propuesto en la acusación fiscal, ni en el escrito de medios de prueba complementarios, presentado con posterioridad por el Ministerio Público.
Sin embargo, durante la audiencia preliminar el Ministerio Público ratificó la acusación presentada contra el accionante, pero abandonó la calificación jurídica atribuida a los hechos presuntamente realizados por el mismo, esto es, “haber girado instrucciones” a otras personas para la comisión del delito, en cuanto a la autoría como grado de participación e introdujo una modificación al acusar al accionante por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración, pero ahora como “cómplice necesario” en la ejecución de los referidos delitos, lo que implica, a criterio de esta Sala, un cambio en la calificación jurídica que no fue anunciado ni motivado por la Vindicta Pública.
Sobre este aspecto, esta Sala precisa que, una vez presentada la acusación fiscal, el Ministerio Público no puede introducir en la audiencia preliminar cambios en la misma, excepto los establecidos en los cardinales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales no se encuentra prevista la modificación de la calificación jurídica de los hechos atribuidos al imputado, por los cuales fue acusado, pues dicho acto está previsto para permitir a las partes la formulación de sus alegatos de forma verbal, garantizar la oralidad en el proceso penal y la inmediación del juez.
De allí que, en dicha oportunidad, el Ministerio Público debe exponer oralmente la acusación ya presentada y ratificar su contenido, mas no puede introducir ningún cambio al margen de la ley, pues ello se traduciría en el menoscabo del derecho a la defensa de la parte acusada, quien sería sorprendida con elementos desconocidos que no constaban en las actuaciones procesales y, por ende, necesitaría preparar y adaptar su defensa respecto de lo incorporado.
En el caso de autos, la Sala estima que el cambio de calificación jurídica en el nuevo grado de participación atribuido al imputado en la audiencia preliminar por parte del Ministerio Público perjudicó al mismo, al introducir en esa oportunidad una modificación no prevista en la ley procesal penal que afectó directamente la posibilidad de ejercer de forma plena su defensa sobre lo nuevo y de las implicaciones que esto habría podido tener, habiéndose preparado para desvirtuar la acusación fiscal presentada el 13 de agosto de 2010, lo cual lo colocó en una posición de desventaja respecto del titular de la acción penal que, sin lugar a dudas, constituye una violación de su derecho al debido proceso y a la defensa.(…)”

De allí que, estima esta Corte que la actuación del Ministerio Público y del Tribunal de Control en la audiencia preliminar, al haber presentado y validado respectivamente, pruebas surgidas posteriormente a la presentación de la acusación, sin haberse seguido las reglas conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de advertir expresamente al imputado de tal situación, al no haberle estado dado la práctica de diligencias de investigación en una etapa ya precluida; violentaron y menoscabaron la garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, situación esta que, no puede dejar pasar esta Corte.

En efecto, ha asentado la Sala Constitucional de este máximo Tribunal, como doctrina aplicable a todos los procesos judiciales, indistintamente de la materia de que se trate, lo siguiente:

“(…) Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.(…)”

Resulta evidente que, al haber omitido la representación Fiscal, la ampliación de la acusación conforme las reglas del artículo 311 de la norma adjetiva penal, por mandato del artículo 123 de la ley especial, en virtud haber constatado los nuevos hechos y elementos probatorios surgidos con posterioridad a la presentación de la acusación, le estaba vedado hacerlo a través del mismo escrito acusatorio, generando en consecuencia, un estado de indefensión al ciudadano Pedro Rafael González Marcano, a quien le fueron conculcadas las garantías del debido proceso, en relación al derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
A tenor de todo lo anterior, resulta evidente que el haber vulnerado las garantías constitucionales de la tutela judicial efectiva, debido proceso, en cuanto al derecho a la defensa, constituye una causal de nulidad de la admisión de estas pruebas objeto de la actividad recursiva, en virtud de haber incurrido en tal omisión, el derecho a la defensa de las partes; y por lo tanto, limitado sus posibilidades de intervenir en el proceso en aras de ejercer una correcta defensa de sus intereses, tal como lo dispone el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual pasa a ser transcrito íntegramente:
“Nulidades Absolutas
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Código, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, resulta forzoso para esta Corte, conforme con lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, restablecer el orden procesal, por lo que, en atención a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estima que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la nulidad absoluta de la admisión de los siguientes medios de prueba: 1.) experticia psicológica Nro. 356-1428-P-0807-19 de fecha 19-09-2019, practicada a la víctima Rosalba Contreras de Izzi, cursante al folio 215 (ahora 614) del asunto principal. 2.) experticia psicológica Nro. 356-1428-P-0806-19 de fecha 03-10-2019, practicada a la víctima Alba Franguiyi Izzi Contreras, cursante al folio 247 al 248 del asunto principal. 3.) ampliación de denuncia de fecha 14-10-2019 interpuesta a la víctima presunta ALBA FRANGUIYI IZZI CONTRERAS. 4.) Declaración del ciudadano Ubeneiro Díaz la cual guarda relación con la entrevista de fecha 27-09-2019. 5.) Declaración del ciudadano Marco Aurelio Espinoza Parra de la cual guarda relación con la entrevista de fecha 14-10-2019. 6.) Declaración del ciudadano Miguel Eduardo Riera Meléndez, la cual guarda relación con la entrevista de fecha 27-09-2019, en su condición de testigos. Pese a la nulidad de la admisión de los referidos medios de prueba, todas las actuaciones subsiguientes efectuadas en el presente proceso penal conservan plena validez, a saber, la audiencia preliminar, el auto de apertura a juicio y las audiencias que como consecuencia del juicio ya se han celebrado. Todo ello a los fines de no incurrir en reposiciones inútiles que puedan causar un gravamen a las partes, en aras de coadyuvar con la celeridad del proceso.
A tales fines se le advierte al tribunal de juicio que en cuanto a la nulidad aquí decidida de las pruebas admitidas por el tribunal de control, deberá excluirlas de los órganos de prueba a desarrollar en el debate oral, esto es, que no deberá evacuarlas. Sin menoscabo de ser intentadas conforme a las reglas previstas de la norma adjetiva penal, si así lo estimare pertinente. Y ASÍ DECIDE.
En lo relacionado al gravamen irreparable alegado por el recurrente conforme lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia “…VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA y por vía sucedánea VIOLACION DE LOS DERECHOS HUMANOS que asisten al Imputado, por cuanto el Tribunal no logra demostrar que NO EXISTA CABIDA PARA LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Y ADMITIR PRUEBAS EXTEMPORÁNEAS…” Esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
Resulta necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”
Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.
En nuestro País, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.
Es fundamental para este Tribunal Colegiado, destacar a las partes, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que:
“Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.
Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.
En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.
Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.
Estando por tanto de acuerdo en afirmar que en el sistema venezolano, el Juez de Alzada es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya invocado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.
En consecuencia esta Corte de Apelaciones del análisis exhaustivo de la recurrida no observa de la misma el vicio de un gravamen irreparable en lo relacionado a la solicitud de prescripción y por ende extinción de la acción penal, por los motivos antes expuestos aunado a que, es una decisión que no lleva consigo el fin del proceso, ni se constituye en una sentencia definitiva. Ahora bien, en el caso de las pruebas admitidas ofrecidas en el escrito acusatorio, habiendo precluido la etapa investigativa, esta Corte ha declarado procedente tal pedimento, siendo que tales circunstancias obligan a esta Alzada a declarar parcialmente con lugar el recurso interpuesto, y así se decide.

VI
DISPOSITIVA

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones con competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara parcialmente con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha siete de diciembre de dos mil veintidós (07/12/2022), por el abogado Eduardo José Castillo Ramírez, en su condición de defensor técnico privado y como tal de encausado: Pedro Rafael González Marcano, en contra de la decisión dictada en fecha dos de diciembre del año dos mil veintidós (02-12-2022), por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidades realizadas por la Defensa Privada, en el asunto principal signado con el Nº LP02-S-2018-000612, seguido al encausado Pedro Rafael González Marcano, por la presunta comisión del delito de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de las ciudadanas Alba Izzi Contreras y Rosalba Contreras De Izzi.

SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada por las razones precedentemente explanadas en cuanto a la declaratoria sin lugar de prescripción de la acción penal.

TERCERO: Se declara la nulidad de la admisión de los medios de prueba supra descritos, manteniendo plena validez todas las actuaciones subsiguientes efectuadas en el presente proceso penal, a saber, la audiencia preliminar, el auto de apertura a juicio y las audiencias que como consecuencia del juicio ya se han celebrado. Todo ello a los fines de no incurrir en reposiciones inútiles que puedan causar un gravamen a las partes, en aras de coadyuvar con la celeridad del proceso. A tales fines se le advierte al Tribunal de Juicio que en cuanto a la nulidad aquí decidida de las pruebas admitidas por el tribunal de control, deberá excluirlas de los órganos de prueba a desarrollar en el debate oral, esto es, que no deberá evacuarlas. Sin menoscabo de ser intentadas conforme a las reglas previstas de la norma adjetiva penal, si así lo estimare pertinente.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.

EL JUEZ DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO
PRESIDENTE ACCIDENTAL - PONENTE

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

ABG. PATRICIA ISABEL GONZÁLEZ ARIAS

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN.

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. _________ _________________________________.
Conste, la Secretaria.