TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA

Mérida, 12 de mayo de 2023.
213º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2021-001325
ASUNTO : LP01-R-2023-000024

PONENTE: MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 01-02-2023, por la ciudadana Melany Nohelia Monsalve Parada, asistida jurídicamente por el abogado Armando De La Rotta Aguilar, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 30-01-2023, mediante la cual declaró desistida la acusación formulada por la ciudadana Melany Nohelia Monsalve Parada, asistida por el abogado Armando De La Rotta Aguilar, y como consecuencia decretó el la extinción de la acción penal en la causa seguida en contra de los ciudadana Yesalith Del Valle Espinoza Alarcón, por la comisión del delito de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, no condenando en costas procesales, todo ello, en el caso penal N° LP01-P-2021-001325; en este sentido, a los fines de decidir se estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

El Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, a cargo de la abogada Mariely Carolina García Ramírez, por decisión emitida en fecha 30-01-2023, declaró desistida la acusación formulada por la ciudadana Melany Nohelia Monsalve Parada, asistida por el abogado Armando De La Rotta Aguilar, y como consecuencia decretó el la extinción de la acción penal en la causa seguida en contra de los ciudadana Yesalith Del Valle Espinoza Alarcón, por la comisión del delito de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, no condenando en costas procesales, en el caso penal N° LP01-P-2021-001325.

Contra la referida decisión, la ciudadana Melany Nohelia Monsalve Parada, asistida jurídicamente por el abogado Armando De La Rotta Aguilar, interpuso recurso de apelación de autos en fecha 01-02-2023, el cual quedó signado bajo el Nº LP01-R-2023-000024.

En fecha 22 de febrero de 2023, fueron remitidas a esta Alzada, las presentes actuaciones por el tribunal de instancia.

En fecha 22 de febrero de 2023, se le dio entrada al presente recurso, correspondiéndole la ponencia a la MSc. Ciribeth Guerrero Ochea, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 27 de febrero de 2023, la jueza superior Carla Gardenia Araque de Carrero, se inhibió para conocer del presente recurso de apelación de autos, , incidencia esta que le correspondió conocer a la jueza Ciribeth Guerrero Ochea, quien en esa misma fecha, declaró con lugar la incidencia planteada.

En fecha 01 de marzo de 2023, fue convocada la jueza temporal de esta Alzada Abg. Wendy Lovely Rondón, para conformar la terna.

En fecha 06 de marzo de 2023, la jueza temporal Abg. Wendy Lovely Rondón, se abocó al conocimiento de las actuaciones, quedando conformada la terna en esa misma fecha, por los jueces Wendy Lovely Rondón, Eduardo José Rodríguez Crespo y Ciribeth Guerrero Ochea, correspondiéndole la ponencia a esta última, quien resolverá con el carácter de presidenta accidental.

En fecha 08 de marzo de 2023, se ordenó la remisión de las actuaciones a los fines de la corrección de errores detectados en el auto de certificación de días de audiencia.

En fecha 14 de marzo de 2023, se recibieron nuevamente las actuaciones procedentes del tribunal de juicio, dándosele reingreso en fecha 15 de marzo de 2023.

En fecha 20 de marzo de 2023, se dictó auto de admisión del recurso de apelación de autos.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes se procede a dictar la siguiente decisión:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01, 02 y sus respectivos vueltos de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo suscrito por la ciudadana Melany Nohelia Monsalve Parada, asistida jurídicamente por el abogado Armando De La Rotta Aguilar, en el cual expone:

“(Omissis…) Yo, MELANY NOHELIA MONSALVE PARADA, venezolano, Mayor de edad, Soltera, profesión Comerciante, Titular de la Cédula de Identidad N° 22.655.063, domiciliado en DESARROLLO HABITACIONAL PERRO NEVADO TORRE (N°1) PISO 4, APARTAMENTO (01) DE LA POBLACION DE MUCUCHIES, MUNICIPIO RANGEL Estado Bolivariano de Mérida , teléfono: 0424-714-77- 02 y 0412-12-11-144, debidamente asistido por el Abogado en ejercicio, ARMANDO DE LA ROTTA AGUILAR, venezolano, Mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° 15.330.894, Inscrito en el IPSA bajo el N9 65.431, domiciliado procesalmente en la calle 23 entre Avenidas 6y7, Edificio Los Cristales, piso 1, Oficina 1, teléfono 0414-717-55-44 y correo delarotta a@hotmail.com, recurrimos ante usted Honorable Juez, para INTERPONER RECURSO DE APELACION DE AUTO según lo establece el ultimo aparte del artículo 407 del C.O.P.P.
1) Legitimación para recurrir: Estoy totalmente legitimada para recurrir ya que soy la persona que interpuso la QUERELLA POR DIMACION y debidamente asistida por un Abogado de confianza en contra de la ciudadana YEZALIT ESPINOZA
2) Estoy Apelando en Tiempo hábil
3) La decisión es Recurrible
4) Estoy debidamente asistida por un Abogado de confianza.

BREVE NARRACION DE LOS HECHOS

Recurro ante la Honorable Corte de Apelaciones del estado Mérida, para interponer Recurso de Apelación de Auto, motivado a que en fecha 25 de Enero del año 2023 la Honorable Juez en funciones de Juicio uno de conformidad a lo establecido en el artículo 407 del COPP, declaro desistida tácitamente la QUERELLA por mi interpuesta en contra de la ciudadana YESALITH DEL VALLE ESPINOSA ALARCON, por el delito de DIFAMACION la cual fue debidamente admitida por el tribunal de juicio respectivo, alegando que en el folio 163 de la causa, existe una notificación de fecha 30/11/2022, realizada por el alguacil respectivo, donde presuntamente se realiza dicha notificación vía telefónica, tanto a mi persona como a mi abogado asistente (Abogado ARMANDO DE LA ROTTA), donde presuntamente nos indicaron que la audiencia se iba a realizar a las 9:30am del día 25/01/2023.

Destacando que este hecho es falso y con el mayor de los respetos nunca se realizó ningún tipo de notificación a través de llamada telefónica, ni a mi persona, ni a mi abogado asistente (Abogado ARMANDO DE LA ROTTA), dejando el cuerpo de alguacilazgo una presunta constancia de haber realizado esta llamada, llamada esta que nunca se hizo, motivo por el cual apelo formalmente ya que nunca fui notificada ni mi Abogado Asistente, vía telefónica de tal audiencia y nunca he desistido ni he tenido la intención de hacerlo, por esta razón de la manera más respetuosa recurro ante ustedes.

MOTIVO DE LA APELACION.

Debo indicar muy respetuosamente que Apelo solo en contra del Auto y de su fundamentación que finalizo o extinguió el proceso, Auto este dictado en fecha 25/01/2023.

El motivo de la apelación de auto, fundada en el artículo 439 ordinal 1° y 5° del C.O.P.P., es la falta de notificación ya que nunca fui notificada, y lo que llama más la atención, es que mi Abogado asistente (Abogado ARMANDO DE LA ROTTA) va a diario a la sede del Circuito Judicial, lo cual ni tendría sentido de realizar una notificación vía telefónica cuando el mismo a diario está en la sede y que adicionalmente no se dejó ninguna clase de constancia de que efectivamente fuimos notificados, razón está por la cual APELO formalmente de conformidad a lo establecido en los artículos 423, 439 y 440 del C.O.P.P. ya que no existe ninguna evidencia fáctica de que fui notificada para dicha audiencia.

No existe constancia alguna de que yo fuera notificada a esa audiencia, más que la argumentación de que se me realizo una presunta llamada, y aunque estoy consciente que como parte actora debo estar pendiente del proceso, no es menos cierto que siempre debo ser notificada en forma comprobable para la celebración de las audiencias, para salva guardar mis derechos de tener conocimiento de la celebración de los actos procesales.

Por esto quien aquí recurre considera que hubo una violación al artículo 163 del C.O.P.P. primer aparte, el cual indica que la resulta de las citaciones y notificaciones se practicara mediante boletas firmadas en ella se indicara el acto o decisión para cuyo acto se indica, igualmente se nota la violación del artículo 167 y 168 del C.O.P.P., ya que nunca se expresa el lugar, ni la fecha ni la hora de la citación.

LAPSO PARA INTERPONER DICHA APELACION

La presente apelación de auto, se interpone previo cumplimiento de los requisitos de Ley y en el lapso legal establecido en el artículo 440 del C.O.P.P.

DE LA ADMISIBILIDAD

Vemos que dicha apelación de Autos, debe ser Admitida por no estar incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad Legal prevista en el artículo 428 del C.O.P.P.

1) Estoy legitimada para interponer la Acción.
2) El Recurso no es Extemporáneo.
3) La decisión que se recurre es impugnable por mandato expreso de la Ley.

FUNDAMENTO LEGAL

Articulo 26 Constitución Nacional
Articulo 49 primer Aparte de la Constitución Nacional
Articulo 51 Constitución Nacional
Artículo 423 del C.O.P.P.
Artículo 424 del C.O.P.P.
Artículo 425 del C.O.P.P.
Artículo 426 del C.O.P.P.
Artículo 427 del C.O.P.P.
Artículo 439 del C.O.P.P.
Artículo 440 del C.O.P.P.

PETITORIO

Honorable Corte de Apelaciones del estado Mérida, Solicito muy respetuosamente se declare dicha apelación de autos, se deje sin efecto la declaratoria de extinción de la Acción o abandono ya que nunca desistí de la QUERELLA o ACUSACION interpuesta por mi persona en contra de la ciudadana YESAUTH ESPINOZA , se retrotraiga I causa al estado que se continúe donde se encontraba y se siga realizando el juicio ante un tribunal distinto al que se dictó el desistimiento de conformidad a lo establecido en el articulo 425 del COPP, ya que formalmente nunca fui notificada de la fecha de la celebración de la presunta audiencia de juicio lo cual me dejó un sin sabor, y pensando en que solamente se trataba de una argucia el hecho de que no se me notificara y se dejase constancia de que si fue notificada vía telefónica, o si simplemente fue un error del alguacil que realizo dicha citación, al dejar constancia de una llamada que nunca realizo [sic] (Omissis…)”.

III
DE LA CONTESTACION

A los folios del 08 al 11 de las actuaciones, corre agregado el escrito de contestación del recurso, suscrito por el abogado Eduardo José Castillo Ramírez, con el carácter de defensor de confianza de la ciudadana Yesalith del Valle Espinoza Alarcón, en el cual expone:

“(Omissis…) Yo, EDUARDO JOSE CASTILLO RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.958.643, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 212.346, correo electrónico escritorio.eicr@qmail.com. con domicilio procesal en la siguiente dirección Av. Universidad, Edificio Oficentro, piso 10, oficina 10-02, Parroquia Catedral, Municipio Libertador, Distrito Capital, Caracas, número de teléfono celular 0412-5677256 / 0414-2629955, procediendo en este acto en mi condición de DEFENSOR PRIVADO de la ciudadana YESALITH DEL VALLE ESPINOZA ALARCON, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-22.654.662 de las características personales e identificación legal que consta en el expediente Nro. LP01-P-2021-001325, carácter de mi actuación que se evidencia en Juramentación de Defensor Privado que consta en autos, a quien se le ACUSA por el DELITO DE DIFAMACION AGRAVADA, al amparo de lo establecido en los artículos 2, 26, 27, 49.1, 49.3, 51 y 257 de la CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en armonía a lo preceptuado en el Articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ante su competente AUTORIDAD JUDICIAL, ocurro a los fines de dar oportuna CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el abogado ARMANDO DE LA ROTTA, en su condición de Abogado Asistente de la ciudadana MELANY NOHELIA MONSALVE PARADA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida en la fecha del Veinticinco (25) de enero del año Dos Mil Veintitrés (2023), al término de el (sic) Acta de Audiencia de Conciliación de Querella donde al momento de hacer el llamado a las partes NO SE ENCONTRABAN PRESENTES la Querellante Melany Nohelia Monsalve Parada, como tampoco se encontraba presente el Abogado Asistente Armando de la Rotta Aguilar; no asistieron a la Audiencia y no constaba justificativo alguno del motivo de su ausencia, por lo que el Tribunal DECLARO “desasistida la Acusación Privada de conformidad a lo establecido en el Articulo 407 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal”. Tal como se evidencia del Pronunciamiento dictado a la finalización de la Audiencia de Conciliación de Querella, Auto debidamente Fundado y Motivado en la fecha del Treinta (30) de enero del año Dos Mil Veintitrés (2023), mediante el cual exponemos:

CAPITULO I
DE LA CONTESTACION DEL RECURRENTE

Honorables Magistrados de esta Corte de Apelaciones, alega el Recurrente en su escrito de Apelación “que existe una Notificación de fecha Treinta (30) de noviembre del año Dos Mil Veintidós (2022) realizada por el Alguacil respectivo, donde a la persona del Abogado Armando de la Rotta y a la Querellante Melany Nohelia Monsalve Parada, no se le indico que la Audiencia se iba a realizar a las 9:30 am del día Veinticinco (25) de enero del año Dos Mil Veintitrés (2023), sin embargo en la fecha del Veinticinco (25) de enero del año Dos Mil Veintitrés (2023), finalizada la audiencia, el Abogado Asistente Armando de la Rotta compareció posterior a la hora fijada para la Audiencia a la Sala de Audiencias, se dirige a los Alguaciles de Sala, ciudadanos Roger Rojo y Marcelo Araque, quien les pregunto ¿la muchacha ya llego?, contestando de manera inmediata Roger Rojo Doctor “la Audiencia ya paso, estamos a la espera de firmar el acta”, respondiendo el Abogado Armando de la Rotta “si la muchacha no ha llegado eso es asunto de ella”, inmediatamente en la puerta de la Sala de Audiencias con celular en mano el Abogado Armando de la Rotta hace una llamada telefónica y se dirige nuevamente a los Alguaciles, solicitándoles que quería conversar con la Secretaria Judicial, en efecto salió la ciudadana Secretaria, a la cual el Abogado Armando de la Rotta, le manifiesta que a él le habían Notificado que la Audiencia seria a las 10:00 am; diligentemente la Secretaria con Expediente en mano le señala que consta en Autos la Boleta de Notificación y/o Citación Numero “CJPM-K-BOL-2022-006173”, en la fecha Veintiocho (28) de noviembre del Año Dos Mil Veintidós (2022), Notificaron vía Telefónica a la parte Querellante, a las 02:36 pm, y al ciudadano Abogado debidamente Notificado el día Treinta (30) de noviembre del año Dos Mil Veintidós (2022), donde de manera indubitada se evidencia que las partes fueron debidamente Notificadas, CUYO RESULTADO DE LA BOLETA FUERON POSITIVOS.

Por otra parte Honorables Magistrados de esta Corte de Apelaciones, la Recurrente establece como el Motivo de su Recurso de Apelación, que SOLO APELA EN CONTRA DEL AUTO Y DE SU FUNDAMENTACION QUE FINALIZO O EXTINGUIO EL PROCESO, pero lo que NO menciona, la Querellante es que ella el día de la Audiencia de Conciliación hizo acto de presencia en la Sala de Audiencia, manifestando “que se le hizo tarde en llegar”.

En tal sentido y visto lo anterior, esta Defensa Técnica se hace la siguiente pregunta ¿fueron Notificadas las partes sí o no?. De lo anterior se desprende que la Recurrente incumplió con los requisitos formales para interponer el Recurso de Apelación de Autos, en virtud Honorables Magistrados, en que MIENTE TANTO LA QUERELLANTE como SU ABOGADO ASISTENTE, así mismo se divaga en una serie de dislates, con el propósito de pretender engañar a esta Corte de Apelaciones mediante este Recurso de Apelación. Para mayor abundamiento la Parte Recurrente NO cumple con los requisitos establecidos en el Articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, es menester señalar que la Recurrente invoca como motivo de su Apelación al amparo del Artículo 439 ordinal 1o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, es decir el Recurrente incumplió con los requisitos Formales, Básicos y Elementales para interposición del Recurso de Apelación, NO FUNDAMENTO el numeral 1o y peor aún el numeral 5o fundamentando el agravio irreparable que le ocasiona la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha Veinticinco (25) de enero del año Dos Mil Veintitrés (2023), a la cual señalamos la Sentencia Patria Proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Numero 1661 de fecha 31 de octubre del año 2008, con Ponencia del Magistrado Doctor Francisco Carrasquero López, Sentencia Instructiva y Recomendaticia en cuanto a las Formas Procesales para la Tramitación de los Recursos en el Proceso Penal.

Por los razonamientos antes expuestos y ante un Recurso de Apelación de Auto infundado, invocamos el Principio “NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA TORPEZA”, situación que de una simple lectura se puede apreciar en el caso sublite.

CAPITULO II
DE LAS PRUEBAS

A la Amparo de lo dispuesto en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, promovemos como UNICA REINA DE LAS PRUEBAS:

- Copia Fotostática de la Boleta de Notificación y/o Citación Numero CJPM-K- BOL-2022-006173

CAPITULO III
PETITORIO

Por las razones de Hecho y de Derecho antes expuestas esta Defensa Técnica solicita que el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la ciudadana Querellante Melany Nohelia Monsalve Parada Asistida por el Abogado Armando de la Rotta, plenamente identificados en las Actas Procesales que conforman Expediente número LP-01-R-2023-000024, Expediente Principal LP-01P-2021- 001325, nomenclatura interna del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en contra de la Decisión dictada en la fecha del Veinticinco (25) de enero del año Dos Mil Veintitrés (2023), fundamentada y motivada en la fecha del Treinta (30) de enero del Año Dos Mil Veintitrés (2023), que NO SEA ADMITIDA, y en caso de ser ADMITIDA sea declarada SIN LUGAR, ratificándose por vía de consecuencia la Decisión dictada en la fecha del 25 de enero del año 2023. Es todo (Omissis…)”.

IV
DE LA SOLICITUD DE NULIDAD POR LA RECURRENTE

A los folios 13, 14 y sus vueltos de las actuaciones, corre agregado el escrito suscrito por la ciudadana Melany Nohelia Monsalve Parada, asistida jurídicamente por el abogado Armando De La Rotta Aguilar, en el cual solicita la nulidad del auto de desistimiento, argumentando lo siguiente:

“(Omissis…)
SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA

Yo, MELANY NOHELIA MONSALVE PARADA, venezolano, Mayor de edad, Soltera, profesión Comerciante, Titular de la Cédula de Identidad N° 22.655.063, domiciliado en DESARROLLO HABITACIONAL PERRO NEVADO TORRE (N° 1) PISO 4, APARTAMENTO (01) DE LA POBLACION DE MUCUCHIES, MUNICIPIO RANGEL Estado Bollvariano de Mérida, teléfono: 0424-714-77-02 y 0412-12-11-144, debidamente asistido por el Abogado en ejercicio, ARMANDO DE LA ROTTA AGUILAR, venezolano, Mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° 15.330.894, Inscrito en el IPSA bajo el N5 65.431, domiciliado procesalmente en la calle 23 entre Avenidas 6y7, Edificio Los Cristales, piso 1, Oficina 1, teléfono 0414-717-55-44 y correo delarotta a@hotmail.com, recurrimos ante usted Honorable Juez, para INTERPONER SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA del Auto dictado en fecha 25/01/2023 y fundamentada en fecha 30/01/2023.

PUNTO PREVIO

El motivo y objeto de esta NULIDAD es lo que se denomina en el Derecho moderno un Desorden Procesal, ya que la Honorable Juez de la causa dicto el desistimiento de una Audiencia de conciliación la cual ya habíamos realizado y de la cual nunca ful notificada, adicional si hubiese sido notificada igual el auto serla nulo , ya que se me está notificando de una Audiencia para un acto de conciliación que ya se efectuó, lo cual genera un Desorden Procesal que da cabida a Nulidades Absolutas, la cual explicare a continuación.

MOTIVO PARA INTERPONER LA NULIDAD ABSOLUTA DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 174 Y 175 DEL C.O.P.P.

1.) En fecha 25 de Enero del año 2023, la Honorable Juez en funciones de Juicio uno de conformidad a lo establecido en el artículo 407 del C.O.P.P., declaro desistida tácitamente la QUERELLA por mi interpuesta en contra de la ciudadana YESALITH DEL VALLE ESPINOSA ALARCON, por el Delito de DIFAMACION la cual fue debidamente admitida por el tribunal de juicio respectivo, alegando que en el folio 163 de la causa, existe una notificación de fecha 30/11/2022, realizada por el alguacil respectivo, donde presuntamente se realiza dicha Notificación vía telefónica, tanto a mi persona como a mi abogado asistente (Abogado ARMANDO DE LA ROTTA), donde presuntamente nos indicaron que la audiencia se iba a realizar a las 9:30am del día 25/01/2023, posteriormente en fecha 30/01/2023 la Juez motiva su decisión, en fecha 4/2/2023 se me notifica vía WhatsApp por parte del alguacil respetivo, ¿ por que se solicita dicha nulidad?, la Honorable juez señala "que ella declara el desistimiento porque presuntamente no se acudió a la hora a la Audiencia de Conciliación, estando errada la Honorable Juez que lleva la causa, ya que la Audiencia de Conciliación fijada por ella, ya se había efectuado en presencia de la Honorable Juez Lucí Terán, nunca fui notificado de la nulidad de tal Audiencia, por el contrario la Juez volvió a fijar una Audiencia de Conciliación que ya se había efectuado, no pudiendo ella haber fijado dos (02) veces el mismo acto, lo cual acarrea una Nulidad Absoluta, ya que el motivo Técnico legal, es porque presuntamente no se asistió a la Audiencia de Conciliación, siendo este hecho totalmente falso, ya que la Audiencia de Conciliación se realizo ante la Juez Lucí Terán, quien era la Juez que ocupaba el cargo, de Juez en Funciones de Juicio Uno del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida".

Por tal razón la Honorable Juez no podía declarar el desistimiento de un acto que ya se había efectuado, por tal motivo la Honorable Juez incurre en un error gravísimo de derecho, al dictar el desistimiento sobre un acto que ya se efectuó y así consta en la causa para el actual momento, ya que usted dicto la parte motiva de su sentencia no puede ser subsanada del auto del desistimiento, y lo que corresponde en derecho es dictar una NULIDAD ABSOLUTA sobre el mismo de conformidad a lo establecido en el artículo 175 del C.O.P.P.

2.) ¿En que consiste la NULIDAD? La nulidad consiste en que la Honorable Juez no podía declarar desistido un acto que ya se había efectuado en la causa y que ya se había ordenado un pase a juicio, esto se constituye una violación a lo que se denomina Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional Vigente en su encabezamiento, y que a su vez, entra en lo que se denomina NULIDADES ABSOLUTAS, que son aquellas que no son subsanables por las partes no convalidadas por las mismas según lo establece el artículo 175 del C.O.P.P., ya que estaría violando derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Nacional Vigente , al declarar desistido un acto que ya fue validado por el mismo Tribunal meses anteriores, y motivado a que las partes nunca han sido notificadas de que ese auto quedara nulo " la Audiencia de Conciliación", es que recurro muy respetuosamente ante usted para solicitar se declarare la NULIDAD ABSOLUTA, retrotraiga la causa a la celebración del proceso en la etapa procesal idónea que es el comienzo del Juicio Oral y Público , y no a ningún Acto de Conciliación y deje sin efecto su decisión.

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA NULIDAD

1) Esta NULIDAD debe ser Admisible ya que por mandato expreso del artículo 25 de la Constitución Nacional, el prenombrado articulo indica: cita textual "Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulos, y los funcionarios públicos y funcionarías públicas que lo orden o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que le sirva de excusas órdenes superiores"

2) Las NULIDADES ABSOLUTAS son oponibles en cualquier grado y estado del proceso.
3) No existe convalidación por parte de mi persona.
4) Legitimida para actuar, en este caso se trata de que soy la recurrente o la persona que interpuso la QUERELLA POR DIMACION y debidamente asistida por un Abogado de confianza en contra de la ciudadana YEZALIT ESPINOZA.

FUNDAMENTO LEGAL

ARTICULO 25 Constitución Nacional Vigente
Articulo 26 Constitución Nacional Vigente
Articulo 49 primer Aparte de la Constitución Nacional Vigente
Articulo 51 Constitución Nacional Vigente
ARTICULO 174 DELC.O.P.P.
ARTICULO 175 DEL C.O.P.P.
Artículo 179 DEL C.O.P.P.
Artículo 180 DEL C.O.P.P.

PETITORIO

Solicito muy respetuosamente ante la Honorable Juez la cual respeto y admiro, que declare la NULIDAD DELAUTO dictado en fecha 25/01/2023, y motivado en fecha 30/01/2023 y del cual fui notificado en fecha 04/02/2023, ya que es técnicamente imposible en Derecho declarar el desistimiento de un acto que ya se realizó, la "Audiencia de Conciliación", en la cual las partes no llegamos a ningún acuerdo por esto mal podría la Honorable Juez declarar desistido un acto que ya se hizo, lo que acarrea esto una NULIDAD ABSOLUTA de conformidad al artículo 175 del C.O.P.P. en vista de que dicha nulidad nunca ha sido convalidada y como fue ya motivada por la Honorable Juez tampoco se puede sanear el Acto, lo que corresponde en derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA de dicho desistimiento de conformidad al artículo 179 del C.O.P.P., y que la misma surta los efectos del artículo 180 del C.O.P.P., por tanto la Honorable Juez debe decretar la NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO DE DESISTIMIENTO y a su vez de la motivación del mismo, ordenar se retrotraiga la causa a la fase jurídica correspondiente, ya que lo que jurídicamente ocurrió se denomina en derecho un desorden procesal, acarreado por el honorable tribunal (Omissis…)”.

V
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 30-01-2023, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión, en cuya dispositiva señaló:

“(Omissis…)
DISPOSITIVA
Por los fundamentos de hecho y derecho expuesto este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide PRIMERO: Se declara desistida la acusación formulada por la ciudadana Melany Nohelia Monsalve Parada, titular de la cedula de identidad N° V.- 22.655.063, debidamente asistida por el abogado Armando de la Rotta Aguilar, y como consecuencia se decreta el la extinción de la acción penal en la causa seguida en contra de los ciudadana Yesalith del Valle Espinoza Alarcón, titular de la cedula de identidad N° V.- 22.654.662, por la comisión del delito de difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, por cuanto el mencionado querellante no compareció a la Audiencia de Conciliación, todo en atención a lo dispuesto en el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento en los artículos 49, Ordinal 03° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Atendiendo a lo establecido en la normativa constitucional establecida en el artículo 26 se estima que la acusadora actuó de manera fundada en defensa de sus intereses y derechos en la oportunidad de interponer la querella, considerándose que su actuación no fue temeraria, no se condena a costas procesales. Se deja expresa constancia que este Tribunal respetó los Derechos y Garantías Constitucionales, así como los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela en materia de los derechos humanos y otros a favor de las partes. Se ordena notificar a las partes y una vez trascurrido el lapso legal, para que las partes ejerzan los Recursos de Ley. Cúmplase (Omissis…)”

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Instancia Superior emitir pronunciamiento de ley sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 01-02-2023, por la ciudadana Melany Nohelia Monsalve Parada, asistida jurídicamente por el abogado Armando De La Rotta Aguilar, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 30-01-2023, mediante la cual declaró desistida la acusación formulada por la ciudadana Melany Nohelia Monsalve Parada, asistida por el abogado Armando De La Rotta Aguilar, y como consecuencia de ello, decretó la extinción de la acción penal en la causa seguida en contra de los ciudadana Yesalith Del Valle Espinoza Alarcón, por la comisión del delito de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, no condenando en costas procesales, en el caso penal N° LP01-P-2021-001325.

A tal efecto, se precisa que la parte recurrente apela con fundamento en los numerales 1 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que nunca fue notificada, al señalar “no existe ninguna evidencia fáctica de que fui notificada para dicha audiencia”.

Arguye que “no existe constancia alguna de que yo fuera notificada a esa audiencia, más que la argumentación de que se me realizo una presunta llamada, y aunque estoy consciente que como parte actora debo estar pendiente del proceso, no es menos cierto que siempre debo ser notificada en forma comprobable para la celebración de las audiencias, para salva guardar mis derechos de tener conocimiento de la celebración de los actos procesales”.

Considera la parte recurrente que “hubo una violación al artículo 163 del C.O.P.P. primer aparte, el cual indica que la resulta de las citaciones y notificaciones se practicara mediante boletas firmadas en ella se indicara el acto o decisión para cuyo acto se indica, igualmente se nota la violación del artículo 167 y 168 del C.O.P.P., ya que nunca se expresa el lugar, ni la fecha ni la hora de la citación”.

Pretendiendo como solución que sea declarada con lugar la apelación, “se deje sin efecto la declaratoria de extinción de la Acción o abandono”, porque –en su criterio- nunca desistió de la querella o acusación, y “se retrotraiga I causa al estado que se continúe donde se encontraba y se siga realizando el juicio ante un tribunal distinto al que se dictó el desistimiento de conformidad a lo establecido en el artículo 425 del COPP”.

Por su parte, por el abogado Eduardo José Castillo Ramírez, con el carácter de defensor de la ciudadana Yesalith del Valle Espinoza Alarcón, sostiene en su contestación que “de manera indubitada se evidencia que las partes fueron debidamente Notificadas, CUYO RESULTADO DE LA BOLETA FUERON POSITIVOS”.

Así mismo, señala que “la Recurrente establece como el Motivo de su Recurso de Apelación, que SOLO APELA EN CONTRA DEL AUTO Y DE SU FUNDAMENTACION QUE FINALIZO O EXTINGUIO EL PROCESO, pero lo que NO menciona, la Querellante es que ella el día de la Audiencia de Conciliación hizo acto de presencia en la Sala de Audiencia, manifestando “que se le hizo tarde en llegar”.

Además, sostiene que “la Recurrente incumplió con los requisitos formales para interponer el Recurso de Apelación de Autos”, pues, en su criterio, “MIENTE TANTO LA QUERELLANTE como SU ABOGADO ASISTENTE, así mismo se divaga en una serie de dislates, con el propósito de pretender engañar a esta Corte de Apelaciones mediante este Recurso de Apelación”.

Sostiene que “la Parte Recurrente NO cumple con los requisitos establecidos en el Articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, es menester señalar que la Recurrente invoca como motivo de su Apelación al amparo del Artículo 439 ordinal 1o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, es decir el Recurrente incumplió con los requisitos Formales, Básicos y Elementales para interposición del Recurso de Apelación, NO FUNDAMENTO el numeral 1o y peor aún el numeral 5o fundamentando el agravio irreparable que le ocasiona la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida”.

En amparo a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, promueve la “Copia Fotostática de la Boleta de Notificación y/o Citación Numero CJPM-K- BOL-2022-006173”, y solicita que el recurso de apelación no sea admitido y “en caso de ser ADMITIDA sea declarada SIN LUGAR”.

Finalmente, a los folios 13, 14 y sus respectivos vueltos, corre agregado escrito presentado por la ciudadana Melany Nohelia Monsalve Parada, asistida jurídicamente por el abogado Armando De La Rotta Aguilar, en el cual solicita la nulidad de la decisión emitida en fecha 25-01-2023 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 01 de esta sede judicial, y publicada mediante auto fundado el 30-01-2023, por cuanto considera que existe “Desorden Procesal, ya que la Honorable Juez de la causa dicto el desistimiento de una Audiencia de conciliación la cual ya habíamos realizado y de la cual nunca fui notificada, adicional si hubiese sido notificada igual el auto serla nulo, ya que se me está notificando de una Audiencia para un acto de conciliación que ya se efectuó”.

Arguye que en fecha 25-01-2023 el Tribunal de Juicio N° 01 “declaro desistida tácitamente la QUERELLA (…) alegando que en el folio 163 de la causa, existe una notificación de fecha 30/11/2022, realizada por el alguacil respectivo, donde presuntamente se realiza dicha Notificación vía telefónica”, y “posteriormente en fecha 30/01/2023 la Juez motiva su decisión, en fecha 4/2/2023 se me notifica vía WhatsApp por parte del alguacil respetivo, ¿por que se solicita dicha nulidad?, la Honorable juez señala "que ella declara el desistimiento porque presuntamente no se acudió a la hora a la Audiencia de Conciliación, estando errada la Honorable Juez que lleva la causa, ya que la Audiencia de Conciliación fijada por ella, ya se había efectuado en presencia de la Honorable Juez Lucí (sic) Terán”, por lo que en su criterio, dicho auto debe ser anulado toda vez que “la Audiencia de Conciliación se realizo ante la Juez Lucí (sic) Terán, quien era la Juez que ocupaba el cargo, de Juez en Funciones de Juicio Uno del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida", y por tal razón “no podía declarar el desistimiento de un acto que ya se había efectuado”, por lo que, solicita la nulidad absoluta del auto fundado, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se “retrotraiga la causa a la celebración del proceso en la etapa procesal idónea que es el comienzo del Juicio Oral y Público , y no a ningún Acto de Conciliación y deje sin efecto su decisión”.

Así pues, siendo que de lo anteriormente expresado se desprende tanto del escrito recursivo como del escrito de nulidad, que la parte recurrente lo que pretende es la nulidad de la decisión, por considerar por un lado, que no fue debidamente notificada para la audiencia, y por el otro, que la audiencia de conciliación ya había sido realizada y por consecuencia, no debía realizarse nuevamente.

Establecido lo anterior, entra esta Sala Única de la Corte de Apelaciones a resolver, en primer término, lo denunciado en la apelación por la parte recurrente, esto es, que el a quo yerra al declarar desistida la acusación y decretar la extinción de la acción penal, sin tomar en cuenta que no había sido debidamente notificada. A tales fines, resulta pertinente citar lo expuesto por el a quo:

“(Omissis…) Visto que en fecha 25/01/2023, este tribunal tenía fijada audiencia de conciliación de querella de conformidad con el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal, incoada por la ciudadana Melany Nohelia Monsalve Parada, titular de la cedula de identidad N° V.- 22.655.063, debidamente asistida por el abogado Armando de la Rotta Aguilar, en contra de la ciudadana Yesalith del Valle Espinoza Alarcón, titular de la cedula de identidad N° V.- 22.654.662, asistida por el defensor privado Eduardo José Castillo Ramírez, por la presunta comisión del delito de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, y siendo que la ciudadana Melay Nohelia Monsalve Parada, y su abogado (Querellante) Armando de la Rotta Aguilar, no asistieron a la audiencia aun y cuando quedaron débilmente notificados, según costa en resulta de Boleta de Citación N° CJPM*K-BOL-2022-006173 inserta al folio ciento sesenta y tres (163) de las actuaciones, este Juzgado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 157 y 407 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre el abandono de la causa en los siguientes términos:

ANTECEDENTES

1.- En fecha 26/11/2021, recibió este Tribunal escrito de acusación privada suscrito por la ciudadana Melany Nohelia Monsalve Parada, asistida por el abogado Armando de la Rotta Aguilar, de conformidad con el artículo 392 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, dándosele entrada en esa misma fecha.
2.- En fecha 13/01/2022, la ciudadana Melany Nohelia Monsalve Parada, asistida por el abogado Armando de la Rotta Aguilar, acuden al tribuna a ratificar la acusación privada.
3.- En fecha 14/01/2022 se acordó notificar al abogado Armando de la Rotta Aguilar, a fin de que subsanara la acusación.
4.- En fecha 02/02/2022, el abogado Armando de la Rotta Aguilar, actuando en representación de la ciudadana Melany Nohelia Monsalve Parada, a través de poder especial, presentó escrito de subsanación de la acusación privada.
5.- En fecha 03/02/2022, este tribunal emite auto fundado en el cual admite la acusación privada presentada por la Melany Nohelia Monsalve Parada, asistida por el abogado Armando de la Rotta Aguilar, por el delito de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del código Penal.
6.- En fecha 30/06/2022, la ciudadana Yesalith del Valle Espinoza Alarcón, consigna escrito designación de defensor.
7.- En fecha 30/06/2022, se juramentó el Abg. Eduardo José Castillo Ramírez, como defensor de confianza de la ciudadana Yesalith del Valle Espinoza Alarcón.}
8.- En fecha 20/07/2022, el Abg. Eduardo José Castillo Ramírez, consigna escrito de contestación de la acusación privada, oposición de excepciones y oferta de pruebas.
9.- En fecha 16/08/2022, se realiza audiencia de conciliación de querella, en la cual da apertura a juicio oral y público.
10.- en fecha 23/09/2022, la Abg. Mariely Carolina García Ramírez, se aboca al conocimiento de la casusa.
11.- En fecha 10/10/2022, se dicta auto de fijando audiencia de conciliación
12.- En fecha 25/01/2023, en audiencia de conciliación de querella, y siendo que la ciudadana Melay Nohelia Monsalve Parada, y su abogado (Querellante) Armando de la Rotta Aguilar, no asistieron a la audiencia aun y cuando quedaron débilmente notificados, según costa en resulta de Boleta de Citación N° CJPM*K-BOL-2022-006173 inserta al folio ciento sesenta y tres (163) de las actuaciones, se declara el desistimiento de la acusación privada.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Visto lo anterior y analizada las circunstancias que rodean el caso se aprecia que en los procedimientos a instancia de parte, es el querellante quien debe activar el proceso, pues se trata de una acusación privada que debe ser impulsada por quien la presenta so pena de producirse el desistimiento, en el 407 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

“El acusador privado o acusadora privada que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado o acusadora privada, o por su apoderado o apoderada con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso.
El acusador privado o acusadora privada será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el Juez o Jueza motivadamente.
Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público. La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o acusadora o su apoderado o apoderada deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez o Jueza, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado o acusadora privada. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el Juez o Jueza mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio o a petición del acusado o acusada.
Declarado el abandono, el juez o jueza tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que la declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria.
Contra el auto que declare el abandono y su calificación, y el que declare desistida la acusación privada, podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación”. (Subrayado y negrita inserto por esta juzgadora)

Del artículo citado, el legislador previó en el procedimiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte, dos figuras totalmente distintas, por un lado, la figura del desistimiento, y por el otro, la figura del abandono de la acusación. En el caso del desistimiento podrá ser realizado por el acusador privado o acusadora privada, o por su apoderado o apoderada con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso de manera expresa, o bien, se dará cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público. En cambio, el abandono de la acusación privada se dará si el acusador o acusadora o su apoderado o apoderada deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al tribunal, lo que ocurre en el presente caso.

Como se aprecia la citada disposición es clara al sancionar al querellante con la desestimación de la acusación en virtud de la inasistencia a la Audiencia de Conciliación, ello es así por el carácter privado del procedimiento y en consecuencia es el acusador privado quien debe instar dicha causa. En este sentido, podemos observar que tal supuesto se verificó en la audiencia de conciliación fijada, donde quedó reflejada la incomparecencia de la querellante y de su abogado, aunado a que en los autos de fijación de la audiencia de conciliación donde claramente se establecían la fecha y hora para cada acto, por lo que las partes están a derecho, consideración que ha que tener el querellante ante lapsos preclusivos. Aunado a que sin embargo, en la resultas de las Boletas de Notificación libradas a los querellantes por este Juzgado, debidamente consignadas por la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial, señalan que los mismos quedaron debidamente notificados según consta al folio 163 de las actuaciones.

En cuanto a la causal de desistimiento por incomparecencia el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, ha mantenido el siguiente criterio:

“Al respecto, cabe destacar que el legislador estableció expresamente que se entenderá desistida la querella cuando el querellante sin causa justificada no comparezca a la audiencia de conciliación o a la audiencia del juicio, en tal sentido, no sólo basta la inasistencia del acusador para declarar el desistimiento de la querella, sino que dicha inasistencia debe ser injustificada para que surta el efecto de poner fin a la acción, por la falta de interés del acusador en el proceso. (TSJ-SC, Sentencia N° 1671 de fecha 3 de Agosto de 2007).

Asimismo, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señala:

Dicha interpretación es errada, pues, no sólo basta la inasistencia de la parte querellante para que tenga lugar el desistimiento de la querella, sino que dicha inasistencia debe ser injustificada para que surta el efecto de poner fin a la acción, por la falta de interés del querellante en el proceso. TSJ-SCP, Sentencia N° 297 del 29 de junio de 2006).

De lo anterior se desprende que el procedimiento para los delitos dependientes de instancia de parte, el Ius Ut Procedatur corresponde con exclusividad a quien ostenta la cualidad de victima en el proceso, la cual tendrá la facultad de solicitar, a través de la querella, la motorización de la actividad jurisdiccional, a los fines de canalizar el ejercicio del poder punitivo estatal, buscando así la ulterior declaratoria de culpabilidad de quien ha realizado un hecho que ha lesionado o puesto el bien jurídico tutelado en peligro.
En este orden observa esta juzgadora que el objetivo principal de esta audiencia de conciliación, es lograr una composición procesal a los fines de evitar un juicio oral, que puede ir desde el reconocimiento del promovente o querellante de que su querella es infundada y que se debió a un mal entendido, con el consiguiente desistimiento (expreso) hasta la satisfacción y disculpas que pudieran ofrecer los querellados, con el consiguiente perdón del ofendido-querellante, hasta un acuerdo reparatorio formal en el cual el agraviado ponga precio a su afrenta (Eric L.P.S.- Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal).
El legislador le impone como carga a la víctima dos actuaciones personales que no puede delegar ni en su defensor de confianza; y las mismas son: la ratificación de la Querella (Art. 392) y su presencia en la audiencia de conciliación y en el Juicio Oral, pues de no estar allí para dar la cara y comprobar sus reacciones y para probables careos se tendrá por desistido. De tal forma que si el Querellante no comparece se le tendrá tácitamente desistido de su acción.

La reseñada consecuencia jurídica de ello, no es otra cosa que el desistimiento Tácito de la acusación, el cual ocasiona consecuencialmente la extinción de la acción penal, (Sentencia N° 1748/2005, del 15 de Julio, Sala Constitucional). Ha sostenido la Sala Constitucional que el incumplimiento de los deberes y obligaciones de alguna de las partes, no puede perjudicar a la parte que ha cumplido oportunamente con sus cargas, haciéndole perder el efecto a la actuación. Por esta misma razón, la Sala ha sostenido que si bien es cierto que en el proceso penal no opera la perención de la instancia; no es menos cierto que dicho principio pierde vigencia solo cuando: 1) la causa se encuentre paralizada y se mantiene en tal estado durante un término igual o superior al de la prescripción del derecho reclamado y, 2) la Ley exige a la parte el cumplimiento de una expresa actividad ante el incumplimiento del órgano jurisdiccional.

En este sentido, al no comparecer la parte acusadora Melany Nohelia Monsalve Parada, ni su abogado Armando de la Rotta Aguilar, a la Audiencia de Conciliación se ubica su actitud dentro de los parámetros establecidos en el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal; que señala que la no comparecencia de la parte acusadora a la audiencia de Conciliación ocasionará el desistimiento de la misma.
El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los llamados delitos de acción privada. Y en el caso que nos ocupa se denomina desistimiento tácito, que se produce cuando el acusador no comparece a las audiencias denotando una falta de interés en lograr la condena del acusado la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal.
En consecuencia y por disposición legal, en este supuesto al desistir de su acción la querellante por su ausencia injustificada en la Audiencia de Conciliación, se extingue la acción penal, conforme lo establece el artículo 49 numeral 03° del Código Orgánico Procesal Penal.
Todo ello conlleva a considerar a quien aquí decide que lo procedente en derecho es declarar la desistida la acusación formulada por el querellante Melany Nohelia Monsalve Parada, titular de la cedula de identidad N° V.- 22.655.063, debidamente asistida por el abogado Armando de la Rotta Aguilar, en contra de la ciudadana Yesalith del Valle Espinoza Alarcón, titular de la cedula de identidad N° V.- 22.654.662, asistida por el defensor privado abogado Eduardo José Castillo Ramírez, por la comisión del delito de difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, todo en atención a lo dispuesto en el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal; como consecuencia se decreta la extinción de la acción penal conforme lo establece el artículo 49 numeral 03° del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE (Omissis…)”.

Se evidencia de la decisión recurrida que la juzgadora declara desistida la acusación formulada por la querellante Melany Nohelia Monsalve, al no comparecer ni ella, ni su abogado a la audiencia de conciliación pautada para el día 25 de enero de 2023, lo que a su consideración, “se ubica su actitud dentro de los parámetros establecidos en el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal; que señala que la no comparecencia de la parte acusadora a la audiencia de Conciliación ocasionará el desistimiento de la misma”.

Habida cuenta de ello y con base a las anteriores consideraciones, resulta necesario para esta Instancia Superior analizar lo preceptuado en el 407 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“(…) El acusador privado o acusadora privada que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado o acusadora privada, o por su apoderado o apoderada con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso.
El acusador privado o acusadora privada será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el Juez o Jueza motivadamente.
Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.
La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o acusadora o su apoderado o apoderada deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez o Jueza, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado o acusadora privada. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el Juez o Jueza mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio o a petición del acusado o acusada.
Declarado el abandono, el juez o jueza tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que la declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria.
Contra el auto que declare el abandono y su calificación, y el que declare desistida la acusación privada, podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación”. (Subrayado inserto por esta Corte).

Nótese pues, de la norma anteriormente citada que el legislador en el procedimiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte, previó por un lado, la figura del desistimiento, y por el otro, la figura del abandono de la acusación, que para nada se equiparan, ni deben confundirse, pues conforme lo señala la norma in comento, el desistimiento podrá ser realizado por el acusador privado o acusadora privada, o por su apoderado o apoderada con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso de manera expresa, o bien, se dará cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o cuando sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público. En cambio, el abandono de la acusación privada se dará si el acusador o acusadora o su apoderado o apoderada deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al tribunal.

Sobre la figura de desistimiento y abandono, recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0048 emitida en fecha 28-02-2023, en el expediente N° 21-0196, con ponencia del Magistrado Luis Fernando Damiani Bustillos, dejó sentado lo siguiente:

“(…)Teniendo en cuenta el poder de disposición de la acción penal y del proceso otorgado a la víctima en el procedimiento para el enjuiciamiento de este tipo de delitos, el Legislador juzgó necesario sancionar el abandono de la acusación, el desistimiento expreso y el desistimiento tácito de la pretensión. El primer supuesto, se verifica cuando el acusador deja de instar la acusación por más de veinte (20) días hábiles antes de que el acusado sea debidamente citado y se encuentre a derecho. El segundo supuesto, cuando la parte querellante manifiesta su voluntad expresa de desistir de la pretensión y, el tercero, cuando el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación o no asiste a las audiencias de conciliación o de juicio. Para ilustrar las diferencias existentes entre dichas figuras procesales, esta Sala en sentencia N° 1.787 de fecha 15 de julio de 2005, señaló lo siguiente:

“(…) El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de ‘acción privada’ lo cual puede ser el resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso, contemplado en el primer parágrafo del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias. En el primer supuesto el acusado no podrá ser condenado, por falta de pruebas, y la actitud del acusador en ese caso, como en el segundo, denota una falta de interés en lograr la condena del acusado, la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal.

Pero el abandono de la acusación por falta de instancia, no se puede equiparar a la falta de interés procesal, extintiva de la acción. No se trata de que el acusador inasista a los actos claves necesarios para la marcha del proceso hacia la obtención de una sentencia, como son: las audiencias; sino que se trata de no instar el procedimiento, y la falta de instancia del procedimiento, procesal o técnicamente es la perención de la instancia que nunca extingue la acción sino el trámite procesal, por lo que la acción puede volver a incoarse después de un determinado tiempo. El que en el proceso penal no exista la perención como tal, no impide que en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, la inactividad de los acusadores en impulsar el proceso, se transforme en un abandono, el cual, como tal, es una figura normal destinada a finalizar el procedimiento (…)”. (Negrilla inserta por la Corte)

En similares términos, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 983 de fecha 28-05-2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, precisó:

“Ahora bien, es pertinente agregar que en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la víctima la carga de la titularidad de la acción debiendo pues en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso. Asimismo la ley adjetiva penal en su artículo 416 establece expresamente los casos en lo que el Juez puede declarar desistida o abandonada la querella fuera de los casos de desistimiento expreso por parte del querellante, siendo los mismos: a) cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, b) cuando sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público y c) cuando el acusador o su apoderado deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez”.

Se desprende pues de las citas jurisprudenciales aquí parcialmente trascritas, que en los procesos penales por delitos de instancia de parte agraviada la carga de su accionar está únicamente a cargo de la víctima, por lo que evidentemente es quien la impulsa y la mantiene viva, por lo que ante su inacción, da lugar al abandono de la acusación o al desistimiento.

Así pues, al concatenar lo anteriormente expuesto con las actuaciones que rielan en el asunto principal, permite concluir a los integrantes de este Órgano Colegiado, que no le asiste la razón a la parte recurrente, al afirmar que nunca fue notificada, pues conforme se evidencia en la boleta única de notificación y/o citación N° CJPM-K-BOL-2022-006173, que corre inserta al folio 163 del asunto principal, tanto la ciudadana Melany Nohelia Monsalve, como su abogado Armando De La Rotta fueron debidamente notificados, ya que como lo indica el alguacil practicante, ambos fueron notificados y/o citados vía telefónica, en tanto que para la primera mencionada, la llamada fue recibida por la titular de la cédula de identidad N° 22.655.063 (vale decir la propia querellante), y para el segundo, la llamada fue recibida por el titular de la cédula de identidad N° 15.330.894, vale decir, el mismo profesional del derecho, configurándose en consecuencia, el supuesto establecido por el legislador en el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, al no comparecer a la audiencia de conciliación sin justa causa.

De otra parte, con respecto a la presunta violación al primer artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también violación de los artículos 167 y 168 eiusdem, pues en su criterio, “ya que nunca se expresa el lugar, ni la fecha ni la hora de la citación”.

En tal sentido, es preciso señalar que en la Sección Tercera, denominada “De las notificaciones y citaciones”, que corresponde al Título V “De los actos procesales y las Nulidades”, Capítulo I “De los actos procesales”, del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra desarrollado todo lo concerniente a las notificaciones y citaciones, especificándose en el artículo 163 el principio rector sobre las notificaciones y citaciones, según el cual “las citaciones y notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el juez o Jueza, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica”.

Así pues, en los artículos subsiguientes se encuentra detallado el procedimiento a seguir, debiendo acotar esta Alzada, que en caso de ser negativa la citación personal, el alguacil debe agotar lo previsto en los artículos 168, 169, 170 y 171 del Código Orgánico Procesal, y así deberá hacerlo constar en su diligencia.

En el presente caso, se observa al folio 163 del caso principal, como ya se indicó supra, que el alguacil dejó constancia mediante diligencia, de la citación vía telefónica, de acuerdo con el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose la violación denunciada con respecto a los artículos 163, 167 y 168 eiusdem, por lo que en criterio de esta Alzada, es infundada la presente denuncia, y así se declara.

Finalmente, con respecto a la solicitud de nulidad de la parte recurrente, argumentando que existe desorden procesal, por cuanto el a quo declaró del desistimiento de una audiencia de conciliación que ya había sido realizada, y que de haber sido notificada, el auto sería igualmente nulo por cuanto el acto de conciliación ya se había efectuado por el mismo tribunal, cuando este estaba a cargo de la jueza Lucy Terán.

Al respecto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones al revisar el íntegro de las actuaciones del caso principal N° LP01-P-2021-001325, observa que efectivamente en fecha 16-08-2022, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 01 realizó audiencia de conciliación, en la que, visto que no prosperó la conciliación, se ordenó la apertura a juicio oral y público (acta inserta a los folios del 89 al 92).

De igual manera, se constata que al folio 102, corre agregado auto de fecha 23-09-2022, mediante el cual la Abg. Mariely Carolina García Ramírez, se aboca al conocimiento de la casusa y fija audiencia de inicio de juicio oral y público, para el día 06-10-2022, a las nueve horas y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.).

Así mismo, se evidencia que a los folios 110 y 111, corre inserto auto de fecha 10-10-2022, en el que la jueza de juicio acordó convocar nuevamente a la audiencia de conciliación, tomando como fundamento el principio de inmediación, al considerar que el juez debe presenciar interrumpidamente los alegatos de las partes, la evacuación de los medios probatorios, así como los actos de la audiencia.

Ahora bien, observa esta Alzada de las actuaciones anteriormente señaladas, que efectivamente el a quo fija nuevamente la audiencia de conciliación, argumentando que lo hacía atendiendo el principio de inmediación, y es que ello efectivamente es así, por cuanto conforme se evidencia la jueza de juicio Abg. Lucy Terán, en fecha 16-08-2022, llevó a cabo la audiencia de conciliación de querella (folios del 89 al 92), al término de la cual resolvió: “PRIMERO: en virtud que no prospero la conciliación, se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa por cuanto la acusación reúne los requisitos legales y, por tanto, sin lugar el sobreseimiento. SEGUNDO: se admite las pruebas testimoniales de la parte acusadora. Se admiten las pruebas testimoniales de la defensa, asimismo, no se admiten las pruebas referidas a los numerales 1, 2, 3 y 4 inserta a los folios 73 al 78 de las actuaciones, en virtud de cumplir con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal referentes a las pruebas documentales por no haber sido promovidas de acuerdo con los artículos 322 y 341 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se fija la apertura a juicio oral y público para el día miércoles veinticuatro de agosto a las once horas y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.). Se deja constancia que la defensa privada Abg. Eduardo José Castillo solicita el derecho de palabra manifestando “Ejerzo el recurso de revocación conforme lo establece el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la acusación no cumple con los requisitos de ley, ya que en esta no expone el lugar de los hechos”.

Habida cuenta de lo acaecido en aquella oportunidad, vale decir, el 16-08-2022, lo procedente era que el tribunal de juicio resolviera conforme lo hizo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“De no prosperar la conciliación, el Juez o Jueza pasará inmediatamente a pronunciarse acerca de las excepciones opuestas, las medidas cautelares y la admisión o no de las pruebas promovidas. En caso de existir un defecto de forma en la acusación privada, el acusador o acusadora, si ello fuere posible, podrá subsanarlo de inmediato.

La decisión que declare sin lugar las excepciones opuestas o declare inadmisible una prueba, sólo podrá ser apelada junto con la sentencia definitiva. Si se hubiere declarado con lugar la excepción o se hubiere decretado una medida de coerción personal, el acusador o acusadora o el acusado o acusada, según sea el caso, podrán apelar dentro de los cinco días siguientes.

El recurso de apelación, en caso de decreto de una medida de coerción personal, no suspenderá el procedimiento”. (Subrayado inserto por esta Alzada).

Así las cosas, resulta de la norma previamente citada, que lo resuelto en la audiencia de conciliación, en caso de que esta no prospere, más específicamente lo atinente a la declaratoria sin lugar de las excepciones, solo serán apeladas con la sentencia definitiva, es decir, que tal declaratoria, deberá ser fundamentada en el texto íntegro de la sentencia, lo que indudablemente le atañe al juez o la jueza de juicio y al principio de inmediación; por consecuencia, siendo que en el caso bajo examen la jueza de juicio, al término de la audiencia de conciliación de fecha 16-08-2022, acordó declarar sin lugar las excepciones opuestas y declaró inadmisible unas pruebas, lo procedente era que la jueza que se abocó al conocimiento de la causa a posterioridad de esa audiencia, -con base en el principio de inmediación- celebrara nuevamente la audiencia de conciliación, en tanto que sería en la definitiva que le correspondiere fundamentar lo allí resuelto.

Con base en lo anterior, valga acotar que la audiencia de conciliación como medio alternativo de resolución de conflictos, tiene como fin primordial que las partes concilien o lleguen a un acuerdo, concierten, y en caso de que no prospere el mismo, el mismo legislador previó la apertura a juicio oral y público, fase esta en que el principio de inmediación adquiere vigencia, pues es esta oportunidad en el que el juez de instancia deberá presenciar ininterrumpidamente el debate oral y deberá incorporar las pruebas para obtener así su convencimiento.

Empero a lo anterior, esta Alzada observa que la parte recurrente pudo haber ejercido el recurso ordinario de apelación, si consideraba que tal decisión le ocasionaba un gravamen y no lo hizo. Sobre esta particularidad, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 309 de fecha 25-10-2022, en el expediente N° AA30-P-2022-00232, con ponencia de la Magistrada Carmen Marisela Castro Gilly, estableció lo siguiente:

“(Omissis…)
En relación a este punto, se advierte, que la solicitud de recurso de nulidad efectuada por los defensores recurrentes no constituye un recurso ordinario, es decir, las partes no pueden utilizar las nulidades como medio de impugnación de una sentencia, ya que la misma es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal, estableció que el sistema de nulidades previsto en el Código Orgánico Procesal Penal:

“(…) no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades, y en consecuencia ser revocados siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional, o como resultado de la violación de alguna norma constitucional, evitándose así que surta efectos jurídicos el acto procesal írrito, por conculcar el ordenamiento jurídico positivo (…)”. (Sentencias Nros. 177, del 22 de mayo de 2012 y 064, del 27 de febrero de 2013).
(Omissis…)”.

Conforme a la jurisprudencia citada, la solicitud de nulidad no constituye un recurso ordinario, y por tanto, no puede ser utilizado como un medio de impugnación, por lo que mal puede la parte recurrente solicitar la nulidad en esta oportunidad, cuando ya fenecieron los lapsos para impugnar la decisión de fijar nuevamente la audiencia de conciliación, y siendo que en este caso no se ejerció el recurso ordinario en su oportuno momento, por lo que lo ajustado en el presente caso, es declarar sin lugar tal nulidad, y así se decide.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, lo procedente en Derecho es declarar sin lugar la apelación ejercida por la ciudadana Melany Nohelia Monsalve Parada, asistida jurídicamente por el abogado Armando De La Rotta Aguilar, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 30-01-2023, mediante la cual declaró desistida la acusación formulada por la ciudadana Melany Nohelia Monsalve Parada, asistida por el abogado Armando De La Rotta Aguilar, como consecuencia de lo cual, decretó el la extinción de la acción penal en la causa seguida en contra de los ciudadana Yesalith Del Valle Espinoza Alarcón, por la comisión del delito de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, no condenando en costas procesales, todo ello, en el caso penal N° LP01-P-2021-001325. Y así se decide.

VII
DECISIÓN

Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 01-02-2023, por la ciudadana Melany Nohelia Monsalve Parada, asistida jurídicamente por el abogado Armando De La Rotta Aguilar, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 30-01-2023, mediante la cual declaró desistida la acusación formulada por la ciudadana Melany Nohelia Monsalve Parada, asistida por el abogado Armando De La Rotta Aguilar, y como consecuencia decretó el la extinción de la acción penal en la causa seguida en contra de los ciudadana Yesalith del Valle Espinoza Alarcón, por la comisión del delito de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, no condenando en costas procesales, todo ello, en el caso penal N° LP01-P-2021-001325.

SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes de la presente decisión. Remítase en su oportunidad legal. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA
PRESIDENTE ACCIDENTAL- PONENTE

ABG. WENDY LOVELY RONDÓN

ABG. EDUARDO RODRÍGUEZ CRESPO

LA SECRETARIA,

ABG. GÉNESIS TORRES PEÑA

En fecha______________ se libraron boletas de notificación Nros. __________________________________________________________.
Conste. La Secretaria.