TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 30 de marzo de 2023.
212° y 164°
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2023-000037
ASUNTO : LJ01-X-2023-000015

JUEZ PONENTE: Abg.Eduardo José Rodríguez Crespo
RECUSANTES: Jhonn Luis Izarra Espinoza, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.030.403, asistido en por el abogado David Alejandro GestariEwing.
RECUSADO: Abogado Mary Yesenya Vergara Rodríguez, en su condición de Juez Suplente del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.
MOTIVO: RECUSACIÓN.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver la recusación interpuesta por elciudadanoJhonn Luis Izarra Espinoza, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.030.403, asistido en por el abogado David Alejandro GestariEwing, en contra delaabogadaMary Yesenya Vergara Rodríguez, en su condición de Juez Suplente del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de conformidad con lo previsto en los numeral 5 y 8 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asignada la incidencia de recusación a quien suscribe el presente fallo y siendo la oportunidad legal para la resolución del asunto, se hace previo las siguientes consideraciones:

DE LA PRETENSIÓN RECUSATORIA

Cursa al folio 01 al12 del presente cuaderno separado, escrito de recusación, en el cual indica:

“(Omissis…) Yo, JHONN LUIS IZARRA ESPINOZA, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.030.403, Contador Público inscrito en el CPC bajo el N° 68578, tlf. 0424-700.01.51, email: izarrajhonn@gmail.com, con domicilio procesal en Urbanización El Rosario, conjunto residencial Los Granados, Edificio B, Apto. 12, Mérida, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, asistido en este acto por el abogado DAVID ALEJANDRO GESTARIEWING quien es venezolano mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad Nº 9.317.671, abocado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 41.937, tlf. 0414-976.32.98, email: david.cestari@gmail.com, con domicilio procesal en Avenida Principal El Llanito, Edf. San Marcos, Apto. 6-3, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, ante Usted con el debido respeto, ocurro para RECUSARLA conforme a lo previsto en los artículos 89 numerales 5o y 8o del Código Orgánico Procesal Penal, en esta causa LP01-P-2023-000037, así como en el cuaderno de medidas LJ01-X-2021-000003, por las razones que explico a continuación:

CAPITULO I
ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 25 de enero de 2023, ese Tribunal de Control admitió querella interpuesta en mi contra por las abogadas MARÍA ENRRIQUETA GONZÁLEZ SALAS y MARIEBE DEL CARMEN CALDERÓN RODRIGUEZ, actuando en representación del ciudadano RICARDO ALBERTO ÁLVAREZ FLORES.

Esta querella fue admitida y conforme a lo previsto en el artículo 278 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó al Ministerio Público iniciar investigación en mi contra por los delitos de Apropiación Indebida calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal; Enriquecimiento Ilícito, previsto en el artículo 53, en concordancia con el artículo 54 numeral 2o de la Ley Contra la Corrupción, Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; Asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y el financiamiento del terrorismo; Simulación de Hecho, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal; y Falsa atestación ante funcionario público, ¡previsto y sancionado en los artículos 320 y 322 del Código Penal.

Con la admisión de la querella, ese Tribunal, en franca violación de la normativa procesal prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, decretó medidas cautelares innominadas, para cuya tramitación abrió cuaderno de medidas LJ01-X-2023-000003.

En fecha 01/03/2023, actuando asistido por el abogado que aquí me asiste, interpuse excepciones contra la querella; además realicé oposición a te medidas decretadas por ser manifiestamente contrarias a derecho, al violentar el procedimiento legal previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 09/03/2023, siendo aproximadamente ía 1:30 horas de la tarde, recibí llamada desde el teléfono 0274-2621807, por parte de! Alguacil MARCOS SUAREZ, quien me notificó que ese Tribunal no se pronunciaría respecto a mis escritos hasta tanto sea juramentado mi abogado

CAPITULO II
MOTIVOS DE LA RECUSACIÓN

Ciudadana Jueza de Control N° 01, los motivos que fundamentan esta recusación, se centran: 1) en el desconocimiento que como juez evidencia en las decisiones asumidas con motivo de esta querella, subsumiéndose esta causal en el numeral 8° del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, así como 2) el interés manifiesto que evidencia en las decisiones asumidas en las causa LP01-P-2023-000037, y en el cuaderno de medidas LJ01-X-2023-000003, causal que se subsume en el numeral 5o del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la primera causal, prevista en el numeral 8º del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, merece destacar su ausencia de imparcialidad al admitir una querella que viola presupuestos procesales de orden público necesarios para su procedencia y admisibilidad. Entre estos debo destacar.

PRIMERO; Admitir la querella a pesar que la representación del querellante es insuficiente, pues las abogadas que actúan en su nombre lo hacer por intermedio de poder general, el cual cursa en autos marcado con la letra “A”, cuando la ley expresamente exige la representación a través de un poder especial, tal como prescribe el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que fuera de la representación de la víctima en manos de la Defensoría del Pueblo, toda representación debe constar en poder especial.

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 214 del 05 de junio de 2017, estableció:

(...) la Sala considera preciso destacar, la necesidad de poseer poder especial para representar a la víctima (...)

Por su parte el artículo 124 eiusdem, establece que en los casos de delegación del ejercicio de los derechos de la víctima por medio de la Defensoría del Pueblo, no se exigirá poder especial, sino que la delegación conste en un escrito firmado por quien delegue en el o la representante legal de dicho organismo.

De tal modo, que si el legislador en la disposición querevisamos anteriormente, aclara que para delegar la representación no se requerirá de poder especial, debemos entender que éste si es necesario paratodos los demás casos para actuaren nombre de la víctima. (Negrillas mías).

En sentido similar se ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1771, del 10 de octubre de 2006, al expresar. “(para actuar en representación de la víctima -en todas los otros casos- es necesario que dicha representación conste en un poder especial para ello(...)”.

A diferencia del poder general -como el consignado por la apoderadas del querellado- el poder especial exige que en él se indique la razón específica para la cual es otorgado, debiéndose para este caso indicar que el poder se otorga para interponer querella, señalando las personas contra las cuales se interpondrá dicha querella.

Luego, al no haberse otorgado poder especial a las abogadas actuantes, estas carecen de legitimidad para para interponer querella en nombre de la víctima.

Así que al admitir la querella, a pesar de la evidente falta de representación de la parte querellante, se evidencia por su parte desconocimiento del procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal para k querella, situación que afecta su imparcialidad.
SEGUNDO: Usted admitió la querella a pesar que esta incumple con el requisito previsto en el artículo 276 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal, que exige la querella contenga: "el nombre, apellido, edad, domicilio o residencia del querellado o querellada”.

Al verificarse que en la querella no se dio cumplimiento a este requisito, pues solo señala a los querellados por su nombre, apellido, número de teléfono y domicilio, obviando demás datos de identificación, datos que las accionantes conocen, pues explican en el texto de la querella que han interpuesto en centra de le« querellados acción de amparo constitucional, la cual cursó ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, signada con el expediente Nº 11.546, causa esta que concluyó con sentencia emitida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. de fecha 25 de octubre de 2022, expediente N° 05236, declarando inadmisible la acción de amparo constitucional y condenando al accionante en costas.

Luego, al no haberse aportado los datos de identificación de los querellados, datos de identificación que poseen las abogadas accionantes, era menester declarar inadmisible la querella, y al no haberlo hecho, demuestra esa Juzgadora que desconoce la normativa procesal que rige la institución de la querella, quedando con ello afecta su imparcialidad por desconociendo de la ley procesal penal.

TERCERO: Con la querella interpuesta. Usted admitió las medidas cautelares solicitadas por las abogadas actoras, y para la tramitación de las medidas cautelares, ordenó se abriese un cuaderno de medidas que identificó con el número LJ01-X-2023-000003, siguiendo el trámite que para este tipo de medidas es regulado en el Código de Procedimiento Civil.
Tal decisión constituye un error inexcusable, pues acordar las medidas cautelares innominadas pedidas por la accionantes, violenta eí principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser tales medidas desproporcionadas respecto a la sanción probable.
A este respecto puede observarse que la querella fue interpuesta por los delitos de: Apropiación Indebida calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal; Enriquecimiento Ilícito, previsto en el artículo 53, en concordancia con el articulo 54 numeral 2o de la Ley Contra la Corrupción; Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; Asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y el financiamiento del terrorismo; Simulación de Hecho, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal; y Falsa a testación ante funcionario público, previsto y sancionado en los artículos 320 y 322 del Código Penal.
Todos estos delitos poseen como penalidad la PRISIÓN, sin hacer mención alguna a penalidad que afecte el patrimonio de los acusados.
Luego entonces, si la pena que pudiera llegar a imponerse de culminar eventualmente esta causa con una sentencia condenatoria, sería única y exclusivamente la de prisión, es más que evidente que las medidas cautelares innominadas decretadas por ese tribunal, violentan el principio de proporcionalidad, pues exceden el objeto de la sanción probable, que recaería exclusivamente sobre la persona física, y no así sobre su patrimonio, o el patrimonio de un tercero como lo es la CONTRUCTORAROCAL C.A., pues el patrimonio solo podría ser afectado a través del ejercicio de la acción civil, la cual solo puede intentarse cuando exista sentencia condenatoria definitivamente firme, tal como lo establecen los artículos 52 y 413 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo este el caso.

Entonces, si la pena que pudiera llegar a imponerse es la de prisión, las medidas cautelares deben guardar relación y proporcionalidad con la sanción final, por tanto, las únicas medidas cautelares que pudieran ser impuestas con motivo de los delitos denunciados, son las medidas previstas en el Título VII, capítulos III y IV del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen referencia a la privación judicial preventiva de libertad y a las medidas cautelares sustitutivas.

Para mayor claridad de lo denunciado, debemos recordar que el objeto de las medidas cautelares es garantizar la presencia del investigado, sea imputado o acusado, durante todo el proceso, pues su ausencia dejaría ilusorio el ejercicio de la acción penal. El maestro Claus Roxin (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. Pag. 249) explica:

Para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera individual y, por cierto, tanto para asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecución penal. Al aseguramiento del proceso de conocimiento sirven, p. ej. La presencia forzosa del acusado en el juicio oral a través de la detención provisional (...)

Sobre este punto se ha pronunciado la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dejando sentado:

Sentencia 306 del 08/05/2007, causa LP01-R-2007-000020:

(...) Las medidas cautelares, entre las que se cuentan la privación judicial preventiva de libertad, no constituyen un juzgamiento sobre culpabilidad, tal como la doctrina y la propia jurisprudencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha determinado. En este sentido, dichas medida se erigen como una garantía que asegura las resultas del proceso, fundamentalmente la presencia de los imputados a la audiencia del eventual juicio oral (...)

Sentencia Nº 902, del 17/12/2007, causa LP01-R-2007-000303:

(...) tenemos que las medidas cautelares ocurren durante el proceso, desde su inicio hasta la emisión de la sentencia producida en juicio oral y público. Su finalidad es de cautela -por ello se denominan medidas cautélales-, y se dirigen a garantizar la presencia del imputado (o acusado) durante el juicio. Para su procedencia deben ser satisfechos los requisitos previstos en el artículo 250 del COPP, complementados con los artículos 251 y 252 eiusdem. Conforme a dichos artículos, la procedencia de estas medidas cautelares ocurre cuando se ha cometido un delito, que amerita pena privativa de libertad, cuya acción no estapreescritas, y se atribuyen fundamentos serios de participación del imputado. A esto denomina la doctrina fumusbonis iuris (presunción de buen derecho). Esta presunción debe complementarse con la materialización de peligro de que quede ilusoria la persecución penal (peligro de fuga o de obstaculización) que en doctrina se conoce como periculum in mora.

Analizada la petición de sustitución de medida cautelar privativa de libertad, precisa este alzada aclarar que las medidas cautelares tienen como finalidad evitar que el proceso quede ilusorio debido a la audiencia del imputado.
Luego entonces, procedería la medida cautelar cuando se justifique la necesidad cierta y real de que el imputado pueda evadirse (peligro de fuga) o entorpecer el curso de la cansa (peligro de obstaculización), y tienen por objeto garantizar la presencia del imputado en la fase de juicio.

Luego, sí el objeto de la medida cautelar en el proceso penal es asegurar la presencia del imputado durante todo el proceso, resulta inconcebible que con la querella interpuesta, con la que se aspira condenar a los querellados por delitos cuya única penalidad es la pena de prisión, sean decretadas medidas cautelares que afecten bienes que no son objeto de la pretensión o de la eventual sentencia.
De otro lado, hay que destacar que la interposición de una querella no determina la existencia de un hecho punible, a diferencia de lo que ocurre con la acusación, donde culminada la investigación, el Fiscal determina las acciones que constituyen delito, y los elementos de prueba que lo soportan.
La querella solo constituye un modo de inicio de la investigación, junto con la denuncia y con la investigación de oficio. Por ello la querella está ubicada en el Código Orgánico Procesal Penal, en el Libro Segundo: “DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO”, Título I: FASE PREPARATORIA, Capitulo II: Del Inicio del Proceso.
Como dice Pedro Osman Maldonado (El Proceso Penal Venezolano Ed. Italgráfica. Caracas, 2001. Pag. 143):

La querella es el acto por el que se pone en conocimiento de un Órgano Jurisprudencial la participación de unos hechos que revisten los caracteres de delito perseguible de oficio, y en el que se manifiesta la voluntad del querellante de ser parte del proceso (...)

Entonces, la admisión de la querella dará lugar al iniciode la investigación en la que se verificará la certeza o falsedad de lo alegado, a través del análisis de los elementos de convicción recabados, y se concluirá, de verificarse tales hechos, con la presentación de la acusación fiscal, a la cual deberá adherirse el querellante o presentar una acusación particular.
Así que resulta aventurado y por demás abusivo por parte ite ese Tribunal de control, decretar medidas cautelares innominadas cuando ni siquiera se ha dado inicio formal a la investigación, y más aún, cuando las medidas cautelares decretadas no guardan relación alguna con la pena que pudiera llegar a imponerse en la definitiva.
Por esta razón, resulta más que evidente que el decreto de tales medidas innominadas constituye un acto abusivo y materializa la comisión de un error inexcusable, por su parte, razón que demuestra su falta de imparcialidad en esta causa, por el desconocimiento del proceso que regula la querella, y las medidas cautelares en el proceso penal.
CUARTO: Con la admisión de la querella. Usted admitió las medidas cautelares solicitadas por las abogadas actuantes, a pesar que la facultad para solicitar medidas cautelares en el proceso penal, corresponde de manera exclusiva y excluyente al Ministerio Público.
Así se observa como para solicitar la medida privativa de libertad prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como para solicitar las medidas cautelares sustitutivas, artículo 242 eiusdem, se requiere la solicitud del Ministerio Público, dejando por fuera a la víctima para requerir alguna medida cautelar.
Incurre entonces ese Tribunal de Control en errar inexcusable al acordar la medidas cautelares solicitadas por la parte querellante, más aun cuando estas medidas tendrían lugar con el ejercicio de la acción civil, cuyo derecho a ejercerla nace con la sentencia condenatoria definitivamente firme tal como lo establecen los artículos 52 y 413 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo este el caso.
Al decretar las medidas cautelares pedidas por las abogadas actuantes, sin poseer cualidad procesal para pedirlas, y fuera de la oportunidad procesal prevista en los citados artículos 52 y 413 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la afectación de su imparcialidad por el desconocimiento del proceso de medidas cautelares que prevé el Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO Usted admitió una querella contra mi persona y contra MARÍA ALEJANDRA RODRÍGUEZ UZCÁTEGU1, OTTO SIMÓN RODRÍGUEZ CARNAVALI, y ALEX JOSÉ PEREIRA GÓMEZ, pero también la admitió contra la empresa CONSTRUCTORA ROCAL C.A., empresa inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, expediente mercantil N° 3451.
Ante tal absurdo, vale preguntarse ¿Cómo responde penalmente una persona jurídica? ¿Pretende el querellante que a la empresa se le imponga pena de prisión por los delitos que imputa?
Necesario es destacar que una persona jurídica no es sujeto activo de delito. En este sentido, si a través de una empresa se comete un delito, serán responsables por su comisión, las personas naturales que la dirigen Entonces, es materialmente imposible que una empresa, como persona jurídica, carente de entidad corpórea física, pueda ser condenada como reo de delito.

Este error formal cometido por las abogadas querellantes, violenta el requisito esencial previsto en el numeral 2° del articulo 276 del Código Orgánico Procesal Penal, y al Usted haber admitido la querella contra una persona jurídica, incurre en error inexcusable, lo que evidencia su desconocimiento de la ley procesal, y afecta sobremanera su imparcialidad.
SEXTO: La notificación que el alguacil MARCOS SUAREZ, me realizó en fecha 09/03/2023, siendo aproximadamente la 1:3Ü horas de la tarde, quien por orden de ese Tribunal me notificó que ese Tribunal no se pronunciaría respecto a mis escritos hasta tanto sea juramentado mi abogado, evidencia la afectación de la imparcialidad de parte de Usted, Ciudadana Juez, al desconocer la normativa procesal que regula la asistencia jurídica de abogado, lo cual valida mi petición sin requerir la designación de un abogado debidamente juramentado, demostrando así la existencia de la causal prevista en el numero 8o del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, que valida su recusación.
Las razones expuestas en este capítulo evidencian la afectación de su imparcialidad en esta causa, al demostrar su desconocimiento de las normas procesales que regulan la querella y que regulan las medidas cautelares en el proceso penal, razón que justifica la recusación interpuesta en su contra conforme a la causal prevista en el numeral 8o del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, haber admitido la querella interpuesta y haber decretado las medidas cautelares innominadas pedidas por las accionantes, a pesar de que dicha querella y las medidas solicitadas violentan principios y normas procesales de orden público, tal como se ha explicado en este capítulo, existe la sospecha más que fundada que Usted posee un interés manifiesto en las resultas de esta causa, pues una juez que actúe con la debida imparcialidad, y que observe y acate la normativa procesal, no hubiese admitido la querella interpuesta, ni hubiese decretado las medidas cautelares innominadas solicitadas.
Esto evidencia la causal prevista en el numeral 5° del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que esta recusación debe ser declarada con lugar.

CAPITULO III
CALIFICACIONJURIDICA

Otro punto que demuestra las causales de recusación aquí alegadas, es el haber admitido la querella por los delitos denunciados, sin haber analizado ese tribunal cada uno de los tipos penales que imputan, muchos de los cuales son improcedentes.
El artículo 276 numeral 4" del Código Orgánico Procesal Penal, obliga a la parte querellante a indicar de forma precisa y circunstanciada, cuál de estas tipologías delictivas fue cometida en su contra, con la determinación del modo, lugar y tiempo en que fue cometida, y no así, como han pretendido hacerlo en esta querella, mencionando solamente el tipo penal, sin señalar como se adecúa la conducta atribuida a los querellados dentro de estos tipos penales.
De otro lado, a pesar que la querella es interpuesta, entre otros, en mi contra, hacen mención a actuaciones de socios de la empresa CONSTRUCTORA ROCAL C.A., que no me corresponde controlar como COMISARIO, razones por las que ese Tribunal debería haberme excluido de esta causa, ya que mi función de Comisario dentro de la empresa sólo me obliga a vigilar y controlar los estados financieros de la misma, mas no así a ocuparme de asuntos como la incorporación de nuevos accionistas o incremento del capital social.

En cuanto a los delitos admitidos por ese Tribunal como parte de la querella, merece discutir:

a) Apropiación Indebida calificada, delito previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal. Para la materialización de este delito se requiere que me haya apropiado de un bien que se me haya confiado en custodia.

Como pudo Usted admitir este tipo penal, cuando en la querella nunca fue señalado bien alguno que perteneciera al querellante, del cual mi persona o alguno de los querellados nos hayamos apropiado. Al admitirse este delito en la querella, se evidencia que Usted tiene interés manifiesto en esta causa.

b) Enriquecimiento Ilícito, previsto en el artículo 53, en concordancia con el artículo 54 numeral 2o de la Ley Contra la Corrupción.

Este tipo penal carece de sentido, ya que, como indica el encabezado de la norma penal, se aplica a los directores y administradores de las sociedades civiles y mercantiles, fundaciones, asociaciones civiles y demás instituciones constituidas con recursos públicos. Y siendo que la empresa CONSTRUCTORA ROCAL C.A. no ha sido constituida con recursos públicos, sino que ha sido constituida exclusivamente con capital privado, no debió admitirse este delito, evidenciando con su admisión el interés que Usted posee en esta causa.

c) Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Este delito se aplica cuando dos o más personas se asocian para cometer un delito.

Mi función como Comisario de la empresa CONSTRUCTORA ROCAL C.A., solo me autoriza a vigilar los estados financieros, por lo que carece de sentido la admisión de este delito en mi contra, pues los hechos denunciados describen actuaciones realizadas por socios de la empresa que no me compete controlar. Luego, con esta admisión se evidencia la afectación de su imparcialidad al desconocer las normas que regulan la actuación del comisario,

d) Asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y el financiamiento del terrorismo.

El objeto de esta ley es sancionar delitos que afecten a un conglomerado social importante, o que afecten la actividad económica de una sociedad, por eso en ella se sancionan delitos como el terrorismo, legitimación de capitales, tráfico de materiales estratégicos, tráfico y fabricación de armas, entre otros.

El delito de asociación para delinquir que prevé la ley, busca sancionar a aquellas organizaciones delincuenciales que ejercen actividades criminales, y que se asocian con este único objetivo.

Artículo 1. (...) 9: Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directo o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

Para que exista el delito de asociación para delinquir se requiere que un grupo de personas, mayor de tres, se haya constituido en banda criminal, con la intención de cometer delitos. Ejemplo de ello es el famoso grupo delincuencia! conocido como el Tren de Aragua.

Ahora hiera en el presente caso, yo no me he asociado con ninguno de los querellados, y ellos tampoco se han asociado con la intención de crear una banda criminal como estipula la ley en referencia. Como he dicho, los hechos denunciados en la querella escapan de mi función como Comisario, pues no se refieren a estados financieros. Por esta razón pido se me excluya de esta querella. Luego, la admisión de este delito como parte de la querella, evidencia su interés en las resultas de esta causa.

e) Simulación de Hecho, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal. La simulación de hecho punible se materializa cuando se denuncie ante la autoridad de investigación, un hecho punible inexistente, supuesto o imaginario.

En la querella no se ha denunciado que alguno de los querellados haya interpuesto ante la autoridad judicial denuncia por la presunta comisión de un delito inexistente, o falso. En todo caso, quienes si denuncian hechos punibles inexistentes, son las abogadas querellantes, pues todos los hechos descritos en la querella han sido avalados por jueces civiles al declarar sin Jugar las acciones de nulidad que contra las actas de asamblea ha interpuesto el poderdante de las abogadas querellantes, y los demás accionistas de la empresa CONTRUCTORAROCAL C.A.

En tal sentido, haber admitido la querella por este delito, sin analizar el supuesto de hecho que lo contempla, evidencia su desconocimiento de la norma sustantiva penal y por ello evidencia su falta de imparcialidad

f) Falsa atestación ante funcionario público, previsto y sancionado en los artículos 320 y 322 del Código Penal.
No se ha señalado en la querella un solo hecho donde se me atribuya haber atestado falsamente sobre mi identidad o estado civil. Tampoco se denuncia en la querella que yo haya hecho uso de acto falso, pues la denuncia se dirige a cuestionar actas de asamblea, las cuales no me corresponde controlar como COMISARIO. Luego, al admitirse la querella en mi contra por este delito, queda en evidencia el interés suyo en esta causa.

CAPITULOIV
PUNTO ADICIONAL

Como punto adicional es necesario señalar que el 02 de marzo de 2023, en franca violación de las normas de orden público que regulan el proceso penal, en la causa LJ01- X-2023-000003, Usted declaró sin lugar la oposición que a las medidas cautelares hizo la querellada MARÍA ALEJANDRA RODRÍGUEZ UZCÁTEGUI, y ordenó abrir una articulación probatoria, sin haber agotado la citación de todos los querellados, y más grave aún, como si ejerciera función de Juez de Primera Instancia en lo Civil, olvidando que su competencia natural es la de Jueza Penal en función de Control, pese a que se le ha aclarado que estas medidas no son permitidas en el proceso penal, demostrando así su parcialidad e interés en las resultas de esta causa, razón más que justificada para RECUSARLA conforme a lo previsto en el numeral 5o del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal.

De otro lado, Usted asumió la competencia de una causa que no le correspondía en razón a laprevención establecida en el artículo 75 de Código Orgánico Procesal Penal, al aceptar una causa que cursaba ante el Tribunal de Control Municipal N° 4 signada con el númeroLP01-S-2023-000063, que ingresó por solicitud de desestimación de la acción Fiscal,y que fue iniciada por denuncia conforme a los mismos hechos denunciados en la querella.
Y apesar que la causa LP01-S-2023-000063 es anterior a esta querella, pues luego de agotar lafase de investigación concluyó con solicitud de desestimación, siendo que dicha causa privara en antigüedad respecto de esta, debió acumularse la causa LP01-P-2023- 000037 a la LP01-S-2023-000063, en virtud al principio de prevención, y no como ha sucedido.
Entonces, al Usted no haber planteado el conflicto de no conocer, y asumir el conocimiento de la desestimación acumulándola a la querella, demuestra interés en las resultas de esta querella, razón más que suficiente para recusarla.

CAPITULO V
PETITORIO

Honorables Magistradas y Magistrados de la Corte de Apelaciones, en razón al conocimiento de esta recusación conforme lo dispone el artículo 99 del Código Orgánico Procesal Penal, y evidenciadas las causales denunciadas para que proceda la recusación, previstas en los numerales 5o y 8o del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a las circunstancias descritas en este escrito, solicito respetuosamente que declaren con lugar esta recusación, y ordenen sea seguida la causa principal LP01-P-2023- 000037 así como el cuaderno de medidas LJ01-X-2023-000003 ante un Tribunal de Control distinto que actúe con imparcialidad.
Además, ordenen sea iniciada averiguación disciplinaria contra la recusada por haber incurrido en error inexcusable. (Omissis…)

DEL INFORME DE LA RECURRIDA

Cursa al folio 14al 16 del presente cuaderno separado, informe de recusación, en el cual se indica:

“(Omissis…)En fecha 17/03/2023, se recibió escrito suscrito por el querellado Jhonn Luis Izarra Espinoza, debidamente asistido por el abogado David Alejandro GestariEwing, mediante el cual procede a recusar a quien aquí suscribe, en los siguientes términos:

Señala el querellante Jhonn Luis Izarra Espinoza que quien aquí suscribe se encuentra subsumida en las causales de recusación previstas en el artículo 89 numeral 8o del Código Orgánico Procesal Penal “Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecten su imparcialidad” así como la prevista en el numeral 5o “por tener el recusado, su cónyuge o alguno de sus afines o parientes consanguíneos, dentro de los grados requeridos, interés directo en los resultados del proceso”. Todo ello en relación a las decisiones emanadas por esta juzgadora, mediante las cuales, se admitió la querella, se decreto con lugar medidas cautelares innominadas de carácter preventivo en el cuaderno separado creado para tramitar la incidencia. Señalando igualmente que el motivo para la recusación se centra “en el desconocimiento que como juez evidencia en las decisiones asumidas con motivo de esta querella” y “en el interés manifiesto que evidencia en las decisiones asumidas en la causa LP01P-2023-000037”.

Asimismo señala que en relación a que el decreto de medidas cautelares innominadas de carácter preventivo denotan un error inexcusable de mi parte al “violentar el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser tales medidas desproporcionadas respecto a la sanción probable”. Y que con ello se evidencia la afectación de mi imparcialidad por el desconocimiento del proceso de medidas cautelares que prevé el Código Orgánico Procesal Penal”.

De igual manera que la solicitud de medidas cautelares innominadas de carácter preventivo, es una facultad inherente y exclusiva del Ministerio Público, y en razón de ello no podía quién suscribe decretarlas por petición de la víctima querellante.

Que igualmente quién suscribe cometió un error inexcusable y que con ello se evidencia el desconocimiento que de la Ley Procesal y que afecta soberanamente mi imparcialidad al haber admitido la querella en contra de una Empresa, la cual se pregunta ¿cómo responde penalmente una persona jurídica?.

Que la calificación jurídica por la cual fue admitida la querella deja en evidencia mi interés en esta causa.

De otra parte, señala el querellado, que quién aquí suscribe, declaró sin lugar la oposición a las medidas cautelares innominadas de carácter preventivo que hiciera la querellada MARIA ALEJANDRA RODRIGUEZUZCATEGUI, ordenando abrir una articulación probatoria y sin haber agotado la notificación de todos los querellados, y que por ende olvide mi competencia natural de ser juez penal en funciones de control, demostrando así mi parcialidad e interés en las resultas de esta causa.

Y Finalmente sostiene el querellante, que violenté el principio de prevención al haber acumulado la causa LP01S2023-000063 a la causa LP01P2023000037, cuando en su opinión debí haber plateado el conflicto de no conocer, y que tal actuación denota mi interés en las resultas de la querella, lo que representa para él razón más que suficiente para recusarme.

En relación al primer punto de recusación, no es cierto que la querella haya sido admitida en franca violación a sus requisitos de procedibilidad, todo lo cual puede verificarse en auto fundado de fecha 20/01/2023 el cual riela a los folios 89 al 91, y 92 al 121 de la primera pieza del expediente LP01P-2023-000037.

A tenor del resto de los señalamientos realizados por el querellado Jhonn Luis Izarra Espinoza, todas la cuales concluyen que tal actuación de mi parte representa un error inexcusable y denota mi desconocimiento de las instituciones procesales, y que por ello se ha afectado la imparcialidad que debo tener para el conocimiento de los procesos penales; ante tal aseveración sorprende a quien aquí suscribe, que se pretenda utilizar el instituto de la Recusación en términos temerarios, pues cuestiona una serie de pronunciamientos que bien pudieran ser atacadas por la vía recursiva -en el caso de las ya decididas- porque incluso hace referencia a la falta de imparcialidad de algunas de las que ni siquiera he emitido pronunciamiento alguno; y no pretender sin prueba alguna, asegurar que por las razones que explana, se evidencia una supuesta parcialidad de mi parte en la causa objeto de la presente recusación, lo que se traduce en una falta de respeto hacía mi investidura, pues en el supuesto negado que las decisiones emanadas por quien aquí suscribe, se hayan sustentado en una errónea interpretación o aplicación de la ley, lejos estaría tal actuación de una acción parcializada de mi parte, en todo caso lo que dejaría en evidencia sería el mal manejo de las instituciones procesales, todas las cuales bien pudieran ser atacadas por la vía de la apelación ordinaria, mas bajo ninguna circunstancia puede el recusante señalar que mi imparcialidad está comprometida, pues no comprende quien aquí suscribe en qué se basa para hacer tal aseveración, incluso miente el recusante al señalar que emití una decisión que ni siquiera consta en el expediente principal LP01P-2023-000037, ni el cuaderno separado con la nomenclatura LJ01X2023000003.

De tal manera que en el decurso del presente proceso las decisiones que he tomado han sido apegadas a derecho, mi proceder ha sido con rectitud, mostrándome ecuánime y neutral en los pedimentos de las partes, por lo que es falso que mi actuación -sea acertada o no-, se deba a la falta de imparcialidad. Esa es una aseveración subjetiva de parte del recusante Jhonn Luis Izarra Espinoza, que pretende probar, con situaciones de orden jurídico procesal que tienen establecidos formas de proceder en el caso de desacuerdo con una decisión judicial, y no para ser utilizadas de forma temeraria para alcanzar sus objetivos personales.

Peor aún no entiende quien aquí suscribe, porque el recusante Jhonn Luis Izarra Espinoza, afirma que me encuentro subsumida en la causal establecida en el artículo 89 numeral 5o, del Código Orgánico Procesal Penal “por tener el recusado, su cónyuge o alguno de sus afines o parientes consanguíneos, dentro de los grados requeridos, interés directo en los resultados del proceso”, pues no se en que se basa para hacer tal señalamiento. Sin embargo es de hacer notar que no existe ninguna razón para tener interés directo en esta causa, pues en relación a las partes, desconozco absolutamente de donde provienen, de sus vidas o de cualquier hecho, situación o cosa que de alguna manera me pudiera vincular con alguna de las partes, ni de los querellantes, ni de los querellados, por lo tanto, no existe motivo alguno que afecte la imparcialidad que debo tener para el conocimiento de la presente causa. Es todo. ( Omissis…)

DE LA ADMISIBILIDAD

Procede esta Corte de Apelaciones a verificar la existencia de los requisitos establecidos en los artículos 88 y 95 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de pronunciarse sobre la admisión o no de la recusación planteada, a tales fines dichas disposiciones establecen:

“Artículo 88. Legitimación activa. Pueden recusar las partes y la víctima aunque no se haya querellado”.
“Artículo 95. Inadmisibilidad. Es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, y la que se propone fuera de la oportunidad legal”.

Al respecto, la doctrina y jurisprudencia patria han entendido por inhibición o recusación, el acto en virtud del cual el Juez o Jueza u otro funcionario judicial, requiere separarse del conocimiento de la causa por estar vinculado en forma calificada por la ley, con las partes o con el objeto del proceso.

Así pues, conforme a lo establecido en las normas antes indicadas se deben considerar tres variables a los fines de determinar la admisibilidad o no de la incidencia de la recusación, por una parte, la relacionada con la legitimidad del recusante, por la otra, su presentación por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza y finalmente, la oportunidad procesal en la que se plantea, a tales fines se procede a analizar sobre los mismos en el presente caso, de la siguiente manera:

Se evidencia que la recusación fue planteada por elciudadanoJhonn Luis Izarra Espinoza, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.030.403, asistido en por el abogado David Alejandro GestariEwing, a los efectos de determinar la legitimación activa del recusante, se hace necesario traer a colación lo establecido en el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual se concluye que se encuentra legitimado para hacer uso de este mecanismo de orden procesal, y así se declara.

Por otra parte, el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal, establece dos supuestos para declarar la inadmisibilidad de la recusación penal, el primero se refiere a intentar la recusación sin expresar los motivos en que se funda, y el segundo, la que se propone fuera de la oportunidad legal.
Al respecto, consagra el artículo 96 eiusdem, en cuanto a la formalidad para interponer la recusación, así como la oportunidad legal, que: “(…) La recusación se propondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate”.

En tal sentido, a los fines de determinar si el escrito de recusación cumple con los subsiguientes requisitos dispuestos en los artículos 95 y 96 antes transcritos, referentes a la indicación de los motivos y fundamentos de índole legal en los cuales se sustenta la incidencia sometida al conocimiento de esta Alzada y las formalidades que debe ostentar esta petición, se verifica que quien intenta la recusación la fundamenta en circunstancias descriptivasy no la acreditada mediante medios probatorios lícitos, necesarios y pertinentes.

Igualmente, ha señalado de manera reiterada este Tribunal Colegiado, que la recusación constituye un acto de parte, cuyo propósito es separar al funcionario judicial del conocimiento de la causa, no pudiendo pretenderse denunciar a través de la vía de la recusación, aspectos que no son propios de la figura, pues ello implicaría por una parte, subvertir el correcto orden procesal, y por otra, comprometer la imparcialidad y objetividad del juez recusado para que no participe en el conocimiento del asunto.

Indicando adicionalmente esta Corte de Apelaciones, que la naturaleza inculpatoria que tiene la acción de recusar a un juez o jueza, requiere del cumplimiento de determinados requisitos formales que deben ser cumplidos por la parte recusante, siendo indispensable la oportunidad procesal en que esta se formule y la expresión concreta de los motivos en que se funda, todo lo cual debe ser soportado por los respectivos medios de pruebas que permitan la comprobación de lo alegado. Ello obedece a la garantía que devela el principio de inocencia y el derecho a la defensa, toda vez, que la persona inculpada tiene derecho a conocer las razones y los motivos por los cuales se le imputa determinado hecho.

De modo que, con base al análisis efectuado en cuanto al fundamento de la recusación planteada, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE la recusación formulada por el ciudadano Jhonn Luis Izarra Espinoza, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.030.403, asistido en por el abogado David Alejandro GestariEwing, en contra de la abogada Mary Yesenya Vergara Rodríguez, en su condición de Juez Suplente del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por no haber soportado por los respectivos medios de prueba,la comprobación de los motivos en que se funda, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara inadmisiblela recusación formulada por el ciudadano Jhonn Luis Izarra Espinoza, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.030.403, asistido en por el abogado David Alejandro GestariEwing, en contra de la abogada Mary Yesenya Vergara Rodríguez, en su condición de Juez Suplente del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por no haber soportado por los respectivos medios de prueba, la comprobación de los motivos en que se funda y así se decide.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia de la presente decisión. Notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

MSc. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA

ABG. EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO
PONENTE

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

LA SECRETARIA,

ABG. YURIMAR RODRIGUEZ CANELON

En fecha ______________ se notificó a las partes bajo los números__________________________________________

La Secretaria.