TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
«VISTOS CON INFORMES DE LAS PARTES»

ANTECEDENTES DE LA CAUSA
El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud de la apelación propuesta por el abogado Alois Castillo Contreras en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A., contra el auto 26 de enero de 2023 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano del Estado Mérida, mediante la cual desestimó la solicitud de la parte demandada de declaración extemporánea de la contestación de la tacha en el juicio incoado por el ciudadano ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, por Nulidad de Asamblea en contra del recurrente.
Mediante auto de fecha 06 de marzo de 2023 (f. 111), se le dio entrada al presente expediente e informó a las partes, que de conformidad con lo previsto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los cinco días de despacho siguientes podrían promover las pruebas admisibles en esta instancia. Asimismo, de conformidad con el artículo 517 eiusdem, informó a las partes que los informes debían ser presentados en el décimo día de despacho siguiente a la fecha del referido auto.
En fecha 20 de marzo de 2023 (fs. 113 al 119), el apoderado judicial de la parte demandada apelante, consignó escrito de informes y sus respectivos anexos.
Mediante escrito de fecha 29 de marzo de 2023, el abogado Franklin José Ortiz Soto, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, consignó escrito de informes (fs. 120 al 122), se acordaron las copias certificadas solicitadas.
En fecha 31 de marzo de 2023 (f. 123), este Juzgado dejó constancia de que comenzó a discurrir el lapso para dictar sentencia definitiva en esta causa.
Mediante auto de fecha 24 de abril de 2023 (f. 124), esta Superioridad solicitó al Juzgado de la causa, cómputo pormenorizado con vista del Libro Diario, de los días de despacho transcurridos por ante el Tribunal de la causa, solicita un computó sobre los días de despacho que transcurrieron en el referido Juzgado, desde el 21 de diciembre de 2022 (exclusive), fecha en la cual venció el lapso de formalización de la tacha, hasta el día 19 de enero de 2023 (inclusive), día en que fue consignado el escrito de contestación a la tacha propuesta por la parte demandada.
En fecha 26 de abril de 2023 (f. 126), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano del Estado Mérida, mediante oficio número 153-2023 dio respuesta a lo solicitado.
Estando en término para decidir la apelación propuesta esta Alzada lo realiza a continuación.
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
DE LA DEMANDA
La presente causa se inició mediante libelo presentado en fecha 10 de julio de 2018 (fs. 2 al 26), cuyo conocimiento correspondió al JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, por el abogado Agustín Ulpiano Pineda Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 53.448, en su condición de apoderado judicial del ciudadano ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número Nº V-3.038.661, mediante el cual demandó a la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA), por Nulidad de Acta de asamblea, en los términos que se resumen a continuación:
Que su representado es accionista de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA, C.A. (MOBARCA), la cual fue inicialmente constituida por su representado, conjuntamente con el ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, con un capital de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,00), representado en MIL QUINIENTAS ACCIONES de las cuales cada uno era propietario de un cincuenta por ciento de las acciones.
Que luego de varias aprobaciones de aumento de capital, el aquí demandante, realizó un traspaso parcial de sus acciones al ciudadano Juan Carlos De Barcia y quedó dividido en 38.576 acciones correspondientes al ciudadano ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ; 38.575 acciones correspondientes al ciudadano Juan Carlos De Barcia y 25.717 acciones correspondientes al ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA.
Que consta en el expediente del Registro Mercantil de la empresa MOBARCA, un acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 06 de junio de 2017, con fundamento a dos convocatorias suscritas por el accionista y vicepresidente de la compañía José Antonio de Barcia Benito.
Que la primera de las convocatorias aparece publicada en los diarios Frontera, El Nacional y El Universal el día miércoles 26 de abril de 2017 donde aparece inscrito que la asamblea general extraordinaria no pudo constituirse por falta de quórum.
Que de conformidad con la cláusula décima cuarta, las asambleas ordinarias o extraordinarias de accionistas solo pueden considerarse válidamente constituidas para deliberar con la presencia del setenta y cinco (75%) de las acciones que integran el capital social.
Que los ciudadanos JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO y Juan Carlos De Barcia Benito, representan el 62,49% de la totalidad de las acciones.
Que el día 25 de mayo de 2017 aparece publicada una segunda convocatoria en los diarios Frontera, El Universal y El Nacional.
Que en la cláusula DÉCIMO TERCERA de sus estatutos se dejó establecido que la asamblea general ordinaria de accionistas será convocada por el Presidente y, la asamblea extraordinaria de accionistas se celebrará cada vez que así lo requiera el interés de la empresa previa convocatoria hecha en la forma indicada para la asamblea general ordinaria de accionistas.
Que «…conforme a los estatutos de Molina y De Barcia, C.A. MOBARCA, el Presidente de la compañía es la única persona FACULTADA, para realizar la convocatoria a asambleas de accionistas...».
Que de la lectura de las convocatorias se aprecia que «…las mismas son realizadas por el Vicepresidente de la sociedad mercantil Molina y De Barcia, C.A. (MOBARCA), JOSE ANTONIO DE BARCIA BENITO, lo cual constituye una MANIFIESTA VIOLACIÓN a los estatutos sociales…».
Que «…de manera incontrovertible se infiere que el Vicepresidente no estaba ni está facultado para convocar asambleas, en razón de lo cual debe concluirse que dichas convocatorias deben tenerse como no hechas…».
Que «…no consta en el expediente mercantil, la presunta solicitud de convocatoria hecha por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, en consecuencia debe reputarse inexistente dicha solicitud…».
Que «…JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, sin tener cualidad ni competencia, no sólo se arrogó la facultad para convocar, sino que además obvió de manera deliberada convocar a su [mi] representado, es decir no tenía ningún interés en que su [mi] mandante estuviese presente en dicha asamblea, pues de lo contrario hubiera realizado las publicaciones también en un diario de mayor circulación de la ciudad de Valencia, estado Carabobo…».
Que cualquier accionista puede ejercer sus derechos en resguardo de sus intereses mediante la denuncia ante los comisarios de las irregularidades que tengan conocimiento.
Solicitó medida cautelar innominada de anotación preventiva de la Litis, con el objeto de que se registre preventivamente la demanda, a objeto de que cualquier tercero pueda tener conocimiento de la existencia la causa; solicitó igualmente medida cautelar innominada de prohibición a la sociedad mercantil Molina y de Barcia, C.A. de la realización de asambleas de accionistas y por último, solicitó medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la asamblea general extraordinaria de accionistas de Molina y de Barcia, C.A. celebrada el 06 de junio de 2017.
Solicitó la nulidad de la reunión de accionistas de MOLINA Y DE BARCIA, C.A. celebrada en fecha 10 de mayo de 2017 y de la asamblea general extraordinaria de accionistas de MOLINA Y DE BARCIA, C.A. celebrada el día 06 de junio de 2017.
Fundamentó la demanda en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 200, 277, 285, 340 y siguientes del Código de Comercio y 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado, así como en el artículo 1.346 del Código Civil.
Mediante auto de fecha 16 de julio de 2018 (fs. 27 y 28),el Juzgado de la causa le dio entrada al expediente.
En fecha 15 de diciembre de 2022 (f. 32), el ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, actuando en su carácter de vicepresidente de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA), otorgó Poder Apud Acta a los abogados Alois Castillo, Américo Ramírez Bracho y José Antonio De Barcia Valero.
Obra a los folios 34 al 36 escrito por el cual el ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, actuando a título personal formuló tercería conforme al artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue admitida por el Tribunal de la causa mediante auto que riela a los folios 67 y 68.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
En fecha 15 de diciembre de 2022 (fs. 47 al 62), el abogado Alois Castillo, en representación judicial de la parte demandada, contestó la demanda en los términos que se resumen a continuación:
Que negó y rechazó en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada, salvando aquellos hechos y aquel derecho que expresamente reconozcan en el contenido del escrito de contestación.
En la contestación al fondo recalca lo afirmado por la parte actora sobre lo adoptado en la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 1º de diciembre de 2001, para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas Generales de Accionistas, sean Ordinarias o Extraordinarias, bastaría asistencia de los representantes que tengan el 75% de la totalidad de las acciones que integran el capital social de la compañía, y que se obtenga el voto favorable de quienes representen, y que los accionistas JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO y Juan Carlos De Barcia Benito, conjuntamente integran una proporción porcentual accionaria del 52,4995139%, mal podía una asamblea constituirse para deliberar y como lo hicieron en el acta levantada en fecha 10 de mayo de 2017, y que acompañaron como recaudo agregado al acta de asamblea celebrada el 06 de junio de 2017.
Que la modificación estatutaria solo regula el número de socios que representen determinado porcentaje de capital social para la formación del quórum de presencia y de votación para la primera asamblea, pero no regula ni expresa nada para el caso de que la asamblea convocada no se pueda reunir por falta de quórum de presencia y votación, y al no estar regulado por los estatutos se rige según lo expuesto en el artículo 276 del Código de Comercio.
Citó los criterios doctrinales de Francisco Hung Vailant y la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de octubre de 2009, dictada en el expediente AA20-C-2009-00675, así como lo señalado sobre el quórum por el autor Francisco Hung Vaillant, y criterio jurisprudencial relativo a las nulidades en asambleas de empresas comerciales.
Que la parte actora pide la nulidad de acta de una asamblea realizada conforme a lo establecido en los artículos 277 y 276 del Código de Comercio, cuando esta fue hecha de manera legal ya que se realizó una primera convocatoria conforme a lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio y de los estatutos y por cuanto en la primera asamblea no hubo quórum, se realizó una segunda convocatoria de conformidad con el artículo 276 eiusdem, razón por la cual las convocatorias publicadas en fecha 26 de abril de 2017 y 24 de mayo de 2017, y las asambleas celebradas en fechas y 10 de mayo de 2017 y 06 de junio de 2017, cuyas nulidades se pretenden, fueron realizadas conforme a ley.
Con respecto a quién puede convocar a las asambleas alega el actor que está dispuesto en la cláusula DÉCIMA TERCERA, la cual fue modificada mediante asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 06 de julio de 1990, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, donde establece que solo el Presidente es quién está facultado para realizarlo, y tacha de falsedad, por ser falsa, la firma del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 06 de julio de 1990.
Seguidamente hizo la diferenciación entre documento público y documento privado, y sostiene que tacha de falsedad el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 06 de julio de 1990, por haber sido falsificada la firma del vicepresidente y accionista de la compañía demandada, ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO.
Se reservó el derecho de tachar de falsas, por la vía procesalmente idónea, otras actas de asamblea de accionistas en donde también le fue falsificada la firma al ya mencionado accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO.
Fundamenta la solicitud de tacha en los artículos 433, 438 y 443 del Código de Procedimiento Civil y 1.364 y 1.381 numeral 1° del Código Civil, e igualmente tacha de falso el documento registrado en fecha 27 de julio de 1990y consecuencialmente pedimos su nulidad e inexistencia.
De conformidad con el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 442 eiusdem, solicitó la notificación del Ministerio Público.
DEL ESCRITO DE TACHA
Mediante diligencia de fecha 21 de diciembre de 2022 (f. 64), el abogado Alois Castillo Contreras, actuando con el carácter de coapoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de formalización de tacha, cuyos argumentos se señalan a continuación:
Que interpuso tacha de falsedad por haber sido falsificada la firma del vicepresidente y accionista de la compañía demandada, ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, en el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 06 de julio de 1990 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el N° 60.
Que se reserva el derecho de tachar de falsas, otras actas de asamblea de accionistas en donde también le fue falsificada la firma al ya mencionado accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO.
Que el instrumento, denominado por la parte actora “acta de asamblea general extraordinaria de accionistas” celebrada en fecha 06 de julio de 1990 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el N° 60, (tercer trimestre), Tomo A-l, esta supuestamente firmada por el accionista JOSÉ
ANTONIO DE BARCIA BENITO, cuando nunca fue suscrita por él.
Que en dicha asamblea, supuestamente se configuró el nombramiento de la nueva junta directiva y del comisario, reforma de la cláusula DÉCIMO TERCERA de los estatutos, aumento de capital de la empresa, constitución del CONSORCIO M.O.G.E.C., y en la que participaron ELIS SAUL MOLINA SANCHEZ y JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO; siendo violados sus derechos en su condición de socio accionista de la sociedad mercantil aquí demandada.
Que el referido instrumento, es un documento privado debidamente registrado, ya que fue un documento privado realizado entre los socios que supuestamente se reunieron, el 6 de julio de 1990, en la sede social de la compañía ubicada en el Centro Comercial Mamayeya, nivel 3, oficina C-3-22, avenida Las Américas Mérida de esta ciudad de Mérida, y contiene lo celebrado y firmado por los ciudadanos JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ y JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, donde se autorizó al ciudadano ELISEO ANTONIO MORENO MONSALVE para que este llevara al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida.
Que el objeto de tachar un documento es declarar la nulidad e ineficacia de algún instrumento público o privado, por errores esenciales en su elaboración, los cuales se encuentran establecidos taxativamente en los artículos 1.380 respecto a la tacha de instrumento público y 1.381 respecto a la tacha de instrumento privado, del Código Civil.
Que de acuerdo al artículo 1.363 del Código Civil, los documentos públicos solo pueden ser desvirtuados a través de la tacha o la simulación, y fundamentándose en ese y los artículos 433, 438 y así como 443 del Código de Procedimiento Civil y 1.364 y 1.381 numeral 1° del Código Civil, tachó de falso el documento y pide su nulidad.
Que de conformidad con lo establecido en los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo previsto en el artículo 442 N° 10, 446 y 447 eiusdem, solicitó se practique la prueba del cotejo de firma a través del procedimiento de la experticia y a tal efecto promuevo la prueba de experticia grafotécnica mediante tres (3) expertos designados por las partes y por el Juez, a los fines de demostrar si la firma que
aparece como suscrita por el ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, se corresponde o no a las que aparecen como de él en los documentos indubitados siguientes:
«1) Poder apud acta que corre agregado al folio 173 del presente expediente.
2) Poder autenticado por ante la Notaria Pública de Ejido estado Mérida en fecha 3 de mayo de 2017, N°22, TOMO 44 y que corre agregado a los folios 209 al 211 del presente expediente.
3) Acta signada con el N° 25 celebrada en fecha 20 de febrero de 1989 inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida en fecha 01 de junio de 1989, bajo el número 64 tomo A-2 y que en original corre agregada al folio 137 y 138 del expediente signado con el número 963 llevado por dicho Registro para la sociedad mercantil MOBARCA.
4) Acta signada con el N° 31 celebrada en fecha 26 de febrero de 1993 inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida en fecha 24 de octubre de 1994, bajo el número 8 (4to trimestre) tomo A-4 y que en original corre agregada al folio 186 del expediente signado con el número 963 llevado por dicho Registro para la sociedad mercantil MOBARCA.
5) Acta signada con el N° 32 celebrada en fecha 11 de marzo de 1999 inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida en fecha 19 de marzo de 1999, bajo el número 14 tomo A-6 y que en original corre agregada al folio 186 del expediente signado con el número 963 llevado por dicho Registro para la sociedad mercantil MOBARCA.
6) Acta de fecha 10 de julio de 2007, autenticada por ante la Notaría Pública de San Diego Estado Carabobo, bajo el N° 17 tomo 134.»

Asimismo pidió que los expertos grafotécnicos designados practiquen experticia, al documento original que se encuentra en las Oficinas del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ubicadas en la avenida 4 Bolívar, Edificio Hermes, entre calles 23 y 24, planta baja, (expediente N° 963) donde se encuentra el documento original aquí formalmente tachado de falso.
Que se intime al ciudadano ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ parte actora en el presente juicio y presidente de la sociedad mercantil demandada para que dentro del plazo que le señale este Tribunal y bajo apercibimiento, exhiba original del LIBRO DE ACTAS DE ASAMBLEAS de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA). A los efectos de la
presente solicitud de exhibición manifiesto a este Juzgado que la prueba fehaciente de que dicho instrumento se halla en poder del demandado lo constituye tanto el reconocimiento manifestado en el Acta tachada de falsa, como la disposición legal prevista en los artículos 260 numeral 2° y 261 del Código de Comercio.
Que se reserva las acciones penales que puedan corresponder por los delitos de falsificación de documento, uso de documentos falso, estafa y aprovechamiento de acto falso, previstos y sancionados en los artículos 467, 468 en concordancia con el artículo 322 todos del Código Penal.
Finalmente solicitó que en la oportunidad correspondiente se de apertura el cuaderno separado de tacha.
Mediante auto de fecha 10 de enero de 2023 (fs. 78 y 79), el Tribunal de la causa visto el escrito de fecha 15 de diciembre de 2022, en el que el ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, solicitó adherirse a título personal como como tercero en el juicio que contra la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. incoara el ciudadano ELIS SAÚL MOLINA, a los fines de defender sus intereses, el Juzgado admitió la misma.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA TACHA
En fecha 19 de enero de 2023 (fs. 83 al 91), el abogado Franklin José Ortiz apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito de contestación a la tacha propuesta, argumentando que:
En la contestación de la demanda, el apoderado judicial de la parte demandada, se refiere a su contraparte en términos peyorativos y citó lo esbozado por la parte demandada en la contestación.
Que las convocatorias que señala la demandada presuntamente por exigencia y solicitud del ciudadano Juan Carlos De Barcia Benito, quien por representar un quinto del capital social, invocó el artículo 278 del Código de Comercio, solicitud que no le consta al Presidente, ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ y sus recaudos no fueron llevados al registro del acta cuyo contenido se demanda su nulidad.
Que en fecha 4 de junio de 2019, se realizó inspección judicial en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la cual la Juez señaló que consta del expediente 963 segunda pieza que obra a los folios 397 y 369 Acta de Asamblea Extraordinaria de la Sociedad Mercantil Molina y de barcia C.A., donde expresa: «…”Se deja constancia que esta Asamblea Extraordinaria de accionistas fue convocada y se celebra como consecuencia de solicitud escrita(igualmente contentiva de los puntos de la agenda objeto de la convocación)” lo cual no consta en el expediente…» (Subrayado y negritas del texto).
Que es diferente la facultad de solicitar una convocatoria a la facultad de realizar la convocatoria, y que por cuanto no existe una convocatoria del accionista Juan Carlos De Barcia Benito, debe reputarse como inexistente la solicitud y declararse nulas las convocatorias realizadas.
En el capítulo II titulado CONTESTACIÓN DE LA TACHA, el proponente de la tacha argumenta que el instrumento acta de asamblea general extraordinaria celebrada el 06 de julio de 1990 e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, posee aparentemente la firma del accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, cuando no fue suscrita por él.
Que el ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, alega que nunca estuvo en dicha asamblea por lo que no tuvo conocimiento del contenido de la misma donde supuestamente fue nombrada la nueva junta directiva y comisario, reforma de la cláusula décimo tercera de los estatutos, aumento de capital de la empresa, constitución del CONSORCIO MOGEC en la que participaron ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ y JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO.
Que alega el ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO que la firma que aparece autorizando en su nombre todo lo decidido en dicha asamblea, no es de él, y así se verificaría de la prueba grafotécnica.
Que según la demandada por cuanto el contenido del acta fue supuestamente certificada por los ciudadanos ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ y JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, y posteriormente llevado al Registro Mercantil para su inscripción, tiene la característica de documento privado autentico.
Ratificó en todas y cada una de sus partes el acta de asamblea general extraordinaria celebrada el 06 de julio de 1990 e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el número 60, tercer trimestre, tomo A-1.
Que han transcurrido 32 años, desde el momento en que fue realizada la asamblea de fecha 06 de julio de 1990 y el registro de su acta en fecha 27 de julio de 1990, y posterior a esa fecha participó en distintas reuniones administrativas de la empresa sin que ejerciera acción al respecto, por cuanto existe cierta convalidación del acta que ahora extemporáneamente viene a tachar de falsa.
Que habiendo sido interpuesto la demanda de nulidad de acta de asamblea el 10 de julio de 2018, y habiendo sido citada la demandada en fecha 26 de abril de 2019, propone la tacha 4 años después.
Que existe prescripción de la tacha propuesta por cuanto fue ejercida 32 años después, de conformidad con el artículo 132 del Código de Comercio, que establece como prescripción ordinaria los diez años con excepción de los casos donde se establece prescripción breve.
Asimismo citó los artículos 1.346. 1.969 y 1.977 del Código Civil relacionados a la prescripción y artículo 56 de la Ley de Registros y Notarías, e igualmente los criterios doctrinales respecto al tema, definidos por los autores Monique Brandac y Sacchettini.
Que según los dispuesto en la doctrina y en la sentencia número RC000217 de fecha 4 de mayo de 2018, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, «…o procede la tacha cuando se trata de una copia de un documento privado autenticado…»(Subrayado del texto citado), y más adelante señala que la copia certificada tiene el mismo valor que el documento original, y continua «…es imposible tachar cuando se trate de alteraciones posteriores a este…»
Que el proponente de la tacha sostiene que fue falsificada la firma, infiriendo un vicio de consentimiento y la simulación de un acto fraudulento en la que hubo dolo por parte de los otorgantes.
Que la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 24 de septiembre de 2020, dictada en el expediente AA20-C-2019-000024, expresa que la tacha no debe proponerse cuando el motivo este fundado en fraude, simulación o dolo en el que hubieran incurrido los otorgantes.
Que por cuanto hay prescripción de la tacha y quedó probado que la firma fue convalidada, la acción propuesta no es procedente y por tanto la solicitud de tacha debe ser declarada sin lugar.
DE LA SOLICITUD DE EXTEMPORANEIDAD DE LA CONTESTACIÓN A LA TACHA
Obra a los folios 99 al 102, escrito de solicitud de extemporaneidad a la contestación de la tacha, consignado por el abogado de la parte demandada, Alois Castillo Contreras, el cual contiene los argumentos que se sintetizan a continuación:
Que el Tribunal dictó un auto en fecha 12 de diciembre de 2022, en el cual fijo el término de 5 días para contestar la demanda, que comenzó a discurrir a partir del 13 de diciembre de 2023(sic), que en fecha 15 de diciembre de 2023 (sic) su representada contestó la demanda y propuso la tacha, tal como lo dispone el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil.
Que en fecha 21 de diciembre de 2023 (sic), formalizó la tacha, es decir al tercer del día de los cinco dispuestos para la contestación y fue ratificado en fecha 10 de enero de 2023, y el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, establece que dentro de los cinco días siguientes a la formalización de la tacha el presentante debe hacerlo valer, y en el presente caso los cinco días vencieron el 18 de enero de 2023, y el presentante consignó la contestación a la tacha el 19 de enero de 2023, es decir al sexto día.
Que al ser la incidencia de tacha autónoma al juicio ordinario, es que se abre cuaderno separado, pero al haber sido contestada dicha tacha luego de haberse vencido el quinto día para que el presentante hiciera valer el documento, al ser extemporánea su presentación el Tribunal de la causa debió desecharlo del proceso.
Siguiendo con lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 19 de mayo de 2009, dictada en el expediente 08-0592, el solicitante indicó lo señalado por la Sala respecto a los lapsos procesales del juicio y los de la incidencia de tacha, los cuales corren paralelamente y sus lapsos son independientes el uno del otro.
Que la tacha fue propuesta de acuerdo a lo establecido en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, en la oportunidad procesal indicada en el dispositivo legal.
Finalmente solicitó que sea desechado el documento tachado y el procedimiento siga su curso conforme a lo previsto en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil.
II
DEL AUTO APELADO
En fecha 26 de enero de 2023 (f. 103), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, inadmitió la solicitud de declaratoria de extemporaneidad del escrito de contestación a la tacha propuesta por el demandado, en los términos que se reproducen parcialmente a continuación:
«…Visto el escrito que antecede de fecha 25 de enero de 2023, suscrito por el abogado en ejercicio ALOIS CASTILLO CONTRERAS, actuando con el carácter judicial de la Sociedad Mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA), parte demandada, mediante la cual solicita se declare extemporáneo la contestación de la tacha y continúe la causa en su curso normal. Ahora bien, visto que el Código establece un término, el cual debe realizarse en el quinto día siguiente a la contestación de la tacha el Tribunal niega lo solicitado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código de Procedimiento civil, por cuanto de la revisión que hiciere a las actas que conforman el presente expediente, si bien es cierto la parte actora en fecha 19 de enero de 2023, consignó escrito de contestación a la tacha, término que venció según nota de Secretaria el día 24 de enero de 2023, folio 670; en este orden de ideas el artículo 196, del Código de Procedimiento Civil nos indica: “ Los términos o lapsos para el cumplimiento de los actos procesales son aquellos expresamente establecidos por la Ley…”, así mismo el artículo 202, de la norma adjetiva señala; “Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos”, lo que nos indica que la parte actora cumplió con los términos establecidos en la norma. Este Juzgado en virtud de lo anteriormente expuesto, debe dejar discurrir íntegramente el término establecido para formalizar la tacha la cual debe realizarse en el quinto día siguiente...»
Contra dicha decisión, según diligencia de fecha 30 de enero de 2023 (f. 106), el abogado Alois Castillo Contreras, en su condición de coapoderado judicial de la parte demandada, ejerció recurso de apelación, el cual fue admitido en un solo efecto por el Juzgado a quo, mediante auto de fecha 15 de febrero de 2023, y ordenó su remisión al Juzgado Superior de la Circunscripción Judicial, en funciones de distribución.
III
ACTUACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA
En fecha 20 de marzo de 2023, el abogado Alois Castillo, en representación judicial de la parte demandada apelante, presentó escrito de informes en esta instancia, del cual se desprende los siguientes argumentos:
Que la finalidad del escrito de informes es poner en evidencia el desacierto realizado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial en el auto objeto de apelación, de fecha 26 de enero de 2023, el cual ordenó abrir el cuaderno de tacha y declarar sin lugar la solicitud interpuesta por su representada en fecha 25 de enero de 2023.
Que el auto fue apelado en fecha 30 de enero de 2023, por considerar que le violó a la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA) y al tercero coadyuvante sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa, al no seguir el proceso establecido en la ley adjetiva civil, al considerar que la parte actora contestó oportunamente la tacha formalizada y consecuencialmente insistió a tiempo en hacer valer el instrumento tachado, cuando realmente fue incierto.
Que el Tribunal de la causa dictó un auto de fecha 12 de diciembre de
2022 donde estableció y fijó el término de 5 días de despacho para contestar la demanda, contados a partir del día martes 13 de diciembre de 2023(sic) inclusive.
Que de la lectura textual al único aparte del artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, la tacha debía formalizarse en el quinto día siguiente al día 15 de diciembre de 2023 que fue cuando se tachó el documento y el día miércoles 21 de diciembre de 2022 fue efectivamente formalizado, es decir en el tercer día de los cinco que tenía para efectuar esa formalización, y en el día quinto es decir el día martes 10 de enero de 2023 ratificó dicha formalización a la tacha mediante diligencia.
Que el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, indica que el presentante del documento, es decir el ciudadano ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ debió en el quinto siguiente a la formalización de la tacha, insistir en hacer valer el mismo, y que dicho termino venció el día miércoles 18 de enero de 2023, y fue el día 19 de enero de 2023, que la parte presentante del documento ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ insistió en hacerlo valer, es decir al sexto día.
Que de acuerdo con lo anterior como consecuencia que por mandato del artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, el documento tachado quedó desechado del proceso y así lo solicita que este juzgado lo declare.
Que la incidencia de tacha, es autónoma y corre paralelamente al juicio ordinario respecto a la contestación, promoción, evacuación de pruebas, informes y sentencia definitiva va por otro lado, por ello la incidencia de tacha se lleva en cuaderno separado.
Que en el criterio sentado por la Sala Constitucional y ratificado por la Sala de Casación Civil en fecha 9 de febrero de 2017, dictado en el expediente número AA20-C-2016-00551, ratifica el procedimiento de tacha respecto a los lapsos y su naturaleza jurídica.
Que en 19 de enero de 2023, cuando fue contestada la formalización de la tacha se encontraba precluido el término para insistir en hacer valer el documento, por lo que su presentación fue extemporánea por tardía y así debe decidirse.
Que al ser agregado el escrito de contestación a la tacha consecuencialmente se le dio apertura del cuaderno de tacha, a fin de la promoción del cotejo y la práctica de la experticia grafotécnica que genera el pago de los expertos, el cual tiene un alto costo y que pudo evitarse si el Juzgado de la recurrida hubiese acatado el criterio de la Sala Constitucional y de Casación Civil, por lo que pide sea revocado el auto apelado y se condene en costas.
Finalmente solicitó sea revocado o se anule el auto apelado proferido en fecha 26 de enero de 2023 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, se declare como desechado del proceso el instrumento tachado de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil y finalmente se condene en costas a la parte demandante, de conformidad con el artículo 274 eiusdem.
Junto con el escrito de informes la parte apelante consignó fotografías del almanaque que lleva el Tribunal de la causa, correspondiente a los meses de diciembre 2022 y enero 2023, a los fines de ilustrar que el escrito de contestación a la tacha fue presentado extemporáneamente.
Obra a los folios 120 al 122, escrito de observación a los informes presentado por el abogado Franklin José Ortiz Soto, apoderado judicial de la parte demandante ciudadano ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, en los términos que se describen a continuación:
Que la tacha fue efectivamente presentada dentro del lapso pero que la norma también establece que el presentante del instrumento contestará en el quinto día siguiente sin dejar transcurrir ningún lapso que este en curso.
Que en la referida incidencia la parte apelante reconoció tácitamente haber subvertido el procedimiento, por cuanto formalizó la tacha al tercer día y la ratificó al quinto día, siendo extemporánea tal formalización de la tacha, por lo que el artículo 440 de la norma adjetiva advierte que es un lapso a término fijo.
Que al ser extemporánea la formalización de la tacha debe considerársele desistida la impugnación, además que al haber opuesto cuestiones previas en fecha 29 de abril de 2019, habiendo leído el libelo de la demanda, convalido el instrumento que hoy decide tachar.
Que el documento objeto de la tacha es de fecha 06 de julio de 1990, inscrito en el Registro Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el número 60, tercer trimestre, tomo A 1, hace 32 años atrás, sin que se ejerciera acciones legales en materia civil o mercantil.
Citó los artículos 1.346. 1.969 y 1.977 del Código Civil relacionados a la prescripción y artículo 56 de la Ley de Registros y Notarías, e igualmente los criterios doctrinales respecto al tema, definidos por los autores Monique Brandac y Sacchettini.
Que por cuanto hay prescripción de la tacha y esta es una acción de naturaleza personal susceptible a la prescripción prevista en el artículo 1977 del Código Civil, y no se evidencia que haya habido una interrupción a la prescripción, por lo que el acta quedó convalidada y la acción propuesta no es procedente y por tanto la solicitud de tacha debe ser declarada sin lugar.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la revisión de las actas del presente expediente, se evidencia que en fecha 26 de enero de 2023, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante auto (f. 103), no admitió la solicitud de la parte demandada de declarar extemporánea la contestación a la tacha, en fecha 30 de enero de 2023, la representación judicial de la parte demandada, el abogado Alois Castillo, mediante diligencia (f. 106), apeló del mencionado auto.
En fecha 15 de febrero de 2023 el Tribunal de la causa, remitió copias certificadas de la referida incidencia al Juzgado Superior a los fines del conocimiento de la apelación propuesta.
Estando en esta instancia la parte demandada apelante presentó escrito de informe y anexó al mismo fotografías de los almanaques llevados por el Juzgado de la causa, donde se indican los días de despacho transcurridos desde la interposición de la tacha hasta el momento en que fue dictado el auto apelado.
Ahora bien a los fines de determinar si el lapso que indica el segundo aparte del artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, que indica:

« Si presentado el instrumento en cualquier estado y grado de la causa, fuere tachado incidentalmente, el tachante, en el quinto día siguiente, presentará escrito formalizando la tacha con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados que quedan expresados; y el presentante del instrumento constará en el quinto día siguiente, declarando asimismo expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha..»

Este Juzgado mediante auto de fecha 24 de abril de 2023, libró oficio por el cual se solicitó al Juzgado de la causa, cómputo pormenorizado con vista del Libro Diario, de los días de despacho transcurridos por ante el Tribunal de la causa, solicita un computó sobre los días de despacho que transcurrieron en el referido Juzgado, desde el 21 de diciembre de 2022 (exclusive), fecha en la cual venció el lapso de formalización de la tacha, hasta el día 19 de enero de 2023 (inclusive), día en que fue consignado el escrito de contestación a la tacha propuesta por la parte demandada, a los fines de verificar el tiempo transcurrido entre la presentación del escrito de formalización de la tacha y la contestación a ella.
En fecha 26 de abril de 2023 (f.126) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante oficio número 153-2023, respondió a lo solicitado indicando que:

«…revisado tanto el Libro Diario como el almanaque judicial llevado por este Tribunal durante los años 2022 y 2023. Se constató que, desde el día 21 de diciembre de 2022 exclusive, hasta el día 19 de enero de 2023, inclusive, transcurrieron en este Juzgado OCHO (08) DÍAS DE DESPACHO, discriminados en la forma siguiente: Lunes 09, Martes 10, Miércoles 11, Jueves 12, Lunes 16, Martes 17, Miércoles 18 y Jueves 19 de enero de 2023.»

De este modo, se constató que efectivamente el escrito de contestación a la tacha presentado por la parte demandante en fecha 19 de enero de 2023, fue consignado de manera extemporánea por tardía.
Ahora bien tal como sostiene el legislador en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, «Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la Ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario.», sobre la preclusión de los lapsos, esta Superioridad observa que dicha norma fue aplicada erróneamente por el Juez de la recurrida.
Siguiendo con lo anterior la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2006 con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero:

« El artículo anterior consagra el principio de preclusión de los lapsos procesales, según el cual cada lapso no puede prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplido, por cuanto ello es una de las garantías al debido proceso, que permite a las partes ejercer su defensa en igualdad de circunstancias y en pleno conocimiento de los actos ya cumplidos dentro del proceso.»

Al respecto del proceso incidental de tacha la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia expediente Nº 05-0792, dictada en fecha 11 de enero de 2006 con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció lo siguiente:

«En el procedimiento incidental de tacha, al momento de contestar la formalización de la misma, pueden generarse dos situaciones particulares: i) si no se insiste en hacer valer el instrumento, se declarará terminada la incidencia y quedará éste desechado del procedimiento (Artículo 441 del Código de Procedimiento Civil) y; ii) dándose contestación a la formalización de la tacha y habiéndose insistido en hacer valer los documentos, quedan abiertas las situaciones jurídicas a que se refieren los ordinales 2º y 3º del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, que al tenor señalan, respectivamente que: “(…) En el segundo día después de la contestación, o del acto en que ésta debiera verificarse, el Tribunal podrá desechar de plano, por auto razonado, las pruebas de los hechos alegados, si aun probados, no fueren suficientes para invalidar el instrumento (...)”, y “(…) Si el Tribunal encontrare pertinente la prueba de algunos de los hechos alegados, determinará con toda precisión cuáles son aquellos sobre los que haya de recaer la prueba de una u otra parte (…)”. »

Vistos los dispositivos legales y la jurisprudencia anteriormente transcrita, esta Alzada en aras de garantizar los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico, y de la revisión de los lapsos procesales en torno a la incidencia de tacha objeto de la presente apelación, esta Juzgadora observa que tal como lo informó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Mérida, fue en el octavo día de despacho que el presentante del instrumento tachado contestó a la tacha, siendo esta extemporánea por tardía, puesto que el segundo aparte del artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, establece el lapso de cinco días para la contestación de la tacha.
En consecuencia y en cumplimiento de los artículo 202 y 440 del Código de Procedimiento Civil, se declara Con Lugar la apelación formulada por la parte demandada, y se tiene como tachado el documento de fecha 06 de julio de 1990, registrado por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el número 60, tercer trimestre, Tomo A-1, como en efecto se declarará en la dispositiva. ASÍ SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA
En mérito a las consideraciones que anteceden, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en la presente causa en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Alois Castillo Contreras en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A., contra el auto 26 de enero de 2023 dictado por EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DEL ESTADO MÉRIDA, mediante la cual desestimó la solicitud de la parte demandada de declaración extemporánea de la contestación de la tacha en el juicio incoado por el ciudadano ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, por Nulidad de Asamblea en contra del recurrente.
SEGUNDO: Se declara DESECHADO del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, el documento de fecha 6 de julio de 1990, registrado por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el número 60, tercer trimestre, Tomo A-1.
TERCERO: En consecuencia se revoca el auto dictado en fecha 26 de enero de 2023 dictado por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DEL ESTADO MÉRIDA.
CUARTO: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas del recurso.
Queda en estos términos REVOCADO el auto apelado.
Publíquese, regístrese y cópiese. Remítase el expediente en su oportunidad al Tribunal de la causa.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En Mérida, a los dos (02) días del mes de mayo del año dos mil veintitrés (2023). Años: 213º de la Independencia y 164º de la Federación.
La Juez,

Yosanny Cristina Dávila Ochoa
La Secretaria,

María Auxiliadora Sosa Gil

En la misma fecha, siendo las once y cinco minutos de la tarde (12:05 p.m.), se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.
La Secretaria,

María Auxiliadora Sosa Gil

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. Mérida, dos (2) de mayo de dos mil veintitrés (2023).
213º y 164º

Certifíquese por Secretaría para su archivo, copia de la decisión ante-rior, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem. Según las «Normas de adecuación administrativa y tecnológicas que regularán los copiadores de sentencia, y los libros de registro que lleven los tribunales de los circuitos en las sedes judiciales y de las copias certificadas que estos expidan», publicada en la Resolución número 2016-0021, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de diciembre de 2016, dicha copia constará en formato digital.
La Juez,

Yosanny Cristina Dávila Ochoa

La Secretaria,

María Auxiliadora Sosa Gil

Se deja constancia que se certificó la copia ordenada en el decreto que antecede, en formato digital, en atención a lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución 2016-0021, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de diciembre de 2016.
La Secretaria,

Exp. 7142.- María Auxiliadora Sosa Gil