TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA

Mérida, 23 de octubre de 2023.
213º y 164º
ASUNTO PRINCIPAL : LP02-S-2020-000411
ASUNTO : LP01-R-2023-000311

PONENTE: ABG. YANETH DEL CARMEN MEDINA SANCHEZ

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto en fecha trece de septiembre de dos mil veintitrés (13-09-2023), por el abogado Iván de Jesús Toro Dugarte, en su condición de apoderado judicial y como tal de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, en su condición de víctima, en contra de los autos publicados en fecha treinta y uno de agosto de dos mil veintitrés (31/08/2023), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante los cuales, por una parte, se decretó el sobreseimiento de la causa signada con el N° LP02-S-2020-000411, seguida en contra del ciudadano José Rafael Bastos, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Psicológica y Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (vigente para el momento de los hechos denunciados), en perjuicio de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, y por la otra, y por la otra, declaró inadmisible la acusación particular propia, presentada contra el ciudadano José Rafael Bastos, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Psicológica, Hostigamiento y Amenaza, previsto y sancionado en los artículos 39, 40 y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (vigente para el momento de los hechos denunciados), con las circunstancias agravantes previstas en el numeral 6 del artículo 68 eiusdem, con el carácter de continuado, en perjuicio de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio.

DEL ITER PROCESAL

En fecha treinta y uno de agosto de dos mil veintitrés (31/08/2023), el a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha trece de septiembre de dos mil veintitrés (13-09-2023), por el abogado Iván de Jesús Toro Dugarte, en su condición de apoderado judicial y como tal de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, interpuso recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el número LP01-R-2023-000311.

En fecha dieciocho de septiembre del año dos mil veintitrés (18/09/2023), quedaron emplazados la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del estado Mérida y el defensor privado abogado Óscar Marino Ardila Zambrano, dando contestación al recurso de apelación en la misma fecha el defensor privado abogado Óscar Marino Ardila Zambrano del encausado José Rafael Bastos.

En fecha veintidós de septiembre de dos mil veintitrés (22/09/2023), el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha veintidós de septiembre de dos mil veintitrés (22/09/2023), fue recibida las actuaciones de los recursos de apelación de apelación de auto por secretaría, y dándosele entrada en fecha veinticinco de septiembre de dos mil veintitrés (25/09/2023), le fue asignada la ponencia del recurso al juez superior Eduardo José Rodríguez Crespo, por distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución Penal, por el Sistema Independencia.

En fecha veintiocho de septiembre del año dos mil veintitrés (28-09-2023), los jueces superiores Carla Gardenia Araque de Carrero, Eduardo José Rodríguez Crespo y Ciribeth Guerrero Ochea, plantearon su inhibición, por lo que se acordó convocar a la juez temporal abogada Yaneth del Carmen Medina Sánchez, a los fines de resolver dicha inhibición, la cual fue declarada con lugar en la misma fecha.

En fecha veintiocho de septiembre del año dos mil veintitrés (28/09/2023), se acordó convocar a los jueces temporales abogados Carlos Manuel Márquez Vielma y Mailes Rosangela Martínez.

En fecha cinco de octubre del año dos mil veintitrés (05/10/2023), se abocaron al conocimiento del recurso los jueces temporales abogados Carlos Manuel Márquez Vielma y Mailes Rosangela Martínez.

En fecha cinco de octubre del año dos mil veintitrés (05/10/2023), se constituye la terna que conocerán del recurso, conformada por los doctores Yaneth del Carmen Medina Sánchez, Carlos Manuel Márquez Vielma y Mailes Rosangela Martínez, correspondiéndole la ponencia y la presidencia accidental a la abogada Yaneth del Carmen Medina Sánchez, y estando esta Alzada en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o no del mismo, conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se dictó auto de admisión de apelación de auto.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes se procede a dictar la siguiente decisión:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Corre agregado escrito recursivo a los folios del 01 al 08 y sus vueltos, suscrito por el abogado Iván de Jesús Toro Dugarte, en su condición de apoderado judicial y como tal de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, en el cual expuso:

“(Omissis…) Quien suscribe, IVÁN DE JESÚS TORO DUGARTE, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 11.952.286, debidamente inscrito en el inpreabogado N° 123.964, con domicilio procesal avenida Alberto Carnevalli sector La Hechicera, núcleo universitario Pedro Rincón Gutiérrez, entrada al estacionamiento de la Facultad de Arquitectura de la Universidad de Los Andes, oficina sede del Observatorio de Derechos Humanos de la Universidad de Los Andes, ciudad de Mérida, parroquia Spinetti Dini municipio Libertador del estado Mérida, teléfono 0414-0803535, correo electrónico ivantoro74@gmail.com actuando mediante Poder Especial protocolizado en la Notaría Pública Tercera del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 14 de septiembre de 2021, quedando inserto bajo el número 56, tomo 46, folios 170 hasta 172, e inserto en la causa penal, otorgado por la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 8.035.362, fecha de nacimiento 24/10/1963, civilmente hábil, de profesión u oficio abogada, con domicilio procesal en Santa Juana, residencias Mariano Picón Salas, edificio Piñango B, planta baja, apartamento B-12 de la ciudad de Mérida, teléfono 0424-7639336 en su carácter de Víctima del imputado JOSÉ RAFAEL BASTOS. en uso de las atribuciones que me confiere los artículos 7, 19, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 122 ordinal 9 y 439 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ante usted con el debido respeto acudo para interponer formalmente el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO en contra de la decisión dictada por el Tribunal N° 1 de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de delitos de violencia contra la mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, del auto fundado de inadmisión de la acusación particular propia y sobreseimiento de la causa decidido en fecha 20 de julio de 2023, que riela inserto en el folio trescientos treinta y cinco (335) al trescientos treinta y ocho (338), con la respectiva fundamentación de fecha 31 de agosto de 2023 y que riela inserta en los folios trescientos cuarenta (340) al trescientos cincuenta (350) de la causa penal LP02-S- 2020-000411; recurso que interpongo de acuerdo a las siguientes consideraciones:
CAPITULO I
OPORTUNIDAD PARA RECURRIR

Estando dentro del lapso legal conforme a lo estipulado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, interpongo el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS basado de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 19, 26, 49 ordinal 1 y 51 Constitucional, asimismo, artículos 3 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 2 ordinal 3 literal a y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y artículos 1 y 8 ordinal 2 literal h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 122 ordinal 9 y 439 ordinales 1 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y artículo 127 de la Ley Orgánica de la Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia vigente.
Por tal razón, en el presente asunto fundamentamos el Recurso de Apelación de Auto conforme a la norma Constitucional establecida en su artículo 26 que refiere “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”, por lo que haciendo uso del derecho de recurrir previsto en el artículo 122 ordinal 9 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, procedo a impugnar el sobreseimiento por no estar ajustado a derecho, por las consideraciones previstas en la norma adjetiva penal, establecidas en el “Artículo 439. “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1. Las que pongan fin al proceso (...)”, en consecuencia, procedo a esbozar el motivo de la apelación contra la decisión emanada del Tribunal N° 1 de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de delitos de violencia contra la mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, de fecha 20 de julio de 2023, que riela inserto en el folio trescientos treinta y cinco (335) al trescientos treinta y ocho (338), con la respectiva fundamentación de fecha 31 de agosto de 2023 y que riela inserta en los folios trescientos cuarenta (340) al trescientos cincuenta (350), de la causa penal LP02-S-2020- 000411; toda vez que fui notificado y suscribí tal notificación el día viernes 08/09/2023, cuyo Recurso interpongo el tercer día de despacho posterior a la notificación.
Por consiguiente, establece el artículo 127 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia vigente, lo siguiente “Contra la sentencia dictada en la audiencia oral se interpondrá recurso de apelación ante el tribunal que la dictó y podrá ser ejercido dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de la publicación del texto íntegro del falló”.
De todo lo alegado, me encuentro en tiempo hábil para recurrir contra el auto fundado de fecha 31 de agosto de 2023 y notificado el viernes 08 de septiembre de 2023, del cual el Tribunal N° 1 de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de delitos de violencia contra la mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, informó de la publicación del extenso de su decisión.

CAPITULO II
CUALIDAD PARA RECURRIR

En la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 26 Constitucional, concatenado con el artículo 121 ordinal 1 y 122 ordinal 9 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con la sentencia 54 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de marzo de 2023 cuya ponente la Magistrado Carmen Marisela Castro Gilly1, actuamos como apoderados de la ciudadana YAJAIRA JOSEFINA OSORIO, víctima en la presente causa penal conforme a documento poder especial protocolizado en la Notaría Pública Tercera del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 14 de septiembre de 2021, quedando inserto bajo el número 56, tomo 46, folios 170 hasta 172, el cual riela su original en la causa penal.

CAPITULO III
DEL AUTO A RECURRIR

Motiva el presente recurso de apelación de autos, la decisión proferida por el Tribunal N° 1 de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de delitos de violencia contra la mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, de la decisión emanada el día 20 de julio de 2023 y de su posterior extenso de decisión de fecha 31 de agosto de 2023.

De cuya decisión el A Quo el día 20 de julio de 2023 expuso lo siguiente:
Oídas y analizadas las exposiciones de cada una de las partes, así como, las actas que integran la presente causa, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Verificado el poder que consta en las actuaciones este tribunal (sic) constata que no cumple en lo establecido del 406 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo no se admite acusación particular propia por lo referido anteriormente y por cuanto no existen elementos que convaliden el hecho denunciado por la presente víctima. SEGUNDO: Realizado un control formal y material del escrito acusatorio, percibe este Tribunal que dicha acusación cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, de conformidad con el artículo 313 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal ADMITE EN SU TOTALIDAD el SOBRESEIMIENTO presentado por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, este Tribunal Decreta a tenor de lo dispuesto en el ordinal 4o del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano JOSE RAFAEL BASTOS por la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO Y AMENAZA previsto y sancionado en el artículo 39, 40 Y 41 (vigente para el momento de la comisión de los hechos) AGRAVANTE establecido en el artículo 68 ordinal 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y CONTINUADO conforme en lo establecido en el artículo 99 del Código Penal delito cometido en perjuicio de YAJAIRA JOSEFINA OSORIO...

De la misma manera, la A Quo en el Auto fundado de solicitud de sobreseimiento expone:

En virtud de lo anteriormente expuesto, observa esta Juzgadora que la solicitud de sobreseimiento realizada por la fiscal del Ministerio Público, de conformidad a lo establecido en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, es ajustada a derecho, por cuanto a pesar de la falta de certeza no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, circunstancia ésta que igualmente se materializaría en el acto de debate oral en caso de ser llevada a la referida fase procesal y que esta instancia judicial decreta en garantía del debido proceso, así como eficacia y eficiencia del sistema de administración de justicia, siendo por lo tanto ajustado a derecho decretar el Sobreseimiento de la presente causa que coloca término al procedimiento instaurado, de conformidad a lo dispuesto en el ordinal 4o del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ASÍ SE DECIDE.

En ese mismo orden, la A Quo en el Auto fundado declarando inadmisible la acusación particular propia, refiere:

Por los razonamientos antes expuestos, éste Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide Primero: Declara inadmisible acusación particular propia presentada por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y Gian Carlos Jaimes Contorsi, presentada en fecha 08- 08-2022, en la causa seguida al ciudadano JOSÉ RAPALE BASTOS, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-9.029.693, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, tipificado en los artículo 39 y 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (vigente para el momento de los hechos denunciados), presuntamente ocasionado en perjuicio de la ciudadana YAJAIRA JOSEFINA OSORIO, ello por no reunir dicha acusación particular propia con todos los requisitos exigidos por la Ley, de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal: SEGUNDO: Así mismo el poder (Folio 42 al 45) presentado por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y Gian Carlos Jaimes Contorsi, no cumple con los requisitos taxativos que establece el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, al no tener todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirige la acusación y el hecho punible del que se trata...

En este sentido, se evidencia una incongruencia en la decisión emanado del día 20 de julio de 2023 con el extenso de la decisión del 31 de agosto de 2023, debido que en su decisión la A Quo expone en principio decretar el sobreseimiento presentado por el Ministerio Público, seguidamente, no admite la acusación particular propia porque refiere que el poder carece de la formalidad prevista en el 406 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
CAPITULO IV
DE LOS VICIOS DEL AUTO RECURRIDO

Origina el presente recurso de apelación los diversos vicios infringidos por la A Quo, previsto en la norma adjetiva penal, establecidas en el “Artículo 439. “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1. Las que pongan fin al proceso (...)” y 7. Las señaladas expresamente por la ley”, concatenado con el artículo 444 ordinal 3o de la mencionada Ley Adjetiva Penal, que expresa “El recurso sólo podrá fundarse en: 3 Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión”, por consiguiente, se detallará en el presente Capítulo, en la que se visualiza la irregular decisión, en cuanto a violación de principios procesales y la inmotivación de la misma, la falta de requisitos en el auto para decretar el sobreseimiento, realizado por el Tribunal N° 1 de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de delitos de violencia contra la mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, de su decisión realizada el 20 de julio de 2023 y del extenso de decisión del 31 de agosto de 2023.

PRIMERA DENUNCIA
DEL DESORDEN PROCESAL
Se funda la primera denuncia de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 439 ordinal Io de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual prevé “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1. Las que pongan fin al proceso(…) debido que la decisión emitida por la A Quo, pone fin al proceso.
Es de acotar que la convocatoria de audiencia fijada para el jueves 06 de julio de 2023, correspondía a una audiencia preliminar a los fines de discutir la acusación particular propia presentada por la representación de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, siendo esta diferida a solicitud de la víctima quien presentó reposo médico, siendo está fijada para el día jueves 20 de julio de 2023. Ahora bien, en el desarrollo de la audiencia preliminar la A Quo indicó que primeramente resolvería la solicitud de sobreseimiento presentado por el Ministerio Público, pasando a explanar la representante Fiscal dicho acto conclusivo, decidiendo la A Quo ADMITE EN SU TOTALIDAD el SOBRESEIMIENTO presentado por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, este Tribunal Decreta a tenor de I dispuesto en el ordinal 4o del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano JOSÉ RAFAEL BASTOS”.
En este sentido, ciudadanos Magistrados de la Corte, la A Quo desconoció y no verificó en el contenido de la causa LP02-S-2020-000411 que dicho sobreseimiento había sido acordado y resuelto mediante Auto fundado en fecha 23 de mayo de 2022 por el Tribunal Primero de primera instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.
Posteriormente la A Quo luego de resolver el sobreseimiento el cual ya se encontraba como cosa juzgada y que es por esta razón que le nace el derecho a la víctima Yajaira Josefina Osorio de presentar acusación particular propia, procede a repetir lo aludido por la defensa, en cuanto que el poder conferido por la víctima Yajaira Josefina Osorio no cumplía las formalidades del 406 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
Ante tales imprecisiones generadas por la A Quo generó a las partes incertidumbre en el proceso penal, debido que surge la interrogante ¿Qué audiencia se estaba desarrollando?, si era para resolver el sobreseimiento (por cierto ya decidido) presentado por el Ministerio Público o para celebrar la audiencia preliminar.
Sobre este particular, la A Quo generó en la audiencia celebrada el 20 de julio de 2023, un desorden procesal, el cual se evidencia en el Acta de Audiencia Preliminar inserta en los folios 335 al 338, así como, del Auto fundado de solicitud de sobreseimiento y el Auto fundado declarando inadmisible acusación particular propia ambos de fecha 31 de agosto de 2023 e inserto desde el folio 340 al 350 de la causa penal LP02-S-2020-000411.
Conforme a lo indicado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado un criterio con relación al desorden procesal, mediante Sentencia N° 2821 de 28 de octubre de 2003, caso: José Gregorio Rivero Bastardo , criterio que ha sido ratificado, entre otras, por la Sentencia N° 2604, de 16 de noviembre de 2004, caso -.Júnior José •Mendoza López3, en la misma establece:
En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.
Stricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales).

Es imperativo destacar, que el desorden procesal generado por la A Quo en la audiencia celebrada el 20 de julio de 2023, generó para las partes una vulneración a la tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y al debido proceso, derivado que se desconocía cuál era el objeto de la audiencia que se estaba desarrollando, cuando a las partes se habían notificado era en la celebración de una audiencia preliminar, repercutiendo en más incertidumbre jurídica, cuando la A Quo pretende resolver un sobreseimiento el cual ya había sido fundamentado por ese mismo Tribunal en fecha 23 de mayo de 2022.

SEGUNDA DENUNCIA
VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE IGUALDAD

Se fundamenta la primera denuncia de apelación conforme a lo establecido en el artículo 439 ordinal 7° de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual indica “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 7. Las señaladas expresamente por la ley”, concatenado con el artículo 444 ordinales 2o y 3o de la mencionada Ley Adjetiva Penal, que expresa “El recurso sólo podrá fundarse en: 2, Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia. 3 Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión”, debido que la fundamentación de la A Quo, vulnera flagrantemente el principio de igualdad de las partes, discriminando con su actitud a mi representada Yajaira Josefina Osorio.
La A Quo en el auto de fundamentación de solicitud de sobreseimiento, refiere lo siguiente:

Alega la Defensa abogado Oscar Ardila quien manifestó: “Analizada la solicitud fiscal es ineludible que el artículo 300 del código orgánico procesal penal establece como causal de sobreseimiento en su numeral 1. Analizada la solicitud fiscal vemos como el Ministerio público hace un análisis de los elementos de convicción recabados, y es importante que el tribunal tenga en cuenta dos cosas, testigos promovidos de mi defendido y que la otra parte no aportó ningún elemento de convicción sobre los hechos señalados. Es evidente que si no existe un elemento de convicción aportados por la otra parte, y por ende el Ministerio Público analizo dichos elementos para determinar el sobreseimiento de la causa, así mismo es importante tener en consideración el análisis de la terna psiquiátrica, es decir que existen dos elementos fundamentales como elementos histriónicos es indudable que del análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público no existe un elemento adicional que confíame (sic) los elementos alegados los hechos de la víctima, y no está demostrado el hecho ni la posibilidad. Por eso solicito que sea ratificada la solicitud de sobreseimiento realizada por el Ministerio Público, que fue ratificado por un tribunal y fue declarado sin lugar por inmotivación, pero no por los hechos presentados por el Ministerio Público sean diferentes a lo solicitado, insisto a todo evento que está ajustado a derecho por cuanto los elementos tomados por el Ministerio Público. Es todo ”

Es evidente que la A Quo sólo toma en consideración para motivar su decisión, la opinión de la defensa del imputado JOSE RAFAEL BASTOS, sin señalar en ninguna parte del Auto fundado de solicitud de sobreseimiento inserto en los folios 340 al 344, por qué desecha lo expresado por la víctima Yajaira Josefina Osorio en la audiencia.
Tal actitud, conculca flagrantemente el derecho humano de no discriminación, cuando el legislador ha generado la propia Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia vigente, a los fines de garantizar los derechos de personas o grupos vulnerables, en este caso de las mujeres, sin embargo, lo expresado por la víctima Yajaira Josefina Osorio, no es tomado en cuenta para su motivación. Por esa misma razón fue creado dicho Tribunal, para evitar tal discriminación como lo contempla el artículo 21 ordinal 1° Constitucional indica:
Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

De lo referido por la norma Constitucional, llama la atención de esta Representación, que la A Quo decide el sobreseimiento sólo en base a lo expresado por la defensa del imputado JOSÉ RAFAEL BASTOS, sin tener presente la oposición esgrimida por la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, careciendo tal decisión de motivación, ya que viola el Principio de Igualdad de las Partes, en que cada parte defiende sus alegatos.
Es importante destacar lo que expresa Nelly Arcaya de Landáez4 (1999, pág. 97) al indicar “la garantía de defensa e igualdad de las partes está interrelacionada con los principios: dualidad de partes, y audiencia, y éstas no tienen razón de ser, carecerían de sentido, si estuviesen limitadas para sostener y fundamentar lo que ellas consideren necesario”, de lo señalado, esta igualdad jurídica en la fundamentación de la decisión por parte de la A Quo, es pura ficción.
De lo señalado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 325 del 30 de marzo de 2005, cuya ponente la magistrada Carmen Zuleta de Merchán indica:
Ello, en virtud de que admitir la simple violación de principios jurídicos y dejar incólumne con carácter de cosa juzgada una sentencia que vulnere derechos constitucionales, contrariando incluso las interpretaciones de esta Sala, constituiría un absurdo jurídico y un vuelco regresivo en la evolución jurisprudencial de esta Sala, debido a que las mismas carecen de recurso judicial alguno que pueda enervar sus efectos, ya que la acción de amparo constitucional, como acción destinada a la tutela de derechos y garantías constitucionales, es de imposible interposición contra una sentencia emanada de cualquier otra Sala del Tribunal Supremo de Justicia.. .5

Por lo tanto, dicha fundamentación por la A Quo vulnera los derechos constitucionales y derechos humanos de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, cuando omite en el Auto fundado de solicitud de sobreseimiento de fecha 31 de agosto de 2023, por qué no considera pertinente lo expresado por la víctima, menos aún en su fundamentación señala por qué desecha su exposición, cuando el mismo Constituye resalta la discriminación positiva con una norma especial como lo es la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia vigente, la cual establece en su objetivo garantizar y evitar la desigualdad de poder que se ejerce sobre las mujeres.

TERCERA DENUNCIA
INOBSERVANCIA EN INDICAR LAS RAZONES DE HECHO

Se funda la tercera denuncia de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 439 ordinal 1o de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente. el cual prevé “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones Las que pongan fin al proceso debido que la decisión emitida por la A Quo, pone fin al proceso, al decretar el sobreseimiento, sin valorar el contenido de los elementos de convicción existentes en la acusación particular propia, refiriendo textualmente lo siguiente:
Del análisis de la presente causa observa esta Juzgadora que los medios de prueba ofrecidos en la acusación particular propia, presentada en fecha 08-02- 2022 (folios 113-119), son los mismos elementos de convicción, diligencias de investigación por los cuales esta Juzgadora decretó el sobreseimiento de la causa, visto que no existen suficientes elementos que demuestren la comisión del hechos y suficientes elementos que demuestren la participación del investigado en esos hechos.

Cabe destacar, que la A Quo desvirtúa en principio la acusación particular propia considerando que son los mismos elementos de convicción que presentó el Ministerio Público, sin embargo, en la referida acusación fue presentado el testimonio de la médico psiquiatra Elia Marina Figuera de Gabaldón, a los fines que exprese el motivo por los cuales Yajaira Josefina Osorio se encuentra afectada psicológicamente por las acciones del imputado JOSÉ RAFAEL BASTOS. siendo evidente la carente motivación de su decisión, así como, se incorporó la Gaceta Oficial que demuestra que al momento de los hechos el imputado JOSÉ RAFAEL BASTOS ostentaba un cargo público, siendo esto una presunta agravante en su comisión, todo ello no valorado por la A Quo.
El artículo 157 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, taxativamente señala que «Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación». ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en el auto fundado, puede evidenciarse que la A Quo hace una exposición sin exponer que hechos que considera para que proceda el sobreseimiento, destacando una falacia la A Quo en su decisión, siendo evidente que no se realizó el control material o formal de la acusación particular propia, para considerar la inexistencia de elementos de convicción.
De lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 568 del 15 de mayo de 2009, cuya ponente la magistrada Carmen Zuleta de Merchán indica:

... motivar una decisión impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamenta, atendiendo congruentemente a las peticiones, lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.. .6

Conforme a la sentencia antes referida, surge la interrogante ciudadanos magistrados ¿La A Quo realmente realizó en la audiencia preliminar un control formal ; material de la acusación particular propia, para indicar la inexistencia de elementos de convicción en dicha acusación?
De igual manera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.308 de fecha 09 de octubre de 2014 cuyo ponente el Magistrado Arcadio delgado Rosales, señaló:
... es un deber incuestionable que el juez motive de forma clara los argumentos de hecho y de derecho en que se basa su decisión, de manera que permita a las partes conocer los argumentos en que se fundamentó, lo que no puede ser obviado en ningún caso..,7

De lo expuesto por la Sala Constitucional, se evidencia que la A Quo desconoce la Sentencia Vinculante N° 1268 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de agosto de 2012 cuya ponente la Magistrada Carmen Zuletta de Merchán. refiere:
Además, la Sala precisa que, para el efectivo cumplimiento de la doctrina asentada en el presente fallo, que la víctima podrá presentar la acusación particular propia ante el Juez de Control, con el respectivo ofrecimiento de medios de pruebas, que esté conociendo la investigación, para que éste proceda a fijar la celebración de la audiencia preliminar, conforme a las disposiciones legales establecidas en los distintos sistemas penales procesales -de acuerdo a la materia-; permitiéndose asimismo, que el imputado ejerza su derecho a la defensa a través de la oposición de excepciones, medios de prueba, y descargos necesarios8.

La aludida sentencia, establece que una vez decretado el sobreseimiento, la víctima (Yajaira Josefina Osorio) puede presentar la acusación particular propia con su respectivo ofrecimiento de pruebas, como en efecto se realizó.
En este sentido, bajo la premisa de ser un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, concede poderes al Juez, a través de un amplio margen de discrecionalidad para proceder en justicia conforme a su leal saber y entender, sin abandonar el principio de legalidad, es decir, el juez sigue estando sujeto a la Ley, como lo refiere la Sentencia 07 de fecha 01 de febrero de 2000 cuyo Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero9, indica: L1E1 Estado venezolano es, conforme a la vigente Constitución, un Estado de derecho y de justicia, lo que se patentiza en que las formas quedan subordinadas a las cuestiones de fondo, y no al revés (artículo 257 de la vigente Constitución)”, en consecuencia, la A Quo incurrió en un vicio de inmotivación de sentencia y su acción es contraria a lo establecido en el artículo 7 Constitucional, en cuanto al Principio de la prohibición de arbitrariedad, debido que dicho acto ha sido arbitrario, al crear una falacia y con esta decidir contrario a derecho.

CUARTA DENUNCIA
DEL DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO

Se argumenta la cuarta denuncia de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 439 ordinal Io de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual prevé “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1. Las que pongan fin al proceso (...)”, debido que la decisión emitida por la A Quo, pone fin al proceso, al considerar que el poder otorgado por la víctima Yajaira Josefina Osorio no cumple con lo establecido en el 406 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, cuando refiere:

Así mismo el poder (Folios 42 al 45) presentado por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y Gian Carlos Jaimes Contorsi, no cumple con los requisitos taxativos que establece el artículo 406 del Código Orgánico Procesal penal (sic), al no tener todos los datos de identificación de la persona contra quien dirige la acusación y el hecho punible del que se trata.

Cabe destacar de tal expresión, la A Quo incurre en un error inexcusable, al desconocer en principio la diferencia entre una acusación particular propia y la acusación privada, siendo aun mayor su error inexcusable cuando desconoce que todo el catálogo de delitos establecidos en la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia vigente, son de acción pública. En cuanto a lo señalado, Rondón (2016, pág 85) refiere “La acusación particular propia es aquella que puede presentar la víctima en casos de delitos de acción pública10”, de acuerdo a lo resaltado, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia vigente, señala:
Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación preferente. El respeto, garantía y protección de los derechos humanos de las mujeres es una materia de orden público e interés general. En consecuencia, todas las servidoras y servidores públicos deben actuar de oficio ante las situaciones de amenaza o violación de los derechos humanos de las mujeres, sin que sea necesaria la solicitud, intervención o impulso de las personas interesadas. En caso de duda en la interpretación o aplicación de esta Ley se adoptará aquella que más favorezca la protección de los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia por razones de género y sus familiares, (negrita mío)

Al respecto, se evidencia el error inexcusable en el desconocimiento jurídico de la A Quo al referir que el poder carece de lo establecido en el artículo 406 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, cuando los requisitos en ese artículo exigido, es para el Procedimiento Especial en los Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Parte, cuando se presenta “Acusación Privada” ante el Tribunal de Juicio.
Del mismo modo, la A Quo incurre en un error inexcusable, cuando desconoce la existencia de la Sentencia N° 54 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de marzo de 2023 cuyo ponente la Magistrada Carmen Marisela Castro Gilly, expone:
En ese sentido, resulta imperioso traer a colación el contenido del artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal el cual refiere:
“Artículo 406: El poder para representar al acusador privado o acusadora privada en el proceso debe ser especial, y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata.
El poder se constituirá con las formalidades de los poderes para asuntos civiles, no pudiendo abarcar más de tres abogados o abogadas Ahora bien, es necesario aclarar que, el texto legal citado precedentemente, lo que regula, son las formalidades que deben cumplir los poderes otorgados a los abogados que ejerzan la representación de los acusadores privados en los supuestos en que, el presunto delito se trate de aquellos que deban ser perseguidos a instancia de parte...11

En resumen con la alegada sentencia, las formalidades previstas en el 406 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, con respecto a los abogados que ejerzan la representación de los acusadores privados (víctimas) en la persecución de delitos de acción privada, no son aplicables en aquellas causas en las cuales los delitos objeto del proceso sean de acción pública, siendo así, en las causas penales por delitos de acción pública bastará que el abogado que representa a la víctima disponga de un poder en el cual se deje constancia de que podrá ejercer la representación de su poderdante en los casos de materia penal, en los cuales éste funja como víctima, como en el caso que nos ocupa.

No conforme con ello, resulta oportuno mencionar la novedosa Sentencia N° 1104 de Sala Constitucional de fecha 10 de agosto de 2023, cuya ponente la Magistrada Michel Adriana Velásquez Grillet, en la cual señala:

... no es necesario formalidad alguna para determinar su cualidad, la simple manifestación de voluntad de las otorgantes es suficiente, quien con el secretario firman el acta en sede judicial de tal otorgamiento, por tal razón, se considera aceptable, en aras de garantizar el derecho de igualdad en todo proceso judicial y en la correcta aplicación del principio pro actione, que los abogados que representen a una víctima que actúa en un proceso penal, no necesitan suscribir el poder acta para obtener su legitimación ad procesum. Así se declara.

Se puede inferir, que tal decisión de Principio de Progresividad como lo consagra el artículo 19 Constitucional, no puede ser conculcado por formalidad alguna, menos aún, cuando se realiza una errónea interpretación de la norma.
Ante esta imprecisión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que toda sentencia debe tener razonabilidad, la motivación no necesariamente tiene que ser exhaustiva; pero si debe ser razonable donde exista logicidad, respecto a dicha incongruencia omisiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 4594 de fecha 13 de diciembre de 2005 cuyo ponente Marcos Tulio Dugarte Padrón12 y sentencia N° 1340 de fecha 25 de junio de 2002 cuyo ponente Antonio García García13, indicó lo siguiente:

...la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita...

Dicha inmotivación, de manera arbitraria por la A Quo colocó fin al proceso, desconociendo a todas luces que el poder otorgado por la víctima Yajaira Josefina Osorio, cumple con las formalidades legales, en consecuencia, el citado poder no debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 406 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, debido que dicha formalidad corresponde al Procedimiento Especial en los Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Parte, y los tipos penales catalogados en la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia vigente, son de acción pública.
Cabe destacar, que la A Quo se limitó en el Auto Fundado declarando Inadmisible Acusación Particular Propia, sólo indicar de manera errónea sobre la carencia de cualidad de los apoderados, porque el poder no cumplía lo previsto en el artículo 406 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, sin embargo, no motivó nada en cuanto al contenido y requisitos que cumplía la acusación particular propia.

QUINTA DENUNCIA
LA NO DILIGENCIA EN EL CONTROL FORMAL Y MATERIAL
POR LA A QUO A LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA

Se funda la quinta denuncia de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 439 ordinal Io de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual prevé “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1. Las que pongan fin al proceso debido que la decisión emitida por la A Quo, pone fin al proceso, al no realizar el Control Formal y Material de la acusación particular propia, limitándose simplemente en indicar “... no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.”, sin embargo, no motiva cuáles fueron los requisitos incumplidos.
En ese mismo orden, la A Quo no realizó el Control Formal y Control Material de la Acusación Particular Propia, ya que la misma no se percató que en dicha acusación se presentó dos (2) elementos de prueba nuevos por parte de la víctima, como es el testimonio de la médico psiquiatra Elia Marina Figuera de Gabaldón, a los fines que exprese el motivo por los cuales Yajaira Josefina Osorio se encuentra afectada psicológicamente por las acciones del imputado JOSÉ RAFAEL BASTOS, siendo evidente la carente motivación de su decisión, así como, se incorporó la Gaceta Oficial que demuestra que al momento de los presuntos hechos, el imputado JOSÉ RAFAEL BASTOS ostentaba un cargo público, siendo esto una agravante en su comisión, todo ello no valorado por la A Quo.
Partiendo de las ideas precedentemente expuestas, la A Quo obvio efectivamente analizar de manera integral, racional y crítica la acusación particular propia, siendo así que su decisión y su fundamentación, incumplió toda obligación de motivar, dejando incontestado a las partes con su pronunciamiento cuál fue su decisión en cuanto a la acusación particular propia, constituyendo con su acción la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, debido que se desconoce qué decisión asumió, ya que sólo se limitó en indicar que los apoderados no tenían cualidad, porque no cumplían los requisitos previstos en el 406 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
De igual manera cabe destacar, que la Sala Constitucional a través de las Sentencia N° 1663 de fecha 27 de noviembre del 2014 realizada por la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con relación a la motivación, precisa lo siguiente:

... todas las decisiones deber ser motivadas, aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció o analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas...14

De acuerdo a lo aludido por la mencionada sentencia, se puede evidenciar que la A Quo no motivó su decisión, ni explanó cuáles son los argumentos de hecho y de derecho para considerar que la acusación particular propia incumple con los requisitos previstos en el artículo 308 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 568 del 15 de mayo de 2009, cuya ponente la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán indica:

... motivar una decisión impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamenta, atendiendo congruentemente a las peticiones, lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso...13

La A Quo con su inmotivación de decisión, genera a las partes indefensión y transgrede la tutela judicial efectiva, en especial de mi representada la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, cuando la misma es considerada la persona vulnerable en el proceso, como lo ha destacado la Ley y la doctrina jurídica, en la que supuestamente el Estado debe proteger conforme a la discriminación positiva establecida en el artículo 21 ordinal 2 de nuestra Constitución.
De todo lo expuesto y conforme al criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la nulidad puede fundarse no sólo en cuestiones formales, sino también en la violación de requisitos de fondo, como en el caso que nos ocupa, al incumplirse los requisitos para la fundamentación de la decisión de auto, en la que precisa la A Quo en la sentencia que se incumple en los requisitos de la acusación particular propia, sin embargo, surge la duda ¿Cuáles requisitos se incumplió?, ya que carece de motivación dicha decisión, en cuanto a los fundamentos fácticos y jurídicos para emitir su decisión judicial.
En base a lo explanado, es preciso resaltar de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Sentencia N° 594 de fecha 05 de noviembre de 2021 cuyo ponente el Magistrado Luis Femando Damiani Bustillo, recalcó:

... el desconocimiento de las decisiones de la Sala Constitucional es particularmente grave cuando se origina por jueces del Poder Judicial, dado que con su actuación subvierte el orden constitucional y genera un estado de desorden social, como consecuencia de la incongruencia entre las normas y la actuación de las instituciones públicas.

Por todas las razones antes expuestas, se considera que la A Quo no fundamentó su decisión como lo establece la norma adjetiva penal, trayendo consigo inseguridad jurídica, vulneración al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, violación al Principio de Igualdad de las Partes, así como indefensión jurídica, derivado de la omisión en los requisitos en la norma adjetiva penal y en la Jurisprudencia Patria, así como la inmotivación de la decisión.
De todo lo antes expuesto honorables Magistrados, solicito la admisión del presente Recurso de Apelación de Auto de la decisión emanada de la A Quo en la causa penal LP02- S-2020-000411, a los fines que sea admitido y sustanciado conforme a derecho.

CAPITULO V
PROMOCIÓN DE PRUEBAS

La Parte recursiva promueve como pruebas para fundamentar el presente Recurso de Apelación de Auto, lo siguiente:

1- Acta de Audiencia Preliminar de fecha 20 de julio de 2023 inserta en los folios trescientos treinta y cinco (335) al trescientos treinta y ocho (338) de la causa penal LP02- S-2020-000411. Dicha prueba es pertinente a los fines que se constate que la A Quo generó un desorden procesal.
2.- Auto fundado de solicitud de sobreseimiento y el Auto fundado declarando inadmisible acusación particular propia ambos de fecha 31 de agosto de 2023 e inserto desde el folio 340 al 350, de la causa penal LP02-S-2020-000411. Dicha prueba es pertinente a los fines que se evidencia que la A Quo no motiva su decisión, incurriendo en un acto arbitrario y error inexcusable al desconocer la norma jurídica.
3.- El íntegro de la causa penal LP02-S-2020-000411. Prueba pertinente a los fines Ciudadanos Magistrados, que constaten que existen elementos de convicción para considerar los presuntos hechos, que la A Quo obvio evidentemente en su decisión y que nunca mencionó en su fundamentación.

CAPITULO VI
DE LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Ciudadanos Magistrados por todas las consideraciones antes señaladas, le solicito respetuosamente:

En PRIMER LUGAR. sea admitido y sustanciado conforme a derecho, el presente recurso de apelación de auto de conformidad los artículos 25 y 49 Constitucional, artículo 439 ordinales 1 y 7 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
En SEGUNDO LUGAR, REVOQUE de pleno derecho la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2023 inserta en los folios trescientos treinta y cinco (335) al trescientos treinta y ocho (338) y fundamenta mediante Auto fundado de solicitud de sobreseimiento y el Auto fundado declarando inadmisible acusación particular propia ambos de fecha 31 de agosto de 2023 e inserto desde el folio 340 al 350, de la causa penal LP02-S-2020-000411, emanada por el Tribunal N° 1 de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de delitos de violencia contra la mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en la que decreto el sobreseimiento de la causa y la inadmisión de la acusación particular propia al considerar que el poder no reúne los requisitos del 406 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente. En consecuencia, DECRETE la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión y el auto fundado, así como ordene la remisión de la causa penal LP02-S-2020-000411 para otro Tribunal de Control, a los fines que celebre nuevamente la audiencia preliminar de la acusación particular propia.
Es justicia en Mérida, a la fecha de su presentación (…Omissis)”.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

Riela inserto a los folios del 12 al 39 y sus vueltos del cuadernillo, escrito suscrito por el defensor privado abogado Óscar Marino Ardila Zambrano del encausado José Rafael Bastos, mediante el cual dio contestación al recurso en los siguientes términos:

“…(Omissis) Si bien es cierto el artículo 83 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, remite al Código Orgánico Procesal Penal supletoriamente en todo aquello que no expresamente establecido en dicha norma, se observa que no señala absolutamente nada en cuanto a el tiempo para apelar de alguna decisión de autos, y el tiempo de la misma, pues solo lo establece para apelaciones contra sentencia en los artículos 127 y lapso para contestación del recurso en el articulo 129; pero a todo evento y como esta norma habla de tres (03) días para apelar de las sentencias; y de tres (03) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para su interposición; nos acogemos a este lapso y no al lapso legal a tenor de lo que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal que por envió hace el artículo 83 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y en función de ello FORMAL Y EXPRESAMENTE POR EL PRESENTE ESCRITO Y POR ESTA VIA DAMOS CONTESTACION A LA APELACION INTERPUESTA POR EL ABOGADO IVÁN DE JESÚS TORO DUGARTE, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULARES DE LA CÉDULA IDENTIDAD N° V- 11.952.286 DEBIDAMENTE INSCRITO EN EL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO N° 123.964, CON DOMICILIO PROCESAL EN LA OFICINA SEDE DEL OBSERVATORIO DE DERECHOS HUMANOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES UBICADA EN LA AVENIDA ALBERTO CARNEVALLI, UNIVERSITARIO PEDRO RINCÓN GUTIÉRREZ ENTRADA AL ESTACIONAMIENTO DE LA FACULTAD DE ARQUITECTURA Y DISEÑO, SECTOR LA HECHICERA, CIUDAD DE MÉRIDA PARROQUIA SPINETTI DINI DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ASTADO MÉRIDA, VENEZUELA, CORREO ELECTRÓNICO QDHULA@GMA1L.COM / IVANTORQ74@GMAIL.COM TELÉFONO 0414-0803535 QUIEN ACTÚAN EN SU CONDICIÓN DE REPRESENTANTES LEGAL DE LA CIUDADANA YAJAIRA JOSEFINA OSORIO, VENEZOLANA, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-8.035.362, DE PROFESIÓN U OFICIO ABOGADO, ACTUANDO MEDIANTE PODER ESPECIAL EMITIDO POR LA NOTARIA PÚBLICA TERCERA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, EN TECHA 14 DE SEPTIEMBRE DE 2021, QUEDANDO INSERTO BAJO EL NÚMERO 56, TOMO 46, FOLIOS 170 HASTA 172,
INTERPUESTA EN CONTRA DE LA DECISION DICTADA EN FECHA 20 DE JULIO DEL AÑO 2023 CUANDO SE CELEBRA LA AUDIENCIA PRELIMINAR, PUBLICÁNDOSE EL AUTO FUNDADO EN FECHA 31 DE AGOSTO DEL AÑO 2.023. Y EN LA CUAL AL MOMENTO DE LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, EL TRIBUNAL DE CONTROL N° 1 ACUERDA :
PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL: Oídas y analizadas las exposiciones de cada una de las partes, así como, las actas que integran la presente causa, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Verificado el poder que consta en las actuaciones este tribunal constata que no cumple en lo establecido del 406 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo no se admite acusación particular propia por lo referido anteriormente y por cuanto no existe elementos que convaliden el hecho denunciado pol¬la presente víctima. SEGUNDO: Realizando un control formal y material del escrito acusatorio, percibe este Tribunal que dicha acusación cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, de conformidad con el artículo 313, numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal ADMITE EN SU TOTALIDAD el SOBRESEIMIENTO presentado por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Publico, este Tribunal Decreta a tenor de lo dispuesto en el ordinal 4o del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano: JOSE RAFAEL BÁSTOSpor la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO Y AMENAZA previsto y sancionado en el artículo 39,40 Y 41 (vigente para el momento de la comisión de los hechos) AGRAVANTE establecido en el articulo 68 ordinal 6de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y CONTINUADO conforme en lo establecido en el artículo 99 del Código Penal delito cometido en perjuicio de YAJAIRA JOSEFINA OSORIO. Visto que comparte con la fiscal del Ministerio Publico que no existen suficientes elementos de convicción, no existe razonablemente elementos de convaliden los elementos presentados por la victima. SEGUNDO: Considerando este tribunal inoficioso pronunciarse a la solicitudes realizadas a la defensa visto el pronunciamiento realizado. TERCERO: Se ordena el Cese e las Medidas de Protección y Seguridad que se hubieren decretado en contra del imputado de autos, oficiándose a los organismos competentes. CUARTO: La ciudadana Juez deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron todas las Garantías Constitucionales, el Debido Proceso: los Tratados, Convenios, Acuerdos y Tratados Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela con otras Naciones en materia de derechos fundamentales, del Ciudadano JOSE RAFAEL BASTOS. Así se decide.
PUBLICANDO EL AUTO FUNDADO EN FECHA 31 DE AGOSTO DEL AÑO 2.023, Y POR LA CUAL EN FECHA 13 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2.023 APELAN
Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal que por envió hace el artículo 83 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en función de ello pasmos a fundamentar la contestación a la apelación y lo hacemos de la manera siguiente
PRIMERO
DE LA RAZON PARA QUE LA MISMA SEA DECLARADA
PRESENTADA EN TIEMPO UTIL Y NO SEA CONSIDERADA EXTEMPORANEA.

Honorables Magistrados, si bien es cierto que el articulo 156 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

Artículo 156. Días hábiles. Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar.
La administración de justicia penal es una función del Estado de carácter permanente, en consecuencia, no podra ser interrumpida por vacaciones colectivas o cualquier otra medida que afecte el cumplimiento de los lapsos procesales,
En materia recursiva, los lapsos se computaran por dias de despacho.

También es cierto que el articulo 335 de la Constitución de la República Bolivariana señala:

Artículo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.

Partiendo de esta cualidad que le da la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a las Decisiones que emanen la Sala Constitucional, y que sean decretadas vinculantes; en fecha 05 de Agosto del año 2.005 emano una decisión de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, Exp. 03-1309 Sentencia N° 2560; con carácter vinculante señalo citamos:
Bajo este orden de ideas, considera esta Sala que el lapso de cinco dias para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal, debe ser computado por dias hábiles, esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, las partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso, y así se declara.
Partiendo de esta decisión es indudable, que en nuestro caso, habiendo sido notificado de la apelación, realizada por la victima a través de sus abogados en fecha 13 de septiembre del año 2.023, que riela bajo el Numero LP002- R-2023-0056, en fecha viernes 15 de septiembre del año 2.023; por tal para efecto de los tres dias no se toma en cuenta ni sabado 16 de septiembre del año 2.023, ni domingo 17 de septiembre del año 2.023 por la jurisprudencia previamente señalada en concordancia con el articulo 129 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, y tomamos lunes 18 de septiembre del año 2.023, primer dia de los tres que se tienen para contestar, martes 19 de septiembre del año 2.023, segundo dia de los tres que se tienen para contestar, y miércoles 20 de septiembre del del año 2.023, , por tal interpuesta la contestación el dia lunes miércoles 20 de septiembre del año 2.023, es decir al tercer dia , o antes debe ser considerada interpuesta en tiempo útil.

PUNTO PREVIO PARA LA INADMISION DE LA
APELACION; Y CON ELLO REFUTAR Y CONTESTAR
DE UNA VEZ LA DENOMINADA CUARTA DENUNCIA,
DEL DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO

Honorables Magistrados y Magistradas, debo señalar a todo evento y como punto previo, que estudiado y analizado este alegato lleva a que esta Corte de Apelaciones si la declara sin lugar, ni siquiera debe entrar a conocer al fondo, pues de declararla sin lugar, se determinarían que los apelantes no tienen cualidad y por tal, se debe considerar la apelación como no realizada. Obsérvese Honorables Magistrados y Magistradas que la apelación signada con la numeración LP02-R-2023-056; es interpuesta, asi la encabeza y por consiguiente es por el firmada de la siguiente manera:
Quien suscribe, IVÁN DE JESÚS TORO DUGARTE, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 11.952.286 , debidamente inscritos en el inpreabogado N° 123.964, con domicilio procesal avenida Alberto Carnevalli sector La Hechicera, núcleo universitario Pedro Rincón Gutiérrez, entrada al estacionamiento de la Facultad de Arquitectura de la Universidad de Los Andes, oficina sede del Observatorio de Derechos Humanos de la Universidad de Los Andes, ciudad de Mérida, parroquia Spinetti Dini municipio Libertador del estado Mérida, teléfono 0414-0803535 , correo electrónico ivantoro74@amaii.com actuando mediante Poder Especial protocolizado en la Notaria Pública Tercera del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 14 de septiembre de 2021, quedando inserto bajo el número 56, tomo 46, folios 170 hasta 172, e inserto en la causa penal, otorgado por la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 8.035.362, fecha de nacimiento 24/10/1963, civilmente hábil, de profesión u oficio abogada, con domicilio procesal en Santa Juana, residencias Mariano Picón Salas, edificio Piñango B, planta baja, apartamento B-12 de la ciudad de Mérida, teléfono 0424- 7639336 en su carácter de Víctima, en uso de las atribuciones que nos confiere los artículos 7, 19, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 122 ordinal 9 y 439 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ante usted con el debido respeto acudimos para interponer formalmente el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO en contra de la decisión dictada por el Tribunal N° 1 de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de delitos de violencia contra la mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, del auto fundado de inadmisión de la acusación particular propia y sobreseimiento de la causa decidido en fecha 20 de julio del año 2023, que riela inserto en el folio trescientos treinta y cinco (335) al trescientos treinta y ocho (338) y de la respectiva fundamentación de fecha 31 de agosto del año 2.023 y que riela inserta en el folio trescientos cuarenta (340) al trescientos cincuenta (350) de la causa penal LP02-S-2020-00411.

Y mas adelante, tratan de justificar su accionar con este poder señalando:

En la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 26 Constitucional, concatenado con el artículo 121 ordinal 1 y 122 ordinal 9 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con la sentencia 54 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de marzo de 2023 cuya ponente la Magistrado Carmen Marisela Castro Gilly , actuamos como apoderados de la ciudadana YAJAIRA JOSEFINA OSORIO, víctima en la presente causa penal conforme a documento poder especial protocolizado en la Notaría Pública Tercera del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 14 de septiembre de 2021, quedando inserto bajo el número 56, tomo 46, folios 170 hasta 172, el cual riela su original en la causa penal..
Y en función de la jurisprudencia citada, denuncia en su CUARTA DENUNCIA, DEL DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO;

Que la sentenciadora al considerar que el poder otorgado por la víctima Yajaira Josefina Osorio no cumple con lo establecido en el 406 de la Ley orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, cuando refiere:
Así mismo el poder (Folios 42 al 45) presentado por los Abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y Gian Carlos Jaimes Contorsi, no cumplen con los requisitos taxativos que establece el artículo 406 del Código Orgánico Procesal penal (sic), al no tener todos los datos de identificación de la persona contra quien dirige la acusación y el hecho punible del que se trata.
Incurre en un error inexcusable, al desconocer en principio la diferencia entre una acusación particular propia y la acusación privada, siendo aun mayor su error inexcusable cuando desconoce que todo el catálogo de delitos establecidos en la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgínica sobr el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia vigente, son de acción pública según lo señala a la vez el artículo 12 de la Ley Orgánica de Reforma de la. (sic) Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Señalando que la sentenciadora incurre en error inexcusable al referir que el poder carece de lo establecido en el artículo 406 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, cuando los requisitos en ese artículo exigido, es para el Procedimiento Especial en los Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Parte, cuando se presenta "Acusación Privada" ante el Tribunal de Juicio. Del mismo modo, e indicando a su vez que también incurre en un error inexcusable, cuando desconoce la existencia de la Sentencia N° 54 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de marzo de 2023 cuyo ponente la Magistrada Carmen Marisela Castrg, Gilly,
señalando para justificar su denuncia la interpretación que el mismo le da a la citada sentencia al referir que formalidades previstas en el 406 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, con respecto a los abogados que ejerzan la representación de los acusadores privados (víctimas) en la persecución de delitos de; acción privada, no son aplicables en aquellas causas en las cuales los delitos objeto del proceso sean de acción pública, siendo así, en las causas penales por delitos de acción pública 'bastará que el abogado que representa a la víctima disponga de un poder en el cual se deje constancia de que podrá ejercer la representación de su poderdante en los casos de materia :penal, en los cuales éste funja como víctima, como en el caso que nos ocupa.
Señalando después de ello, que con lo señalado por la sentenciadora con relación al poder es falso ya que según el apelante el poder otorgado por la víctima' Yajaira Josefina Osorio, cumple con las formalidades legales, en consecuencia, el citado poder no debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 406 de la Ley Orgánica ie Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, debido que dicha formalidad corresponde al Procedimiento Especial en los Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Parte, y los tipos penales catalogados en la ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica Sobtre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia Vigente son de acción Publica.
Culminando sus alegatos para aesta (sic) denuncia señalando que :
Cabe destacar, que la A Quo se limitó en el Auto Fundado declarando Inadmisible la Acusación Particular Propia, sólo indicar de manera errónea sobre la carencia de cualidad de los apoderados, porque el poder no cumplía lo previsto en el artículo 406 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente sin embargo, no motivó nada en cuanto al contenido y requisitos que cumplía la acusación particular propia.

ANTE ESTA DENUNCIA SUBTITULADA CUARTA DENUNCIA, DEBO SEÑALAR DESDE YA COMO ARGUMENTO EN CONTRARIO, DE MANERA DE QUE POR EFECTO DEL MISMO SEA DECLARADA SIN LUGAR LO SIGUIENTE
Honorables Magistrados y Magistradas, si bien es cierto que por sentencia N° 54 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de marzo del año 2.023, con Ponencia de la Magistrada Carmen Maricela Castro Gilly, la misma señalo:
Ahora bien, de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, se evidencia, que la misma declaró inadmisible el recurso de apelación por considerar que la copia del poder especial para ejercer la representación judicial del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A “(•••) no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 406 del texto adjetivo penal
En ese sentido, jesuíta imperioso traer a colación el contenido del artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal el cual refiere:
“Artículo 406: El poder para representar al acusador privado o acusadora privada en el proceso debe ser especial, y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata.
El poder se constituirá con las formalidades de los poderes para asuntos civiles, no pudiendo abarcar más de tres abogados o abogadas
Ahora bien, es necesario aclarar que, el texto legal citado precedentemente, lo que regula, son las formalidades que deben cumplir los poderes otorgados a los abogados que ejerzan la representación de los acusadores privados en los supuestos en que, el presunto delito se trate de aquellos que deban ser perseguidos a instancia de parte, siendo que, en el presente caso, el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal. C.A, funge como víctima de los delitos “imputados por el Ministerio Público, con relación al ciudadano DIXON DANIEL FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad V-l 1.555.308, por la comisión del delito de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRA VADO, previsto y sancionado en el artículo 458 ( relación al artículo 84, con el agravante por la magnitud del daño causado y la a cuantía establecido en el artículo 482yAGAVILLAMIENTO, tipificado en artículo 286, todos del Código Penal; a la ciudadana LISMAR COROMOTO RODRÍGUEZ FIGUEROA, titular de la cédula de identidad N° V-l 1.555.308. por la comisión del delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 84, con el agravante por la magnitud del daño causado y la alta cuantía establecí en el artículo 482 y AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286, todos del Código Penal; y el ciudadano ROGER JOSÉ GONZÁLEZ BRACHO, titular de cédula de identidad N° V-l 1.555.308, por la comisión del delito de COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 relación al artículo 84, con el agravante pol¬la magnitud del daño causado y la cuantía establecido en el artículo 482 y AGAVILLAMIENTO, tipificado en artículo 286, todos del Código Penal
(...)”, los cuales no se enmarcan dentro de la categoría antes mencionada, por lo que, la regulación contenida en el referido artículo 406, no es aplicable en el presente caso.
Así mismo, del contendido del ya mencionado poder, se puede extraer lo siguiente:
‘‘...Quien suscribe, LUIS ARMANDO TORREALBA PRESILLA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, Cédula de Identidad Número V-9.879.639, procediendo en este acto en mi carácter de Representante Judicial del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A, sociedad mercantil domiciliada en el municipio autónomo Maracaibo del Estado Zulia, cuya última modificación del Acta Constitutiva Estatutaria está inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, el 17 de agosto de 2017, bajo el N° 69, tomo 64-A RM1, identificada en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) con el N° J-30061946- 0; carácter el mío que se evidencia del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, el 30 de junio de 2014, bajo el N° 1, tomo 23-A RM1, suficientemente facultado para este acto según lo dispuesto en el Articulo 37 de loa Estatutos Sociales del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. por medio del presente documento declaro: Que confiero PODER ESPECIAL EN MATERIA PENAL, en cuanto a derecho se requiere, al ciudadano: DILCIO ANTONIO CORDERO LEÓN venezolano, abogado en ejercicio, domiciliado en la ciudad de Caracas, titular de la cédula de identidad Nro.13.426.308, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nro. 155.170, respectivamente, para que actuando conjunta o separadamente, represente, reclame, sostenga y defienda los derechos, intereses y acciones de mi representada por ante los Tribunales de Justicia de la República Bolívariana de Venezuela en todas sus instancias, la Fiscalía General de la República, el Ministerio Público en cualquiera de sus fiscalías, los organismos policiales competentes y cualquier otra sede administrativa, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en cualquiera de sus Delegaciones o Seccionales o ante cualquier organismo policial o de investigación dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela. En ejercido de 4 presente representación, el mencionado apoderado podrá realizar en nombre de mi representada, todo lo que en su cualidad de Investigado, Imputado y/o Sujeto Procesal con interés legitimo en las resultas del proceso , ejercería para la defensa de sus derechos y garantías ante los organismos referidos y cualquier otro no citado expresamente en este Poder que tenga competencia en materia pena, que entre otros aspectos comprende el derecho de examinar las actas procesales, con objeto de contribuir a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas; dichos apoderados quedan igualmente facultados para comparecer y gestionar ante todas las autoridades judiciales y fiscales; seguir los juicios en todas las instancias, grados, trámites e incidencias; interponer toda clase de recursos, denuncias requerir información acerca de cualquier investigación seguida en su con conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 286 del Orgánico Procesal Penal y solicitar la práctica de Inspecciones Judiciales, Pruebas Anticipadas, Amparos Constitucionales, disponer del derecho en litigio, transacciones tanto judiciales como extrajudiciales, realizar cualquier el Acuerdo Reparatorio, recibir cantidades de dinero y otorgar los finiquitos y de ley, solicitar la práctica de medidas cautelares preventivas o ejecutivas, de la acción o del procedimiento, transigir y/o convenir, promover y evacuar clase de pruebas y en general, ejercer cuantos actos se consideren necesarios útiles para la mejor defensa de los intereses y derechos de mi representada entendiéndose que las facultades aquí otorgadas son meramente enunciativas taxativas. Los mencionados apoderados no podrán sustituir, total o parcialmente el poder conferido en abogado o abogados de su confianza, sin previa autorización....'", (sic).
Del contenido del documento poder previamente transcrito, se puede observar que el mismo faculta al ciudadano DILCIO ANTONIO CORDERO LEÓN, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad número 13.426.308, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el numero 155.170, a ejercer la representación del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A, en los casos de materia penal, en los que funja como víctima o imputado la referida institución bancaria, estando entonces facultado el referido profesional del derecho para ejercer la representación de la víctima en el presente caso.
De allí que, con tal actuación, la referida Sala de la Corte de Apelaciones violentó también el principio de la doble instancia, en ese sentido, en cuanto al derecho de la doble instancia la Sala Constitucional en sentencia N° 1929 del 5 de diciembre de 2008, expresó lo siguiente:
“...En este sentido se observa que el derecho a la doble instancia en materia penal, es obligatorio y es un derecho humano reconocido por la Convención Interamericana de Derechos Humanos, el cual ha sido ampliado a varios procesos judiciales que se tramitaban en única instancia, conforme lo ha señalado la Sala Constitucional, como en la sentencia N° 95/15.03. 2000, ya que la apelación es el medio a través del cual se patentiza ese derecho fundamental, toda interpretación que se haga en tal sentido debe hacerse de manera progresiva, esto es, procurando la solución que aparezca más garantista de ese derecho, tal como lo ordena el artículo 23 de la propia Constitución.
Por otra parte, el literal “H” del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, de aplicación prevalente en el orden interno por indicarlo así el artículo 23 de la Constitución, establece, como garantía judicial, el derecho a recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior y considera que dicha norma no acepta limitación alguna y se aplica con preferencia a la parte final del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución, según el cual “toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley ”. Asimismo el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consagra la garantía de revisión de la sentencia o el derecho a la doble instancia, en particular para el proceso penal.
De ambas normativas, la primera es efectivamente más favorable que la segunda, en cuanto no contempla expresamente excepciones legales. Ahora bien, tales garantías se circunscriben al proceso penal, pues así expresamente lo señala el encabezamiento del numeral 2 del artículo 8 del Pacto de San José y, así se desprende del propio texto constitucional cuando garantiza ese derecho, no irrestricto, a “toda persona declarada culpable ” (subrayado de la Sala ). (sic).
Por lo que, la Sala 6 de la Corte de Apelaciones al haber empleado un dispositivo legal que no era aplicable al presente caso, para dictar una declaratoria de inadmisibilidad por falta de legitimidad, impidió la representación judicial de la víctima, a ejercer de manera plena las acciones que considerara idóneas para la defensa de los intereses de su representado, cercenando así las garantías constitucionales del debido proceso, tutela judicial efectiva, doble instancia y derecho a la defensa, incurriendo así, en un vicio de nulidad absoluta que no puede ser convalidado por esta Sala en manera alguna.
Por consiguiente, esta Sala de Casación Penal anula de oficio el fallo dictado por la por la Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 8 de septiembre de 2022, y ordena remitir el expediente para que una Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distintita a la que dictó el pronunciamiento irrito, conozca y resuelva el recurso de apelación interpuesto por el abogado DILCIO ANTONIO CORDERO LEÓN, Abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad número 13.426.308, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el numero 155.170, en su condición de Apoderado Judicial del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por la razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, ANULA DE OFICIO la sentencia dictada por la Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de septiembre de 2022, y ordena remitir el expediente para que una Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distintita a la que dictó el pronunciamiento irrito, conozca y resuelva el recurso de apelación interpuesto por el abogado DILCIO ANTONIO CORDERO LEÓN, Abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad número 13.426.308, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el numero 155.170, en su condición de Apoderado Judicial del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A.
Publíquese, regístrese, oficíese lo conducente. Remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los diez (10) días del mes de marzo de dos mil veintitrés (2023). Años: 212° de la Independencia y 164° de la Federación.

No es menos cierto, y para lo que voy a señalar téngase muy presente cuando fue otorgado el poder; la ciudadana YAJAIRA JOSEFINA OSORIO, víctima en la presente causa penal otorga poder especial protocolizado en la Notaría Pública Tercera del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 14 de septiembre de 2021, quedando inserto bajo el número 56, tomo 46, folios 170 hasta 172, el cual riela su original en la causa penal.
En función de ese Poder LA VICTIMA A TRAVES DE SUS APODERADOS JUDICIALES, PRESENTAN ACUSACION PARTICULAR PROPIA EN FECHA 08 DE FEBRERO DEL AÑO2.023; y la audiencia preliminar se realiza el 20 de julio del año 2.023.
Para esas fechas, Honorables Magistrados y Magistradas, las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia con relación al Poder para actuar en Jurisdicción Penal, independiente de que fuera jurisdicción ordinaria, o jurisdicción especial, para los delitos de acción publica señalaban; en primer lugar traemos a colación Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero de fecha 10 de Octubre del 2.006 Expediente 06-0691, cuando señalo:
Ahora bien, no es materia de este fallo, los derechos que la victima del delito pueda ejercer en el proceso penal- artículos 120 del Código Orgánico Procesal Penal- aun cuando no se haya constituido como querellante y los cuales han sido reconocidos por esta Sala en numerosas sentencias.
El asunto en discusión es la actuación de la victima por medio de una representación. Al respecto el Código Orgánico Procesal Penal, salvo en el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte- articulo 415- no establece norma expresa con relación a la representación de la victima en los procesos por delitos de acción publica.
En efecto, en el Capitulo V, Titulo IV del Libro Primero “ De ¡a Victima” solo dos de los artículos que lo conforman, refieren la actuación de la víctima mediante representación: el único aparte del artículo 119. que obliga a las víctimas "si fueren varias" a actuar por medio de una sola representación, y el único aparte del artículo 122, que no exige poder especial a la víctima, para delegar, en una asociación de protección o ayuda a las víctimas, el ejercicio de sus derechos cuando sea más conveniente para la defensa de sus intereses; pues, en este caso, bastará sólo con que la delegación conste en un escrito firmado por ésta y el representante legal de entidad delegada.
SÍ EN LOS CASOS DE ASISTENCIA ESPECIAL. A LA VÍCTIMA QUE DELEGA EL EJERCICIO DE SUS DERECHOS E INTERESES, NO SE LE EXIGE PODER ESPECIAL PARA ELLO; POR ARGUMENTO EN CONTRARIO, PARA ACTUAR EN REPRESENTACIÓN DE LA VÍCTIMA -EN TODOS LOS OTROS CASOS- ES NECESARIO QUE DICHA REPRESENTACIÓN CONSTE EN UN PODER ESPECIAL PARA ELLO.
Lo apuntado se consolida con lo preceptuado en el artículo 304 del texto adjetivo penal. El referido artículo establece el carácter de los actos de la investigación, los cuales serán reservados para los terceros, ya que sólo podrán ser examinados por el imputado, por sus defensores y por la víctima, se haya o no querellado, o por sus apoderados con poder especial.

Ratificada en sentencia de la Sala de Casación Penal N° 28 de fecha 17 de febrero del año 2.022 cuando señalo:
..’’En materia penal, la victima no solo esta obligada a otorgar un poder especial a su representante judicial, sino que no puede incluir mas de tres abogados en dicho documento...”

En función de ello se reflejaba de esas sendas jurisprudencias que en materia penal hasta antes de la jurisprudencia citada que cambio el criterio; se requiere un Poder Especial y que es un poder especial no los aclara el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:
Artículo 406. Poder. El poder para representar al acusador privado o acusadora privada en el proceso debe ser especial, y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata.
El poder se constituirá con las formalidades de los poderes para asuntos civiles, no pudiendo abarcar más de tres abogados o abogadas.
Es decir que debe constituirse con los requisitos establecidos en el artículo 151 del Código De Procedimiento que señala:

Artículo 151.- El poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o auténtica. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, lo hará por él un tercero, expresándose esta circunstancia en el poder. No será válido el poder simplemente reconocido, aunque sea registrado con posterioridad.

Como adicional debe expresar los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata.
En función de ello y trayendo a colación lo que la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a señalado como precedente, en función de la expectativa plausible, que no es mas que a partir de cuando se aplica cualquier decisión de la Sala Constitucional con carácter vinculante, en sentencia SALA CONSTITUCIONAL, Con Ponencia de la Magistrada : CARMEN ZULETA DE MERCHÁN; en fecha días del mes de marzo de dos mil siete, Exp. 04-1607, señalo:

Cabe añadir, además, que esta Sala en sentencia N° 3057, del 14 de diciembre de 2004, asentó que debe garantizarse la confianza legítima y la seguridad jurídica de los justiciables, en los siguientes términos:
“Juzga esta Sala, entonces, que el thema decidendum se circunscribe a la determinación de si el fallo objeto de la solicitud vulneró o no los derechos constitucionales a la igualdad y a la defensa de la peticionaria así como los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, como consecuencia del supuesto cambio repentino de criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Civil, para lo cual es indispensable: i) el esclarecimiento de lo que debe entenderse por criterio jurisprudencial; ii) en qué casos se está en presencia de un cambio de criterio jurisprudencial; y iii) bajo qué condiciones puede esta Sala juzgar respecto de la constitucionalidad de tales cambios.
Dichas disquisiciones son relevantes tanto para la decisión del caso sub examine como para la generalidad de aquellos (análogos o similares futuros), ya que constituyen el punto de partida para su solución, por cuanto la determinación de la violación de normas y principios jurídicos fundamentales como el de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica, por un abrupto o irracional cambio de criterio jurisprudencial requiere que se compruebe, con antelación, que en realidad hubo tal cambio, lo cual amerita un cuidadoso examen de los alegatos y probanzas del solicitante.
Según el Diccionario Esencial de la Lengua Española Editorial Larous.se. S.A. 1999, criterio es un “principio o norma de discernimiento o decisión", una ‘opinión, parecer’, mientras que jurisprudencia es el ‘conjunto de sentencias de los Tribunales ’. ‘Norma de juicio que suple omisiones de la ley y que se funda en las prácticas seguidas en los casos análogos ’.
De la conjunción de las definiciones que anteceden se desprende que se está en presencia de un criterio jurisprudencial cuando existen dos o más sentencias con idéntica o análoga ratio decidendi, entendiendo por tal la regla sin la cual la causa se hubiera resuelto de un modo distinto o aquella proposición jurídica que el órgano jurisdiccional estima como determinante en la elaboración del fallo, en contraposición con los obiter dicta o enunciados jurídicos que van más allá de las pretensiones y de las excepciones, ya de las partes, ya recogidas de oficio, que no forman parte de la ratio (Cfr. Francisco de P. Blasco Gaseó, La norma jurisprudencial, nacimiento, eficacia y cambio de criterio, Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2000, p. 53).
Para esta Sala la reiteración y la uniformidad constituyen exigencias cardinales para la determinación de la existencia de un criterio jurisprudencial; no obstante, las mismas no son absolutas ya que, algunas veces, la jurisprudencia es vacilante y no se consolida. Por otra parte, en algunos supuestos (excepcionales) podría ser suficiente una sola sentencia como por ejemplo, cuando se produce un cambio de criterio mediante un razonamiento expreso y categórico, o cuando se dilucida por vez primera un asunto o cuando la falta de frecuencia de casos análogos no permitan la reiteración de la doctrina legal.
En anteriores oportunidades esta Sala ha hecho referencia a los criterios jurisprudenciales, sus cambios y la relación que existe entre los mismos y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica en el ámbito jurisdiccional en los siguientes términos:
‘En sentencia n° 956/2001 del Io de junio, caso: Fran Valero González y Milena Portillo Manosalva de Valero, que aquí se reitera, esta Sala señaló:
‘La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho ’.
Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares.
Así, es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la doctrina de interpretación constitucional establecida por esta Sala, la jurisprudencia no es fuente directa del Derecho. Sin embargo, la motivación de los fallos proferidos por las Salas de Casación que trasciendan los límites particulares del caso sub iúdice, para ser generalizada mediante su aplicación uniforme y constante a casos similares, tiene una importancia relevante para las partes en litigio dada la función de corrección de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que ejercen las Salas de Casación de este Alto Tribunal, cuando desacaten o difieran de su doctrina, la cual, de acuerdo con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, deben procurar acoger para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.
Por ello, la doctrina de casación, sin ser fuente formal del Derecho, en virtud de que sienta principios susceptibles de generalización, cuya desaplicación puede acarrear que la decisión proferida en contrario sea casada, se constituye en factor fundamental para resolver la litis y, en los casos en que dicha doctrina establezca algún tipo de regulación del proceso judicial, sus efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales.
De tal forma, que en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos.
No se trata de que los criterios jurisprudenciales previamente adoptados no sean revisados, ya que tal posibilidad constituye una exigencia ineludible de la propia función jurisdiccional, por cuanto ello forma parte de la libertad hermenéutica propia de la actividad de juzgamiento, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos vara los casos futuros y que se respeten, en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente.
Conforme a lo expuesto, esta Sala ha reiterado en múltiples fallos (Vid. sentencia n° 3702/2003 del 19 de diciembre, caso: Salvador de Jesús González Hernández, entre otras), que la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial, iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho (Subrayado añadido)
Del fallo que antecede cuya doctrina aquí se ratifica se deduce que Ios- cambios de criterios jurisprudenciales se producen cuando el Tribunal altera o modifica explícita o implícitamente la doctrina que había asentado con anterioridad; sin embargo, es preciso el señalamiento de que no todo abandono de un criterio anterior supone indefectiblemente un cambio de criterio jurisprudencial, ya que puede que el mismo sea aparente, fenómeno éste que ‘tiene su origen en la inercia de entresacar frases generales de las sentencias sin preocuparse del caso debatido o de limitarse al fallo sin conocer las verdaderas circunstancias del caso' o ‘cuando se invocan sentencias anteriores como contrarias a la actual y las citas extraídas son obiter o bien la invocación es errónea porque la sentencia invocada o no tiene que ver con la cuestión debatida o dice lo mismo que la sentencia actual’. (Cfr. Puig Brutau, J. Cómo ha de ser invocada la doctrina civil del Tribunal Supremo, Medio Siglo de Estudios jurídicos, Valencia, España 1997, p. 189).
Tampoco existe cambio de criterio jurisprudencial cuando la nueva doctrina se deriva de un cambio en la legislación o si el Tribunal se pronuncia, por primera vez, respecto del caso en litigio o este es diferente al que invoca la parte como jurisprudencia aplicable.
Asimismo, se desprende de la doctrina que fue transcrita, que Ia Sala Constitucional tiene potestad para la revisión del cambio de criterio jurisprudencial de las demás Salas de este Tribuna!, en tanto y en cuanto dicho cambio vulnere derechos o principios jurídicos fundamentales, bien sea porque carezca de una motivación suficiente y razonable, es decir, aparezca como arbitrario o irreflexivo; o cuando Ia nueva interpretación de la Ley no sea válida para la resolución de una generalidad de casos, sino tan sólo del caso concreto, o cuando se le dé eficacia retroactiva, es decir a situaciones jurídicas o fácticas que surgieron con anterioridad al cambio pero cuyo litigio se resuelve con base en dicha mutación de criterio jurisprudencial, máxime si la norma incorpora algún obstáculo o requisito procesal o sustantivo que no se exigía para el momento en que se produjo la relación jurídico material o que el mismo entrañe una limitación, desmejora o restricción significativa de un derecho o facultad o comporte una evidente situación de injusticia.
En el caso sub examine, advierte esta Sala que en la sentencia n° RC- 00457/2004, la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia cambió el criterio jurisprudencial que había asentado en decisión n° 58 de 21 de marzo de 2000, caso: Hildegardis Mata de González y otros vs Pedro Rafael Palacios Barrios y Tucker Energy Services de Venezuela S.A. respecto de la aplicación supletoria del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil al emplazamiento por carteles que establecía el artículo 77 de la derogada Ley de Tránsito Terrestre de 1996, tal y como lo afirmó la solicitante, lo cual comprobó esta Sala por notoriedad judicial mediante la lectura de ambos fallos en el sitio web de este Tribunal, en el que, además, encontró que, con posterioridad al cambio de criterio en cuestión, se produjo una decisión en un caso análogo en la que se acogió esa nueva doctrina. (Vid. s.S.C.C. RC-00616/2004 de 15 de julio, caso: Sebastiano Mangiafico Latina).
Observa esta Sala que, en la sentencia cuya revisión se pretende, la Sala de Casación Civil no precisó el por qué abandonó o se apartó del criterio que imperaba para ese entonces, es decir, el por qué adoptó la nueva orientación, por lo que dicho cambio jurisprudencial careció de motivación.
Comprueba, además, esta Sala que en dicho veredicto se le dio eficacia retroactiva al cambio de criterio jurisprudencial por cuanto se aplicó para la resolución del caso que lo originó, lo cual vulneró los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, así como el derecho constitucional a la igualdad de la recurrente en casación (aquí solicitante), quien tenía la expectativa plausible de que su asunto se decidiera de acuerdo con la jurisprudencia que imperaba, para ese entonces, en casos análogos.
Bajo tales premisas, concluye esta Sala que ha lugar a la revisión de dicho fallo el cual se apartó de la doctrina vinculante que sentó esta Sala en sentencias n°s 956/2001 del Io de junio, caso: Fran Valero González y Milena Portillo Manosalva de Valero; 1032/2003 del 05 de mayo, caso: Poliflex C.A.; 3702/2003 del 19 de diciembre, caso: Salvador de Jesús González Hernández y 401/2004 del 19 de marzo, caso: Servicios La Puerta S.A. ” . (Resaltado de la Sala).
Como se observa, pese a que, en principio, el recurso de casación resultaba inadmisible en el caso de autos, por expresa disposición legal, lo cierto es que, en atención a los precedentes jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal, el ciudadano Jorge Reyes Graterol podía esperar que su caso, analizado detenidamente, sería anulado de oficio. Tenía así una expectativa generada por el criterio judicial de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal. Apartarse de los precedentes, implica, por supuesto, una inseguridad jurídica en los justiciables, quienes no sabrían a que atenerse en un caso en concreto.
La expectativa legítima que crea el uso judicial, como ya lo ha señalado la Sala, en reiteradas oportunidades, incide sobre el ejercicio del derecho a la defensa, ya que éste se minimiza o se pierde, cuando la buena fe de los usuarios del sistema judicial queda sorprendida por estas prácticas. Si la interpretación pacífica en relación a la anulación de oficio en los de delitos de difamación ha partido de diversas consideraciones, inclusive en aquellos casos que no se refieren a la comisión de ese delito, el cambio inesperado de esa doctrina, perjudica a los justiciables, quienes de buena fe, creían que los casos análogos van a ser objeto de casación por la Sala de Casación Penal, como ocurrió, por ejemplo, en la sentencia N° 240/00, en la que la máxima instancia en lo Penal procedió a resolver el fondo de la casación, siendo ese caso análogo al presente, respecto a la responsabilidad penal del editor.

QUE EN RESUMEN SEÑALO, QUE TODA DECISION CON CARÁCTER VINCULANTE QUE CAMBIE EL CRITERIO, ANTERIORMENTE SOSTENIDO SOBRE ALGUN PUNTO EN ESPECIAL, SERA APLICABLE DESDE EL MOMENTO DE SU PROMULGACION, PARA LOS ACTOS GENERADOS, EN ADELANTE, NO PARA LOS ACTOS O ACTUACIONES INICIADAS PREVIO A LA MISMA.
Es decir que antes de dicha decisión jurisprudencial, de ser acogida o no por los tribunales de la república; la vigente, la que aclaraba este punto era Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero de fecha 10 de Octubre del 2.006 Expediente 06-0691, cuando señalo:
Ahora bien, no es materia de este fallo, los derechos que la victima del delito pueda ejercer en el proceso penal- artículos 120 del Código Orgánico Procesal Penal- aun cuando no se haya constituido como querellante y los cuales han sido reconocidos por esta Sala en numerosas sentencias.
El asunto en discusión es la actuación de la victima por medio de una representación. Al respecto el Código Orgánico Procesal Penal, salvo en el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte- articulo 415- no establece norma expresa con relación a la representación de la victima en los procesos por delitos de acción publica.
En efecto, en el Capitulo V, Titulo IV del Libro Primero “ De la Victima” solo dos de los artículos que lo conforman, refieren la actuación de la víctima mediante representación: el único aparte del artículo 119. que obliga a las víctimas "si fueren varias" a actuar por medio de una sola representación, y el único aparte del artículo 122, que no exige poder especial a la víctima, para delegar, en una asociación de protección o ayuda a las víctimas, el ejercicio de sus derechos cuando sea más conveniente para la defensa de sus intereses; pues, en este caso, bastará sólo con que la delegación conste en un escrito firmado por ésta y el representante legal de entidad delegada.
SÍ EN LOS CASOS DE ASISTENCIA ESPECIAL. A LA VÍCTIMA QUE DELEGA EL EJERCICIO DE SUS DERECHOS E INTERESES, NO SE LE EXIGE PODER ESPECIAL PARA ELLO; POR ARGUMENTO EN CONTRARIO, PARA ACTUAR EN REPRESENTACIÓN DE LA VÍCTIMA -EN TODOS LOS OTROS CASOS- ES NECESARIO QUE DICHA REPRESENTACIÓN CONSTE EN UN PODER ESPECIAL PARA ELLO.
Lo apuntado se consolida con lo preceptuado en el artículo 304 del texto adjetivo penal. El referido artículo establece el carácter de los actos de la investigación, los cuales serán reservados para los terceros, ya que sólo podrán ser examinados por el imputado, por sus defensores y por la víctima, se haya o no querellado, o por sus apoderados con poder especial.

Ratificada en sentencia de la Sala de Casación Penal N° 28 de fecha 17 de febrero del año 2.022 cuando señalo:
..’’En materia penal, la victima no solo esta obligada a otorgar un poder especial a su representante judicial, sino que no puede incluir mas de tres abogados en dicho documento...”
En función de ello se refleja de esas sendas jurisprudencias que en materia penal se requiere un Poder Especial y que es un poder especial no los aclara el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:
Artículo 406. Poder. El poder para representar al acusador privado o acusadora privada en el proceso debe ser especial, y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata.
El poder se constituirá con las formalidades de los poderes para asuntos civiles, no pudiendo abarcar más de tres abogados o abogadas.
Es decir que debe constituirse con los requisitos establecidos en el artículo 151 del Código De Procedimiento que señala:
Artículo 151.- El poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o auténtica. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, lo hará por él un tercero, expresándose esta circunstancia en el poder. No será válido el poder simplemente reconocido, aunque sea registrado con posterioridad.
Como adicional debe expresar los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata.
Por tal, no es que la jueza sentenciadora ignora, lo que es delitos de acción publica y de instancia de parte, no es que la sentenciadora esta aplicando un requisito solo aplicable para los delitos de instancia de parte; al aplicar el requisito exigido en el articulo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que se ajusto a lo que para el momento de presentado el poder, y en función de el presentada la acusación, se exigía como requisito que de3bia tener un poder para representar a la victima, bien sea para delitos de instancia de parte o de acción publica, en fiel interpretación de lo que la doctrina ha llamado expectativa plausible; que no es mas que decisión que cambie de criterio, tendrá sus efectos a partir de ella en adelante, no hacia atrás.
En función de ello, al analizar el Poder tal como lo hizo la sentenciadora; con el cual los abogados IVAN DE JESUS TORO DUGARTE Y GIAN CARLOS JAIMES CONTORSI no solo acusaron , sino con el cual ejerció el recurso de apelación; el abogado IVAN DE JESUS TORO DUGARTE que riela a los folios 42 al 45, EN PARTICULAR AL Folio 45; análisis este que con el mayor respeto le pido a esta Corte de Apelaciones haga; en particular al Folio 45 en la cual se observa que la ciudadana YAJAIRA JOSEFINA OSORIO Titular de la Cédula de Identidad N°V-8.035.362, LE OTORGA PODER ESPECIAL AMPLIO Y SUFICIENTE EN CUANTO A DERECHO SE REQUIERE a LOS ABOGADOS IVÁN DE JESÚS TORO, DUGARTE y GIAN CARLOS JAIMES CONTORSI , para actuar en la investigación MP-32041-2020. Que adelanta el Ministerio Publico en contra del ciudadano JOSE RAFAEL BASTOS, sin mas identificación, y sin determinar por cual o cuales delitos.
Y POR ENDE ES INDUDABLE, QUE LA CONCLUSION A LA CUAL LLEGO LA SENTENCIADORA; ES UN PODER INSUFICIENTE, QUE NO LE DA CUALIDAD DE REPRESENTACION A LOS CIUDADANOS IVÁN DE JESÚS TORO, DUGARTE y GIAN CARLOS JAIMES CONTORSI PARA ACTUAR EN REPRESENTACION DE LA VICTIMA , EN MATERIA PENAL, POR TAL NO LE DA CUALIDAD PARA ACUSAR, Y MENOS AUN PARA APELAR; Y EN FUNCION DE ELLO ES INDISCUTIBLE LA INEFICACIA DEL PODER MEDIANTE EL CUAL DICHOS ABOGADOS IVÁN DE JESÚS TORO, DUGARTE y GIAN CARLOS JAIMES CONTORSI, NO SOLO PRESENTARON LA ACUSACION. Y LO QUE ES PEOR IVAN DE JESUS TORO DUGARTE APELO; PORQUE EFECTIVAMENTE NO TIENE LOS DATOS DE IDENTIFICACION DE LA PERSONA CONTRA QUIEN DIRIGEN LA ACCION Y NO DETERMIONA EL HECHO PUNIBLE POR EL CUAL ESTAN AUTORIZADOS A ACTUAR Y/O ACUSAR..
POR ELLO, POR LAS RAZONES EXPUESTAS, SOLICITO A ESTA HONORABLE CORTE DE APELACIONES, NO ADMITA LA APELACION POR CARECER DE LEGITIMIDAD PARA RECURRIR, DICHO ABOGADO IVAN DE JESUS TORO DUGARTE, Y A SU VEZ DECLARE SIN LUGAR ESTA CUARTA DENUNCIA, Y POR EFECTO DE ESTA LA APELACION EN PLENO;
POR CUANTO EL PODER PRESENTADO EN COPIA SIMPLE NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL ARTÍCULO 406 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL, NO CUMPLE CON LO REQUERIDO POR LAS JURISPRUDENCIAS CITADAS UP SUPRA, QUE REGIAN LAS CONDICIONES DEL PODER PARA EL MOMENTO EN QUE PRESENTARON LA ACUSACION, Y CUANDO SE LES FUE OTORGADO Y POR LO TANTO SE CONCLUYE QUE NO POSEEN CUALIDAD PARA IMPUGNAR, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 424 EN RELACIÓN CON EL 428 AMBOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ASI DEBE SER ACEPTADO.
De considerar pese a lo señalado , por esta Corte de Apelaciones que si tienen cualidad para apelar, pasamos a contestar al fondo la misma y se hace en primer lugar señalando lo siguiente:
Aclarado eso señalamos Honorables Magistrados la parte apelante señala en su Capitulo denominado PRIMERA DENUNCIA DEL DESORDEN PROCESAL señalando:
Y justifican sus sinopsis, en primer lugar con lo que denominaron PRIMERA DENUNCIA, INOBSERVANCIA EN INDICAR LAS RAZONES DE HECHO, Y TRAEN A COLACIÓN UNA SERIE DE JURISPRUDENCIA, PERO DE LO CUAL DEBO POR EFECTO SOLO MENCIONAR EL SUSTENTO DE ESTA DENUNCIA Y EN LA MISMA ENTRE OTRAS SEÑALAN:
Se funda la primera denuncia de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 439 ordinal Io de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente el cual prevé "Son recurribles ante la corte de apelaciones las Siguientes decisiones: 1. Las que pongan fin al proceso debido que la decisión emitida por la A Quo, pone fin al proceso.
Es de acotar que la convocatoria de audiencia fijada para el jueves 06 de julio de 2023, correspondía a una audiencia preliminar a los fines de discutir la acusación particular propia presentada por la representación de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, siendo esta diferida a solicitud de la víctima quien presentó reposo médico, siendo está fijada para el día jueves 20 de julio de 2023. Ahora bien, en el desarrollo de la audiencia preliminar la A Quo indicó que primeramente resolvería la solicitud de sobreseimiento presentado por el Ministerio Público, pasando a explanar la representante Fiscal dicho acto conclusivo, decidiendo la A Quo "ADMITE EN SU TOTALIDAD el SOBRESEIMIENTO presentado por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, este Tribunal Decreta a tenor de lo dispuesto en el ordinal 4° del artícido 300 del Código Orgánico Procesal Penal et SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano JOSÉ RAFAEL BA STOS".
En este sentido, ciudadanos Magistrados de la Corte, la A Quo desconoció y no verificó en el contenido de la causa LP02-S-2020-000411 que dicho sobreseimiento había sido acordado y resuelto mediante Auto fundado en fecha 23 de mayo de 2022 por el Tribunal Primero de primera instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.
Posteriormente la A Quo luego de resolver el sobreseimiento el cual ya se' encontraba corno cosa juzgada y que es por esta razón que le nace el derecho a la víctima Yajaira Josena Osorio de presentar acusación particular propia, procede a repetir lo aludido por la defensa, en cuanto que el poder conferido por la víctima Yajaira Josefina Osorio no cumplía las formalidades del 406 de la Ley Orgánica de Reforma del Código/ Orgánico Procesal Penal vigente.
Ante tales imprecisiones generadas por la A Quo generó a las partes incertidumbre en el proceso penal, debido que surge la interrogante ¿Qué audiencia se estabadesarrollando?, si era para resolver el sobreseimiento (por cierto ya decidido) presentado por el Ministerio Público o para celebrar la audiencia preliminar.
Sobre este particular, la A Ouo generó en la audiencia celebrada el 20 de julio de 2023, un desorden procesal, el cual se evidencia en el Acta de Audiencia Preliminar inserta en los folios 335 al 338, así como, del Auto fundado de solicitud de sobreseimiento y el Auto fundado declarando inadmisible acusación particular propia ambos de fecha 31 de agosto de 2023 e inserto desde el folio 340 al 350 de la causa penal LP02-S-2020- 000411.
Es imperativo destacar, que el desorden procesal generado por la AQuo en la audiencia celebrada el 20 de julio de 2023, generó para las partes una vulneración a la tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y al debido proceso, derivado que se desconocía cual era el objeto de la audiencia que ser estaba desarrollando, cuando a las partes se habían notificado era en la celebración de una audiencia preliminar, repercutiendo en mas incertidumbre jurídica, cuando la aquo pretende resolver un sobreseimiento el cual ya había sido fundamentado por ese mismo tribunal en fecha 23 de mayo del año 2.022.
HONORABLES MAGISTRADAS Y MAGISTRADOS; LLAMA PODEROSAMENTE LA ATENCION A ESTA DEFENSA, COMO LA PARTE APELANTE TRATA DE SORPRENDER LA BUENA FE, DE UDS HONORABLES MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS, PUES PRECISAMENTE EL DIA 06 DE JULIO DEL AÑO 2.023, CUANDO SE OPTO POR DIFERIR LA AUDIENCIA A SOLICITUD DE LA VICTIMA POR RAZONES MEDICAS, ESTA DEFENSA PREGUNTO, QUE IBA A OCURRIR ANTE LA ORDEN DE LA CORTE DE APELACIONES, QUE EN SU DECISION DE FECHA 19 DE MAYO DEL AÑO 2.023, EN EL RECURSO LP01-R-2023- 00107 CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CIRIBETH GUERRERO OCHEA HABIA SEÑALADO:

Por último, siendo que este Tribunal Colegiado detecta además, que el a quo omitió pronunciarse sobre la solicitud de sobreseimiento realizada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, mediante escrito presentado en fecha 30-03-2022, el cual ríela inserto a los folios 46, 47 y 48 del asunto principal, se le advierte al juez o jueza que le corresponda conocer, que deberá pronunciarse sobre el mismo, pues tal y como se constata a los folios del 88 al 98, esta Corte de Apelaciones mediante decisión emitida en fecha 21-10-2022, declaró con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 21-09- 2022 y anuló el auto proferido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 23-05-2022, ordenado a otro tribunal distinto pronunciarse de manera inmediata en relación a la solicitud fiscal, habiendo omitido el tribunal que conoció y que emitió los autos que en esta oportunidad se anulan, pronunciarse sobre tal pedimento, y así se decide.

Y LA MISMA SEÑALO QUE EL TRIBUNAL CELEBRARIA UN SOLO ACTO, TANTO PARA ESCUCHAR LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO DE SOBRESEIMIENTO, COMO PARA LA AUDIENCIA PRELIMINAR RELACIONADA CON LA ACUSACION PARTICULAR PROPIA DE LA VICTIMA, Y ASI FUE ACEPTADO POR LAS PARTES.
Es por ello, que se celebra en fecha 20 de julio del año 2.023, la audiencia donde se escucho la solicitud de sobreseimiento de parte del Ministerio Publico y la acusación particular propia de la victima, en contrario a lo manifestado por el apelante, no hubo ningún desorden procesal; el tribunal de control N° 1, lo que hizo fue acatar la decisión LA ORDEN DE LA CORTE DE APELACIONES, QUE EN SU DECISION DE FECHA 19 DE MAYO DEL AÑO 2.023, EN EL RECURSO LP01-R-2023-00107 CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CIRIBETH GUERRERO OCHEA HABIA SEÑALADO:
Por último, siendo que este Tribunal Colegiado detecta además, que el a quo omitió pronunciarse sobre la solicitud de sobreseimiento realizada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, mediante escrito presentado en fecha 30-03-2022, el cual ríela inserto a los folios 46, 47 y 48 del asunto principal, se le advierte al juez o jueza que le corresponda conocer, que deberá pronunciarse sobre el mismo, pues tal y como se constata a los folios del 88 al 98, esta Corte de Apelaciones mediante decisión emitida en fecha 21-10-2022, declaró con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 21-09- 2022 y anuló el auto proferido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 23-05-2022, ordenado a otro tribunal distinto pronunciarse de manera inmediata en relación a la solicitud fiscal, habiendo omitido el tribunal que conoció y que emitió los autos que en esta oportunidad se anulan, pronunciarse sobre tal pedimento, y así se decide.

Y TAL COMO LO SEÑALA DICHA ORDEN...” SE CONSTATA A LOS FOLIOS DEL 88 AL 98, ESTA CORTE DE APELACIONES MEDIANTE DECISIÓN EMITIDA EN FECHA 21-10-2022, DECLARÓ CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO EN FECHA 21-09-2022 Y ANULÓ EL AUTO PROFERIDO POR EL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, EN FECHA 23-05-2022, ORDENADO A OTRO TRIBUNAL DISTINTO PRONUNCIARSE DE MANERA INMEDIATA EN RELACIÓN A LA SOLICITUD FISCAL...” por tal , no es cierto como lo señala y recalca el apelante, que ese sobreseimiento ya había sido resuelto por ese mismo tribunal en fecha 23 de mayo del año 2.022; pues si había sido resuelto pero había sido anulado en fecha 21 de octubre del año 2.022; por decisión de esta corte de apelaciones.

POR TAL, INDUDABLEMENTE, ESA AUDIENCIA CELEBRADA EN FECHA 20 DE JULIO DEL AÑO 2.023, QUE EN PRIMER LUGAR ESCUCHO LA SOLITUD DE SOBRESEIMIENTO DE PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO, Y DESPUES ESCUCHO LA ACUSACION FISCAL, SE INSISTE LO QUE HIZO FUE ACATAR LA ORDEN DE ESTA CORTE DE APELACIONES, DE RESOLVER LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO INCOADA POR EL MINISTERIO PUBLICO; Y LUEGO ESCUCHAR LA ACUSACION PRIVADA DE LA VICTIMA, CON ELLO NO VIOLA NINGUNA DISPOSICION LEGAL, INCURRE EN ECONOMIA PROCESAL, Y POR ENDE NO INCURRE EN NINGUN DESORDEN PROCESAL, Y POR TAL ESTA PRIMERA DENUNCIA DEBE SER DECLARADA SIN LUGAR..
EN EL PARTICULAR DENOMINADO SEGUNDA DENUNCIA, VIOLACION AL PRINCIPIO DE IGUALDAD, EN EL CUAL ALEGA EL DENUNCIANTE QUE EL TRIBUNAL VIOLO EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, DISCRIMINANDO A SU REPRESENTADA ALEGANDO, QUE EL TRIBUNAL | DESECHO LO EXPRESADO POR SU REPRESENTADA YA JAIRA JOSEFINA OSORIO EN LA AUDIENCIA.
Se puede observar, que por ninguna parte el denunciante señala lo que supuestamente alego su representada en contra de la solicitud de sobreseimiento realizada por el Ministerio Publico y que no fue tomado en cuenta; que se dedica a hacer un planteamiento bago, alegando discriminación, y que en función de lo dicho por su representada o por el mismo en contrario y oponiéndose a la solicitud fiscal de sobreseimiento; no fue tomado en cuenta incurriendo el tribunal en discriminación,, cuando no indica, que alego, cual fue la importancia de sus alegatos, y en que parte de la decisión no fue tomada en cuenta, esta imprecisión , esta falta de precisión, esta falta de señalamiento de lo dicho lleva a que esta corte, no pueda saber que señalo y hasta que punto fue tomado en cuenta o no.
POR TAL SOLICITO QUE ESTA SEGUNDA DENUNCIA SEA DECLARADA SIN LUGAR.
VALORACION ESPECIAL GENERA LO QUE EL APELANTE HA MENCIONADO COMO TERCERA Y QUINTA DENUNCIA EN LA CUAL EN LA TERCERA MENCIONA EN INOBSERVANCIA EN INCICAR LAS RAZONES DE HECHO, Y EN LA QUINTA MENCIONA LA NO DILIGENCIA EN EL CONTROL FORMAL Y MATERIAL DEL AQUO A LA ACUSACION PARTICULAR PROPIA, CITANDO EN AMBAS JURISPRUDENCIA DE LO QUE LAS SALAS PENAL Y CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA A MENCIONADO COMO INMOTIVACION, PARA DESPRENDER DE DICHAS DENUNCIAS QUE LO QUE QUIERE DENUNCIAR ES UNA SUPUESTA INMOTIVACION EN LA SENTENCIA O AUTO FUNDADO DE LA MISMA PUBLICADO EN FECHA 31 DE AGOSTO DEL AÑO 2.023, POR ELLO CONTESTARA EN ESTE PARTICULAR AMBAS DENUNCIAS, PUES EN EL FONDO SE REFIEREN A UNA SUPUESTA INMOTIVACION, Y SEÑALO ESTO, PUES LEIDA LA DENUNCIA TERCERA, NO SE SABE SI SE CONTRAPONE AL AUTO FUNDADO DE LA DECLARATORIA DE SOBRESEIMIENTO SEGUN LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO O A LA ACUSACION PARTICULAR PROPIA, Y EN LA QUE DENOMINA QUINTA DENUNCIA SI ES SOBRE LA ACUSACION PARTICLULAR PROPIA, PERO COMO QUIERA QUE EN AMBAS DENUNCIA INMOTIVACION, LAS CONTESTARE AL UNISONO.
CON RELACION A LA TERCERA DENUNCIA EN EL CUAL EL APELANTE SEÑALA:

Al decretar el sobreseimiento, sin valorar el contenido de los elementos de convicción existentes en la acusación particular propia, refiriendo textualmente lo siguiente:
Del análisis de la presente causa observa esta Juzgadora que los medios de prueba ofrecidos en la acusación particular propia, presentad en fecha 08-02- 2022 (folios 113-119), son los mismos elementos de convicción, diligencias de investigación por los cuales esta Juzgadora decretó el sobreseimiento de la causa, visto que no existen suficientes elementos que demuestren la comisión del hechos y suficientes elementos que demuestren la participación del investigado en esos hechos.
Cabe destacar, que la A Quo desvirtúa en principio la acusación particular propia considerando que son los mismos elementos de convicción que presentó el Ministerio Público, sin embargo, en la referida acusación fue presentado el testimonio de la medico psiquiatra Elia Marina Figuera de Gabaldón, a los fines que exprese el motivo por los cuales Yajaira Josefina Osorio se encuentra afectada psicológicamente por las acciones del imputado JOSÉ RAFAEL BASTOS, siendo evidente la carente motivación de su decisión, así como, se incorporó la Gaceta Oficial que demuestrá que al momento de los hechos el imputado JOSÉ RAFAEL BASTOS ostentaba un cargo público, siendo esto una presunta agravante en su comisión, todo ello no valorado por la A Quo.
El artículo 157 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Pena, vigente, taxativamente señala que «Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos ,le mera sustcmciación». ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en el auto fundado, puede evidenciarse que la A Quo hace una exposición sin exponer que hechos que considera para que proceda el sobreseimiento, destacando una falacia la A Quo en su decisión, siendo evidente que no realizó el control material o formal de la acusación particular propia, para considerar la . inexistencia de elementos de convicción.
Conforme a la sentencia antes referida, surge la interrogante ciudadanos , magistrados ¿La A Quo realmente realizó en la audiencia preliminar un control formal material de la acusación particular propia, para indicar la inexistencia de elementos convicción en dicha acusación?
La aludida sentencia, establece que una vez decretado el sobreseimiento, la víctima (Yajaira Josefina Osorio ) puede presentar la acusación particular propia con su respectivo ofrecimiento de pruebas como en efecto se realizó, en consecuencia, la A Quo . incurrió en un vicio de inmotivación de sentencia y su acción es contraria a lo establecido en el artículo 7 Constitucional, en cuanto al Principio de la prohibición de arbitrariedad debido que dicho acto ha sido arbitrario, al crear una falacia y con esta decidir contrario a derecho.
Y SI ANALIZAMOS EL TEXTO DE LO QUE EL APELANTE MENCIONA COMO QUINTA DENUNCIA, SUBTITULADA LA NO DILIGENCIA EN EL CONTROL FORMAL Y MATERIAL POR LA AQUO A LA ACUSACION PARTICULAR PROPIA EN LA CUAL LO FUNADMENTA DE LA MANERA SIGUIENTE:

Debido que la decisión emitida por la A Quo, pone fin al proceso, al no realizar el Control Formal y Material de la acusación particular propia, limitándose simplemente en indicar "... no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.", sin embargo,; no motiva cuáles fueron los requisitos incumplidos.
En ese mismo orden, la A Quo no realizó el Control Formal' y Control Material de la Acusación Particular Propia, ya que la misma no se percató que en dicha acusación se presento dos (02) elementos de prueba nuevos por parte de la victima como es el testimonio de la medico psiquiatra Elia Marina Figuera de Gabaldon, , a los fines de que exprese el motivo por los cuales Yajaira Josefina Osorio se encuentra afectada psicológicamente por la acciones del imputado JOSE RAFAEL BASTOS; siendo evidente la carente motivación de su decisión, asi como se incorporo la gaceta oficial que demuestra que al momento de presuntos hechos, el imputado JOSÉ RAFAEL BASTOS ostentaba un cargo público, siendo esto una agravante en su comisión, todo ello no valorado por la A Quo.
Partiendo de las ideas precedentemente expuestas, la A Quo obvio efectivamente analizar de manera integral, racional y crítica la acusación particular propia.

De dichas transcripciones se desprende que en ambas lo que denuncia es una supuesta inmotivacion de la sentencia, al no Valora lo que según el denunciante trajo como ele3mento de convicción nuevo que fue según el presento DOS (02) ELEMENTOS DE PRUEBA NUEVOS POR PARTE DE LA VICTIMA COMO ES EL TESTIMONIO DE LA MEDICO PSIQUIATRA ELIA MARINA FIGUERA DE GABALDON, , A LOS FINES DE QUE EXPRESE EL MOTIVO POR LOS CUALES YAJAIRA JOSEFINA OSORIO SE ENCUENTRA AFECTADA PSICOLÓGICAMENTE POR LA ACCIONES DEL IMPUTADO JOSE RAFAEL BASTOS; SIENDO EVIDENTE LA CARENTE MOTIVACIÓN DE SU DECISIÓN, ASI COMO SE INCORPORO LA GACETA OFICIAL QUE DEMUESTRA QUE AL MOMENTO DE PRESUNTOS HECHOS, EL IMPUTADO JOSÉ RAFAEL BASTOS OSTENTABA UN CARGO PÚBLICO, SIENDO ESTO UNA AGRAVANTE EN SU COMISIÓN, TODO ELLO NO VALORADO POR LA A QUO.
ANTE ESTE SEÑALAMIENTO BASTA TRAER A COLACION EL TEXTO DE LA SENTENCIA PUBLICADO EN FECHA 31 DE AGOSTO DEL AÑO 2023,

RELACIÓN CLARA PRECISA Y
CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS

Los hechos sobre los cuales versó el presente proceso son los siguientes: En fecha 31-01-2020, ante la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, fue interpuesta denuncia . por la ciudadana YAJAIRA JOSEFINA OSORIO, quien manifestó "que el ciudadano JOSE RAFAEL BASTOS, es su vecino, manifestando que él mismo le quita la luz y comienza hacer ruidos extraños, tira las sillas, golpea las paredes, le da patadas a las puertas, así mismo indica que el ciudadano JOSE RAFAEL BASTOS, vive con un compadre quien se ha dado a la tarea de ofenderla, se paran fuera de la ventana de su apartamento para decirle cosas se burlan de ella, la calumnian dicen cosas feas de ella".
Ahora bien consta en las presentes actuaciones las siguientes diligencias de investigación:

1. Acta de denuncia de fecha 31-01-2020, presentada por la ciudadana Yajaira josefína Osorio ante la Fiscalia Vigésima del Ministerio Público. Folio (4).
2. Acta de imposición de Medidas de Protección al ciudadano José Rafael Bastos de fecha 20-022020 a favor de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio. Folio (11).
3. Acta de Entrevista de fecha 28-02-2020 rendida por la ciudadana Elsa Elena Brobin Romero (19).
4. Acta de Entrevista de fecha 05-03-2020 rendida por la ciudadana Maria Garcia Guillen Molina. Folio (20).
5. Acta de Entrevista de fecha 09-03-2020 rendida por la ciudadana Ana Violeta Moren Mendez Folio (21).
6. Acta de Entrevista de fecha 10-03-2020 rendida por la ciudadana Diana Lizet Dugarte Moreno Folio, (22).
6 Acta de Entrevista de fecha 10-03-2020 rendida por la ciudadana Ana Bel Calles Araujo Folio I (23).
7 Experticia Psiquiátrica N° 356-1428-3155-2020 de 1 fecha 13-02-2020 suscrito por el experta Psiquiatra Forense Rosani Colmenares adscrita al Servicio nacional de Medicatura y Ciencias Forenses practicado a la ciudadana Yajaira Josefina Osorio. Folio (24).
8 Acta de investigación Penal N° ARC-LESA-N375- A2020 de fecha 30-10-2020, suscrita por los funcionarios adscritos a la Dirección del Servició de Investigación Penal del Estado Mérida:
9 Inspección Técnica N° TEC-LITE-224-A2020 de fecha 30-10-2020 suscrita por loa funcionarios adscritos a la Dirección del Servicio de investigación Penal del Estado Mérida.
11 .-Experticia Psiquiátrica N° 356-1428-P-0208-21 de fecha 11-03-2021 suscrita por lo, expertos profesionales Dr. Javier Piriero, Dra Rosani Colmenares y la tic Carla Ceballós Vivas, psicólogos adscritos al Servicio Nacional de Medicatura y Ciencias Forenses del estado Bolivariano de Mérida practicado al ciudadano José Rafael Bastos.
12- Experticia de la Terna Psiquiátrica N° 356-1428-P- 0286-21 de fecha 22-01-2021 suscrita por los expertos profesionales Dr. Javier Piñero, Dra Rosani Colmenares y la Lie Carla Caballos Vivas, psicólogos adscritos al Servicio Nacional -de Medicatura y Ciencias Forenses del estado Bolivariano de Mérida practicado a la ciudadana Yajaira Josefina Osorio. (40 y 41).
Del análisis de la presente causa observa esta Juzgadora que los medios de prueba ofrecidos en la acusación particular propia, presentada en fecha 08-02-2022 (folios 113 al 119); son 'los mismos elementos de convicción, diligencias de investigación por los cuales esta Juzgadora decretó el sobreseimiento en la presente causa, visto que no existen suficientes elementos que demuestren la comisión del hecho y suficientes elementos que demuestren la participación del investigado en esos hechos. Por lo cual considera este Tribunal que la acusación particular propia presentada por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y Gian Carlos Jaimes Contorsi, en fecha 08-02-2022 (folios " 113 al 119); no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
Establece el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos, que debe contener todo escrito acusatorio, estos son:
1. Los datos que permiten identificar y ubicar al imputado así como lo de las víctimas;
Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado. (negrillas del tribunal).
•
2 Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, (negrillas del tribunal).
3 La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;
4 El ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentaran en el juicio con indicación de su pertinencia o necesidad.
6.- La solicitud de enjuiciamiento del imputado.
Así mismo el poder (Folio 42 al 45) presentado por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y Gian Carlos Jaimes Contorsi, no cumple con los requisitos taxativos que establece el artículo 406 del Código Orgánico Procesal penal, al no tener todos los datos de identificación de la Persona contra quien se dirige la acusación y él hecho punible del que se trata.
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Establece el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal:
El poder para representar al acusador privado o acusadora privada en el proceso debe ser especial y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible del que se trata...
Evidenciándose que el poder presentado por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte Gian.Carlos Jaimes Contorsi, inserto a los (Folio 42 al 45) nÓ precisa todos los datos de identificación de la persona contra quien dirige la acusación ni el hecho punible del cual trata.
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgado no admite la acusación particular propia presentada por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y Gian Carlos Jaimes Contorsi, en fecha 08-02-2022 (folios 113 al 119); ello por reunir dicha acusación particular propia con todos los requisitos exigidos en la Ley, de conformidad con el articulo 308 y 406 del Código Orgánico .Procesal Penal. ASI SE DECIDE.
ES DECIR QUE EFECTIVAMENTE RELACIONO LOS HECHOS CON EL DERECHO, Y DETERMINO DE SU ANALISIS, CON BASE A LA NORMA Y A LA VALORACION DE LOS POCOS ELEMENTOS DE CONVICCION PRESENTADOS, QUE NO EXISTEN SUFICIENTES ELEMENTOS QUE DEMUESTREN LA COMISION DEL HECHO Y SUFICIENTES ELEMENTOS QUE DEMUESTREN LA PARTICIPACION DEL INVESTIGADO EN ESOS HECHOS Y POR TAL LA ACUSACION NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 308 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.
Y POR TAL ESTA TERCERA Y QUINTA DENUNCIA DEBEN SER DECLARADAS SIN LUGAR , Y POR ENDE RATIFICAR EN PLENO LA SENTENCIA Y ASI SE SOLICITA SEA DECLARADO.
Mención aparte merece lo señalado por el apelante en cuanto a la falta de valoración de DOS (02) ELEMENTOS DE PRUEBA NUEVOS POR PARTE DE LA VICTIMA COMO ES EL TESTIMONIO DE LA MEDICO PSIQUIATRA ELIA MARINA FIGUERA DE GABALDON, , A LOS FINES DE QUE EXPRESE EL MOTIVO POR LOS CUALES YAJAIRA JOSEFINA OSORIO SE ENCUENTRA AFECTADA PSICOLÓGICAMENTE POR LA ACCIONES DEL IMPUTADO JOSE RAFAEL BASTOS; SIENDO EVIDENTE LA CARENTE MOTIVACIÓN DE SU DECISIÓN, ASI COMO SE INCORPORO LA GACETA OFICIAL QUE DEMUESTRA QUE AL MOMENTO DE PRESUNTOS HECHOS, EL IMPUTADO JOSÉ RAFAEL BASTOS OSTENTABA UN CARGO PÚBLICO, SIENDO ESTO UNA AGRAVANTE EN SU COMISIÓN,
Como quiera que EL ACUSADOR EN SU ACUSACION PARTICULAR PROPIA utiliza como elemento de convicción en el numeral 3.7
3.7.- INFORME MÉDICO PSIQUIÁTRA DE FECHA 02 DE FEBRERO DE 2021, SUSCRITO POR LA DRA. ELIA MARINA FIGUEIRA DE GABALDÓN. Dicho elemento de convicción demuestra que la médico tratante concluye que la víctima YAJAIRA JOSEFINA OSORIO presenta signos de trastorno por estrés post traumático, crónico de inicio moderado, originados por los hechos que narra y realizados por JOSÉ RAFAEL BASTOS, generando de tales hechos de violencia que la víctima reduzca su interés y participación en actividades con la comunidad donde reside (aislamiento).
Es fundamental señalar y ratificar, que al mismo debe ser decretado la nulidad del mismo y no se le de valor alguno, pues fue practicado por una ciudadana que sin dudar de su capacidad Profesional o no, no fue solicitado dicha valoración por ante el Ministerio Publico, de manera de que siguiendo la normativa legal, pudiera entrar al proceso como una prueba licita; ya que tratándose de una experticia emitida por un particular, debió requerirse previa justificación al tribunal su autorización, y si era aceptada y acordada ser juramentado el experto para que la misma tuviera valor legal. POR ELLO SOLICITO NO SEA ADMITIDO DICHO INLORME MEDICO PSIQUIATRA COMO ELEMENTO DE CONVICCION ALGUNO. Igualmente el acta de gaceta, por cuanto no determina sino cuando fue nombrado fiscal superior, no cuando ceso en su cargo, pues es publico y notorio que mi defendido, desde hace unos años y antes de la supuesta comisión del hecho, el mismo es el Defensor del Pueblo, no el Fiscal Superior.
Promuevo a todo evento como medio de prueba para demostrar lo por mi señalado
La publicación de la decisión de fecha 31 de agosto del año 2.023 Folios 340 al 350 De la pieza principal Y por efecto indudablemente, la totalidad de la causa signada con el Numero LP02-S-2020-00411 (…Omissis)”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha treinta y uno de agosto de dos mil veintitrés (31/08/2023), se dictaron decisiones por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, cuyas dispositivas señalan lo siguiente:

“…(Omissis) AUTO FUNDADO DE SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, éste Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Decreta a tenor de lo dispuesto en el ordinal 4o del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano: JOSE RAFAEL BASTOS, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-9.029.693, por la presenta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, tipificado en los artículos 39 y 40 de La ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (vigente para el momento de los hechos denunciados), presuntamente ocasionado en perjuicio de la ciudadana YATAIRA JOSEFINA OSORIO. por cuanto a pesar de la falta de certeza no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. SEGUNDO: Se ordena el Cese de las Medidas de Protección y Seguridad que se hubieren decretado en contra del investigado de autos. TERCERO: Se ordena notificar las partes dé la presente decisión y una vez vencido el lapso legal correspondiente se acuerda la remisión de la presente cuasa al archivo para su guarda y custodia (…Omissis)”.

“…(Omissis) AUTO DECLARAMNDO INADMISIBLE ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, éste Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Declara Inadmisible acusación particular propia presentada por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y Gian Carlos Jaimes Contorsi, presentada en fecha 08-02-2022, en la causa seguida al ciudadano: JOSE RAFAEL BASTOS, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-9.029.693, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, tipificado en los artículos 39 y 40 de La ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (vigente para el momento de los hechos denunciados), presuntamente ocasionado en perjuicio de la ciudadana YAJAIRA JOSEFINA OSORIO, ello por no reunir dicha acusación particular propia con todos los requisitos exigidos en la Ley, de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Así mismo el poder (Folio 42 al 45) presentado por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y Gian Carlos Jaimes Contorsi, no cumple con los requisitos taxativos que establece el artículo 406 del Código Orgánico Procesal penal, al no tener todos datos identificación de la persona contra quien se dirige la acusación y el hecho punible del que se trata. TERCERO: Se ordena notificar a las partes de la presente decisión (…Omissis)”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Atañe a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto en fecha trece de septiembre de dos mil veintitrés (13-09-2023), por el abogado Iván de Jesús Toro Dugarte, en su condición de apoderado judicial y como tal de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, en su condición de víctima, en contra del auto publicado en fecha treinta y uno de agosto de dos mil veintitrés (31/08/2023), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se decretó el sobreseimiento de la causa signada con el N° LP02-S-2020-000411, seguida en contra del ciudadano José Rafael Bastos, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Psicológica y Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (vigente para el momento de los hechos denunciados), en perjuicio de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio.

En este sentido, previo a entrar a resolver y visto que la actividad recursiva ha sido ejercida por una parte, contra la declaratoria de sobreseimiento de la causa, y por la otra, contra la declaratoria de inadmisibilidad de la acusación particular, estima esta Alzada necesario en primer lugar, observar lo correspondiente al sobreseimiento decretado, el cual vale decir, ha sido resuelto conforme lo había ordenado la Corte de Apelaciones en decisión de fecha 19-05-2023, al disponer que “…siendo que este Tribunal Colegiado detecta además, que el a quo omitió pronunciarse sobre la solicitud de sobreseimiento realizada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, mediante escrito presentado en fecha 30-03-2022, el cual riela inserto a los folios 46, 47 y 48 del asunto principal, se le advierte al juez o jueza que le corresponda conocer, que deberá pronunciarse sobre el mismo, pues tal y como se constata a los folios del 88 al 98, esta Corte de Apelaciones mediante decisión emitida en fecha 21-10-2022, declaró con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 21-09-2022 y anuló el auto proferido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 23-05-2022, ordenado a otro tribunal distinto pronunciarse de manera inmediata en relación a la solicitud fiscal, habiendo omitido el tribunal que conoció y que emitió los autos que en esta oportunidad se anulan, pronunciarse sobre tal pedimento”, de lo cual se desase que lo afirmado por el recurrente resulta ser totalmente irreal, pues como se desprende del escrito recursivo, en relación a ésto señaló:

“En este sentido, ciudadanos Magistrados de la Corte, la A Quo desconoció y no verificó en el contenido de la causa LP02-S-2020-000411 que dicho sobreseimiento había sido acordado y resuelto mediante Auto fundado en fecha 23 de mayo de 2022 por el Tribunal Primero de primera instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.
Posteriormente la A Quo luego de resolver el sobreseimiento el cual ya se encontraba como cosa juzgada y que es por esta razón que le nace el derecho a la víctima Yajaira Josefina Osorio de presentar acusación particular propia…”

Aclarado como ha sido lo mencionado, procede esta Alzada a examinar lo concerniente al sobreseimiento como ya se ha advertido, para lo cual se observa lo preceptuado en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto las causales por las cuales procede el sobreseimiento de la causa, a tenor de lo siguiente:

“Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación; inculpabilidad o de no punibilidad;
3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada;
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; así lo establezca expresamente este Código”. (Subrayado inserto por la Corte)

Así las cosas, resulta oportuno traer a colación lo que se entiende por sobreseimiento, en relación al cual se tiene que es todo:

“Acto por el cual un juzgado de instrucción, basándose en un motivo de derecho o una insipiencia de las pruebas, declara que no hay lugar a proseguir el procedimiento, es decir, hacer que comparezca el inculpado ante una jurisdicción judicial.”

Por su parte, el Diccionario Conceptual de Derecho Penal de FERNANDO QUINCENO ALVAREZ, al respecto señala:

“… Cuando el sobreseimiento haya sido solicitado por el Ministerio Publico, como acto conclusivo de la investigación. Bajo este prisma normativo, es decir, cuando el sobreseimiento sea planteado ante el juez de control por la representación fiscal como acto conclusivo debe seguirse bajo la estricta observancia de lo previsto en el artículo 323 (hoy 302) del COPP…”

En la misma dirección el destacado Procesalista cubano-venezolano Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, enseña: “El sobreseimiento, también conocido como preclusión o dismiss, procede cuando de la investigación resulte que el hecho que motivó la apertura de la averiguación es inexistente, no puede ser suficientemente acreditado o resulte no ser constitutivo de delito, o cuando no conste la participación de los imputados en ninguno de los supuestos de autoría, complicidad o encubrimiento previstos por la ley penal sustantiva, así como cuando se compruebe la existencia que impidan continuar el procedimiento o sancionar el delito, tales como la muerte del acusado, la cosa juzgada (non bis in idem), la prescripción de la acción penal, la enajenación mental comprobada o sobrevenida y la despenalización de la conducta perseguida.” Pérez Sarmiento Eric Lorenzo, Manual de Derecho Procesal Penal, tercera edición, editores Vadell Hermanos, 2008. Pág. 417.

En tal sentido, luego de analizar lo que en nuestro proceso penal se conoce como sobreseimiento y las consecuencias del mismo, concierne a este Tribunal Colegiado emitir pronunciamiento de ley ante el recurso de apelación de auto por el abogado Iván de Jesús Toro Dugarte, en su condición de apoderado judicial y como tal de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, en su condición de víctima, en contra del auto publicado en fecha treinta y uno de agosto de dos mil veintitrés (31/08/2023), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se decretó el sobreseimiento de la causa signada con el N° LP02-S-2020-000411, seguida en contra del ciudadano José Rafael Bastos, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Psicológica y Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (vigente para el momento de los hechos denunciados), en perjuicio de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio.

Establecidas las denuncias a resolver, esta Corte pasa a analizar cada una de ellas, la primera denuncia en los siguientes términos:

- Primera denuncia: “….Se funda la primera denuncia de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 439 ordinal 1o de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual prevé “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1. Las que pongan fin al proceso(…) debido que la decisión emitida por la A Quo, pone fin al proceso...”“…el desorden procesal generado por la A Quo en la audiencia celebrada el 20 de julio de 2023, generó para las partes una vulneración a la tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y al debido proceso, derivado que se desconocía cuál era el objeto de la audiencia que se estaba desarrollando, cuando a las partes se habían notificado era en la celebración de una audiencia preliminar, repercutiendo en más incertidumbre jurídica, cuando la A Quo pretende resolver un sobreseimiento el cual ya había sido fundamentado por ese mismo Tribunal en fecha 23 de mayo de 2022…”.

- Segunda denuncia: “…Se fundamenta la primera denuncia de apelación conforme a lo establecido en el artículo 439 ordinal 7° de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual indica “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 7. Las señaladas expresamente por la ley”, concatenado con el artículo 444 ordinales 2o y 3o de la mencionada Ley Adjetiva Penal, que expresa “El recurso sólo podrá fundarse en: 2, Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia. 3 Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión”, debido que la fundamentación de la A Quo, vulnera flagrantemente el principio de igualdad de las partes, discriminando con su actitud a mi representada Yajaira Josefina Osorio.Omissis... “…Por lo tanto, dicha fundamentación por la A Quo vulnera los derechos constitucionales y derechos humanos de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, cuando omite en el Auto fundado de solicitud de sobreseimiento de fecha 31 de agosto de 2023, por qué no considera pertinente lo expresado por la víctima, menos aún en su fundamentación señala por qué desecha su exposición, cuando el mismo Constituye resalta la discriminación positiva con una norma especial como lo es la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia vigente, la cual establece en su objetivo garantizar y evitar la desigualdad de poder que se ejerce sobre las mujeres…Omissis...

- Tercera denuncia: “…Se funda la tercera denuncia de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 439 ordinal 1o de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente. el cual prevé “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones Las que pongan fin al proceso debido que la decisión emitida por la A Quo, pone fin al proceso, al decretar el sobreseimiento, sin valorar el contenido de los elementos de convicción existentes en la acusación particular propia…”
“…Cabe destacar, que la A Quo desvirtúa en principio la acusación particular propia considerando que son los mismos elementos de convicción que presentó el Ministerio Público, sin embargo, en la referida acusación fue presentado el testimonio de la médico psiquiatra Elia Marina Figuera de Gabaldón, a los fines que exprese el motivo por los cuales Yajaira Josefina Osorio se encuentra afectada psicológicamente por las acciones del imputado JOSÉ RAFAEL BASTOS. siendo evidente la carente motivación de su decisión, así como, se incorporó la Gaceta Oficial que demuestra que al momento de los hechos el imputado JOSÉ RAFAEL BASTOS ostentaba un cargo público, siendo esto una presunta agravante en su comisión, todo ello no valorado por la A Quo…”

-Cuarta denuncia: “…Se argumenta la cuarta denuncia de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 439 ordinal 1o de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual prevé “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1. Las que pongan fin al proceso (...)”, debido que la decisión emitida por la A Quo, pone fin al proceso, al considerar que el poder otorgado por la víctima Yajaira Josefina Osorio no cumple con lo establecido en el 406 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente,…”
“…Dicha inmotivación, de manera arbitraria por la A Quo colocó fin al proceso, desconociendo a todas luces que el poder otorgado por la víctima Yajaira Josefina Osorio, cumple con las formalidades legales, en consecuencia, el citado poder no debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 406 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, debido que dicha formalidad corresponde al Procedimiento Especial en los Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Parte, y los tipos penales catalogados en la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia vigente, son de acción pública….”

-Quinta denuncia: “…Se funda la quinta denuncia de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 439 ordinal 1o de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual prevé “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1. Las que pongan fin al proceso debido que la decisión emitida por la A Quo, pone fin al proceso, al no realizar el Control Formal y Material de la acusación particular propia, limitándose simplemente en indicar “... no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.”, sin embargo, no motiva cuáles fueron los requisitos incumplidos…”
“…La A Quo con su inmotivación de decisión, genera a las partes indefensión y transgrede la tutela judicial efectiva, en especial de mi representada la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, cuando la misma es considerada la persona vulnerable en el proceso, como lo ha destacado la Ley y la doctrina jurídica, en la que supuestamente el Estado debe proteger conforme a la discriminación positiva establecida en el artículo 21 ordinal 2 de nuestra Constitución…”.

Por su parte, el defensor privado abogado Óscar Marino Ardila Zambrano del encausado José Rafael Bastos, realizó la contestación del recurso, al dar contestación al recurso de apelación expresó:

Como punto previo indicó que “…LA CONCLUSION A LA CUAL LLEGO LA SENTENCIADORA; ES UN PODER INSUFICIENTE, QUE NO LE DA CUALIDAD DE REPRESENTACION A LOS CIUDADANOS IVÁN DE JESÚS TORO, DUGARTE y GIAN CARLOS JAIMES CONTORSI PARA ACTUAR EN REPRESENTACION DE LA VICTIMA , EN MATERIA PENAL, POR TAL NO LE DA CUALIDAD PARA ACUSAR, Y MENOS AUN PARA APELAR; Y EN FUNCION DE ELLO ES INDISCUTIBLE LA INEFICACIA DEL PODER MEDIANTE EL CUAL DICHOS ABOGADOS IVÁN DE JESÚS TORO, DUGARTE y GIAN CARLOS JAIMES CONTORSI, NO SOLO PRESENTARON LA ACUSACION. Y LO QUE ES PEOR IVAN DE JESUS TORO DUGARTE APELO; PORQUE EFECTIVAMENTE NO TIENE LOS DATOS DE IDENTIFICACION DE LA PERSONA CONTRA QUIEN DIRIGEN LA ACCION Y NO DETERMIONA EL HECHO PUNIBLE POR EL CUAL ESTAN AUTORIZADOS A ACTUAR Y/O ACUSAR..
POR ELLO, POR LAS RAZONES EXPUESTAS, SOLICITO A ESTA HONORABLE CORTE DE APELACIONES, NO ADMITA LA APELACION POR CARECER DE LEGITIMIDAD PARA RECURRIR, DICHO ABOGADO IVAN DE JESUS TORO DUGARTE, Y A SU VEZ DECLARE SIN LUGAR ESTA CUARTA DENUNCIA, Y POR EFECTO DE ESTA LA APELACION EN PLENO;
POR CUANTO EL PODER PRESENTADO EN COPIA SIMPLE NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL ARTÍCULO 406 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL, NO CUMPLE CON LO REQUERIDO POR LAS JURISPRUDENCIAS CITADAS UP SUPRA, QUE REGIAN LAS CONDICIONES DEL PODER PARA EL MOMENTO EN QUE PRESENTARON LA ACUSACION, Y CUANDO SE LES FUE OTORGADO Y POR LO TANTO SE CONCLUYE QUE NO POSEEN CUALIDAD PARA IMPUGNAR, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 424 EN RELACIÓN CON EL 428 AMBOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL….”

Contestando la primera denuncia: “…POR TAL, INDUDABLEMENTE, ESA AUDIENCIA CELEBRADA EN FECHA 20 DE JULIO DEL AÑO 2.023, QUE EN PRIMER LUGAR ESCUCHO LA SOLITUD DE SOBRESEIMIENTO DE PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO, Y DESPUES ESCUCHO LA ACUSACION FISCAL, SE INSISTE LO QUE HIZO FUE ACATAR LA ORDEN DE ESTA CORTE DE APELACIONES, DE RESOLVER LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO INCOADA POR EL MINISTERIO PUBLICO; Y LUEGO ESCUCHAR LA ACUSACION PRIVADA DE LA VICTIMA, CON ELLO NO VIOLA NINGUNA DISPOSICION LEGAL, INCURRE EN ECONOMIA PROCESAL, Y POR ENDE NO INCURRE EN NINGUN DESORDEN PROCESAL, Y POR TAL ESTA PRIMERA DENUNCIA DEBE SER DECLARADA SIN LUGAR…”

Contestando la segunda denuncia: “…Se puede observar, que por ninguna parte el denunciante señala lo que supuestamente alego su representada en contra de la solicitud de sobreseimiento realizada por el Ministerio Publico y que no fue tomado en cuenta; que se dedica a hacer un planteamiento bago, alegando discriminación, y que en función de lo dicho por su representada o por el mismo en contrario y oponiéndose a la solicitud fiscal de sobreseimiento; no fue tomado en cuenta incurriendo el tribunal en discriminación,, cuando no indica, que alego, cual fue la importancia de sus alegatos, y en que parte de la decisión no fue tomada en cuenta, esta imprecisión , esta falta de precisión, esta falta de señalamiento de lo dicho lleva a que esta corte, no pueda saber que señalo y hasta que punto fue tomado en cuenta o no.
POR TAL SOLICITO QUE ESTA SEGUNDA DENUNCIA SEA DECLARADA SIN LUGAR…”

Contestando la tercera y quinta denuncia: “…ES DECIR QUE EFECTIVAMENTE RELACIONO LOS HECHOS CON EL DERECHO, Y DETERMINO DE SU ANALISIS, CON BASE A LA NORMA Y A LA VALORACION DE LOS POCOS ELEMENTOS DE CONVICCION PRESENTADOS, QUE NO EXISTEN SUFICIENTES ELEMENTOS QUE DEMUESTREN LA COMISION DEL HECHO Y SUFICIENTES ELEMENTOS QUE DEMUESTREN LA PARTICIPACION DEL INVESTIGADO EN ESOS HECHOS Y POR TAL LA ACUSACION NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 308 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.
Y POR TAL ESTA TERCERA Y QUINTA DENUNCIA DEBEN SER DECLARADAS SIN LUGAR , Y POR ENDE RATIFICAR EN PLENO LA SENTENCIA Y ASI SE SOLICITA SEA DECLARADO…”.

En este sentido y pese a que el recurrente fundamenta cada una de las denuncias citando indistintamente las disposiciones correspondientes a la apelación de auto y a la apelación de sentencia, en el entendido que su actividad recursiva versa es sobre un recurso de apelación de auto, en tanto que su disconformidad se corresponde como ya se dijo, al decreto de sobreseimiento y a la inadmisibilidad de la acusación particular, habida cuenta que en todo caso, los motivos se corresponden con los establecidos en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia esta Corte que las denuncias delatadas en suma, versan sobre el vicio de falta de motivación, por lo cual nace la obligación para esta Alzada de examinar si las recurridas se encuentran ajustadas a derecho y cumplen con las exigencias de Ley respecto a la motivación y a las garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva, siendo que particularmente con el decreto de sobreseimiento se le pone fin al proceso.

En razón a ello, se considera necesario ahondar un poco sobre la motivación de la decisión, y así tenemos que con base en lo preceptuado en el artículo 157 del Texto Adjetivo Penal, toda decisión deben ser debidamente motivada, precisamente al disponer:

“Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente”.

De tal manera, que aquella decisión emitida por el juzgador o juzgadora, ya sea a través de un auto o sentencia, que no exprese los fundamentos lógicos con base en los cuales se sustenta, es susceptible de nulidad, pues efectivamente toda decisión inmotivada trasgrede las garantías fundamentales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa.

Y es que precisamente, como bien lo ha expresado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 455 de fecha 11-12-2013, expediente Nº 2013-177, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, la motivación “…constituye un deber intrínseco de la tutela judicial efectiva, que además de implicar el acceso a los órganos jurisdiccionales, supone la resolución oportuna y razonada de las pretensiones, surgiendo como obligación fundamental del juzgador, preservar los principios y garantías consagrados en las leyes y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Mientras que al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1120 de fecha 10-07-2008, expediente 07-1167, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, ha señalado:

“…En primer lugar, en cuanto al argumento referido a la inmotivación de la sentencia accionada, esta Sala debe reiterar, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad (sentencia n° 4.370/2005, del 12 de diciembre).

En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia n° 4.370/2005, del 12 de diciembre), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.

A mayor abundamiento, y tal como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia n° 237/1997, del 22 de diciembre).

Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica.

En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo (sentencia n° 236/1991, de 22 de diciembre, del Tribunal Constitucional español).

Así, en el proceso de justificación, el órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquéllas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos”.

En igual orden, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 339 de fecha 29-08-2012, expediente Nº C-11-264 con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, señaló:

“(Omissis…La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, da a conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. Como es sabido, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario”.

Y en sentencia Nº 203 de fecha 11-06-2004, la misma Sala de Casación Penal en el expediente Nº C04-0081, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, expresó:

“… Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse:

-La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes.

-Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal.

-Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y

-Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. …”.

De las citas jurisprudenciales traídas por esta Alzada, se deslinda que el deber de motivar un fallo implica la manifestación de la razón, los motivos, los fundamentos o la justificación en virtud de la cual se adopta una determinada resolución, siendo de capital importancia que tales razones sean legalmente racionales, coherentes, congruentes y fundadas en derecho.

Es así como, en relación al deber que le atañe a los jueces de emitir decisiones debidamente motivadas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 942 de fecha 21-07-2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en el expediente N° 2013-1185, ha dejado sentado:

“Omissis…Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.

El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones “mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad”.

Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías.

Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007) …”.

Se entiende pues, que la motivación de toda decisión constituye un requisito de seguridad jurídica que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido los motivos de hecho y de derecho que condujeron al juez o la jueza para emitir el pronunciamiento; en tal sentido y como corolario de lo anterior, esta Corte constata de la revisión de la decisión recurrida, que la jurisdicente luego de señalar los datos de identificación del investigado, realizó la descripción de los hechos objetos de la investigación, para seguidamente, exponer las razones de hecho y de derecho, finalizando con la dispositiva, dando con ello, cumplimiento a las exigencias contenidas en el artículo 306 del Código Orgánico Procesal.

Por otra parte, aprecia esta Alzada que del contenido de dicha decisión es posible establecerse los fundamentos de hecho y derecho por las cuales la juzgadora arribó a la conclusión del sobreseimiento, y decretar el sobreseimiento de la causa con fundamento en el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, al colegir luego de escuchar a las partes, que “..los medios de prueba ofrecidos no son suficientes para el enjuiciamiento del presunto agresor y que no hay nuevos elementos para ser incorporados a la investigación. De las actuaciones de investigación diligenciadas por el Ministerio Público no existe probabilidad de condena al investigado de autos, ya que existe una denuncia realizada por la ciudadana Yajaira Osorio, así como actas de entrevistas realizadas por el Ministerio Público, así mismo Experticia de la Terna Psiquiátrica realizada a la ciudadana Yajaira Ososio donde los expertos adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses concluyen: “ Una ve% recabados los datos y practicada la entrevista a la ciudadana Yajaira Josejina Osorio, puede concluirse que se trata de adulta de personalidad estructurada con rasgos histriónicos, quien para el momento de la experticia presenta signos propios de irritabilidad cerebral de posible origen orgánico ó Medicamentoso que pudiera dar como consecuenáa alteraáones Sensoperceptivas Hignagogicas. Recomendamos realizar electroencefalograma más análisis espectral y valoración por Neurólogo Clínico. Así mismo solicitar Informe Psiquiátrico Clínico de su médico tratante”. Dichas actuaciones de investigación no sustentan la denuncia realizada por la ciudadana Yajaira Osorio, no siendo éstos, medios de prueba suficientes para el enjuiciamiento del presunto agresor ciudadano José Rafael Bastos...”, y como consecuencia de ello, consideró que lo procedente era decretar el sobreseimiento.

En efecto, la jueza al expresar las razones de hecho y de derecho indicó que “…Ello se da cuando existen suficientes elementos que demuestren la comisión del hecho y suficientes elementos que demuestren la participación del investigado en esos hechos. Pero además debe tener suficientes elementos probatorios que le permitan demostrar en juicio esa imputación…”, para posteriormente, asentar que en virtud de “…la solicitud de sobreseimiento realizada por la fiscal del Ministerio Público, de conformidad a lo establecido en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, es ajustada a derecho, por cuanto a pesar de la falta de certeza no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, circunstancia ésta que igualmente se materializaría en el acto de debate oral en caso de ser llevada a la referida fase procesal y que esta instancia judicial decreta en garantía del debido proceso, así como eficacia y eficiencia del sistema de administración de justicia,…” que existe una causal objetiva de sobreseimiento, ante la imposibilidad de soportar con los medio de pruebas la participación en cuanto al autor del hecho, y no existiendo la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, aplicando así el principio de intervención mínima del Derecho penal y el principio de subsidiariedad, con todo lo cual permitió establecer de manera diáfana y clara el sustento de lo decidido.

Como corolario de lo mencionado, concluye esta Corte de Apelaciones que la decisión emitida por la Jueza Primera de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia den Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 31 de agosto de 2023, a través de la cual decreta el sobreseimiento a favor del ciudadano José Rafael Bastos, ha sido proferida previa observancia de los requisitos exigidos, no lográndose patentizar en el caso bajo examen, violación alguna al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, la desigualdad de las partes, puesto como ya se dijo, la juzgadora arribó a una conclusión apegada al estudio de los hechos y a la valoración de las elementos de convicción y las pruebas, que no logró demostrar la participación del ciudadano José Rafael Bastos, en los hechos, y así se declara sin lugar la denuncia por falta de motivación en el auto a través del cual se decretó el sobreseimiento de la causa, por considerarse que la recurrida cumple con los requisitos de la debida motivación, y así se decide.

En relación al auto mediante el cual se declaró inadmisible la acusación particular propia, evidencia esta Corte Accidental que la juzgadora al emitir el pronunciamiento expresó:

“…Del análisis de la presente causa observa esta Juzgadora que los medios de prueba ofrecidos en la acusación particular propia, presentada en fecha 08-02-2022 (folios 113 al 119); son los mismos elementos de convicción, diligencias de investigación por los cuales esta Juzgadora decretó el sobreseimiento en la presente causa, visto que no existen suficientes elementos que demuestren la comisión del hecho y suficientes elementos que demuestren la participación del investigado en esos hechos. Por lo cual considera este Tribunal que la acusación particular propia presentada por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y Gian Carlos Jaimes Contorsi, en fecha 08-02-2022 (folios 113 al 119); no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

Establece el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos, que debe contener todo escrito acusatorio, estos son:

1) - Los datos que permiten identificar y ubicar al imputado así como lo de las víctimas;
2) - Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, (negrillas del tribunal).
3) - Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, (negrillas del tribunal).
4) - La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;
5) - El ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentaran en el juicio con indicación de su pertinencia o necesidad.
6) - La solicitud de enjuiciamiento del imputado.

Asi mismo el poder (Folio 42 al 45) presentado por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y Gian Carlos Jaimes Contorsi, no cumple con los requisitos taxativos que establece el artículo 406 del Código Orgánico Procesal penal, al no tener todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirige la acusación y el hecho punible del que se trata.
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Establece el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal:

El poder para representar al acusador privado o acusadora privada en el proceso debe ser especial y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible del que se trata...

Evidenciándose que el poder presentado por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y Gian Carlos Jaimes Contorsi, inserto a los (Folio 42 al 45) no precisa todos los datos de identificación de la persona contra quien dirige la acusación ni el hecho punible del cual trata.

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgado no admite la acusación particular propia presentada por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y Gian Carlos Jaimes Contorsi, en fecha 08-02-2022 (folios 113 al 119); ello por reunir dicha acusación particular propia con todos los requisitos exigidos en la Ley, de conformidad con el artículo 308 y 406 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, éste Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Declara Inadmisible acusación particular propia presentada por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y Gian Carlos Jaimes Contorsi, presentada en fecha 08-02-2022, en la causa seguida al ciudadano: JOSE RAFAEL BASTOS, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-9.029.693, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, tipificado en los artículos 39 y 40 de La ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (vigente para el momento de los hechos denunciados), presuntamente ocasionado en perjuicio de la ciudadana YAJAIRA JOSEFINA OSORIO, ello por no reunir dicha acusación particular propia con todos los requisitos exigidos en la Ley, de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Así mismo el poder (Folio 42 al 45) presentado por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y Gian Carlos Jaimes Contorsi, no cumple con los requisitos taxativos que establece el artículo 406 del Código Orgánico Procesal penal, al no tener todos los datos e identificación de la persona contra quien se dirige la acusación y el hecho punible del que se trata. TERCERO: Se ordena notificar a las partes de la presente decisión”.

Como corolario de lo resuelto por la juzgadora, es preciso traer a colación el reciente criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 256, de fecha 14 de junio de 2023, con ponencia de la Magistrada Carmen Marisela Castro Gilly, en el cual se sostiene:

“Ciertamente, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia trata sobre el desarrollo legislativo que tiene como objetivo garantizar el goce y ejercicio irrenunciable de los derechos humanos de las mujeres, así como el derecho a su libre desenvolvimiento dentro de la sociedad, tanto en el ámbito público como privado.

Ahora bien, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como toda normativa penal, debe garantizar la paz y convivencia social a través de la prevención primaria y secundaria, entendiéndose ésta como la que se logra con la creación y entrada en vigor de tipos penales para su posterior aplicación a casos concretos, se constata que dicha ley no se reduce a establecer de forma positivista preceptos y sanciones, sino que se apoya en un contenido teórico y científico basado en antecedentes históricos y postulados doctrinales referidos al género, el cual debe entenderse como la relación construida sobre las diferencias jerárquicas que se han establecido socialmente entre hombres y mujeres y su reproducción a lo largo de la historia en las diversas culturas, revelando patrones de incorporación social, económica y política con base en diferencias sexuales, visibilizándose relaciones de desigualdad e inequidad en todos los ámbitos de la convivencia social que están determinadas por condiciones y posiciones diferentes, jerarquizadas y caracterizadas por la exclusión.

Con referencia a este concepto, se han suscrito y ratificado diversos instrumentos internacionales referidos a la violencia y discriminación contra la mujer, de los cuales el Estado se ha hecho parte y se ha comprometido a legislar sobre esta materia con el fin de lograr el cambio de patrones socioculturales, cuyo objetivo desde el ámbito jurídico penal se traduce en la tarea de prevenir, sancionar y erradicar la violencia por razones de género de forma efectiva.

El objeto de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, según lo establece el artículo 1 de dicha ley, es garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, con el propósito de impulsar cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres.

La ley que rige la materia circunscribe su objetivo a prevenir la violencia contra la mujer por razones de género, y además califica la misma como todo acto sexista o conducta inadecuada que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial. (Artículo 18 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia).

El acto sexista dentro del contexto de la violencia contra la mujer, es ejercido en contra de la víctima por el sólo hecho de ser mujer, por lo que la acción del agente debe dirigirse de manera específica e inequívoca contra el sujeto pasivo femenino, y ello como muestra de discriminación o desprecio, sin que se confunda con otra motivación o intencionalidad en su accionar, lo que debe quedar de manifiesto según las circunstancias fácticas de la perpetración del delito”.

Del extracto anterior debe entenderse a la acción que despliega el sujeto activo, como un acto sexista dirigido contra la mujer, donde de manera inequívoca esta acción debe llevar consigo el aspecto de ser discriminatorio o de desprecio, ello no debe dar cabida a confusión ante otras expresiones de motivación en el accionar de quien se presuma agresor y ello sin duda debe desprenderse del cúmulo de los elementos probatorios que son traídos al proceso a los fines de determinar la perpetración del delito.

Y es que en el caso bajo análisis, se evidencia que a los fines de la existencia de un pronóstico favorable de condena en lo que respecta a los tipos penales de Violencia Psicológica, Acoso y Hostigamiento, y Amenaza, no cuenta la juzgadora con un medio de prueba, que le permita generarse un convencimiento sobre si esta acción que pretende endilgarse al encausado resulta ser una conducta activa u omisiva que haya afectado la psiques de manera deshonrosa de quien se considera víctima, donde hayan resultado perceptibles elementos esenciales de este tipo penal como es el descrédito o menosprecio al valor o dignidad personal, tratos humillantes y vejatorios, vigilancia constante, aislamiento, marginalización, negligencia, abandono, celotipia, comparaciones destructivas, amenazas y actos que conllevaran a las ciudadana Yajaira Josefina Osorio, a disminuir su autoestima, a perjudicar o perturbar su sano desarrollo, o la depresión.

Al examinar el caso concreto para determinar si éste encuadraba efectivamente en un delito por razones de género, el a quo tomó en cuenta los criterios relacionados con este concepto y los confrontó con el contexto y circunstancias de la presunta comisión del delito, con lo cual se analizaron los hechos con perspectiva de género, así como la solitud del Fiscal del Ministerio Público, resultando infructuoso, poder subsumir un actuar por parte ciudadano José Rafael Bastos, en los tipos penales bajos examen, pues como lo hizo constar, los mismos medios probatorios ofrecidos en la acusación particular propia, se corresponden con los mismos que, como elementos de convicción y diligencias de investigación soportaron el decreto de sobreseimiento, solicitado por el Ministerio Público. En tal sentido, como consecuencia de las consideraciones expuestas, concluye esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente, resultando por ello procedente declarar sin lugar la denuncia aquí analizada, y así se decide.

Con base en los esbozos supra señalados, es que esta Corte de Apelaciones concluye que lo procedente en el presente caso, es declarar sin lugar el recurso de apelación de auto interpuesto en fecha trece de septiembre de dos mil veintitrés (13-09-2023), por el abogado Iván de Jesús Toro Dugarte, en su condición de apoderado judicial y como tal de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, en su condición de víctima, en contra de los autos publicados en fecha treinta y uno de agosto de dos mil veintitrés (31/08/2023), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante los cuales, por una parte, se decretó el sobreseimiento de la causa signada con el N° LP02-S-2020-000411, seguida en contra del ciudadano José Rafael Bastos, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Psicológica y Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (vigente para el momento de los hechos denunciados), en perjuicio de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, y por la otra, y por la otra, declaró inadmisible la acusación particular propia, presentada contra el ciudadano José Rafael Bastos, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Psicológica, Hostigamiento y Amenaza, previsto y sancionado en los artículos 39, 40 y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (vigente para el momento de los hechos denunciados), con las circunstancias agravantes previstas en el numeral 6 del artículo 68 eiusdem, con el carácter de continuado, en perjuicio de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, y así se decide.

DECISIÓN

Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación de auto interpuesto en fecha trece de septiembre de dos mil veintitrés (13-09-2023), por el abogado Iván de Jesús Toro Dugarte, en su condición de apoderado judicial y como tal de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, en su condición de víctima, en contra de los autos publicados en fecha treinta y uno de agosto de dos mil veintitrés (31/08/2023), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante los cuales, por una parte, decretó el sobreseimiento de la causa signada con el N° LP02-S-2020-000411, seguida en contra del ciudadano José Rafael Bastos, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Psicológica y Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (vigente para el momento de los hechos denunciados), en perjuicio de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio, y por la otra, declaró inadmisible la acusación particular propia, presentada contra el ciudadano José Rafael Bastos, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Psicológica, Hostigamiento y Amenaza, previsto y sancionado en los artículos 39, 40 y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (vigente para el momento de los hechos denunciados), con las circunstancias agravantes previstas en el numeral 6 del artículo 68 eiusdem, con el carácter de continuado, en perjuicio de la ciudadana Yajaira Josefina Osorio.

SEGUNDO: Se confirman las decisiones apeladas, en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES TEMPORALES DE LA CORTE DE APELACIONES
ABG. YANETH DEL CARMEN MEDINA SANCHEZ
PRESIDENTE ACCIDENTAL-PONENTE

ABG.CARLOS MANUEL MARQUEZ VIELMA

ABG. MAILES ROSANGELA MARTINEZ

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRIGUEZ CANELON

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ________________ ____________________.
Conste, la Secretaria.