TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 02 de noviembre de 2023.
213º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL : LP02-S-2022-000930
ASUNTO : LP01-R-2023-000117

PONENTE: MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados Ulises José Briceño Núñez y Carlos José Castillo, el su carácter de defensores privados del encausado Ismael de Jesús Méndez Mora, en contra de la decisión dictada en fecha veintiuno de marzo del año dos mil veintitrés (21-03-2023), por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se declaró sin lugar las nulidades planteadas por la defensa privada en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia preliminar, en el caso penal signado con el Nº LP02-S-2022-001142, seguido en contra del ciudadano Ismael de Jesús Méndez Mora, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual Continuado sin Penetración Perpetrado en una Adolescente, en perjuicio de la adolescente (V.Y.U.D) con identidad omitida.

DEL ITER PROCESAL

En fecha veintiuno de marzo de dos mil veintitrés (21/03/2023), el a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha tres de abril de dos mil veintitrés (03/04/2023), el abogado Ulises José Briceño Núñez, con el carácter de Defensor Privado del ciudadano Ismael de Jesús Méndez Mora, interpuso el recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el número LP01-R-2023-000117.

En fecha diez de abril de dos mil veintitrés (10/04/2023), fue emplazada la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, quien dio contestación al recurso de apelación en fecha doce de abril de dos mil veintitrés (12/04/2023).
.
En fecha veinticuatro de abril de dos mil veintitrés (24/04/2023), el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha 25 de abril del 2023, se reciben las presentes actuaciones y dándosele entrada en la misma fecha, le fue asignada la ponencia al juez Eduardo José Rodríguez Crespo, por distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución Penal, por el Sistema Independencia.

En fecha 25 de abril de 2023 se acuerda devolver el recurso a su tribunal natural por errores evidenciados en la certificación de días de audiencia y por la falta de emplazamiento a las otras partes.

En fecha 11 de mayo de 2023, se reciben nuevamente las actuaciones de su tribunal natural con los errores ya subsanados, dándosele el reingreso en fecha 12 de mayo del 2023.

En fecha 17 de mayo de 2023, los jueces de esta Corte de Apelaciones Carla Gardenia Araque de Carrero y Eduardo José Rodríguez Crespo, se inhibieron para conocer de las presentes actuaciones, por cuanto en fecha 27-09-2022, conformaron la terna que emitió pronunciamiento en el recurso de apelación de auto N° LP01-R-2022-000326, el cual guarda relación con el asunto principal N° LP02-S-2022-001142, mismo relacionado con la presente actividad recursiva, siendo declarada con lugar la incidencia en esa misma fecha.

En fecha 17 de mayo de 2023, se ordenó la convocatoria de los jueces suplentes de esta Instancia Carlos Manuel Márquez Vielma y Yaneth Del Carmen Medina, los cuales fueron notificados en fecha 22-05-2023, el primero de los mencionados, y el 07-06-2023, la última referida.

En fecha 08 de junio de 2023, los jueces de esta Alzada Carlos Manuel Márquez Vielma y Yaneth Del Carmen Medina, se abocaron al conocimiento de las presentes actuaciones.

En fecha 08 de junio de 2023, se remitieron las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), a los fines de la redistribución de la ponencia.

En fecha 12 de junio de 2023, se recibieron nuevamente las actuaciones, siendo distribuida la ponencia a la Corte N° 01, a cargo de la jueza Ciribeth Guerrero Ochea.

En fecha 12 de junio de 2023, se conformó la terna encargada de resolver el presente recurso de apelación de auto, quedando integrada por los jueces Carlos Manuel Márquez Vielma, Yaneth Del Carmen Medina y Ciribeth Guerrero Ochea, correspondiéndole a esta última la ponencia, quien así la emitirá con el carácter de jueza presidenta accidental.

En fecha 15 de junio de 2023, se dicta auto de admisión del presente recurso de apelación de auto.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Desde el folio 01 al folio 05, sus respectivos vueltos y folio 06, consta escrito recursivo suscrito por los abogados Ulises José Briceño Núñez y Carlos José Castillo, con el carácter de defensores privados del ciudadano Ismael de Jesús Méndez Mora, en el cual expusieron:

“(Omissis…)
CAPITULO I.
DEL DESACATO O INCUMPLIMIENTO DE SENTENCIA SUPERIOR

PRIMERA DENUNCIA: Ciudadanos Magistrados, el pasado 27-09-2022, esta Corte de Apelaciones dictó la sentencia que respondió a la apelación interpuesta con motivo del decreto dictado por el Tribunal Primero de Primera instancia en funciones Control, Audiencias y Medidas con competencia en delito de Violencia contra la mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 05 de septiembre de 2022, donde el a quo dejó de pronunciarse y/o motivar algunos asuntos propuestos por la defensa en su escrito de excepciones y nulidades (Recurso LP01-R-2022-000326)

En efecto, en su dictamen, el ad quem determinó la nulidad de la sentencia proferida, repuso la causa al estado de realizar una nueva audiencia preliminar, ejecutada por un nuevo tribunal y ordenó que no se cometieran los mismos errores descritos en el referido dictamen.

Ahora bien, es el caso que en esta nueva oportunidad nos vemos en la necesidad de acudir por ante esta Corte de Apelaciones, justamente por los mismos motivos que la vez anterior, pero agravados, pues la Juez Segunda de Primera instancia en funciones Control, audiencias y medidas con competencia en delito de Violencia contra la mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, cometió errores iguales y/o peores que el anterior, no sólo porque evadió pronunciarse sobre todos los elementos incluidos en el escrito de excepciones y nulidades presentados por la defensa, sino que publicó un fundamento que pertenece a otro asunto (v lo hizo dos veces, a falta de uno) y, por supuesto, dictó un auto de apertura a juicio que carece de motivación alguna, sin incluir los elementos que señala el Código Orgánico Procesal Penal para toda sentencia (interlocutoria y/o definitiva).

Está demás decir que el incumplimiento de una sentencia superior dictada por una Corte de Apelaciones constituye una afrenta denominada “DESACATO”, el cual debe ser declarado por este órgano, estableciendo así mismo, la sanción correspondiente al asunto, pues resulta indebido una conducta como esa y, por supuesto, un retardo procesal que afecta significativamente el proceso y causa un daño irreparable al imputado y a toda su familia, sobre todo porque se trata de un hecho falso.

Por lo expuesto, solicitamos a la Corte de Apelaciones emita un pronunciamiento sobre esta situación y decrete la nulidad de la sentencia dictada con fecha 21 de marzo de 2023, así como también, determine la responsabilidad que se desprende del desacato denunciado. Así lo pedimos.

CAPITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO Y LOS HECHOS

De conformidad con el contenido del artículo 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, nos encontramos en el lapso legal que establece que el escrito debe interponerse ante el Tribunal que dictó la decisión, dentro del término de tres (03) días contados a partir de la notificación, presento este Recurso de Apelación de autos, en contra -de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera instancia en funciones Control, audiencias y medidas en contra de mi representado, en fecha 21 de marzo de 2023 y notificada en fecha 28 de marzo de 2023, como consta de las resultas de notificaciones consignadas a partir del día 29 de marzo de 2023, en la cual se puede observar:

PRIMERO: Consta en la causa que no existe auto fundado de la resolución de la audiencia preliminar, pues el documento que consta en autos y que pretende usarse como fundamento de lo decidido durante la audiencia preliminar, no corresponde ni al imputado ni a lo tratado durante ese momento. En consecuencia, el proceso es nulo absolutamente.

SEGUNDO: La Jueza, durante la realización de la audiencia, debe establecer los pedimentos formulados por las partes y, en el proceso decisorio, dar respuesta a los mismos, pero al constatar el acta de audiencia con los escrito que corren insertos a los folios 246 al 256, ninguno da respuesta motivada y fundada a las solicitudes efectuadas por la defensa, inclusive está visto que no se pronunció, motivó ni fundamentó sobre las excepciones opuestas, ni sobre la motivación planteada por la defensa para decretar la nulidad absoluta solicitada.

TERCERO: Tampoco se pronunció sobre la oposición a la prueba de extracto de contenido telefónico, por cuanto la misma fue practicada a un celular que no es al cual lo ordenó el Ministerio Público practicar dicha experticia (folios 5 y 6 de la causa), siendo irresponsable al admitir esta prueba, debido a que fue obtenida de manera ilícita y la Jueza procede a admitirla, dándole legalidad, pero sin motiva, fundamento o explicación que le lleve a admitir esa prueba, habiéndose -la defensa- opuesto a tal admisión, por lo que con tal pronunciamiento causa un daño irreparable a nuestro representado, vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.

CUARTO: Por otro lado, la jueza no dio respuesta ni estableció criterio sobre la ausencia del video a que está referida toda la situación que nos ocupa y, en cambio, acepta la sustitución de éste video por fijaciones fotográficas. En efecto, supuestamente los hechos denunciados se encuentran registrados en un video realizado con un aparato telefónico, pero al momento de ordenarse su extracción de contenido, ocurrieron dos (2) errores: el primero, al usar un aparato telefónico diferente al ordenado en autos y, el segundo, cuando en lugar de incorporar el supuesto video extraído, se interponen fotografías explicadas por un funcionario “experto”. Como se puede detallar, existe un elemento probatorio que ha sido promovido por la vindicta pública, pero que su obtención es ilegal y, sin embargo, ha sido admitido por la Juez a quo sin motivación alguna.

QUINTO: De igual manera es necesario que la Corte de Apelaciones se pronuncie ante la ausencia de la denuncia de la representante de la supuesta víctima, la cual no fue promovida por el Ministerio Público en el presente caso. Como se puede detallar, existe una ausencia de motivación.

SEXTO: Tampoco se pronunció la Juez a quo sobre la solicitud que hizo la defensa para que se ajustara el hecho presuntamente realizado por Ismael Méndez, a la tipificación penal respectiva que está expresada en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (por ser ésta la norma especialísima que aborda el delito que nos ocupa), ante todas esta violación del debido proceso, la tutela judicial efectiva, del derecho a la defensa y de las garantías Constitucionales de nuestro representado, la Jueza no se pronunció.

SÉPTIMO: Por otro lado, como se puede observar al folio 253, encontramos: IDENTIFICACION DE LOS ACUSADOS. En esta circunstancia, la defensa considera que la Juez a quo debe hacer en su escrito de sentencia, una plena identificación de las partes, pero se observa que en esta decisión no está identificada la defensa y, por supuesto, no se sabe si es defensa pública o privada entonces, ¿es que no hubo defensa? ¿Estuvo indefenso el acusado? Pareciera que no hubo planteamiento de la defensa porque en este folio y el siguiente no aparece nada de lo expresado y solicitado por la defensa, tal como se evidencia del acta de audiencia preliminar, donde consta que la exposición de la defensa fue clara, precisa y concisa en sus planteamientos, sin embargo la Juez en su sentencia de fundamentación olvidó señalar las exposiciones realizadas y, por supuesto, las consideraciones que ella pudiera tener al respecto.

OCTAVO: Cabe destacar que existe un doble auto de apertura a juicio que se encuentran en el expediente, los cuales la Jueza los inicia con... “Oídas las partes en la audiencia preliminar celebrada en esta misma fecha...”, ahora, si vemos la fecha del encabezamiento del referido documento, detallaremos que hay una disparidad entre el 21 de marzo de 2023, cuando se redactó la sentencia y la fecha cuando se celebró la audiencia preliminar, es decir el 03 de marzo de 2023, tal como consta en el acta del acto, las citaciones para el acto y la agenda del tribunal, es decir que la Jueza está dando por hecho que la audiencia preliminar se celebró en una fecha diferente al cual se materializó. Esto es lo malo de usar formatos, copiar y pegar indiscriminadamente, así como no leer lo que se hace.

Noveno: Aparte de lo anterior, la Juez a quo admite la acusación y las. pruebas presentadas por el Ministerio Público sin constatar la necesidad, pertinencia y licitud de éstas, admitiéndolas en su totalidad conforme al artículo 314 del C.O.P.P. Con esta acción, la Jueza viola el debido proceso, por cuanto las pruebas admitidas deben ser detalladas al ser admitidas, pero en el presente caso la Jueza no se pronunció ante la oposición de la prueba de extracto de contenido practicada a un celular que no fue el mismo con que se tomó el video que dio origen al presente caso.

SEGUNDA DENUNCIA: Como se puede detallar en los hechos aquí narrados, existe en la actuación de la Juez a quo y en la sentencia dictada el 21 de marzo de 2023, una serie de incongruencias, falta de pronunciamientos y, por supuesto, inmotivaciones en todos y cada uno de los elementos decretados.

CAPITULO II
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Recurrimos de la decisión de fecha 21 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas de Delitos de Violencia Contra la mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, apelación que interponemos de conformidad con el contenido del artículo 439, numerales 2 “Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez o jueza de Control en la audiencia preliminar sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.”; numeral 5 del mismo artículo “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causen indefensión; toda vez que la recurrida en la decisión decretada por el Tribunal de Segundo de Control, en primer lugar no se pronunció, motivó ni fundamentó sobre las excepciones opuestas, ni sobre la nulidad absoluta solicitada, así como tampoco estableció criterio sobre la ausencia del video y sustitución de este por fijaciones fotográficas, como la ausencia de la denuncia de la representante de la supuesta víctima que no fue promovida en el presente caso, tampoco se pronunció sobre la solicitud que se ajustara el hecho a la tipificación penal respectiva que esta expresada en el artículo 259 y 260 de la Ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, tampoco se pronunció sobre la violación del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa y las garantías constitucionales de nuestro representado, las cuales generan daños y causan gravamen irreparables. Considera esta defensa, que de conformidad con el contenido del artículo 439 y 440 numerales 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente Recurso de Apelación de Autos, debe ser declarado admisible por cumplir con los requerimientos legales exigidos en la norma adjetiva.

CAPITULO III
MOTIVACION DEL RECURSO

Ciudadanos Magistrados, es evidente que en el presente caso hay una inexistente motivación en la decisión, así como incongruencia en la misma, aunado al hecho de la omisión de formas sustanciales que afectan el acto jurídico, evidenciándose que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, según el desarrollo del debate, en la cual se concluye claramente que la Jueza admitió la acusación de Abuso sexual continuado sin penetración perpetrado en una adolescente y determinó que es el previsto y sancionado en el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal en perjuicio de adolescente de identidad omitida (V.Y.U.D). Siendo esto contradictorio porque este delito se encuentra en la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes y así fue solicitado por la defensa, tanto en el escrito de excepciones, como durante la celebración de la audiencia preliminar, es decir, que se aplicara esta ley especial dado que estamos frente a una adolescente y esa es la ley que rige al presente caso, por lo que, es evidente la incongruencia de tal admisión en la decisión.

No obstante es importante señalar que, aun cuando sostiene la Jueza que la Ley aplicable es la de violencia, las circunstancias de la narración de los hechos variarán irremediablemente cuando se determine que no se admite la prueba promovida por el ministerio público (las cuales cursan a los folios 5 y 6 de la causa extracción de contenido que hizo un funcionario), porque al no existir ésta, no hay bases para el juzgamiento de nuestro representado. Por otro lado, la Jueza a quo admite una prueba que no fue promovida por la Fiscalía del Ministerio Púbico, dado el hecho de que las fotos existentes en el expediente, son el producto de un error cometido por un experto a quien se le ordenó practicar la extracción de un video a un celular y: a) lo hizo al que no corresponde (identificado en el folio 5 y es otro el señalado al folio 6 de las actuaciones), es decir una prueba ilícita obtenida ilegalmente; b) se ordena la extracción de un video y el resultado son unas fotografías, con lo cual estamos en presencia de una flagrante violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva y cabe preguntar: ¿cómo la Jueza a quo ejerce control material sobre la acusación y admite ese desastre? habiendo sido alegado, denunciado y opuesto por la defensa la admisión de dicha prueba; para ello basta con revisar los folios mencionados para determinar que no corresponde el ,celular al cual se le practicó la experticia, siendo evidente que en la decisión no fue motivada y tampoco plasmó las circunstancias que determinaron la admisión de la acusación y el pase a Juicio oral y público, llevando consigo una serie de violaciones al debido proceso, a la defensa y a la tutela Judicial efectiva.

Por tanto, se trata de un error de percepción de la jueza apelada, al analizar y valorar la acusación con los hechos y posterior admisión de la acusación y pruebas que dieron origen al presente proceso, lo cual, no debe confundirse con la inmotivación en el establecimiento de un hecho, por ende, si el juez afirma un hecho sin acreditar el respaldo probatorio que lo soporta, se estará en presencia, eventualmente, de un defecto en la motivación de la decisión.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado su criterio sobre la importancia del principio de exhaustividad como garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, y esto se ha manifestado mediante sentencia No. 1663 del 22 de noviembre de 2013.-

Así pues, La Sala Constitucional define el principio de exhaustividad como “la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes”, e indica que este es una derivación del requisito de congruencia que debe presentar la decisión. Efectivamente, según la Sala, una sentencia será congruente:

“(...) cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, independientemente de si son acertadas o no. Por lo que no se puede considerar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas de ellas a capricho”.

Por último, la Sala sostiene que la actividad del juez -en todo caso- está sometida a la voluntad de la ley; y por tanto, solo estará autorizado a actuar según su arbitrio cuando el legislador así lo dispusiere. Es por ello que hace referencia directa a la decisión N° 2.036 del 19 de agosto de 2002, donde se señaló que: “Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual, si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad”,

Así mismo observa esta defensa que en el caso de marras no existe congruencia entre la pretensión, y la decisión jurisdiccional, es decir la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera instancia en funciones de Control, Audiencia y medidas de este Circuito Judicial Penal, ya ésta debe ser dirigida, exclusivamente a las partes del proceso, de manera que exista identidad jurídica entre el litigio llevado a los estrados judiciales y la decisión. Cabe advertir que, no obstante que generalmente se alude al tema de la congruencia cuando nos referimos a la decisión, la misma además de ser un ligamen lógico de todo el proceso, es una regla que rige en toda resolución judicial. Alegamos este vicio ya que del mismo fallo, en su parte dispositiva, se observa que no motiva las solicitudes realizadas como las excepciones opuestas, así como la solicitud de nulidad absoluta y la oposición a las pruebas como extracción de contenido, circunstancias que dieron origen a mantener la Medida de Privación de libertad, con base a que variaron las circunstancias y con base a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de Septiembre de 2020, y la cual es vinculante, nos llama poderosamente la atención que el Tribunal a quo considera que no han variado las circunstancias que dieron origen a la Medida Privativa de libertad para nuestro representado manteniendo la misma medida aún cuando lo que dio origen a la detención de nuestro patrocinado desaparecieron en la fase intermedia, al no estar promovida la denuncia de la representante de la víctima ni el video que no fue experticiado, para verificar su autenticidad, origen y determinar cuándo fue filmado en fecha y hora, razón por lo que no existe, siendo lo procedente decretar el sobreseimiento de la causa al haber variado las circunstancias.

CAPITULO IV
FUNDAMENTOS DE LA APELACION

El auto apelado carece de motivación, es decir, la exigencia ineludible e ineluctable de toda decisión judicial de explicar y razonar de manera fundada, en franco acatamiento de la tutela judicial efectiva y derecho a la defensa, las circunstancias tácticas y jurídicas que dan lugar a lo resuelto, así lo exige el Texto Constitucional, la Ley Adjetiva Penal, la Doctrina Nacional e Internacional y por supuesto la Jurisprudencia Patria en Sala Penal y Constitucional. Puntualmente, en cuanto al decreto de privativa de libertad, el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “La privación judicial solo podrá decretarse por decisión debidamente fundada, que deberá contener:

1- Los datos personales del imputado o imputada, (...)
2 - Una sucinta enunciación del hecho o de los hechos que se le atribuyen
3.- Las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 y 238 de este Código.
4.- La cita de disposiciones legales aplicables.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2013, Expediente 11-1232,N° 153, ponencia de Francisco Antonio Carrasquera, entre otras cosas estableció: "... el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos el derecho de los justiciables de una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocerlas razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada....En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de estos a la Ley...”

De igual manera, la Sala Constitucional en pronunciamiento dictado en fecha 02 de marzo de 2005, en el Expediente N° 04-3109, sentencia N° 151, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció entre otras cosas: “... En tal sentido, las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada sujeta- en su oportunidad- al recurso de apelación de autos...”

Por otra parte, la misma Sala Constitucional del TSJ, en sentencia dictada en fecha 22 de unió de 2006, Expediente N° 05-1663, sentencia N° 1998, ponencia de Francisco Carrasquera, expone entre otras cosas: "... En tal sentido las características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación de libertad...”

Asimismo, el artículo 157 de la Ley Adjetiva Penal, exige que las decisiones del tribunal deban ser emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo la pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Por tanto, la medida de privación judicial preventiva de libertad exige al Juez que dicta ese pronunciamiento, la motivación o fundamentación en forma debida de la resolución contentiva de lo decidido, mediante el análisis y adecuación de todas y cada una de las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los hechos relacionados con el proceso, no bastando el mero señalamiento o enunciación que como un ritual se repite de que se encuentran satisfechos los mismos, sin explicar por qué existe un hecho delictivo, no prescrito y sancionado con una pena privativa de libertad, los fundados elementos de convicción y lo referente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad con relación a un acto concreto de la investigación (subrayado de quienes suscriben).

Aunado a lo anterior, para el caso de que la razón no le asista a esta defensa en relación a que comporta una actuación errónea el hecho de dejar constancia en el acta de que esta contiene el auto fundado de lo decidido y se tuviera como valedera como motivación, es menester que el ad quem precise la inmotivación en la que incurre el juzgador cuando resuelve la solicitudes del Ministerio Público, en cuanto a la supuesta calificación de delito y pruebas que no consta en las actuaciones y que sin fundamento legal pretende que sea recibida a futuro por otro tribunal sin que las partes tengan acceso a la misma y pueda oponerse verificando el control de la misma, así como guardar silencio al hecho de que el Ministerio Público no sea quien -ante las excepciones planteadas- las conteste y de igualmente ante la solicitud de nulidad absoluta planteada, el Juez no señala los artículos a que se refiere la misma, no especificando ni motivando el contenido de las mismas por lo que la resolución carece de falta de motivación. De igual manera se observa en cuanto el Jueza califica el delito pero solo se circunscribe a lo que dice la ley, en tipo penal sin tomar en cuenta la solicitud realizada de la aplicación de los artículos 259 y 260 de la LOPNNA, sin señalar cuál fue la conducta desplegada por el sujeto activo, mi representado, más cuando no existe pruebas que supuestamente dieron origen a una circunstancias de modo, lugar y tiempo que no están especificadas y soportadas. Fundamenta su decisión de medida privativa de libertad, bajo unos elementos de convicción que no sostienen el tipo penal señalado, ni respaldan la actuación del Ministerio público y su representante en ese acto por cuanto no señala la pertinencia deseos elementos de convicción y le da valor y fe solo señalando que esos elementos son unas actuaciones que no demuestran el hecho.

CAPITULO IV
PETITORIO

Por tales razones, pedimos se declare con lugar el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto con la Decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 21 de marzo de 2023 y se declare procedente la nulidad de dicha decisión, ordenando la realización de una nueva audiencia preliminar en un Tribunal diferente, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se ordene la revisión de la Medida Judicial de Privación de libertad de mi representado y se le sustituya por una medida cautelar sustitutiva de libertad, menos gravosa, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera pedimos a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, analice el precepto que establece que nadie puede ser juzgado dos veces por la misma causa, tomando en consideración que no es culpa del imputado que el Tribunal Segundo de Primera instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, fallara en su misión de impartir justicia, haya desacatado el dictamen de la Corte de Apelaciones y, por supuesto, genere un gravamen irreparable al imputado, un retardo procesal inadecuado y una denegación de justicia.

CAPITULO V
DE OFRECIMIENTO DE PRUEBAS

Indico como medio de prueba para fundamentar el presente Recurso de Apelación de autos, lo siguiente:

Primero: Copia del Acta de Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal Segundo de Primera instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 03 de marzo de 2023. Es útil, pertinente y necesaria porque allí se evidencia: a) las partes que se encontraron presentes; b) quiénes firmaron el acta; c) se observa todo lo ocurrido en la audiencia preliminar, así como todo lo expuesto y solicitado por la defensa. Lo anterior permite determinar lo que no fue resuelto debidamente en la decisión emanada por la Jueza en fecha 21 de marzo de 2023.

Segundo: Copias de la Decisión dictada por el en fecha 09 de marzo de 2023. Tribunal Segundo de Primera instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 21 de marzo de 2023 (…Omissis)”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Corre inserto a los folios 31 y 34 y sus respectivos vueltos del cuadernillo de apelación, escrito suscrito por la representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual dio contestación al recurso de apelación en fecha doce de abril de dos mil veintitrés (12/04/2023), exponiendo:

“(Omissis…)
CAPITULO III
DEL DERECHO

El Abogado accionante presentó escrito contentivo de recurso de apelación contra la
mencionada decisión, fundamentando tal recurso conforme lo establecido en los artículo 2, 26, 43, 51, 257 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 159,161, 423, 424, 427, 443 y 444 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la misma incurre en graves vicios procesales de forma y fondo, sustanciales que la hacen NULA, y que lesionan los derechos de rango Constitucional del Estado Venezolano.

El defensor fundamenta como el desacato o incumplimiento de sentencia superior, alegando para ello

PRIMERO: Que no existe auto fundado de la resolución de la audiencia preliminar y el auto que existe el cual se pretende usar como fundamento no corresponde ni al imputado ni a lo tratado durante ese momento.

En cuanto a este punto, esta Representación Fiscal considera que en el documento usado como fundamentación de la resulta de la audiencia preliminar de fecha 21/03/2023, consta en los folios 18 al 20 de las actuaciones, la identificación de las partes donde se menciona al ciudadano ISMAEL DE JESUS MENDEZ MORA, quien es señalado (sic) de cometer la acción antijurídica típica establecida en la norma adjetiva penal, por lo cual existe y se sustancia la respectiva fundamentación de lo tratado en dicha audiencia preliminar.

SEGUNDO: Que la Juez durante la realización de la audiencia debe establecer los pedimentos formulados por las partes y en el proceso decisorio dar respuesta a los mismos pero al constatar el acta ninguno da respuesta motivada y fundada a las solicitudes efectuadas por la defensa inclusive no se pronunció, motivo ni fundamento sobre las excepciones opuestas ni sobre la motivación planteada por la defensa para decretar la nulidad absoluta solicitada.

En cuanto a que no se dejó constancia de algunas peticiones en el acta es de acotar que las audiencias son orales según lo establece el Código Orgánico Procesal Penal por lo tanto se pudiese anotar solo extractos de lo manifestado por las partes y eso no es violatorio al proceso.

TERCERA: Tampoco se pronunció sobre la oposición a la prueba de extracto de contenido telefónico, por cuanto la misma fue practicada a un celular que no es al cual lo ordeno el Ministerio Publico practicar dicha experticia

En cuanto a este punto, es necesario acotar que el Ministerio Publico es el director de la investigación, y cuando se trata de experticias de extracción de contenido a los celulares y el respectivo análisis de los mismos, (fotos, mensajes o audios) no se requiere de orden del Juez, salvo que se trate de abrir las celdas de llamadas para ubicar a la persona, no siendo este el caso, ya que resulta este tipo de experticia fundamental para la investigación penal y la relación que guardan dichos resultados en el esclarecimiento de los hechos y la adjudicación de responsabilidades.

CUARTA: la Juez no dio respuesta ni estableció criterio sobre la ausencia del vídeo por fijaciones fotográficas.

De igual forma en este punto opera la misma explicación de lo anterior, pues guardan relación de la experticia.

QUINTA: Tampoco se pronunció sobre la solicitud que hizo la defensa para que se ajustara el hecho presuntamente realizado por ISMAEL MENDEZ a la tipificación penal,

En este punto se debe considerar lo expuesto por el Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en Sentencia N° 435 del 28 de Noviembre del año 2013, en la cual se describen las funciones del Juez de Control, siendo una de estas la limitante de cambiar la calificación jurídica penal, motivado a que en esta instancia de control la facultades del Juez no lo permite, siendo esta una facultad propia del Juez de Juicio; por lo cual el Juez de Control no puede realizar un cambio de calificativo.

SEXTA: Así mismo manifiesta que existe un doble auto de apertura a juicio que se encuentran en el expediente.

Observando quien suscribe que existen dos autos uno en respuesta a las solicitudes realizadas en audiencia preliminar y otro es el auto fundado del pase a juicio.

SEPTIMA: la Juez admite la acusación y las pruebas presentadas por el Ministerio Publico sin constatar la necesidad, pertinencia y licitud de estas.

Es de observar que el Tribunal considero que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual decide admitir el escrito acusatorio así como los elementos de prueba y los medios probatorios.

OCTAVA: La juez viola el debido proceso, ya que existe en la actuación de la Juez en sentencia del 21 de Marzo del 2023 una serie de incongruencias, falta de pronunciamiento y por supuesto inmotivaciones en todos y cada uno de los elementos decretados.

En este orden de ideas si bien es cierto que en el acta no se anotó el nombre de la defensa pero el convalida el acta firmando no existe violación alguna.

Bien ciudadanos miembros de la Corte, de la misma manera argumentan los Co-apoderado que la Juez viola el debido proceso y a su vez indica una serie de incongruencias, falta de pronunciamiento y por supuesto inmotivaciones en todos y cada uno de los elementos decretados. Pues bien, se observa claramente de las actas procesales y del mismo escrito de Apelación presentado por los coapoderados que se realizó todo ajustado a derecho.

Es de acotar que, de la afirmación realizada por las defensas privadas se denota nuevamente la intensión de confundir y el obrar de mala fe, porque no emite fundamentos jurídicos, basa su apelación en una suposición, obviando los suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de su representado en el delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO SIN PENETRACION PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, elementos que diligentemente fueron explanados y concatenados por la representación fiscal en la Audiencia Preliminar, evidenciándose que cumple los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual el aquo procede a admitir el escrito acusatorio, los medios de pruebas y elementos de convicción ofrecidos, y a precalificar el delito, ya que al juez le quedo claro las circunstancias de modo tiempo y lugar, que el hecho que se le atribuyó a su representado, fueron narrados de manera clara y precisa por parte de esta Representante Fiscal, quedando claro que el discurso realizado por la defensa estuvo fuera del contexto de las actuaciones, señalando faltas de motivaciones en actas procesales con la finalidad de hacer incurrir en error al juez.

Honorables Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, no puede ser viable por ningún motivo las solicitudes que realiza la defensa privada, ya que no menciona a ciencia cierta el hecho que a criterio del mismo constituyó la situación lesiva, emanada del órgano jurisdiccional que lesiona mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales a su representado, no cumpliendo con los supuestos establecidos en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que harían procedente tal solicitud, sino por su parte lo que realiza es un recurso de apelación de manera caprichosa, valiéndose de situaciones de fondo para realizar la interposición del mismo, situaciones que serán valoradas en la fase de juicio, sin constituir nulidad.

CAPITULO IV
DEL PETITORIO

Es por los hechos anteriormente explanados y tomando en consideración las circunstancias, habiéndose impartido justicia ya que el aquo toma una decisión totalmente acertada y ajustada a derecho; solicito muy respetuosamente sea declarado SIN LUGAR EL REFERIDO RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por los abogados ULISES JOSE BRICEÑO y CARLOS JOSE CASTILLO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.652 y 169.080 respectivamente, con domicilio procesal en la Avenida Los Próceres, sector Primero de Mayo parte alta, casa Na 2, Parroquia Spinetti Dini, Municipio Libertador Estado Mérida, en su carácter de Co-Defensores del ciudadano del ciudadano ISMAEL DE JESUS MENDEZ MORA, plenamente identificado en autos, en el Asunto Principal N° LP02-S-2022-001142 y emanada Por El Tribunal Segundo De Primera Instancia En Funciones De Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en contra de la Decisión Emanada Por El Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, fundada en fecha 21-03-2023, ya que ESTÁ TOTALMENTE AJUSTADA A DERECHO Y DEBIDAMENTE MOTIVADA. Igualmente se sirvan los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones RATIFICAR LA DECISIÓN DE FECHA 21 de Marzo del año 2023 dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida. (…Omissis)”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veintiuno de marzo dos mil veintitrés (21/03/2023), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Mérida con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, emitió el auto recurrido, mediante la cual declaró sin lugar las nulidades opuestas por la defensa privada en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia preliminar, en cuya dispositiva se señala lo siguiente:

“(Omissis…) En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia Penal en materia de delitos de violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas N° 02, del Circuito Judicial con Competencia en delitos contra la Mujer del Estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: sin lugar las solicitud de -nulidades realizada por la defensa privada de ciudadano acusado de autos plenamente identificado. (Omissis…)”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Atañe a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados Ulises José Briceño Núñez y Carlos José Castillo, el su carácter de defensores privados del encausado Ismael de Jesús Méndez Mora, en contra de la decisión dictada en fecha veintiuno de marzo del año dos mil veintitrés (21-03-2023), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Mérida con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer, mediante la cual se declaró sin lugar las nulidades opuestas por la defensa privada en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia preliminar, en el caso penal signado con el Nº LP02-S-2022-001142.

En este sentido, aducen los recurrentes que resulta evidente la falta de motivación de la decisión, así como la incongruencia y la omisión de formas sustanciales que afectan el acto jurídico, toda vez que la jueza admitió la acusación por el delito de Abuso Sexual Continuado sin Penetración perpetrado en una Adolescente, aplicando lo previsto y sancionado en el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de adolescente de identidad omitida, lo que a su consideración resulta contradictorio, toda vez que tal delito se encuentra previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal y como fue solicitado por esa defensa “tanto en el escrito de excepciones, como durante la celebración de la audiencia preliminar, es decir, que se aplicara esta ley especial dado que estamos frente a una adolescente y esa es la ley que rige al presente caso, por lo que, es evidente la incongruencia de tal admisión en la decisión”.

Que cuando la jueza refiere que “la Ley aplicable es la de violencia, las circunstancias de la narración de los hechos variarán irremediablemente cuando se determine que no se admite la prueba promovida por el ministerio público (las cuales cursan a los folios 5 y 6 de la causa extracción de contenido que hizo un funcionario), porque al no existir ésta, no hay bases para el juzgamiento de nuestro representado”.

Que la jueza “admite una prueba que no fue promovida por la Fiscalía del Ministerio Púbico, dado el hecho de que las fotos existentes en el expediente, son el producto de un error cometido por un experto a quien se le ordenó practicar la extracción de un video a un celular y a) lo hizo al que no corresponde (identificado en el folio 5 y es otro el señalado al folio 6 de las actuaciones), es decir una prueba ilícita obtenida ilegalmente; b) se ordena la extracción de un video y el resultado son unas fotografías, con lo cual estamos en presencia de una flagrante violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva y cabe preguntar: ¿cómo la Jueza a quo ejerce control material sobre la acusación y admite ese desastre? habiendo sido alegado, denunciado y opuesto por la defensa la admisión de dicha prueba; para ello basta con revisar los folios mencionados para determinar que no corresponde el ,celular al cual se le practicó la experticia, siendo evidente que en la decisión no fue motivada y tampoco plasmó las circunstancias que determinaron la admisión de la acusación y el pase a Juicio oral y público, llevando consigo una serie de violaciones al debido proceso, a la defensa y a la tutela Judicial efectiva”.

Que se trata de un error de percepción de la jueza “al analizar y valorar la acusación con los hechos y posterior admisión de la acusación y pruebas que dieron origen al presente proceso, lo cual, no debe confundirse con la inmotivación en el establecimiento de un hecho, por ende, si el juez afirma un hecho sin acreditar el respaldo probatorio que lo soporta, se estará en presencia, eventualmente, de un defecto en la motivación de la decisión”.

Que a su consideración, “en el caso de marras no existe congruencia entre la pretensión, y la decisión jurisdiccional, es decir la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera instancia en funciones de Control, Audiencia y medidas de este Circuito Judicial Penal, ya ésta debe ser dirigida, exclusivamente a las partes del proceso, de manera que exista identidad jurídica entre el litigio llevado a los estrados judiciales y la decisión”.
Que el vicio de incongruencia es evidenciable “del mismo fallo, en su parte dispositiva”, ya que a su entender la jueza “no motiva las solicitudes realizadas como las excepciones opuestas, así como la solicitud de nulidad absoluta y la oposición a las pruebas como extracción de contenido, circunstancias que dieron origen a mantener la Medida de Privación de libertad, con base a que variaron las circunstancias y con base a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de Septiembre de 2020”.

Que les “llama poderosamente la atención que el Tribunal a quo considera que no han variado las circunstancias que dieron origen a la Medida Privativa de libertad para nuestro representado manteniendo la misma medida aún cuando lo que dio origen a la detención de nuestro patrocinado desaparecieron en la fase intermedia, al no estar promovida la denuncia de la representante de la víctima ni el video que no fue experticiado, para verificar su autenticidad, origen y determinar cuándo fue filmado en fecha y hora, razón por lo que no existe, siendo lo procedente decretar el sobreseimiento de la causa al haber variado las circunstancias”.

Que “el auto apelado carece de motivación, es decir, la exigencia ineludible e ineluctable de toda decisión judicial de explicar y razonar de manera fundada, en franco acatamiento de la tutela judicial efectiva y derecho a la defensa, las circunstancias fácticas y jurídicas que dan lugar a lo resuelto, así lo exige el Texto Constitucional, la Ley Adjetiva Penal, la Doctrina Nacional e Internacional y por supuesto la Jurisprudencia Patria en Sala Penal y Constitucional. Puntualmente, en cuanto al decreto de privativa de libertad, el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Que en ese mismo sentido, “el artículo 157 de la Ley Adjetiva Penal, exige que las decisiones del tribunal deban ser emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo la pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Por tanto, la medida de privación judicial preventiva de libertad exige al Juez que dicta ese pronunciamiento, la motivación o fundamentación en forma debida de la resolución contentiva de lo decidido, mediante el análisis y adecuación de todas y cada una de las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los hechos relacionados con el proceso, no bastando el mero señalamiento o enunciación que como un ritual se repite de que se encuentran satisfechos los mismos, sin explicar por qué existe un hecho delictivo, no prescrito y sancionado con una pena privativa de libertad, los fundados elementos de convicción y lo referente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad con relación a un acto concreto de la investigación”.

Que de igual manera, la jueza incurre en inmotivación “cuando resuelve la solicitudes del Ministerio Público, en cuanto a la supuesta calificación de delito y pruebas que no consta en las actuaciones y que sin fundamento legal pretende que sea recibida a futuro por otro tribunal sin que las partes tengan acceso a la misma y pueda oponerse verificando el control de la misma, así como guardar silencio al hecho de que el Ministerio Público no sea quien -ante las excepciones planteadas- las conteste y de igualmente ante la solicitud de nulidad absoluta planteada, el Juez no señala los artículos a que se refiere la misma, no especificando ni motivando el contenido de las mismas por lo que la resolución carece de falta de motivación”.

Que la jueza “califica el delito pero solo se circunscribe a lo que dice la ley, en tipo penal sin tomar en cuenta la solicitud realizada de la aplicación de los artículos 259 y 260 de la LOPNNA, sin señalar cuál fue la conducta desplegada por el sujeto activo, mi representado, más cuando no existe pruebas que supuestamente dieron origen a una circunstancias de modo, lugar y tiempo que no están especificadas y soportadas”.

Que a su consideración el a quo fundamenta la “decisión de medida privativa de libertad, bajo unos elementos de convicción que no sostienen el tipo penal señalado, ni respaldan la actuación del Ministerio público y su representante en ese acto por cuanto no señala la pertinencia deseos (sic) elementos de convicción y le da valor y fe solo señalando que esos elementos son unas actuaciones que no demuestran el hecho”.

Por todo lo cual solicita, se declare con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto y se declare procedente la nulidad de dicha decisión, ordenando la realización de una nueva audiencia preliminar ante un tribunal diferente, y en consecuencia se ordene la revisión de la medida judicial de privación de libertad de su representado y se le sustituya por una medida cautelar sustitutiva de libertad, menos gravosa, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para finalmente, solicitar por parte de esta Alzada el análisis sobre “el precepto que establece que nadie puede ser juzgado dos veces por la misma causa, tomando en consideración que no es culpa del imputado que el Tribunal Segundo de Primera instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, fallara en su misión de impartir justicia, haya desacatado el dictamen de la Corte de Apelaciones y, por supuesto, genere un gravamen irreparable al imputado, un retardo procesal inadecuado y una denegación de justicia”.

Por su parte, la Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, al dar contestación al recurso de apelación señaló que en cuanto a la indicación de los recurrentes en relación a que no existe auto fundado de la resolución de la audiencia preliminar y que el auto que existe no se corresponde ni al imputado, ni a lo tratado durante ese momento, “considera que en el documento usado como fundamentación de la resulta de la audiencia preliminar de fecha 21/03/2023, consta en los folios 18 al 20 de las actuaciones, la identificación de las partes donde se menciona al ciudadano ISMAEL DE JESUS MENDEZ MORA, quien es señalado (sic) de cometer la acción antijurídica típica establecida en la norma adjetiva penal, por lo cual existe y se sustancia la respectiva fundamentación de lo tratado en dicha audiencia preliminar”.

Que al señalar los recurrentes que la jueza durante la realización de la audiencia debe establecer los pedimentos formulados por las partes y en el proceso decisorio dar respuesta a los mismos, lo que no ocurrió, por lo cual estima que tal y como consta en el acta de audiencia, no se dejó constancia de algunas peticiones, considerando preciso acotar “que las audiencias son orales según lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se pudiese anotar solo extractos de lo manifestado por las partes y eso no es violatorio al proceso”.

Que ante la afirmación realizada por los recurrentes en cuanto a que el tribunal “tampoco se pronunció sobre la oposición a la prueba de extracto de contenido telefónico, por cuanto la misma fue practicada a un celular que no es al cual lo ordeno el Ministerio Publico practicar dicha experticia”, considera que “es necesario acotar que el Ministerio Publico es el director de la investigación, y cuando se trata de experticias de extracción de contenido a los celulares y el respectivo análisis de los mismos, (fotos, mensajes o audios) no se requiere de orden del Juez, salvo que se trate de abrir las celdas de llamadas para ubicar a la persona, no siendo este el caso, ya que resulta este tipo de experticia fundamental para la investigación penal y la relación que guardan dichos resultados en el esclarecimiento de los hechos y la adjudicación de responsabilidades”, misma consideración que tiene en cuanto al señalamiento hecho, bajo afirmación que la jueza no dio respuesta ni estableció criterio sobre la ausencia del vídeo por fijaciones fotográficas, ya que guarda relación con la experticia.

Que en cuanto a que la jueza no se pronunció sobre la solicitud que hizo la defensa para que se ajustara el hecho presuntamente a la tipificación penal, considera que el juez de control está limitado para realizar cambios en la calificación jurídica, tal y como ya lo ha señalado la Sala de Casación Penal.

Que ante la indicación que existe un doble auto de apertura a juicio agregado al expediente, por su parte ella observa que existen dos autos “uno en respuesta a las solicitudes realizadas en audiencia preliminar y otro es el auto fundado del pase a juicio”.

Que ante la afirmación hecha bajo la premisa que la juez admite la acusación y las pruebas presentadas por el Ministerio Público sin constatar la necesidad, pertinencia y licitud, considera que la juez estableció que se encontraban llenos los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual decide admitir el escrito acusatorio así como los elementos de prueba y los medios probatorios.

Que los apelantes afirman que la juez viola el debido proceso, ya que existe en la decisión una serie de incongruencias, falta de pronunciamiento e inmotivación, con ocasión a lo cual advierte que “si bien es cierto que en el acta no se anotó el nombre de la defensa pero el convalida el acta firmando no existe violación alguna”.

Que la afirmación realizada por la defensa privada denota la intensión de “confundir y el obrar de mala fe, porque no emite fundamentos jurídicos, basa su apelación en una suposición, obviando los suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de su representado en el delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO SIN PENETRACION PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, elementos que diligentemente fueron explanados y concatenados por la representación fiscal en la Audiencia Preliminar, evidenciándose que cumple los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual el aquo procede a admitir el escrito acusatorio, los medios de pruebas y elementos de convicción ofrecidos, y a precalificar el delito, ya que al juez le quedo claro las circunstancias de modo tiempo y lugar, que el hecho que se le atribuyó a su representado, fueron narrados de manera clara y precisa por parte de esta Representante Fiscal, quedando claro que el discurso realizado por la defensa estuvo fuera del contexto de las actuaciones, señalando faltas de motivaciones en actas procesales con la finalidad de hacer incurrir en error al juez”.

Que “no puede ser viable por ningún motivo las solicitudes que realiza la defensa privada, ya que no menciona a ciencia cierta el hecho que a criterio del mismo constituyó la situación lesiva, emanada del órgano jurisdiccional que lesiona mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales a su representado, no cumpliendo con los supuestos establecidos en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que harían procedente tal solicitud, sino por su parte lo que realiza es un recurso de apelación de manera caprichosa, valiéndose de situaciones de fondo para realizar la interposición del mismo, situaciones que serán valoradas en la fase de juicio”.

Por todo lo cual solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Ulises José Briceño y Carlos José Castillo, y se confirme la decisión de fecha 21 de marzo del año 2023, emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida.

En este sentido, observa esta Corte de Apelaciones que los recurrentes fundamentan la actividad recursiva amparados en los artículos 443 y 444 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondientes al recurso de apelación de sentencia definitiva, pese a que el caso sometido a consideración de esta Alzada atañe al recurso de apelación de auto, no obstante a ello, encontrándose precisada a entrar a conocer sobre el recurso, pasa a resolver cada una de las denuncias realizadas.

Así pues, se observa que los recurrentes delatan el vicio de falta de motivación de la decisión, así como la incongruencia y la omisión de formas sustanciales que afectan el acto jurídico; a tales fines, previo a analizar cada uno de los señalamientos particulares, resulta oportuno para esta Corte hacer referencia a cada uno de los vicios delatados, para lo cual primeramente, haremos especial referencia a qué se entiende por falta de motivación, así tenemos que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 144 de fecha 03-05-2005, expediente N° C04-0086, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, estableció:

“…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…"

Al mismo tenor, la sentencia Nº 206 de fecha 30-04-2002, emanada de la misma Sala Penal, dejó sentado lo siguiente:

“…de tal manera que la motivación como función propia del órgano judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…”.

Como consecuencia de lo anterior, considera esta Alzada preciso establecer el deber fundamental que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, pues tal requerimiento atañe al orden público, lo contrario daría como consecuencia una decisión sin sustento, contraria a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, del debido proceso y el derecho a la defensa, lo que conlleva a un consiguiente vicio traducido en la violación del derecho que tienen las partes de obtener una decisión razonada.

Para mayor abundamiento, traemos a colación el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

Así pues, con meridiana claridad se desprende la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, por lo que al constatarse la omisión delatada, a juicio de este Tribunal Colegiado, tal desatención constituye una violación de la exigencia establecida en el artículo 157 del texto adjetivo penal, lo cual hace que el fallo impugnado presente el vicio de inmotivación.

De igual forma, los recurrentes además del vicio de falta de motivación, aluden la presunta incongruencia en la que se halla inmersa la recurrida, es así como con respecto a éste, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1360 de fecha 17/10/2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, señaló:

“(Omissis…) En este orden de ideas, debe reiterar esta Sala que el vicio de incongruencia omisiva -delatado por la parte actora-, se configura cuando el órgano jurisdiccional deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (sentencia nro. 1.297/2011, del 28 de julio, de esta Sala Constitucional).

En efecto, para que se materialice tal vicio, deben concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional (sentencia nro. 1.297/2011, del 28 de julio, de esta Sala Constitucional).

Al respecto, en sentencia n. 2.465/2002 del 15 de octubre, esta Sala estableció lo siguiente:

“… esta Sala estima que en el caso de autos se ha denunciado la violación del derecho al debido proceso y al derecho a la tutela judicial efectiva, por “omisión injustificada”, en los términos a que hace alusión el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del análisis de una prueba que a juicio de la accionante es ‘fundamental, decisiva, veraz y pertinente para la solución de la controversia planteada’.
Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.
La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado”.

Por su parte, Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “La sentencia definitiva en el proceso penal venezolano” (2008), ha señalado:

“La incongruencia puede definirse, en términos generales, como un vicio que denota la falta de correspondencia entre lo pretendido por las partes y lo otorgado por el tribunal. En este sentido, la incongruencia tiene tres manifestaciones concretas: la ultrapetita, la citrapetita y la infrapetita. La ultrapetita tiene lugar cuando el tribunal concede al ganancioso más de lo que solicitó, la citrapetita se produce cuando el tribunal deja de resolver alguna de las cuestiones planteadas y la infrapetita ocurre cuando el tribunal a quo concede al ganancioso menos de lo solicitado sin que haya razón para ello o sin que haya declarado con lugar e parte la demanda.
Específicamente en materia penal, la incongruencia se manifiesta por el hecho de que el tribunal de juicio condene por hechos no incluidos en la acusación; aprecie circunstancias calificativas o agravantes no alegadas por las partes acusadoras o califique los hechos imputados de manera más grave que lo solicitado por dichas partes, sin haber advertido al acusado antes del cierre del debate probatorio o sin que los acusadores hayan solicitado la aplicación de la acusación en esa oportunidad. Si el tribunal obra de esa manera, estaría violentando una de las garantías fundamentales del proceso penal acusatorio, como lo es el principio de congruencia entre acusación y sentencia, que se deriva, a su vez de otro principio más general, denominado principio de identidad entre el hecho investigado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado, el cual, salvo excepciones, debe mantenerse inalterado durante todo el proceso a fin de garantizar al procesado su derecho a la defensa y protegerle contra imputaciones arbitrarias o repentinas (…)”.

Y más recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0105 de fecha 02-06-2022, en el expediente N° 22-0094, con ponencia de la Magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, al respecto señaló que:

“Omissis…Con el establecimiento de la congruencia como requisito intrínseco de la sentencia se persigue dar cumplimiento al principio de exhaustividad que le impone al juez el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial, siendo que la congruencia de las decisiones judiciales asigna al juzgador el deber de dictar decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, lo que constituye una reiteración del principio dispositivo por el que el juzgador debe atenerse a lo alegado y probado en autos, para de esta forma dictar su decisión sin omitir alegato alguno (incongruencia negativa), ni respecto de hechos no formulados por las partes (incongruencia positiva), estando obligado, quien decide en sede jurisdiccional, a no dar más de los solicitado por las partes intervinientes del proceso (ultrapetita) o cosa distinta a lo peticionado (extrapetita), de manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos esgrimidos judicialmente por las partes”.

De los criterios jurisprudenciales y doctrinal citados, colige esta Alzada que el vicio de incongruencia se puede definir como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, pudiendo manifestarse de tres formas: la ultrapetita, cuando el tribunal concede más de lo solicitado, la citrapetita, cuando el tribunal deja de resolver alguna de las cuestiones planteadas, y la infrapetita, que se materializa cuando el tribunal concede menos de lo solicitado.

En materia penal, dicha incongruencia se pone de manifiesto cuando el tribunal condena por hechos no incluidos en la acusación, valore circunstancias calificativas o agravantes que no hubiesen sido alegadas por el acusador o califique los hechos imputados de manera más grave que lo solicitado por dicha parte, sin haberlo advertido antes del cierre del debate probatorio o sin que se le haya solicitado.

A la par de los dos vicios anteriores, delatan los apelantes la presunta omisión de formas sustanciales que afectan el acto jurídico, referido este vicio conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, más bien, a la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, es así, como con ocasión a éste la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 0896 de fecha 17-12-2001, en el expediente N° C01-0547, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, ha expresado:

“La Sala para decidir, observa:
Al revisar el escrito de fundamentación del recurso de casación, se observa que la recurrente, denuncia conjuntamente tanto el quebrantamiento como la omisión de formas sustanciales que causan indefensión.
Al respecto ha dicho esta Sala, que cuando se trate de varios motivos, el recurrente debe separar las denuncias tal como lo exige el legislador en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el no hacerlo, trae como consecuencia la falta de fundamentación, lo que es contrario a la técnica que se debe observar en la redacción del mismo, ya que ello constituye una carga impuesta al recurrente que no la puede asumir la Sala, máxime si se denuncia como en el presente caso, tanto el motivo de quebrantamiento como el de omisión, pues ambos motivos se excluyen entre sí, puesto que el quebrantamiento de formas de los actos, supone que la norma que se dice infringida fue mal aplicada, incumpliendo por tanto con los requisitos esenciales para su validez; en tanto que la omisión de los actos, es ausencia total de la aplicación de la norma en el momento oportuno, razón por la cual deben fundamentarse separadamente, para que esta Sala pueda cumplir así con su tarea revisora, indicando además, cuáles fueron los preceptos que se dejaron de aplicar si es por omisión, o que si se aplicaron, fueron quebrantados, señalando también cuál fue la indefensión que se causó, y por último, el modo en que impugna la decisión”. (Trazado agregado por la Corte).

Nótese de la decisión parcialmente transcrita, que la omisión de los actos que causen indefensión, concierne al abandono absoluto de aplicación de una norma en el momento debido, para lo cual entonces, se requiere que el recurrente señale cuál fue esa norma que debió el tribunal aplicar en su debido momento.

Aclarados como han sido los vicios delatados, pasa esta Alzada a examinar cada uno de las quejas realizadas, y así se aprecia que primeramente arguyen los recurrentes que al admitirse la acusación por el delito de Abuso Sexual Continuado sin Penetración perpetrado en una Adolescente, aplicando lo previsto y sancionado en el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, resulta contradictorio, toda vez que tal delito se encuentra previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal y como lo advirtieron durante la celebración de la audiencia preliminar, ya que cuando refiere que “la Ley aplicable es la de violencia, las circunstancias de la narración de los hechos variarán irremediablemente cuando se determine que no se admite la prueba promovida por el ministerio público (las cuales cursan a los folios 5 y 6 de la causa extracción de contenido que hizo un funcionario), porque al no existir ésta, no hay bases para el juzgamiento de nuestro representado”, que consideran se trata de un error de percepción de la jueza “al analizar y valorar la acusación con los hechos y posterior admisión de la acusación y pruebas que dieron origen al presente proceso, lo cual, no debe confundirse con la inmotivación en el establecimiento de un hecho, por ende, si el juez afirma un hecho sin acreditar el respaldo probatorio que lo soporta, se estará en presencia, eventualmente, de un defecto en la motivación de la decisión”.

Ahora bien, tal y como bien es sabido, la calificación jurídica admitida por el juez o jueza de control al término de la audiencia preliminar, es uno de los asuntos a resolverse en el auto de apertura a juicio, tal y como se señala en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar que el auto de apertura a juicio debe contener:

“1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes
4. La orden de abrir el juicio oral y público.
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”. (Subrayado inserto por la Alzada).

Es así como, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 942 de fecha 21-07-2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en el expediente N° 2013-1185, ha expresado:

(…Omisissis…)

“Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto. (Subrayado inserto por esta Corte).

A tenor de la norma y la sentencia supra citadas, se tiene pues que aquello que resulta objeto de resolución en el auto de apertura a juicio es inapelable, salvo lo atiente a las pruebas no admitidas o las admitidas pese a ser ilegales, lo que significa que lo concerniente a la calificación jurídica admita, no está subyugado a apelación, pues tal y como resulta de total conocimiento, la calificación jurídica admitida por el tribunal de control, es una calificación jurídica provisional que está sujeta a variación durante la etapa de juicio.

Acorde a lo antedicho, la disconformidad de los recurrentes con respecto a la calificación jurídica resulta ser inapelable y como tal susceptible de ser desechada la denuncia que con ocasión a esto se ha realizado, y como tal se desestima, toda vez que a consideración de esta Alzada, los argumentos esgrimidos por los apelantes para oponerse a la calificación jurídica, más específicamente en lo atinente al precepto jurídico aplicable, deben ser objeto del debate oral y reservado, máxime cuando refieren que “las circunstancias de la narración de los hechos variarán irremediablemente cuando se determine que no se admite la prueba promovida por el ministerio público (las cuales cursan a los folios 5 y 6 de la causa extracción de contenido que hizo un funcionario), porque al no existir ésta, no hay bases para el juzgamiento de nuestro representado”, pues del contenido del auto de apertura a juicio, no denota esta Alzada que la juzgadora haya declarado inadmisible alguna de las pruebas ofrecidas por el Ministerio, siendo por ello tal afirmación totalmente infundada, y así se decide, toda vez que de igual manera, resulta equivocada la delatada omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión.

Ahora bien, en cuanto a la queja realizada en lo atinente a la inmotivación de la decisión, al afirmar que todo se trata de un error de percepción de la jueza “al analizar y valorar la acusación con los hechos y posterior admisión de la acusación y pruebas que dieron origen al presente proceso, lo cual, no debe confundirse con la inmotivación en el establecimiento de un hecho, por ende, si el juez afirma un hecho sin acreditar el respaldo probatorio que lo soporta, se estará en presencia, eventualmente, de un defecto en la motivación de la decisión”.

Ante tal señalamiento y en el entendido que los recurrentes hacen referencia al hecho de que la juzgadora al declarar sin lugar lo por ellos planteado en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia preliminar, es decir, la improcedencia de las excepciones opuestas y el subsiguiente decreto de inadmisibilidad del escrito acusatorio, incurrió en el vicio de falta de motivación, resulta necesario para esta Alzada examinar la decisión recurrida, en la cual se señaló:

“Dando cumplimiento a lo establecido de manera reiterada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nº 2013-1185, de fecha 21-07-2015, y Nº 321 de fecha 13-07-2022, y visto solicitud realizada por la defensa privada y ratificada en la audiencia preliminar celebrada, en la presente causa, seguida contra el imputado ciudadano TEOFILO JESUS SUAREZ ROJAS plenamente identificado en autos; y a los fines de motivar dicha solicitud, este juzgador emite el pronunciamiento en los siguientes términos:

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y SOLICITUD DE LAS PARTES

Partiendo desde la premisa sobre la finalidad que debe existir en la audiencia preliminar, donde la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 244, de fecha 29-07-2014, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores estableció que:

“… Al respecto ha señalado, la Sala de Casación Penal, que: “…la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso que tiene como finalidad, la depuración y control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio de control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso…”

En la audiencia celebrada en fecha la defensa solicitó la nulidad del escrito acusatorio, señalando la falta de elementos probatorios para vincular a su representado en los hechos objeto del proceso, igualmente manifestó la falta de citación de la víctima al acto.

Ahora bien, corresponde a quien aquí decide, revisar las solicitudes hechas por las partes en la audiencia preliminar, así las cosas, una de las atribuciones otorgadas al Juez de control dentro de sus facultades en la audiencia preliminar es el realizar el control formal y material de la acusación, para luego admitir total o parcialmente la acusación, pudiendo atribuir inclusive hechos y la calificación jurídica provisional distinta a la del Ministerio Publico o a la de la víctima, que a su juicio deba ser la más idónea, para ser debatidos en la fase de juicio correspondiente.

Verificándose de las actuaciones, que el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico, cumple con los requisitos mínimos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal para admitir la acusación en contra del ciudadano ISMAEL DE JESUS MENDEZ, titular de la cédula de identidad Nro 3.499.527, en los delitos de ABUSO SEXUAL CONTINUADO SIN PENETRACION PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE, previstos y sancionados en el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal perjuicio de la ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA. (V.Y.U.D); observándose la existencia de una narración e donde la individualización a los hechos, la existencia de elementos de convicción, su necesidad y pertinencia, así como la finalidad de las pruebas promovidas que conforman el cumulo probatorio, están relacionados con los hechos que se pretenden acreditar durante la celebración del contradictorio, siendo que los mismos fueron obtenidos de manera legal y licita, razón por la cual, entendiendo que el control formal y material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, para garantizar una verdadera seguridad jurídica, y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración, contradicción y oralidad de las partes en el debate; lo que trae como consecuencia indicar la negativa por parte de este juzgador de la solicitud realizada por la defensa del imputado de autos, de que se decrete la nulidad absoluta del escrito acusatorio.
En torno a la citación de la víctima, de las actuaciones se desprende, que se realizó todas las diligencias necesarias, a los fines lograr la citación de la victima, tan es así que se ordenó su citación de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del texto adjetivo penal.
Finalmente por todo lo antes expuesto, trae como consecuencia indicar la negativa por parte de este juzgador de las solicitudes realizada por la defensa privada quedando así, decididas y fundadas todas las solicitudes realizadas en la audiencia preliminar, acordando en la misma la apertura al juicio oral y reservado, acatado así, el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 069, del 12 de febrero del 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, la cual indico que:

“… En este sentido ha sido reitera el criterio sostenido por la Sala, respecto a que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible, que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del por qué se arribó a la solución del caso planteado…”
DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia Penal en materia de delitos de violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas N° 02, del Circuito Judicial con Competencia en delitos contra la Mujer del Estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: sin lugar las solicitud de nulidades realizada por la defensa privada de ciudadano acusado de autos plenamente identificado.

De la decisión aquí totalmente transcrita, se desprende que la jueza de instancia dio respuesta a los planteamientos efectuados durante el desarrollo de la audiencia preliminar por parte de los defensores del acusado, pues conforme se desprende de acta de audiencia inserta a los folios 245 y 246 del asunto principal N° LP01-S-2022-001142, al serle concedido el derecho de palabra a los defensores, éstos manifestaron:

“Seguidamente seje concede el derecho de palabra a la Defensa Técnica Abg. Ulises José Briceño la cual manifestó: “En principio esta defensa presentó un escrito de excepciones, ya que la acusación no cumple con los requisitos. Empiezo por narrar los no fundamentos; el día 11 ocurre un hecho, el cual es observado por una ciudadana que tomo un video, el cual lo transmite a la madre del adolescente en horas del mediodía. Ese video es subido a las redes, la madre el día 12 formula la denuncia. Nadie sabe guíen lo subió a las redes. El video como tal, no existe físicamente y no fue obtenido de ninguna manera. El ministerio público no lo presenta como prueba para este causa, ni tampoco existe la experticia. Se ve a un funcionario tomando una foto a un computador. Yo pregunto si en un supuesto pase a JUICIO SI se dice que de ahí parte la denuncia pero no existe el video, como se puede seguir adelante. En el folio 6 u 8 se ordena una experticia a un celular que no era el indicado Y tampoco está promovida. De igual manera lo que se señala y dice en la misma prueba anticipada la adolescente dijo que en ningún momento describió como era la casa, ella pudo no haber bajado. En ningún momento el imputado represento una amenaza. Al no haber una certificación, solamente el dicho funcionario que realizó la experticia, creemos que la prueba es fundamental, porque si se hace una experticia es para obtener un elemento de convicción y así una prueba, y solo existe una narración del experto. Pregunto, como se puede tomar algo de un celular no era y quien nos asegura que ese video no fue editado. Se debió hacer una investigación de quien subió ese video a las redes sociales ya que fue expuesta. Tampoco fueron investigadas las amenazas que le hicieron a la esposa del acusado. Es todo", Seguidamente se concede el derecho de palabra a la Defensa Técnica Abq. Darlos Castillo, la cual manifestó: “Esta defensa considera que el escrito acusatorio no está claro, no hay un establecimiento del modo tiempo y lugar, por lo que viola el debido proceso, por lo que se debe anular. La corte de apelación concede la misma ya que las cosas no están claras y tras la denuncia se ordena hacer un vaciado a un teléfono y se le realizo a otro teléfono. Si el contenido era un video tenía que haberse obtenido un video, y no una imagen fotográfica, debido a esto se viola el debido proceso. Ante estas circunstancias este tribunal debe dejar claro que fueron obtenidas de forma ilícita y por esto están viciados de nulidad. Al ministerio leer el escrito acusatorio, dice que los hechos ocurrieron a través de una reja Los hechos ocurren en una parte baja en la que hay que bajar unas escaleras para poder tener acceso a la reja en cuestión Pero otro testigo deja claro que el imputado estuvo en una primera oportunidad y fue a comprar unos pasteles y para que comiera. Deseo dejar claro que no estamos frente a un delito. Se debe valorar por qué le pertenece a la fiscalía décima, y no a la correspondiente a la LOPNNA, debido a que es una Ley especialísima, y La Ley indica que debe ser aplicada por delante de cualquier otra. Esta ley es la que debe aplicarse en la presente causa. No obstante si tomamos el articulo 59 citado por el MP, se deja claro que no hubo violencia ni amenazas. También observamos de que ninguno habla de hachos de violencia, sino hechos de alguien que se equivocó al entregarle unos pasteles. Nos llama también que el MP hable de un hecho continuado sin que exista ningún elemento de convicción que nos permita fundamentar que esto sea asi, y por esto existe una falla y esto vicia el proceso de toda nulidad, ya que no se respeta el debido proceso. También hay que mencionar que el imputado fue objeto de violencia y justicia en la propia mano de vecinos y personas que lo condenaron públicamente, en consecuencia solicitamos la declaración de nulidad por haberse violado el proceso. Si por alguna circunstancia se proceded pedimos que se apruebe tutela para mi defendido. Solicitamos que se revise la orden de captura también y que se revise el escrito de nulidades y excepciones. Finalmente es importante determinar que los elementos probatorios determinados de mi defendido, no existe un pronóstico de sentencia que sustente esos elementos probatorios. En consecuencia solicito al tribunal, que especifique cuando ocurrieron los hechos, por tal razón le solicito a este tribunal admite las excepciones presentadas por esta defensa, solicito el sobreseimiento de la presente causa, no admita el escrito acusatorio y por último la libertad plena de mi representado. Presento en este acto partida de nacimiento de mi representado para que verifique la edad que tiene".

Así las cosas, logra patentizar esta Alzada de la decisión objeto de la actividad recursiva, que la juzgadora, si bien no resultó lo suficientemente profusa, sí explicó medianamente las razones de hecho y de derecho por las cuales no consideró procedente declarar con lugar las solicitudes efectuadas por la defensa y la consecuente desestimación de la acusación fiscal, dando respuesta con ello, a los esbozos expuestos durante la celebración de la audiencia, acordando por ello, procedente admitir la acusación presentada contra el ciudadano Ismael De Jesús Méndez Mora, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual Continuado sin Penetración perpetrado en una Adolescente, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, perjuicio de la adolescente (V.Y.U.D) de identidad omitida, al considerar que cumple con los requisitos mínimos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, resulta preciso para esta Alzada traer a colación lo que con ocasión a la motivación exigua la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1663 de fecha 27-11-2014, en el expediente N° 13-0808, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, ha señalado:

<
En esos términos se ha pronunciado esta Sala de forma reiterada, según lo plasmado en la sentencia N° 190/2010, al indicar que “… la motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”>>.

Así pues, tal y como se desprende del extracto jurisprudencial aquí citado, toda decisión cuyo fundamento esté expresado de forma escasa, no necesariamente ocasiona una violación a la tutela judicial efectiva, ni conlleva a una resolución inmotivada.

Habida cuenta de lo antedicho, esta Alzada examina en la decisión supra transcrita, que el a quo expresó de manera moderadamente razonada los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales consideró improcedente los planteamientos y la inadmisibilidad de la acusación fiscal, lo que permite establecer que su decisión se encuentra mínimamente motivada, por lo que se considera que la razón no le asiste a la parte recurrente al argüir que la jueza no cumplió con el deber de emitir una decisión motivada.

Con base en las consideraciones supra expresadas, concluye esta Corte que en el caso bajo análisis no se logra patentizar violación alguna al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por lo que resulta procedente declarar sin lugar la queja objeto del presente estudio, y así se decide.

A la par de lo anterior, delatan los recurrentes que “en el caso de marras no existe congruencia entre la pretensión, y la decisión jurisdiccional”, ya que a su entender la jueza “no motiva las solicitudes realizadas como las excepciones opuestas, así como la solicitud de nulidad absoluta y la oposición a las pruebas como extracción de contenido, circunstancias que dieron origen a mantener la Medida de Privación de libertad, con base a que variaron las circunstancias”.

Al respecto, tal y como se hizo constar preliminarmente la incongruencia se manifiesta cuando el tribunal concede más de lo solicitado, o cuando deja de resolver alguna de las cuestiones planteadas o cuando concede menos de lo solicitado; de tal manera, habiéndose advertido por esta Superior Instancia que la juzgadora en la recurrida dio respuesta a los planteamientos realizados por las partes, en tanto que mientras que por una parte, resolvió declarar sin lugar las solicitudes de la defensa, por la otra, acordó procedente admitir la acusación fiscal y las pruebas ofrecidas, ordenando la apertura a juicio.

Precisado lo anterior, concluye esta Corte de Apelaciones que contrario a lo argüido por los recurrentes la jueza no resolvió más allá de lo solicitado, ni dejó de resolver alguno de los planteamientos, ni otorgó menos de lo requerido, por lo que no resulta acertada la queja respecto a la presunta incongruencia en la decisión, habida cuenta que dio respuesta a las pretensiones planteadas, por lo que resulta procedente declararse sin lugar dicha denuncia, y así se decide.

Conjuntamente, advierten los apelantes que el a quo considera que no han variado las circunstancias que dieron origen a la medida de privación judicial preventiva de libertad, pese a que las condiciones que dieron origen a la misma en la fase intermedia, desaparecieron “al no estar promovida la denuncia de la representante de la víctima ni el video que no fue experticiado, para verificar su autenticidad, origen y determinar cuándo fue filmado en fecha y hora, razón por lo que no existe, siendo lo procedente decretar el sobreseimiento de la causa al haber variado las circunstancias”; de igual manera, y en cuanto a la medida de coerción personal, señalan que la jueza fundamenta la “decisión de medida privativa de libertad, bajo unos elementos de convicción que no sostienen el tipo penal señalado, ni respaldan la actuación del Ministerio público”… “por cuanto no señala la pertinencia deseos (sic) elementos de convicción y le da valor y fe solo señalando que esos elementos son unas actuaciones que no demuestran el hecho”.

En el caso de autos, observa esta Alzada que la jueza de control al concluir la audiencia preliminar, acordó procedente mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad del acusado, con fundamento en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de ello, discurre esta Alzada que tomando en consideración la etapa procesal en que se encuentra el presente caso, la determinación acordada por la juzgadora se encuentra ceñida a la ley, toda vez que la medida de privación judicial preventiva libertad, dictada con vista y fundamento en el tipo penal endilgado y la necesidad de garantizar el aseguramiento del encausado al proceso, y por ende, su comparecencia al juicio oral y reservado, habida cuenta de la probable pena que comporta el delito objeto del proceso, actualiza la presunción del peligro de fuga, tal y como lo refiere el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que contrario a lo aducido por los recurrentes, en el presente caso las circunstancias por las cuales inicialmente fue decretada la medida de aseguramiento no han variado.

Y es que ello es así, por cuanto resulta totalmente desacertada la pretensión de los recurrentes, al pensar que ante la falta de promoción por parte del Ministerio Público de la “denuncia de la representante de la víctima” y del “video que no fue experticiado, para verificar su autenticidad, origen y determinar cuándo fue filmado en fecha y hora, razón por lo que no existe”, lo procedente era decretar el sobreseimiento de la causa, pues por una parte, la denuncia realizada y que da origen a la investigación, no constituye medio de prueba que pueda ser desarrollado en el juicio oral y reservado, pues lo que sí realmente constituiría prueba, sería el testimonio de la progenitora de la adolescente víctima, que pudo ser promovido para ser evacuado durante el debate, siendo que la denuncia lo que constituye es el elemento de convicción que le permite al Ministerio Público dar inicio a la investigación; y por la otra, que en caso de que la defensa hubiere considerado útil, necesario y pertinente la práctica de la experticia sobre el video, debió haberlo solicitado durante la etapa investigativa, a los fines de su incorporación al proceso y su posterior evacuación en el juicio.

En este sentido, resulta preciso señalar que la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, resumiéndose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes concernientes a: 1- La sustracción del encartado o encartada de la acción de la justicia; 2- La obstrucción de la justicia penal; 3- La reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

La garantía y el interés de que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, claro está con preeminencia de la tutela judicial efectiva, no es solo interés de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo; es por ello que la protección del derecho a la libertad del imputado o imputada y a ser tratado o tratada como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Así pues, las medidas de coerción personal son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o la imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso, la sujeción al mismo y asegurar el efectivo cumplimiento de una posible sanción.

Es por ello que, tal y como lo preceptúa el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad solo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; cuando existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y cuando exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación.

En igual sentido, el Código Adjetivo Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable y las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema.

Ahora bien, al analizar esta Alzada el caso bajo estudio, concluye que el decreto realizado por la juzgadora respecto al mantenimiento de la medida de privación preventiva de libertad, con fundamento en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, estuvo ajustado a derecho, más aún cuando conforme lo dispone el artículo 250 del referido Texto Adjetivo Penal, la sustitución o revocación de tal medida, puede ser solicitada por el encausado y su defensa tantas veces lo consideren pertinente, habida cuenta que la medida de aseguramiento, ya había sido decretada en la etapa investigativa, oportunidad en la cual, se hizo constar las razones de hecho y de derecho por las cuales se acordó procedente la medida de coerción, y el pronunciamiento del tribunal en la audiencia preliminar, estuvo encaminado a acordar su continuación; por consecuencia, resulta procedente declarase sin lugar dicha queja, y así se resuelve.

De otra parte, en cuanto a lo denunciado respecto a que la jueza incurre en inmotivación “cuando resuelve la solicitudes del Ministerio Público, en cuanto a la supuesta calificación de delito y pruebas que no consta en las actuaciones y que sin fundamento legal pretende que sea recibida a futuro por otro tribunal sin que las partes tengan acceso a la misma y pueda oponerse verificando el control de la misma, así como guardar silencio al hecho de que el Ministerio Público no sea quien -ante las excepciones planteadas- las conteste y de igualmente ante la solicitud de nulidad absoluta planteada, el Juez no señala los artículos a que se refiere la misma, no especificando ni motivando el contenido de las mismas por lo que la resolución carece de falta de motivación”.

A los fines de aclarar los fundamentos de la presente queja, advierte esta Instancia Superior inicialmente, que lo concerniente a la calificación jurídica ya fue resuelto supra, pues como se dijo, tal punto no está sujeto a apelación, siendo que la calificación jurídica dada por el juez de control en la audiencia preliminar es provisional, susceptible de modificación durante la etapa de juicio, misma respuesta que consigue la queja más adelante realizada, bajo la tesis de que la jueza “califica el delito pero solo se circunscribe a lo que dice la ley, en tipo penal sin tomar en cuenta la solicitud realizada de la aplicación de los artículos 259 y 260 de la LOPNNA, sin señalar cuál fue la conducta desplegada por el sujeto activo, mi representado, más cuando no existe pruebas que supuestamente dieron origen a una circunstancias de modo, lugar y tiempo que no están especificadas y soportadas”.

Ahora bien, en relación a la afirmación hecha por los recurrentes en cuanto a que el tribunal admitió “pruebas que no consta en las actuaciones y que sin fundamento legal pretende que sea recibida a futuro por otro tribunal sin que las partes tengan acceso a la misma y pueda oponerse verificando el control de la misma”, patentiza esta Corte que tal aseveración está teñida de falsedad, pues tal y como se evidencia del escrito acusatorio, los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público y admitidos por el tribunal de control, se corresponden a las pruebas testimoniales de los expertos y funcionarios actuantes, de los testigos, de los medios periciales y documentales para ser incorporados por su lectura, sin que se evidencie del escrito acusatorio la promoción de algún medio probatorio inexistente, que pudiere sorprender a la defensa y que le impida su acceso, control y oposición, razón por la cual resulta inconcusamente infundada tal queja, y por ende susceptible de ser desechada, y así se declara.

En cuanto a la aseveración que la juzgadora “guardar silencio al hecho de que el Ministerio Público no sea quien -ante las excepciones planteadas- las conteste y de igualmente ante la solicitud de nulidad absoluta planteada, el Juez no señala los artículos a que se refiere la misma, no especificando ni motivando el contenido de las mismas por lo que la resolución carece de falta de motivación”, es menester para esta Corte de Apelaciones hacer especial referencia, al fin que en el proceso penal se persigue a través de la figura de las excepciones y nulidades; en este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 029 de fecha 11-02-2014, con ponencia del Magistrado José Paúl Aponte Rueda, en cuanto a las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, ha señalado:

“Omissis…Procesalmente es de lege ferenda, que contra quien se acciona, tiene el derecho de excepcionarse, atacando en materia penal la acusación, tal como consta en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal, tanto en el derogado como en el vigente, estableciendo entre las razones: a) la existencia de la cuestión prejudicial (relativa al estado civil); b) la falta de jurisdicción; c) la incompetencia del tribunal; d) la acción promovida ilegalmente, la cual solamente podrá ser declarada si hay cosa juzgada; la nueva persecución salvo lo dispuesto en el artículo 20 (numerales 1 y 2); cuando la acusación se fundamente en hechos que no revisten carácter penal, por prohibición de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad; la caducidad de la acción penal; la falta de requisitos esenciales para acusar (siempre y cuando no puedan ser corregidos); e) la extinción de la acción penal, y f) el indulto.

Por ende, las excepciones se identifican con defensas que pueden oponer las partes, ya sean de fondo, dirigidas a neutralizar la acusación en función del derecho que se aspira materializar en la sentencia, y formales, que son de tipo procesal, destinadas a lograr la improcedencia o extinción del proceso por su no adecuación a las normas legales que lo regulan, procurando detener el mismo de manera provisional o definitiva, teniendo la particularidad que en la fase intermedia, deben oponerse en un lapso que culmina hasta el quinto día antes de llevarse a cabo el acto de la audiencia preliminar, según el artículo 311 (antiguamente 328) del Código Orgánico Procesal Penal.

Resaltándose lo que debe ser resuelto por el juez o jueza de control al concluir las exposiciones de las partes en la audiencia preliminar, según la última norma supra indicada en cada uno de sus numerales, siendo que de manera previa y de haberse impetrado la nulidad de un acto procesal o bien del proceso, debe ser resuelta antes de providenciar lo que a continuación se analizará” (Subrayado añadido por la Corte).

Por su parte, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 1228 de 16 de junio de 2005, caso Radamés Arturo Graterol Arriechi, reiterada en sentencia N° 221 del 4 de marzo de 2011, caso Francisco Javier González Urbano, se pronunció respecto del régimen de las nulidades en materia penal, expresando:

“…Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…” (Subrayado y negritas de esta Sala).

Nótese pues de las jurisprudencias supra parcialmente citadas, que las excepciones en el proceso penal han sido establecidas como el mecanismo de oposición al ejercicio de la acción fiscal a través de la acusación; mientras que por su parte, las nulidades constituyen el instrumento procesal por medio del cual se atacan esos actos procesales que vulneren derechos fundamentales; así las cosas, resulta nada más alejado de la realidad la desatinada tesis de los recurrentes, sobre el hecho de que el tribunal guardó silencio respecto a la contestación, que según aducen, el Ministerio Público debió haberle a las excepciones y nulidades opuestas, siendo que efectivamente el planteamiento de nulidades y excepciones que realizada la defensa ante la acusación fiscal presentada, tiene por finalidad atacarla y solo corresponde al jueza o jueza resolverlas, sin que medie previo a tal resolución, contestación alguna por parte del Ministerio Público; como corolario de lo expuesto y ante lo desatinado de tal alegato, resulta procedente declarar sin lugar tal denuncia, y así se resuelve.

Al mismo tiempo de todo lo anterior, solicitan los recurrentes a esta Alzada se ordena la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad a la cual se encuentra sujeto el acusado y que en su lugar se imponga una medida cautelar menos gravosa, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; respecto a este pedimento es menester señalar lo preceptuado en el mencionado dispositivo legal, el cual prevé: “El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”, se desglosa pues del traído artículo, que el imputado y su defensor podrán solicitar las veces que consideren pertinente, el examen y revisión de la medida de privación de libertad, de tal manera que, es el tribunal de instancia quien previo análisis de la necesidad de mantenimiento de tal medida, podrá considerar procedente sustituirla o mantenerla, por lo que resulta palmario que la solicitud realizada es de resolución por parte del tribunal de instancia, ya sea de oficio o a petición de parte y no a través de la Alzada, por lo que es ante el tribunal de instancia, que debe la defensa y/o el acusado solicitar la revisión de la medida, deviniendo por consecuencia, improcedente tal solicitud por ante esta instancia, siendo procedente declararla sin lugar, y así se resuelve.

Por último, solicitan por parte de esta Alzada el análisis sobre “el precepto que establece que nadie puede ser juzgado dos veces por la misma causa, tomando en consideración que no es culpa del imputado que el Tribunal Segundo de Primera instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, fallara en su misión de impartir justicia, haya desacatado el dictamen de la Corte de Apelaciones y, por supuesto, genere un gravamen irreparable al imputado, un retardo procesal inadecuado y una denegación de justicia”.

Con ocasión al principio de prohibición a la doble persecución, el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Artículo 20. Nadie debe ser perseguido o perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.

Será admisible una nueva persecución penal:
1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;
2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio”.

Así tenemos, que este principio se encuentra consagrado también en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:…7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…”.
En el presente caso, los recurrentes solicitan la interpretación del artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no es imputable al procesado que el tribunal de control haya fallado en su misión de impartir justicia y haya desacatado el dictamen de la Corte de Apelaciones, entendiendo que los recurrentes hacen referencia a la decisión emitida por esta Alzada en fecha 20-09-2022, en la que se declaró con lugar el recurso de apelación de auto y se anuló la audiencia preliminar celebrada en fecha 01-09-2022, así como los autos generados, retrotrayéndose la causa hasta la oportunidad de llevarse a cabo una nueva audiencia preliminar; así las cosas, el planteamiento resulta absolutamente desacertado, pues al llevarse a cabo una nueva audiencia preliminar como consecuencia de la nulidad decretada, no afecta para nada la acusación presentada por el Ministerio Público, ni menos aún implica que se esté sometiendo a proceso penal al ciudadano Ismael De Jesús Méndez Mora, más de una vez por los mismos hechos, de tal manera que se afecte el principio de prohibición de la doble persecución.
Por consecuencia, concluye esta Instancia Superior que los argumentos expuestos por los recurrentes con respecto a la doble persecución, resulta totalmente erróneo y como tal, susceptible de declararse sin lugar, al igual que el delatado presunto gravamen irreparable ocasionado al imputado, dado al supuesto retardo procesal inadecuado y la denegación de justicia.
Es así como, con relación al gravamen irreparable Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, ha señalado: “…en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.
En general un “gravamen irreparable”, conforme se obtiene de la Enciclopedia Jurídica Opus, ediciones Libra, Tomo IV, es aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

Al respecto, nuestro ordenamiento jurídico no tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el juez, es decir en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate, dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irremediable que cause a la parte que recurre. Así que el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, vale decir, en la actualidad, bien sea patrimonial o procesal que produzca desmejora en el proceso.

En relación a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2299 de fecha 21-08-2003, expediente Nº 03-0038, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó sentado lo siguiente:

“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

Con base en lo anteriormente expresado, se afirma que en el sistema venezolano el juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Y es que precisamente el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

En tal sentido, aclarado como ha sido supra lo concerniente al gravamen irreparable, observa esta Corte que los recurrentes aducen que la jueza al afectar el principio de prohibición a la doble persecución, ocasiona un retardo procesal y una presunta denegación de justicia, y le ocasiona un gravamen irreparable a su defendido; así las cosas, habiéndose preliminarmente resuelto lo señalado por los recurrentes en cuanto a la doble persecución planteada de manera desacertada como ya se dijo, y habida cuenta, que con lo decidido no se ha resuelto una situación definitiva, no es posible advertir el delatado gravamen irreparable, en tanto que no se le ha causado menoscabo alguno al encausado, ni le ha sido violentados derechos que hubiere lesionado irremisiblemente su situación jurídica, menos aún es posible advertir el argüido retardo procesal y la denegación de justicia por parte de la jueza de control; en tal sentido, resulta procedente declarar sin lugar tal queja, y así se decide.

Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a los recurrentes, por considerarse que la decisión ha sido emitida y pronunciada previa observancia de los requisitos exigidos, no logrando esta Corte patentizar en el caso bajo examen, violación alguna al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, al no comprobarse los delatados vicios de falta de motivación de la decisión, incongruencia y la omisión de formas sustanciales que afectan de los actos que causen indefensión, por lo que resulta procedente declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 03-04-2023 por los abogados Ulises José Briceño Núñez y Carlos José Castillo, el su carácter de defensores privados del encausado Ismael de Jesús Méndez Mora, en contra de la decisión dictada en fecha veintiuno de marzo del año dos mil veintitrés (21-03-2023), por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se declaró sin lugar las nulidades planteadas por la defensa privada en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia preliminar, en el caso penal signado con el Nº LP02-S-2022-001142, seguido en contra del ciudadano Ismael de Jesús Méndez Mora, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual Continuado sin Penetración Perpetrado en una Adolescente, en perjuicio de la adolescente (V.Y.U.D) con identidad omitida, como consecuencia de los cual se confirma la decisión recurrida, y así se decide.

DECISIÓN

Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 03-04-2023 por los abogados Ulises José Briceño Núñez y Carlos José Castillo, el su carácter de defensores privados del encausado Ismael de Jesús Méndez Mora, en contra de la decisión dictada en fecha veintiuno de marzo del año dos mil veintitrés (21-03-2023), por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se declaró sin lugar las nulidades planteadas por la defensa privada en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia preliminar, en el caso penal signado con el Nº LP02-S-2022-001142, seguido en contra del ciudadano Ismael de Jesús Méndez Mora, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual Continuado sin Penetración Perpetrado en una Adolescente, en perjuicio de la adolescente (V.Y.U.D) con identidad omitida

SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada, en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado de autos a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al juzgado de la causa una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA
PRESIDENTE ACCIDENTAL-PONENTE

ABG. YANETH DEL CARMEN MEDINA SÁNCHEZ

ABG. CARLOS MANUEL MARQUEZ VIELMA

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nros. ________________ ____________________ y boleta de traslado N°______________.
Conste, la Secretaria.