TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 06 de marzo de 2023.
212º y 164°

ASUNTO PRINCIPAL : LP02-S-2022-002114
ASUNTO : LP01-R-2023-000062

PONENTE: ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

IMPUTADO: LUIS GONZALO SEGOVIA QUINTERO

RECURRENTE: ABG. MARIALEJANDRA DELFIN, EN SU CARÁCTER DE FISCAL DÉCIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO

VÍCTIMA: J.A.P.L, G.A.S.G, B.M.R (IDENTIDADES OMITIDAS)

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.

Visto el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida abogada Marialejandra Delfín, contra la decisión dictada al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha 03-03-2023, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del estado Bolivariano de Mérida y fundamentada mediante auto de fecha 04-03-2023, en la que resolvió admitir parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra el ciudadano Luis Gonzalo Segovia Quintero, por la comisión del delito de Abuso Sexual sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 59 último aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, procediendo atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, por el delito de Acoso Sexual, previsto en el artículo 62 encabezamiento de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente de identidad omitida (J.A.P.L.) manteniendo el delito de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para las adolescentes de identidad omitida (B.M.R) y (G.A.S.G); y consecuencialmente, acordar una medida cautelar menos gravosa, consistente en presentaciones por ante el tribunal, cada quince (15) días, así como admitir las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público, como por la defensa privada, ordenando la apertura del juicio oral y reservado; en tal sentido, siendo que el recurso fue recibido por esta Instancia Superior, en fecha 04-03-2023, a las cuatro horas y diez minutos de la tarde (04:10 p.m.), para decidir se observa:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Una vez dictada por el a quo la dispositiva de la decisión, la ciudadana Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida abogada Marialejandra Delfín, anunció oralmente el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

“…en este acto procedo a ejercer formalmente recurso de apelación en modalidad de efecto suspensivo de conformidad al artículo 430, luego escuchada la decisión de este tribunal de Control, siendo que le otorga la libertad al ciudadano encartado de autos, el cual fue acusado LUIS GONZALO SEGOVIA QUINTERO por el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 59 ultimo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por el cual merece una pena privativa de libertad y esta representación fiscal promovió suficientes elementos probatorios que demuestran la conducta desplegada por el acusado, subsumiendo su conducta en este tipo penal es por ello que solicito pena privativa de libertad, por cuanto representa una pena alta. Por tal motivo esta representación fiscal solicita a los magistrados que se pronuncien ante la magnitud de la decisión del tribunal, ya que no consta el arraigo en el país que pueda tener el referido ciudadano y se evidencia el daño causado a al multiplicidad de victimas presentes. Así mismo el ciudadano juez realiza el cambio ACOSO SEXUAL de conformidad al Artículo 62 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual expresamente señala que quien solicitare a una mujer (…), quiero dejar constancia que dicho artículo que los elementos de convicción explanados y promovidos se deja constancia que no es una solicitud y aquí existe una realización del acto que si hubo un tocamiento del imputado a la víctima, por cuanto se subsume la conducta en el tipo penal y es improcedente el cambio por cuanto no se subsume el delito. Es por ello que solicita que los magistrados admitan el presente efecto suspensivo, y se sirva designar el conocimiento de la causa a otro tribunal a los fines de que se siga la causa en el proceso penal. Es todo “.

DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA

Por su parte, la defensa y codefensa de confianza del encausado de autos, en contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, señaló:

“Contestando de manera categórica, y en vista de la solicitud de la fiscalía encontrar de la decisión de este tribunal, debido a que es triste que se mantenga tras las rejas a una persona inocente y mucho menos cuando las pruebas está en contra del Ministerio Publico, y nos oponemos a dicha apelación en virtud: 1) Ya que esta no solo dada conforme a derecho, aun así creemos que debía ser un sobreseimiento. 2) Dice la ciudadana fiscal que todas las pruebas promovidas encontra de mi defendido indican que califican para el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 59 ultimo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Cuando las pruebas presentadas por el fiscal no pueden demostrar una futura condena. 3) Quiero aclarar que cuando nos referimos a tipo penales es una atribución especial del tribunal de hacerlo y en vista de la situación del derecho en Venezuela, ya no se puede y le da esta autoridad al Ministerio Publico y dejando la autoridad del juez en tela de juicio. En razón de ello pedimos que se haga el trámite debido con la urgencia del caso.

“Oído como ha sido, el fundamento de la representación del ministerio público sobre el recurso de la modalidad de efecto suspensivo me permito adicionar que olvida el promoverte los debidos requisitos para mantener una medida judicial privativa de libertad, que en este caso refiero a los requisitos del 236, 237 y 238 del COPP, en virtud de que deben ser concurrentes para mantener una medida como lo es la privativa de libertad. Ciudadano magistrado el Ministerio Publico en su exigua solicitud e inmotivada por demás, olvida advertir en cuanto a los elementos de convicción referidos en el 236 del COPP, cuales son estos suficientes para presumir que el encartado de autos es participe de la tipología penal que carga en su contra más aun cuando resulta y las pruebas que pretende el Ministerio Publico allanar por cuanto dichas pruebas son contrarias para fundar sus tesis acusatoria, en este caso su totalidad de elementos probatorios denotan ausencia absoluta de responsabilidad penal, en los hechos judicializados. Manifiesta así la fiscal que el encartado de autos no posee arraigo para justifica o imposibilitar dicha medida, pero es el caso ciudadano juez que el encartado de autos es profesional en el área de psicológica y dedicado a la docencia por más 27 años y una persona de reconocía solvencia moral. Circunstancia esta que se establece de manera cierta la dirección donde labora y también reside el encartado de autos. Por ende ciudadano juez obra al cuerpo del expediente más de 1000 mil firmas de vecinos dando el respaldo a este profesional quien padece los embates y consecuencias del proceso penal. El Ministerio Publico se olvida que para oponerse al decreto de la medida cautelar debe establecer un argumento sólido y acreditar en las actas procesales y acreditado a actas procesales elementos que denoten la posibilidad cierta de que el mismo pueda obstruir el proceso penal incidente negativamente en testigos, victimas incluso en el mismo representante del Ministerio Publico asi como en el juez encargado de judicializar esta causa. Circunstancias estas ausentes desde todo punto de vista toda vez que no existe en el expediente ninguno de esos elementos debido a que la intención del encartado es cumplir los procesos. Ahora bien en cuanto al tercer requisito como el peligro de fuga es grave que el Ministerio Publico solicite dicha medida privativa con solo el hecho de quantum de pena, si debe llegar a esta conclusión no existe en al expediente elementos que el encartado pueda sustraerse del proceso en este particular mi defendido ha estado con una conducta ejemplar ha estado presto aportando todo lo que bien ha de aportar para que este en la verdad y obtener una decisión favorable. Para concluir quiero decir que el Ministerio Publico no puede confundir un recurso de apelación de autos para atacar el cambio de calificación jurídica con un efecto suspensivo que busca es cuestionar la medida cautelar que el tribunal ha otorgado. Es importante destacar que el proceso se rige por la buena fe y el Ministerio Publico se opuso y ejerce la recesión y que evidentemente los elementos probatorios no son suficientes para demostrar de manera fundada la petición. Solicito que se declare sin lugar el efecto suspensivo y ratifico la decisión de este digno tribunal y se imponga una medida cautelar menos gravosa”

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 03-03-2023, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del estado Bolivariano de Mérida, llevó a cabo audiencia preliminar, en la que resolvió admitir parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra el ciudadano Luis Gonzalo Segovia Quintero, por la comisión del delito de Abuso Sexual sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 59 último aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, procediendo a atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, por el delito de Acoso Sexual, de conformidad al artículo 62 encabezamiento de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente de identidad omitida (J.A.P.L.), manteniendo el delito de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para las adolescentes de identidad omitida (B.M.R) y (G.A.S.G), acordó procedente una medida cautelar menos gravosa consistente en presentaciones ante el tribunal cada quince (15) días, así como admitir las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público, como por la defensa privada, ordenando la apertura del juicio oral y reservado, cuya dispositiva señaló:

“ PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL: Oídas y analizadas las exposiciones de cada una de las partes, así como, las actas que integran la presente causa, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos :PRIMERO: se declara sin lugar las nulidades y lo solicitado por la defensa en este acto SEGUNDO: Realizando un control formal y material del escrito acusatorio, este tribunal ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalia Décima del Ministerio Público, en contra del ciudadano LUIS GONZALO SEGOVIA QUINTERO TERCERO: este tribunal cambia la calificación del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 59 ultimo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia por el delito de ACOSO SEXUAL de conformidad al Artículo 62 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA (J.A.P.L.), Mantiene el delito de ACOSO UY HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para las ADOLESCENTES DE IDENTIDAD OMITIDA (BMR) Y (G.A.S.G)., CUARTO: Se acuerda una medida cautelar menos gravosa consistente en presentaciones ante el tribunal cada 15 días; QUINTO: se admiten todas las pruebas promovidas por la fiscalía del ministerio público y la defensa privada del ciudadano. SEXTO: Una vez admitida parcialmente la acusación fiscal, se concedió de nuevo el derecho de palabra al acusado LUIS GONZALO SEGOVIA QUINTERO, quien impuesto nuevamente del precepto constitucional, establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en artículo 375 de la Ley Adjetiva Penal, todo conforme al contenido del artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, de las referidas opciones procesales e igualmente le hizo saber que esta audiencia es la oportunidad para que si es su voluntad admita los hechos. Preguntándole el ciudadano juez al acusado si entendió la explicación relativa a las medidas a la prosecución del proceso y al procedimiento especial por admisión de los hechos; para lo cual el acusado expuso lo siguiente: “Deseo irme a juicio”. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL: TERCERO: Una vez conocida la voluntad del acusado de ir a juicio oral y público, SE ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL. PRIMERO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días de despacho concurran ante el Juez de Juicio. SEGUNDO: Se ratifican al ciudadano las medida de protección y seguridad a favor de la víctima establecida en el artículo 106 numeral 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir: 6* Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. TERCERO: Se insta al secretario administrativo a que remita las actuaciones y los objetos incautados al Tribunal de Juicio luego de decretada firme la presente decisión”.

En tal sentido, mediante auto de fecha 04-03-2023, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del estado Bolivariano de Mérida, fundamentó lo resuelto en la audiencia, en los siguientes términos:

“
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Partiendo desde la premisa, sobre la finalidad de la audiencia preliminar, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N* 244, de fecha 29-07-2014, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores estableció que:

“…la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso que tiene como finalidad, la depuración y control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio de control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso…” (Negritas del tribunal).

Es importante señalar que la fase intermedia abarca tres tipos de actos 1.- actos previos a la audiencia preliminar, 2.- la audiencia preliminar y 3.- actos posteriores a la audiencia preliminar, dicho esto, entonces podemos dilucidar que la fase intermedia comienza con la presentación de la acusación, tal como lo establece el artículo 123 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia:

“Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia…” (Negritas del tribunal).

A lo antes expuesto, bajo la rectoría otorgada a este operador de justicia para ejercer el control Judicial formal y material del escrito acusatorio presentado en fecha 10-02-2023 por la representación fiscal que riela inserto a los folios 353 al 364, donde es menester indicar que, la fase intermedia comienza cuando el fiscal del Ministerio Publico presenta la acusación, siendo su finalidad esencial, precisamente, el control formal y material de dicho acto conclusivo, así como decidir si la acusación parece fundada, tal cual lo indico, Armentas (2003, p.224), donde sostiene que:

“la principal función que cumple la fase intermedia es, precisamente, decidir si la acusación parece fundada o verosímil, de manera que pueda tenerse por probable, la imposición de una pena”.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1303, de fecha 20 de junio de 2005 expuso que el control formal y material de la acusación:

“implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias” (Negritas del tribunal).

Entendiendo que la acusación fiscal constituye la base del juicio, ya que en ella se especifica de manera clara, precisa y circunstanciada, tanto del hecho punible sobre el cual deberá pronunciarse el tribunal en la sentencia, como la identificación de la persona a quien se le atribuye tal hecho, y que para ejecutar el control judicial de la misma, y verificar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 308 de Código Orgánico Procesal Penal, debe este juzgador indicar que en relación al numeral 2 del precitado artículo, es decir, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que as atribuye al imputado o imputada, considera este juzgador que el escrito acusatorio presentado en fecha 10-02-2023 por la representación fiscal que riela inserto a los folios 353 al 364, si cumple con una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho objeto del debate, y que los mismos son individualizado con la conducta desplegada y el grado de participación del imputado de autos, es decir, conducta del ciudadano LUIS GONZALO SEGOVIA QUINTERO, en consecuencia, observa este juzgador que si cumple con lo previsto en el artículo 308, numeral 2 del COPP. Así se decide.

De la misma manera, realizando el control formal y material de la acusación, y verificar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 308 de Código Orgánico Procesal Penal, debe este juzgador indicar que en relación al numeral 3 del precitado artículo, es decir, los fundamentos de imputación, con expresión de los elementos de convicción que lo motivan, el Ministerio Publico presentó los elementos de convicción recabados en su investigación, por ser el titular de la acción pena, dándole a cada uno la vinculación e importancia por cuanto están relacionados con los hechos que se acreditan a la conducta del desplegada del Imputado de autos, en consecuencia, observa este juzgador que si cumple con lo previsto en el artículo 308, numeral 3 del COPP. Así se decide,

Igualmente, realizando el control formal y material de la acusación, y verificar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 308 de Código Orgánico Procesal Penal, debe este juzgador indicar que en relación al numeral 4, este juzgador estima necesario apartarse parcialmente de la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico, toda vez que, estima procedente que el tipo penal aplicable para el acusado ciudadano LUIS GONZALO SEGOVIA QUINTERO, encuadra salvo mejor criterio, en el delito de ACOSO SEXUAL establecido en el artículo 82 encabezamiento de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA (J A.P.L.) por cuanto la acción enmarcada en los hechos del presente escrito acusatorio se subsumen en este tipo penal y no en el imputado y acusado por la representación fiscal, entendiendo este tipo penal tal cual lo establece la Ley especial en su artículo 62:

Quien solicitare a una mujer un acto o comportamiento de contenido sexual para sí o para un tercero, procurare de manera verbal o física un acercamiento sexual no deseado o realice insinuaciones u observaciones de tipo sexual, incluyendo la exhibición de pornografía, prevaliéndose de una situación de superioridad laboral o docente o con ocasión de relaciones derivadas del ejercicio profesional, con la amenaza de causarle un daño relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación, será sancionado con prisión de tres a siete años. (Negritas del tribunal)

Ahora bien, considera este juzgador que el verbo rector, medio y bien jurídico tutelado del tipo penal de ACOSO SEXUAL se encuadra más con los hechos ofrecidos por la representación fiscal los cuales son objetos del debate, siendo que presuntamente el contacto sexual no deseado fue por medio de “una nalgada en el salón de clases además de las presuntas insinuaciones” situación está que deberá ser probada en la etapa procesal correspondiente. Así se decide.

A tenor de lo expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica en decisión numero 318 destaco que:

*… En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas (sic) aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo anélisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes…” (Negritas del tribunal).

En cuanto al tipo penal de ACOSO U HOSTIGAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para las ADOLESCENTES DE IDENTIDAD OMITIDA (B.M.R) Y (G.A.S.G), este juzgador lo comparte por cuanto constan elementos suficientes que puedan comprometer la conducta del ciudadano acusado de autos en el delito antes descrito, situación está que deberá ser probada en la etapa procesal correspondiente. Así se decide.

En el mismo orden de ideas, ejerciendo el control formal y material de la acusación, y verificar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 308 de Código Orgánico Procesal Penal, debe este juzgados indicar que en relación al numeral 5 del precitado artículo, es decir, El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad, es oportuno indicar que, como unas de las atribuciones otorgadas al Juez de control en la audiencia preliminar, en cuanto a los requisitos de la acusación de conformidad al artículo 308 del COPP, se encuentra la de supervisar y controlar el ofrecimiento de las pruebas, según su necesidad y pertinencia, así lo dejo sentado la sentencia N* 1303, de 20 de junio del año 2005, la cual fue con carácter vinculante reiterado, donde expresó, respecto de la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:

”… Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Negritas del tribunal).

De tal manera que, se evidencia que el escrito acusatorio objeto de nulidad por la defensa, cumple con el ofrecimiento, necesidad y pertinencia de cada una de las pruebas recabadas por el Ministerio Publico en la fase de investigación, entendiendo que el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, para garantizar una verdadera segundad jurídica, y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración, contradicción y oralidad de les partes en el debate, Así se decide. ,

Dicho lo anterior, arguye quien aquí decide, que una vez ejercido el control judicial formal y material del escrito acusatorio presentado en fecha 10-02-2023 por la representación fiscal que riela inserto a los folios 353 al 364, el cual será admitido parcialmente por este juzgador, toda vez que, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, otorga la facultad dxpresa de:

“Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:… 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal O de la víctima…” (Negritas del tribunal).

Resulta claro, que el Juez de control dentro de sus dominios y facultades en la audiencia preliminar, se encuentra el poder admitir total o parcialmente la acusación, atribuyéndole a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la del Ministerio Publico o a la de la víctima, que a su juicio deba ser la más idónea, para la fase de juicio correspondiente, al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N* 288 del 16 de junio del año 2009, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas donde expuso que:

“… Del análisis que realiza la Sala al numeral 2 de la mencionada norma, infiere respecto al cambio de calificación jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público o por el acusador privado, que el juez de control podrá atribuirte una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral…

… La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición ‘jurídica se faculta al ‘juez para modificar calificación jurídica de los hecho objeto del proceso cuando lo considere en razón a la vista de los hechos el derecho que aparecen en el proceso esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez quien es el rector en el proceso por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…” (Sent. N” 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte).
(Negritas del tribunal).

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, determinó que la calificación adoptada por el órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar es provisional, en tanto que la definitiva se toma en el juicio oral y reservado, dejándolo asi plasmado en sentencia N* 479, de fecha 16 de diciembre de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores:

“… Decisión. “Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.”

Como se establece expresamente en la norma ut-supra transcrita, el juez de control al ordenar el juicio Oral y público, discrecionalmente, en base a los hechos planteados y el derecho aplicable, le está dado cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la Representación Fiscal, pero debe entenderse, a la luz de la citada disposición legal, que la calificación adoptada por el órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, es meramente provisional…” (Negritas del tribunal).

De tal manera, que este juzgador estima necesario apartarse parcialmente de los hechos y la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio, toda vez que, estima procedente que el tipo penal aplicable para el acusado ciudadano LUIS GONZALO SEGOVIA QUINTERO, encuadra salvo mejor criterio, en el delito de ACOSO SEXUAL establecido en el artículo 62 encabezamiento de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA (J.A.P.L.). Así se decide,

La admisión parcial del escrito acusatorio de fecha 10-02-2023 que riela inserto a los folios 353 al 364, trae como consecuencia por tos argumentos antes expuestos declarar sin lugar la excepción propuesta por la defensa en el escrito presentado y ratificado en la audiencia preliminar de fecha 03-03-2023. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de nulidades donde expone el defensor que *… me sorprende que el ministerio publico mencione una entrevista con fecha 09/02/2022 folio 351 la cual está fuera del lapso que tiene que ver con esta causa…” a dicha solicitud este juzgador debe indicar que la misma si bien es cierto fue recepcionada por la representación fiscal en su despacho, no es menos cierto que la fiscalía no la incluye en su acto conclusivo, y que siendo a si no sería violatorio por cuanto aun la fase de investigación estaba aperturada por cuanto no existía un nuevo acto conclusivo consignado a este tribunal, la defensa arguye en su

Exposición que, una vez fue anulada la acusación fiscal por quien aquí decide, mal podía el Ministerio Público continuar con la investigación y mucho menos realizar diligencias de investigación, toda vez que, este deberá cumplir con el lapso otorgado para la presentación del nuevo acto conclusivo, sin realizar cualquier otro acto investigativo, ahora bien, siendo esto así, entraríamos en un “vacío legal”, sobre el tempo que transcurre desde que la fecha en que la acusación fue anulada, hasta la fecha en que se presenta la nueva acusación, que a criterio de este juzgador, no es así, por cuanto lo pertinente sería reaperturar el lapso de investigación, hasta tanto no se presente el nuevo acto conclusivo, entendiendo que, la acusación es un acto conclusiva, que contiene la pretensión punitiva estadal que pone fin a la fase preparatoria, más no al proceso, y visto le inexistencia de acusación (ya sea porque fue anulada), mal pudiese haber culminado la fase investigativa, motivado que, el acto conclusivo que puede presentar el Ministerio Público como titular de la acción penal, no necesariamente tiene que ser la acusación, (ver sentencia 087 de fecha 05-03-2010 SC ), entendiendo siempre que el proceso penal venezolano imperativamente está sujeto a términos preclusivos.

Ante la reapertura de la fase de investigación por la anulación del escrito acusatorio, donde la misma no representa una posible “subversión del proceso”, por cuanto la actividad investigativa dirigida por el Ministerio Público debe ser completamente apegada a derecho, tanto por la forma en que se desarrollen las pesquisas (entre otras cosas, garantizando los derechos constitucionales y legales de las partes), como por la oportunidad en que sean ordenadas, obtenidas e incorporadas; de ahí la importancia de establecer con precisión la oportunidad cuando inicia y termina la fase preparatoria, pero que dicho lapso reaperturado también seria para la parte investigada en igualdad de condiciones, es decir, se abre la posibilidad de solicitar huevas diligencias de investigación, donde el fiscal del Ministerio Publico deberá en el uso de sus atribuciones dar respuesta a la parte solicitante, hasta tanto no presente el nuevo acto conclusivo.

En este sentido es necesario precisar, que la nulidad constituye una sanción procesal, y toda vez que, la acusación presentada en fecha 15-12-2022, inserta a los folios 239 al 260, fue anulada, es oportuno señalar lo expuesto por la Sala Constitucional en su sentencia N* 1115/2004, citada en sentencia N” 81, por la Magistrada de la Sala Constitucional Dra. Carmen Zuleta de Merchán, en fecha 10-02-2009, la cual sostuvo el siguiente centeno:

”… en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto Írrito, retomando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto…” (Negritas del tribunal).

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal, en sentencia N* 421, con ponencia de la Magistrada Miriam del Valle Morandy Mijares, en fecha 10-08-2009 dejo sentando que “… la declaratoria de nulidad de un acto conlleva su inexistencia, es decir, debe tenerse ese acto o prueba anulada, como si nunca hubiese existido en el proceso…” igualmente, Femando de La Rúa, en su tratado sobre “LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Arres, 1994, nos dice:

“… la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley…’; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso…”. (Negritas del tribunal).

Visto así los hechos, este juzgador considera que en ningún momento fue violentado el debido proceso ni el derecho a la defensa del ciudadano LUIS GONZALO SEGOVIA QUINTERO, por cuanto las entrevistas realizadas por el Ministerio Público fueron recabadas dentro del lapso legal correspondiente, pero no fueron ofrecidos en la acusación presentada ni admitidos por este tribunal. Así se decide.

Como segunda nulidad ejercida por la defensa en audiencia preliminar la cual indica que “Ya que se puede ver que una copia simple de partida de nacimiento… … Donde si no existen las partida de nacimiento como se pueden identificar a las víctimas y así tener la certeza cierta de la edad, y así aplicar la ley correspondiente…” ante esta solicitud y ejercido el control judicial se observa que consta a las actas procesales copias certificadas con sello húmedo de las partidas de nacimiento de las víctimas de autos (ver folios 190 al 194), lo cual genera la cualidad dada por la representación fiscal, en consecuencia, se declara sin ligar la nulidad planteada por la defensa. Así se decide.

Como tercera y última nulidad el representante legal solicita “la nulidad absoluta de una examen físico realizado y que consta en el folio 30 una experticia médico forense… … no queda demostrado la presencia de su representante en la debía experticia. Hay que dejar claro que un menor de edad, debe ser acompañado por su representante lega cosa que no fue evidente ya que no existe la firma de este al final del informe. Igualmente en el folio 31… …estas tres valoraciones medico forenses, dejan constancia de que las víctima estaban acompañadas de sus representantes sin embargo no se encuentran las firmas de los mismo. De igual manera podemos avizorar la precitada transgresión en los folios 33, 34 35 36 realizadas por la experta forense realizada el 18/10/2022 sin establecer que en estas valoraciones, las mismas poseen 13 y 12 años de edad, en la que se manifiesta que no fueron realizadas por sus representantes legales…” a la nulidad ejercida, este juzgador considera salvo mejor criterio que esas experticias no requieren ser suscritas por representante legal alguno, toda vez que, el especialista forense se encuentra acreditado y facultado como funcionario público para realizarlas y suscribirlas por ser personal adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense, de igual manera sobre el contenido de las mismas considera este juzgador que no está dado valorar de fondo los elementos probatorios aportado por las partes en la fase de investigación, toda vez que, que tal valoración solo deberá realizarse en la etapa procesal correspondiente, en consecuencia, declara sin lugar le solicitud de la parte antes descrita. Así se decide.

Es oportuna la oportunidad para recordar la aplicabilidad de la sentencia N* 62 de fecha 16-02-2011, donde la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán según le cual ”… los Jueces y juezas de la República que conozcan de delitos de violencia contra la mujer deben ser cuidadosos al decretar nulidades absolutas, para evitar que dichos delitos queden impunes, así como el hecho de que la víctima pueda verse sometida nuevamente a enfrentar hechos relacionados con su Integridad física y mental…” igualmente la Magistrada Zuleta en Sentencia N* 1263 Fecha 08-12-2010, dejo sentado que:

*… 103 jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materna de violencia contra la mujer deben instruir los procesos penales de forma tal que propendan a demostrar la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como autores o participes, imponiendo inmediatamente las medidas de protección y de segundad que el caso amerite, así como también deben estar atentos de la doctrina vinculante de este Sala Constitucional para lograr la protección debida a las mujeres víctimas de la comisión de estos delitos, tomando en cuenta que el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, expresa textualmente que *…El Estado tiene la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativa, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegura el cumplimiento de esta Ley y garantizar los Derechos Humanos de las Mujeres víctimas de violencia…”. (Negritas del tribunal).

Y a mayor abundamiento la Sala Constitucional en Sentencia N* 486. Fecha 24-05-2010 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció que:

*…los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección en favor de les mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial…” (Negritas del tribunal).

En otro orden de ideas y visto el cambio calificativo dado por esta juzgador considera que las circunstancias ha variado por tanto que, el nuevo delito admitido la pena no supera el mínimo para mantener la medida preventiva de libertad, es por lo que este juzgador de conformidad al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que * No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.” En consecuencia, se acuerda una medida cautelar sustitutiva a la medida preventiva privativa de libertad de conformidad al artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal con presentaciones ante el cuerpo de alguacilazgo cada 15 días . Así se decide.

Finalmente por todo lo antes expuesto, trae como consecuencia indicar la negativa por parte de este juzgador de las solicitudes realizadas por los abogados defensores del ciudadano LUIS GONZALO SEGOVIA QUINTERO, por cuanto existen suficientes elementos de convicción, que serán valorados en la etapa procesal correspondiente, quedando así, decididas y fundadas todas las solicitudes realizadas por la defensa en la audiencia preliminar de fecha 03-03-2023, acordando en la misma la apertura al juicio oral y reservado, acatado así, el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribuna! Supremo de Justicia, mediante sentencia N* 069, del 12 de febrero del 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, la cual indico que:

“… En este sentido ha sido reitera el criterio sostenido por la Sala, respecto a que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible, que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del por qué se arribó a la solución del caso planteado…” (Negritas del tribunal)”.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Primeramente, entra esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en cuanto a la procedencia o no del efecto suspensivo de la ejecución de la libertad plena del ciudadano Luis Gonzalo Segovia Quintero, como consecuencia de la apelación ejercida por la representación fiscal al término de la audiencia preliminar, ello con base en lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que en el caso bajo examen el delito de Abuso Sexual sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 59 último aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, merece una pena privativa de libertad, siendo que para la representación Fiscal, promovió suficientes elementos probatorios que demuestran la conducta desplegada por el acusado, subsumiendo la misma en el referido tipo penal, razón por la cual solicita pena privativa de libertad, dejando constancia la representación Fiscal, que existe una realización del acto, que si hubo un tocamiento del imputado a la víctima, por cuanto se subsume la conducta en el tipo penal y es improcedente el cambio del precepto jurídico aplicable, por cuanto no se subsume el delito; así pues, esta Alzada tomando como fundamento lo preceptuado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal y lo ampliamente señalado por nuestro Máximo Tribunal, respecto al recurso de apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo, referente a que únicamente tiene por finalidad atacar lo concerniente a la libertad otorgada por el tribunal, pasa a resolver, para lo cual observa que el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que excepcionalmente se disponga lo contrario.
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se adopte en la audiencia preliminar y tratare de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia y en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las 48 horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones. Si la respuesta del recurso de apelación no se produce dentro delos lapsos, decae la medida de privación de libertad y el recurso continúa su trámite”.

Así pues, evidenciamos del dispositivo supra citado que la legitimidad para ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, la posee quien ostenta la titularidad de la acción penal, vale decir, el Ministerio Público, representado en el caso de marras por la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, a cargo de la abogada Marialejandra Delfín, quien con tal carácter ejerció el recurso como consecuencia del cambio de calificación jurídica efectuada y la consecuente declaratoria de libertad bajo el cumplimiento de una medida cautelar menos gravosa del ciudadano Luis Gonzalo Segovia Quintero, hallándose de esta manera tal requisito de admisibilidad patentizado, y así se declara.

Ahora bien, en relación a la tempestividad del presente recurso observamos que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia preliminar y seguidamente después de dictado el pronunciamiento judicial, que decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Luis Gonzalo Segovia Quintero.

En lo que concierne al requisito sobre la posibilidad de recurrir la decisión, esta Alzada constata que el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo fue ejercido contra la decisión que decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Luis Gonzalo Segovia Quintero, a quien el Ministerio Público acusó por el delito de Abuso Sexual sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 59 último aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tipo penal este que está incluido dentro del abanico de los delitos a que hace referencia la norma arriba analizada, específicamente al referirse -a los delitos que atentan contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes-, todo lo cual nos conlleva a evidenciar las circunstancias establecidas en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aclarado como ha sido que el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la interposición del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, contra las decisiones dictadas en la audiencia preliminar, en la que el juez o jueza puede ordenar o no la remisión de las actuaciones al tribunal en funciones de juicio, resulta preciso traer a colación la decisión de fecha 17-03-2021, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal de Justicia en el expediente N° 2019-000133, con ponencia de la Magistrada Francia Coello González, en la que se ha establecido el siguiente criterio:

“…Como bien se señaló previamente, el recurso de apelación con efecto suspensivo es una potestad que única, exclusiva y excluyentemente puede ejercer el Ministerio Público, esto por tratarse de una apelación cuyo fin principal es lograr que la Alzada decrete la medida cautelar privativa de libertad en contra del encausado (excepcionalidad del recurso), por lo cual resultaría ilógico que la defensa apelara en tal sentido. Asimismo tanto el artículo 374 como el 430 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen de forma taxativa que quien debe apelar es el Ministerio Público, privando a la víctima de apelar en ambos efectos (…)
Por ello, al momento en que el juez de instancia se aparta de la calificación fiscal, el Ministerio Público se encuentra habilitado para ejercer el recurso de apelación en efecto suspensivo, pues dicho recurso se basará en los términos planteados en su precalificación o acusación, para lo cual la Corte de Alzada deberá determinar si en efecto los hechos se ajustan al encuadramiento típico hecho por la representación fiscal o por la calificación hecha por el Juez (…)
Por otra parte, se constituiría un error in procedendo, el hecho que el Juzgado de Instancia, sobre la base de la calificación dada por él a los hechos debatidos, no de trámite correcto al recurso de apelación con efecto suspensivo, pues estaría ejerciendo una valoración que no le corresponde, pues la decisión dictada por él queda, inmediatamente suspendida, hasta tanto la Alzada dicte la decisión de mérito que estime ajustada a derecho, pues en el fondo, lo debatido en la superioridad será el encuadramiento típico de los hechos y la procedencia o no de la privativa de libertad. (…)
Al tener el Ministerio Público el monopolio de la investigación penal y por ser el órgano acusador por excelencia, el requisito de procedibilidad número 2, es decir, los tipos penales a los que se contraen los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, debe circunscribirse a lo imputado o acusado por el Ministerio Público, porque de guiarnos por la calificación que pueda darle a los hechos el órgano jurisdiccional, se estaría desvaneciendo la intención del legislador así como abandonándose y desnaturalizando el uso y propósito de la institución del recurso de apelación con efecto suspensivo.
Así las cosas, la procedibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo queda atado a la imputación o acusación que haga el Ministerio Público y, corresponderá a la Corte de Alzada apreciar si en efecto o no dicha calificación de los hechos es la más ajustada a derecho, pues de lo contrario la naturaleza preventiva del recurso quedaría estéril….”

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 592 de fecha 25-03-2003, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en la cual se analiza los alcances del efecto suspensivo, expresó:

“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen”.

De los extractos de las jurisprudencias anteriormente transcritas y conforme el principio general del efecto suspensivo que establece en este caso el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción que el hecho punible que se impute esté referido a uno de los tipos penales del abanico de delitos allí establecidos, tal y como ocurre en el caso que nos ocupa, pues la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, se corresponde como el delito de Abuso Sexual sin Penetración, por ser este un tipo penal que atenta contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes.

Habida cuenta de ello y con base en los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Instancia Superior concluye que resulta procedente el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la representación fiscal y tramitado por el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del estado Bolivariano de Mérida, y así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizada como ha sido la apelación en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida abogada Marialejandra Delfin, al término de la audiencia preliminar, así como los alegatos de la defensa y la decisión recurrida, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, hace las siguientes consideraciones:

Con el fin de mantener la paz y el orden social el Estado tiene que garantizar a todo ciudadano, por una parte, su libertad y otros bienes jurídicos frente al ius puniendi estatal y a los eventuales excesos o extralimitaciones que son evitados a través del marco constitucional, conocido como autolimitación de la potestad punitiva; y, por la otra, debe garantizar la efectiva concreción o aplicación de esa potestas puniendi para proteger ciertos intereses frente a intereses ilícitos, para que el ciudadano no tenga que recurrir a hacer justicia por sí mismo contra el agresor de sus derechos, siendo la función de administrar justicia exclusivamente responsabilidad del Estado.

Bajo esta concepción, cabe recalcar el reconocimiento universal de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, en franca correspondencia con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado, y es que precisamente el ser humano por el hecho de serlo tiene derechos que le son inherentes. De esta manera entonces, nos encontramos con una clasificación de derechos fundamentales, siendo de especial interés para el tema que nos ocupa los llamados de primera generación como los son el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a la indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes y el derecho a la propiedad.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, tales derechos fundamentales fueron desarrollados bajo la perspectiva y en franca correlación con los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República en materia de derechos humanos, así pues el artículo 2 de la Carta Magna consagra la libertad como un valor superior del ordenamiento jurídico, un derecho fundamental que se erige como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

De tal manera que, la libertad, la igualdad, la justicia y demás derechos humanos, son valores privilegiados por el Estado democrático y social de derecho y de justicia, que deben ser perseguidos y alcanzados, siendo necesario instituir su conjunción con el fin de lograr la paz, la armonía y la integración social.

Como corolario de lo anterior, encontramos que el derecho a la libertad está íntimamente agnado con la tutela judicial eficaz, que en el proceso penal permite exteriorizar el principio de no impunidad como base valorativa constitucional del amparo jurisdiccional. Esto es así porque, si bien es cierto que la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que este derecho pueda verse limitado de manera excepcional, tal es el caso de los supuestos establecidos taxativamente en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, la expresión más importante de tal excepción dentro del proceso penal se patentiza fundamentalmente en las medidas de coerción personal, sea cual sea, siendo necesario hacer especial mención a la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en nuestra norma adjetiva penal, como la más extrema a que hace referencia el legislador.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69 de fecha 07-03-2013, al referirse a la libertad personal señaló:

“…la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales...”.

Y es que precisamente, la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, resumiéndose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes concernientes a: 1- La sustracción del encartado o encartada de la acción de la justicia; 2- La obstrucción de la justicia penal; 3- La reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

La garantía y el interés de que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, claro está con preeminencia de la tutela judicial efectiva, no es solo interés de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo; es por ello que la protección del derecho a la libertad del imputado o imputada y a ser tratado o tratada como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Bajo la consideración de los anteriores esbozos, encontramos que el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de inocencia y al derecho a la libertad, de los cuales se colige que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas se les debe presumir su inocencia, siendo la libertad la regla y la privación la excepción, aplicable esta última cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

De lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que los principios de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser amparada por todos los tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Así mismo y en consonancia con lo precedentemente expresado, la misma Sala ha dejado sentado en diferentes decisiones que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la normativa procesal penal.

De tal manera, tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal se debe interpretar con carácter restrictivo, el jurisdicente en cada caso deberá analizar cuidadosamente si se cumplen o no los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad, supuestos estos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, las medidas de coerción personal son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o la imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso, la sujeción al mismo y asegurar el efectivo cumplimiento de una posible sanción.

Es por ello que, tal y como lo preceptúa el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad solo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; cuando existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y cuando exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además, la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 de la norma adjetiva penal.

En igual sentido, el código adjetivo penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el ya referido principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas con ciertas condiciones particulares y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado o imputada.

Ahora bien, al analizar esta Alzada el caso bajo estudio y la decisión recurrida, observa que el juzgador para decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Luis Gonzalo Segovia Quintero, primeramente, procedió bajo las facultades que le confiere el artículo 313 del Código Orgánico procesal Penal, a examinar lo concerniente a la admisibilidad total o parcial de la acusación fiscal, acordando procedente admitir parcialmente la acusación, puesto que consideró atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, en este caso al apartarse de la calificación jurídica del delito de Abuso Sexual sin Penetración, por el delito de Acoso Sexual, como consecuencia de lo cual acordó la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, específicamente la consistente en presentaciones cada quince (15) días, por ante el tribunal, admitiendo las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público, como por la defensa privada, ordenando finalmente, la apertura del juicio oral y reservado.

Habida cuenta de ello, la fiscal del Ministerio Público centró su apelación arguyendo que el tribunal realiza el cambio del calificativo jurídico y que a su consideración están llenos los extremos del delito de Abuso Sexual sin Penetración, por cuanto existen elementos de convicción, ya que el ciudadano Luis Gonzalo Segovia Quintero, realizó un tocamiento a la víctima.

Así pues, evidencia esta Alzada del auto de fundamentación emitido, que el a quo decreta la medida cautelar del acusado soportándose, primeramente, en el hecho cierto de la admisión parcial de la acusación fiscal y el cambio de calificación jurídica, al advertir que:

“Igualmente, realizando el control formal y material de la acusación, y verificar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 308 de Código Orgánico Procesal Penal, debe este juzgador indicar que en relación al numeral 4, este juzgador estima necesario apartarse parcialmente de la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico, toda vez que, estima procedente que el tipo penal aplicable para el acusado ciudadano LUIS GONZALO SEGOVIA QUINTERO, encuadra salvo mejor criterio, en el delito de ACOSO SEXUAL establecido en el artículo 82 encabezamiento de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA (J A.P.L.) por cuanto la acción enmarcada en los hechos del presente escrito acusatorio se subsumen en este tipo penal y no en el imputado y acusado por la representación fiscal, entendiendo este tipo penal tal cual lo establece la Ley especial en su artículo 62…”.

En segundo lugar, al pasar a considerar la potestad de los tribunales penales, a los fines de determinar una la calificación jurídica provisional de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, expresando:

“…Ahora bien, considera este juzgador que el verbo rector, medio y bien jurídico tutelado del tipo penal de ACOSO SEXUAL se encuadra más con los hechos ofrecidos por la representación fiscal los cuales son objetos del debate, siendo que presuntamente el contacto sexual no deseado fue por medio de “una nalgada en el salón de clases además de las presuntas insinuaciones” situación está que deberá ser probada en la etapa procesal correspondiente. Así se decide.

A tenor de lo expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica en decisión numero 318 destaco que:

“… En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas (sic) aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes…” (Negritas del tribunal).

En cuanto al tipo penal de ACOSO U HOSTIGAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para las ADOLESCENTES DE IDENTIDAD OMITIDA (B.M.R) Y (G.A.S.G), este juzgador lo comparte por cuanto constan elementos suficientes que puedan comprometer la conducta del ciudadano acusado de autos en el delito antes descrito, situación está que deberá ser probada en la etapa procesal correspondiente. Así se decide”.

Para finalmente, en cuanto al cambio de la medida cautelar sustitutiva la privación judicial preventiva de libertad, resolver:

“En otro orden de ideas y visto el cambio calificativo dado por esta juzgador considera que las circunstancias ha variado por tanto que, el nuevo delito admitido la pena no supera el mínimo para mantener la medida preventiva de libertad, es por lo que este juzgador de conformidad al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que * No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.” En consecuencia, se acuerda una medida cautelar sustitutiva a la medida preventiva privativa de libertad de conformidad al artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal con presentaciones ante el cuerpo de alguacilazgo cada 15 días . Así se decide”,

Bajo las anteriores consideraciones y en opinión de esta Instancia Superior Colegiada, el juez de instancia analizó con extrema rigurosidad y exactitud los elementos que constan en autos, sin apartarse del razonamiento integral de un sistema social en donde el colectivo y los niveles de justicia social son exigidos en la lucha contra la impunidad, debiendo así preservar íntegramente la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, emitiendo para ello la debida fundamentación, tal y como se deprende del fallo recurrido.

Al respecto, es preciso mencionar que en el cumplimiento de las funciones esenciales del tribunal de control en la etapa preliminar, el juzgador o juzgadora está en el deber de realizar el control forma y material de la acusación, es decir, por una parte deberá verificar que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, en este caso los concernientes a los requisitos establecidos en el texto adjetivo penal, y por la otra, examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación.

Como corolario de lo anterior, advierte esta Alzada que la a quo, durante el desarrollo de la audiencia preliminar realizó precisamente ese control formal y material de la acusación, resolviendo lo que en derecho correspondía, lo que sin duda se traduce en una decisión ajustada y debidamente motivada.

En atención a la motivación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 550 de fecha 12-12-2006, ha señalado que:

“... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”.

Como consecuencia de lo anterior, considera esta Alzada preciso establecer el deber fundamental que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, pues tal requerimiento atañe al orden público, lo contrario daría como consecuencia una decisión exigua, sin sustento, contraria a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, del debido proceso y el derecho a la defensa, lo que trae como consecuencia un consiguiente vicio traducido en la violación del derecho que tienen las partes de obtener una decisión razonada.

Así pues, con meridiana claridad se desprende la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, de tal manera que analizando el caso en particular, encontramos que el juez que dictó la decisión recurrida, ha dado una respuesta razonada respecto a la controversia sometida a su arbitrio, toda vez que analizó concienzudamente los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, encuadrando los hechos en el precepto jurídico correspondiente, para finalmente resolver de manera justa y apegada a la ley lo conducente.

Por consecuencia, considera esta Alzada que en el caso de marras la conclusión decisoria se encuentra ceñida con la ley, resultando por ende procedente, declarar sin lugar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo ejercido por la Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida abogada Marialejandra Delfín, contra la decisión dictada al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha 03-03-2023, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del estado Bolivariano de Mérida y fundamentada mediante auto de fecha 04-03-2023, en la que resolvió admitir parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra el ciudadano Luis Gonzalo Segovia Quintero, por la comisión del delito de Abuso Sexual sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 59 último aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, procediendo a atribuirle a los hechos una -calificación jurídica provisional- distinta a la de la acusación fiscal por el delito de Acoso Sexual, de conformidad al artículo 62 encabezamiento de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente de identidad omitida (J.A.P.L.), manteniendo el delito de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para las adolescentes de identidad omitida (B.M.R) y (G.A.S.G), como consecuencia de lo cual acodó una medida cautelar menos gravosa, específicamente la consistente en las presentaciones cada quince (15) días por ante el tribunal, así como admitir las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público, como por la defensa privada, ordenando la apertura del juicio oral y reservado, confirmándose dicha decisión. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se admite el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida abogada Marialejandra Delfín, contra la decisión dictada al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha 03-03-2023, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del estado Bolivariano de Mérida.

SEGUNDO: Se declara sin lugar la apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercida por la Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida abogada Marialejandra Delfín, contra la decisión dictada al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha 03-03-2023, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del estado Bolivariano de Mérida y fundamentada mediante auto de fecha 04-03-2023, en la que resolvió admitir parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra el ciudadano Luis Gonzalo Segovia Quintero, por la comisión del delito de Abuso Sexual sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 59 último aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, procediendo a atribuirle a los hechos una -calificación jurídica provisional- distinta a la de la acusación fiscal por el delito de Acoso Sexual, de conformidad al artículo 62 encabezamiento de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente de identidad omitida (J.A.P.L.), manteniendo el delito de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para las adolescentes de identidad omitida (B.M.R) y (G.A.S.G), como consecuencia de lo cual acodó una medida cautelar menos gravosa, específicamente la consistente en las presentaciones cada quince (15) días por ante el tribunal, así como admitir las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público, como por la defensa privada, ordenando la apertura del juicio oral y reservado.

TERCERO: Se le ordena al juez a cargo Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del estado Bolivariano de Mérida, que de manera urgente proceda a la ejecución del fallo proferido.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes, remítase al tribunal para el trámite correspondiente con la urgencia del caso.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

MSc. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO
PONENTE
MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, bajo los números_____ ____________________________________ y oficio Nº ________________.
Conste, Sria.