TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES PENAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 24 de octubre de 2023.
213º y 164º
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2018-000942
ASUNTO : LP01-R-2023-000084
ASUNTO ACUMULADO : LP01-R-2023-000086

PONENTE: MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre los recursos de apelación de auto Nros. LP01-R-2023-000084 y LP01-R-2023-000086, interpuestos el primero, en fecha 27 de marzo de 2023, por el abogado José Reyes Zambrano Duque, en su condición de Defensor Público Décimo Segundo en Materia Penal Ordinario y como tal del encausado José Miguel Caldas Aguillón, y el segundo de los referidos, en fecha 28-03-2023 por el abogado Mayllehiro Andrey González Torres, en su condición de Defensor Público Décimo Tercero en Materia Penal Ordinario y con tal carácter del encausado Fadel Fladimir Peña Guillén, en contra de la decision emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de marzo de 2023, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensa, en cuanto a la nulidad del escrito acusatorio, todo ello, en el asunto penal Nº LP01-P-2018-000942.

Así las cosas, previo a proceder a la revisión del fondo del presente asunto, esta Corte de Apelaciones considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

Que en fecha 21 de marzo de 2023, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada.

Que mediante escrito consignado en fecha 27 de marzo de 2023, el abogado José Reyes Zambrano Duque, en su condición de Defensor Público Décimo Segundo en Materia Penal Ordinario y como tal del encausado José Miguel Caldas Aguillón, interpuso el recurso de apelación de autos, el cual quedó signado bajo el Nº LP01-R-2023-000084.

Así mismo, mediante escrito de fecha 28 de marzo de 2023 el abogado Mayllehiro Andrey González Torres, en su condición de Defensor Público Décimo Tercero en Materia Penal Ordinario y con tal carácter del encausado Fadel Fladimir Peña Guillén, interpuso el recurso de apelación de autos signado bajo el Nº LP01-R-2023-000086.

En fecha 27 de marzo de 2023, se ordenó el emplazamiento de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en el recurso de apelación N° LP01-R-2023-000084, quedando debidamente emplazada en fecha 29-03-2023, no obstante, no dio contestación al recurso de apelación.
En fecha 29 de marzo de 2023, se ordenó el emplazamiento de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en el recurso de apelación N° LP01-R-2023-000086, quedando debidamente emplazada en fecha 30-03-2023, no obstante, no dio contestación al recurso de apelación.

En fecha 11 de abril de 2023, se recibieron por secretaría los recursos ut supra mencionados, dándoseles entrada en esa misma fecha 11-04-2023.

En fecha 12 de abril de 2023, se dictó auto de acumulación del recurso N° LP01-R-2023-000086 al recurso N° LP01-R-2023-000084, quedando este último en estado trámite, ordenándose corregir la foliatura.

En fecha 14 de abril de 2023, se dictó auto admitiendo los recursos de apelación de auto Nros. LP01-R-2023-000084 y LP01-R-2023-000086.

Realizadas las anteriores consideraciones, procede esta Alzada a emitir el correspondiente pronunciamiento, en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº LP01-R-2023-000084

Consta a los folios del 01 al 09 de las actuaciones que conforman el recurso de apelación, escrito suscrito por el abogado José Reyes Zambrano Duque, en su condición de Defensor Público Décimo Segundo en Materia Penal Ordinario y como tal del encausado José Miguel Caldas Aguillón, mediante el cual interpone recurso de apelación en los siguientes términos:

“Omissis…Quien suscribe, Abg. JOSE REYES ZAMBRANO DUQUE, actuando con el carácter de Defensor Público Décima Segunda (12° en materia Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Regional del Estado Mérida, como tal, Defensor del ciudadano JOSE MIGUEL CALDAS AGUILLON, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.- 15.923.533, suficientemente identificado incurso en el Asunto Penal N° LP11-P-2018- 000942, estando dentro de la oportunidad legal señalada en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento en los numerales 4 y 5o del artículo 439 Ejusdem”, INTERPONGO FORMALMENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, contra el Auto Fundado de la decisión de fecha Veintiuno (21) de Marzo del año Dos Mil Veintitrés 2023, dictada por este Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida; y a tal efecto expongo el Recurso de Apelación de Autos en los fundamentos siguientes:

PRIMERO: En fecha Dieciséis (16) de marzo del año Dos Mil Veintitrés 2023, se llevó efectúo la Audiencia Preliminar en contra del ciudadano: José Miguel Caldas Aguillon, en razón de la Acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico del Estado Bolivariano en Mérida. Por los delitos Instigación Publica previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y Atentado contra la Seguridad en la Vía en grado de frustración, previsto y sancionado en el articulo 357 encabezamiento del Código Penal, el delito real de los delitos en la aplicación de mayor pena, previsto y sancionado en el artículo 88 del Código Penal

SEGUNDO: En la Audiencia Preliminar, al momento en que le fue otorgado el derecho de palabra a la Ciudadana Fiscal Abg. Silvia en representación de la Fiscalía Segunda (2o) del Ministerio Público. La Representante del Ministerio Público no explano de manera clara y precisa sobre los elementos que los vincula a cada a defendido, como la pertinencia, la necesidad y Utilidad. Asimismo la Representación del Ministerio del Público en el Precepto Jurídico Aplicable no explano de manera detallada el cuanto de la pena y la Conducta antijurídica desplegada por cada uno de coimputados

TERCERO Lo cual la Defensa esgrimió los siguientes Puntos en la Audiencia Preliminar, que se llevó acabo en en fecha Dieciséis (16) de Marzo del Año Dos Mil Veintitrés, se expuso lo siguientes alegatos a fin de desvirtuar los hechos y la conducta antijurídica que pretende responsabilizar a mi defendido. Es necesario Ciudadanos Magistrados de la Corte Apelaciones, copiar textualmente el argumento explanado por la Defensa Publica a favor del ciudadano José Miguel Caldas Aguillon ‘‘Ciudadana Juez visto lo explanado por el Ministerio Publico, esta Defensa Pública solicita que no se admita la acusación, se acuerde el sobreseimiento de la presente causa, por cuanto la acusación no cumple con cumple con los requisitos previsto en el artículo 308.2 del copp, no existe el registro de cadena de custodia, no existe una inspección técnica de la patrulla policial ni el examen médico forense de los funcionarios, los hechos como elemento presentado por el ministerio público no acreditan la participación de mi representado, no existen un reconocimiento ni recolección de la evidencia, no existe el grado de frustración en vías públicas, esta defensa comparte el criterio del codefensor solicito no se admita la acusación, solicito la libertad plena de mi representado, la extinción de la acción penal y el sobreseimiento de la presente causa conforme a los artículos 49.5 y 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal”

Es importante Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, podemos evidenciar con el respeto que se merece la juzgadora del Tribunal del Control N° 3 en el “Auto fundamentado Nulidad del Escrito acusatorio alegada por la Defensa Publica" de fecha 21 de Marzo de 2023 en la parte dispositiva hizo el siguiente pronunciamiento único “Se declara sin lugar la solicitud incoada por los defensores públicos Abg. Maylleiro González y Abg. José Zambrano en virtud que la acusación cumple con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal”. Es importante como se puede observar esta Defensa Publica como la codefensor, en los argumentos esgrimidos no solicitamos la nulidad de la Acusación como se evidencia en la respectiva acta de la Audiencia Preliminar, no se requirió ni hizo alguna petición de nulidad de la acusación, tal como lo pretende ver la juzgadora de control N° 3 en ningún momento se planteó. Esta Defensa Publica, que no se admitiera la respectiva acusación, en virtud que no se cumplía con los requisitos del artículo 308 de la norma adjetiva penal, declaro sin lugar el planteamiento y la solicitud de la defensa

La Juzgadora de Control N°3 hizo el siguiente pronunciamiento ya que el Ministerio Publico con respecto a los fundamentos de hechos y de derecho “Luego de revisadas las actuaciones del presente caso, considera este Tribunal que la acusación cumple con los requisitos establecido en el numeral 2 del artículo 308 hace una narración clara, precisa y circunstanciada de lugar, modo y tiempo que le atribuye a los acusados, describiendo en sus circunstancias de lugar, modo y tiempo la conducta antijurídica que presuntamente desplegaron durante la comisión del hecho punible’’

Con Respecto a los Hechos, para la Juzgadora quedo demostrado la participación de mi defendido. En cuanto a la narración de los hechos explanado en la acusación que presenta el Ministerio Publico, la Juzgadora hace mención lo siguiente “...En fecha 11 marzo del año en curso y siendo las 10:00 horas de la mañana, aproximadamente, un grupo de 40 personas portando capuchas en sus rostros y objetos contundentes se apostaron en la avenida Monseñor Chacón sector Centenario frente a la farmacia del trole, canal de ascenso sentido Ejido Mérida, logrando obstaculizar el libre tránsito vehicular y colocando varios desechos sólidos, incinerando neumáticos entre los objetos, ya que es una vía principal para el ingreso y circulación hacia la ciudad de Mérida,...luego logran visualizar a un grupo de personas arrastrando una estructura metálica de color azul de aproximadamente dos metros de alto por toda la via principal con la finalidad de obstaculizar dicha avenida ciudadanos quienes al ver las comisiones policiales emprenden la huida siendo interceptados y aprehendidos tres ciudadanos, por el pasaje colon, cerca de los edificación de nombre topaca...”

Es importante aclara Ciudadano Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Bolivariano de Mérida, en la narración de los hechos, el Ministerio Publico habla de un grupo aproximados de 40 personas cubiertos su rostros con capuchas, lanzaron objetos contundentes y desplazaron un reja metálica aproximadamente de dos metros de altos. Dice los funcionarios que salieron corrieron y fueron interceptado tres ciudadanos de cuales uno es mi representado el ciudadano José Miguel Caldas aguilón, frente a la edificación Topaca. Me llama poderosamente la atención que los funcionarios policiales, al momento de la detención no le encontrado ninguna capuchas ni objetos, volantes, panfletos o elementos de convicción que haga presumir el delito de Instigación Publica Delito que comete quien incita, provoca o determina a otro a cometer un delito que afecta la tranquilidad pública. Lo cual el Ministerio Publico no trae elementos a la acusación que haga que la conducta desplegada por pii defendido se encuadre en la tipicidad, o relación de perfecta adecuación, de total conformidad, entre un acto de la vida real y un tipo penal, también se puede palpar que no se haya presente en este caso, ya que la acción antes descrita, no fue desplegada por el acusado, no encuadra perfectamente en la norma del Código Penal y de la ley especial que contempla el referido delito, es decir, el artículo 357 del Código Penal.

Siendo esto discordante, por cuanto, en la acusación, es el en donde se le señalan al imputado los elementos de imputación y los hechos imputados, correspondiendo en el acto la Juez de Control N° 3 con el debido respeto que se merece por su investidura no realizo el debido control judicial del en el acto de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo el 264 del Código Orgánico Procesal Penal; no realizando una correcta actuación, al señalar contrariamente a lo solicitado por la Defensa Publica, que no admitieran el acto conclusivo, como se puede observar que el Ministerio Publico no promovió suficientes elementos de convicción, como la cadena de custodia, ni la experticia con respecto a la supuesta reja metálica que hace mención los funcionarios actuantes, también se puede evidenciar el acta de inspección ocular, en la cual se evidencia que no existe ninguna obstrucción de la vía pública, y al no evidenciarse ningún elementos de obstrucción a la vía Publica como desechos sólidos y cauchos, por los delitos Instigación Publica previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y Atentado contra la Seguridad en la Vía en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 357 encabezamiento del Código Penal, el delito real de los delitos en la aplicación de mayor pena, previsto y sancionado en el artículo 88 del Código Penal, y además sin fundamentar en dicha decisión tomada en audiencia, los elementos tomados para delimitar los delitos señalados, indicando expresamente que se presumían la comisión de unos hechos punibles, obviando una adecuación típica que debe hacerse con los elementos presentado, para que sustente la decisión, causándole a mi representado un perjuicio al someterlo a un proceso, que considero causa un daño irreparable, a la rectitud y moralidad que ha mantenido mi defendido a lo largo de sus años de vida, siendo motivo suficiente para presentar el presente recurso.

Que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. Es Importante hacer la siguiente acotación ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, con los elementos de convicción que el Ministerio Publico presento en el respectivo acto conclusivo y el Tribunal de Control no valoro

Ciudadanos Magistrados, de las actas insertas al presente procedimiento, no genera el requisito exigido en el numeral 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no puede generar suficientes elementos de convicción, como exige la norma, al no acreditar en dicha actas las circunstancias que delimitan la acción, el resultado, la relación causal, y estar carentes de otros elementos, como son el señalamiento de testigos que puedan surgir como elementos para la presente causa, y que hagan acreditar una presunta acción y responsabilidad de mi defendido en los hechos acusados y tipificados inadecuadamente, para que puedan generar su presunta participación en los delitos y que es autor de un acto delictivo, no existiendo responsabilidad penal alguna como pretenden atribuir el Ministerio público a mi defendido.

Definitivamente, como denuncia, esta Defensa Publica sugiere, que en la narración de los hechos y el acta policial carece de veracidad, toda vez que de las fotos y del contenido de la inspección técnica se evidencia una vía pública en perfecto estado, de libre tránsito donde no se evidencia ningún elementos obstruyendo la circulación en la vía, existiendo contradicción entre el acta policial y el presunto lugar de los hechos.

En el presente caso no se configuran los delitos de Instigación Publica previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y Atentado contra la Seguridad en la Vía en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 357 encabezamiento del Código Penal, el delito real de los delitos en la aplicación de mayor pena, previsto y sancionado en el artículo 88 del Código Penal, los cuales fueron acusado por el Ministerio Público. Asimismo refiere, como otra denuncia que en el caso de descrito no existen suficientes elementos de convicción que permitan acreditar la participación de su representado en tos hechos que se les acusan, que dicha conducta no encuadra en el delito de instigación pública, al analizar todo lo expuesto, se puede concluir que en este caso no se configuró el delito de obstrucción en la vía publica, previsto y sancionado en el artículo 357 del código penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, al no tener la conducta desplegada por el acusado de autos una perfecta adecuación en tos presupuestos de las normas contentivas del tipo penal que se le acuso, tal como lo explico la defensa que no encuadra tanto la narración de tos hechos como tos elementos de convicción al tratarse el punto de la calificación jurídica.

Lo cual no hay ninguna tipo de denuncia por la comunidad que haya existido alguna perturbación en servicio de transporte público, colectivo u oficial. Con énfasis a la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal. Tal excepción es planteada en razón de la imprecisión de los hechos presentados por el Ministerio Publico en el escrito acusatorio, debido a que en los mismos no existe congruencia o nexo de causalidad entre la conducta del imputado y el delito que se le atribuye, debido a que tales elementos son indispensables para determinar si hay la perseguibilidad del hecho por el cual se les acusa.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, mencionar que es criterio de la Sala Constitucional que, la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, esa obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, toda vez que, lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener, como en el caso que nos ocupa, el razonamiento en que se basa la decisión, en virtud de los hechos que narra la juzgadora había un conglomerados o grupos de personas, donde supuestamente se encontraba mi representado, que fue aprendido a una distancia bastante larga, donde supuestamente según la Juzgadora está cometiendo el delito de obstrucción de vías públicas que afecten el orden público de la expresión “permiso” contenida en la norma acusada, no podría leerse que las autoridades tengan competencia para restringir el derecho de reunión, pues ese entendimiento sería inconstitucional/delito de obstrucción de vías públicas que afecten el orden público-la expresión “permiso” contenida en la norma acusada, tiene por objeto informar a las autoridades para que tomen las medidas conducentes a facilitar el ejercicio del derecho de reunión y manifestación

El argumento central de la acusación de inconstitucionalidad se basa en que los normas demandadas cumplen la función de criminalizar el derecho a la protesta social, creando conductas punibles que transgreden principios constitucionales de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el de legalidad (en el artículo 68), y derechos fundamentales como la libertad de expresión y el derecho de reunión intrínsecamente relacionados con el derecho a la protesta social (en los artículos 67 y 68), afectando a los sectores excluidos del poder político y de las instancias de toma de decisiones que son quienes recurren a la protesta social como mecanismo para visibilizar puntos de vista y opiniones contrarias.

Es una forma de ejercer la libertad de expresión y la libertad de reunión, ya que comprende el intercambio de ideas y reivindicaciones sociales como forma de expresión. Supone el ejercicio de derechos conexos, tales como el derecho de los ciudadanos a reunirse y manifestar, libertad de expresión y el derecho al libre flujo de opiniones e información.

Se realiza en el espacio público, dado que es allí donde se desarrolla el proceso de deliberación necesario en la vida política de toda sociedad. La única condición para su ejercicio es que sea de carácter pacífico. (Declaración Universal de DDHH).EI ejercicio de la manifestación pública es parte del diálogo entre gobernantes y gobernados, ejercicio del poder político con el que cuenta la gente para participar. La libertad de reunión es uno de los derechos políticos fundamentales, reconocido por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos

Enseguida menciona diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos en los que se reconocen los derechos de libertad de expresión y de reunión, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para señalar que en estos instrumentos se establecen de manera taxativa los criterios por los cuales se podría limitar el ejercicio del derecho a la protesta social, tales como el orden público o la salud pública, pero advierte que al ser conceptos generales y ambiguos, la Relatoría para libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos en el informe del 2005 denominado “Las manifestaciones públicas como ejercicio de la libertad de expresión y libertad de reunión” ha determinado que los legisladores y los jueces deben vigilar que no se invoque ninguno de esos criterios legítimos para desnaturalizar el derecho a la libertad de expresión...

Resulta evidente, como el fallo dictado por el Tribunal Segundo de Control cercenó el derecho del imputado José Miguel Caldas Aguillon, al debido proceso, a la defensa, a obtener una tutela judicial efectiva, a la libertad personal, así como a la seguridad jurídica, obviando por completo explanar los argumentos, que se supone asumió para dictar dicha dispositiva. La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental de rango constitucional y obliga, por tanto, a una interpretación de las leyes procesales con la amplitud necesaria para facilitar su ejercicio. Toda disposición que lo obstaculice o dificulte, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, porque, siendo el proceso apenas un instrumento para llegar a la justicia, el juez debe allanar el camino hacia su terminación natural en una sentencia de fondo, que es su finalidad.

PETITORIO

Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicito de la Corte de Apelaciones, que el presente Recurso sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho, declarándolo con lugar y consecuencialmente decrete el sobreseimiento de la causa”.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº LP01-R-2023-000084

En fecha 27 de marzo de 2023, el tribunal de instancia ordenó el emplazamiento de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, quedando debidamente emplazada en fecha 29-03-2023, no obstante, no dio contestación al recurso de apelación.

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN N° LP01-R-2023-000086

Consta a los folios del 28 al 32 de las actuaciones, escrito suscrito por el abogado Mayllehiro Andrey González Torres, en su condición de Defensor Público Décimo Tercero en Materia Penal Ordinario y con tal carácter del encausado Fadel Fladimir Peña Guillén, en el cual señala:

“Omissis…Quién suscribe, abogado Mayllehiro Andrey González Torres, Defensor Público Provisorio Décimo Tercero en lo Penal Ordinario, y como tal del ciudadano Fadel Fladimir Peña Guillen, titular de la cédula de identidad N° V-11.958.510 quien se encuentra incurso en la causa penal signada bajo el N° LP01-P-2018- 000942, por atribuírsele la presunta comisión del delito de Instigación Pública, Atentado contra la seguridad en la vía en grado de Frustración y Concurso real de Delitos, previstos y sancionado en el artículo 285, 357 y 88 del Código Penal Vigente,

En tal sentido encontrándome dentro de la oportunidad legal correspondiente y en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 2, 49 y 51° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia de lo dispuesto en el artículo 439 numeral 5o de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, por causar un gravamen irreparable a mi representado; estando en el lapso legal previsto a tales efectos, conforme al artículo 426 ibidem, ante ustedes, muy respetuosamente ocurro, a fin de interponer formal Recurso de Apelación de Auto, en contra de dispositiva dictada en fecha dieciséis de marzo del año dos mil veintitrés (16-03-2023) y fundamentada in extenso en fecha veintiuno del mes de marzo del año dos mil veintitrés (21-03-2023), en el mencionado asunto penal por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida. Por lo que en este sentido procedo a exponer las siguientes consideraciones:

Primero: en relación al motivo establecido en el numeral 5o del artículo 439 de la norma adjetiva penal, por causar gravamen irreparable a mi representado, se observa como la A quo, en cuanto a la solicitud planteada por esta Defensa, sobre el decreto de la extinción de la acción penal de conformidad a lo establecido artículo 49 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal y el correspondiente sobreseimiento de la causa en apego al artículo 300 numeral 2o (ver folio 168), ejusdem; en el auto fundado (ver folio 170), es fundamentado el pronunciamiento judicial en relación a la “nulidad del escrito acusatorio , bajo el alegato de que el mismo si cumple con lo establecido en el articulo 308 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando en un limbo jurídico y sin respuesta alguna a la solicitud planteada en representación de mi defendido.

Es así como en el thema decidendum se evidencia ciudadanos Jueces, que le es causado un gravamen irreparable a mi representado al momento de no resolver lo solicitado por esta defensa, siendo que hasta el momento no ha quedado demostrado que sea presuntamente responsable de tal hecho punible y que el juzgador hizo caso omiso a la solicitud planteada en cuanto a la determinación de un tipo penal inexistente, ajustado al resultado de los elementos de convicción recabados hasta la fecha de la celebración de la audiencia preliminar, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar y el no existir suficientes elementos que hiciesen presumir que el justiciable, por cuanto considera esta Defensa hay circunstancias propias de este caso que no fueron tomadas en cuenta, es por lo que acude a la revisión de dicho pronunciamiento por vía de apelación para que la Corte de Apelaciones aprecie lo denunciado sobre el gravamen causado a mi defendido con la decisión recurrida al no responder a criterios y juicios debidamente razonados y ponderados atendiendo a las circunstancias que rodean el caso en particular, respetando los derechos que amparan a mi defendido.

En este sentido, la Sala de Constitucional de! Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia ND 094 del 02 del mes de junio del año 2022, bajo ponencia de la Magistrada Lourdes Suarez. estableció:

Ha sido criterio reiterado de esta Sala Constitucional {Sentencias n.° 1.222 del 6 de julio de 2001; n.° 324 del 9 de marzo de 2004; n.° 891 del 13 de mayo de 2004; n.° 2.629 del 18 de noviembre de 2004, entre otras), que los requisitos intrínsecos de la sentencia que indica el artículo 243 eiusdem son de estricto orden público, lo cual es aplicable a cualquier área del Derecho y para todos los tribunales de la República.

Con el establecimiento de la congruencia como requisito intrínseco de la sentencia se persigue dar cumplimiento al principio de exhaustividad que le impone al juez el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial, siendo que la congruencia de las decisiones judiciales asigna al juzgador el deber de dictar decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, lo que constituye una reiteración del principio dispositivo por el que el juzgador debe atenerse a lo alegado y probado en autos, para de esta forma dictar su decisión sin omitir alegato alguno {incongruencia negativa), ni respecto de hechos no formulados por las partes (incongruencia positiva), estando obligado, quien decide en sede jurisdiccional, a no dar más de los solicitado por las partes intervinientes del proceso (ultrapetita) o cosa distinta a lo peticionado (extrapetita), de manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos esgrimidos judicialmente por las partes.

Segundo: en cuanto a los fundamentos de hecho de Derecho, el tribunal inicia sus consideraciones a razón del cumplimiento de los requisitos del artículo 308 del Codigo Organico Procesal Penal del escrito acusatorio, a pesar de existir una relación clara, precisa y circunstanciada de la presunta participación de mi defendido el ciudadano Fadel Fladimir Peña Guillen, es decir, en ningún momento de la narración de los hechos se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la conducta antijurídica que presuntamente desplegó mi defendido de una manera individualizada.

Sobre los hechos analizados por el Tribunal de Primera Instancia, el mismo se limita a hacer una transcripción exacta del acta policial sobre unos presuntos hechos del 11 de marzo del año 2018, acción repetida por la representación fiscal en su escrito acusatorio, en donde se hace referencia a “un grupo de 40 personas portando capuchas en sus rostros y objetos contundente se apostaron en la avenida Monseñor Chacón sector Centenario frente a la farmacia Trole, canal de ascenso Ejido Mérida Parroquia Ignacio Fernández Peña Municipio Campo Elias Ejido estado Mérida, logrando obstaculizar el libre tránsito vehicular y colocando varios desechos sólidos, incinerando neumáticos entre otros objetos, ya que es una vía principal para el ingreso y circulación hacia la ciudad de Mérida...luego logran visualizar a un grupo de personas arrastrando una estructura metálica de color azul de aproximadamente dos metros de alto por toda la vía principal con la finalidad de obstaculizar dicha avenida ciudadanos, quienes al ver las comisiones policiales emprenden la huida siendo interceptados y aprehendidos tres ciudadanos...”; (negritas del recurrente); entre dichos ciudadanos se encuentra mi Defendido. En ningún momento, de la transcripción de dichos hechos, se cumple con lo establecido en el numerales 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, no existe una relación clara, precisa y circunstanciada de la presunta participación de mi defendido el ciudadano Fadel Fladimir Peña Guillen, es decir, una individualización de la presunta acción u omisión desplegada por el mencionado ciudadano.

Estas circunstancias son imprescindibles para el proceso, al respecto Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia N° 403 del 01 del mes de diciembre del año 2022, bajo ponencia de la Magistrada Carmen Castro, se pronunció:

En el proceso penal venezolano e inclusive internacio¬nal, tomando como referencia el Derecho Comparado, para iniciar el mismo, requiere de un sujeto activo debi¬damente determinado, plenamente individualizado, como presunto autor de un hecho ilícito, esa individualiza¬ción debe ser un presupuesto necesario, imprescindible, para la judicialización, es decir, el Sujeto activo, debe haber sido debidamente particularizado, es decir identifi¬cado con sus nombres, apellidos y su documento de identidad si lo tiene, e individualizado con los de¬más datos personales que lo singularizan y lo hacen único, tales como su edad (para poder saber si es mayor de edad y pasible de responsabilidad), lugar de origen, nombres de sus padres ó filiación familiar, domicilio, grado de instrucción, ocupación y sus características físicas corporales.

Pero, además de lo antes señalado, debe ser individualizado en la forma en la que presuntamente habría participado en los hechos. Solo de ese modo se puede garanti¬zar que la persecución penal y las potestades punitivas del Estado se dirijan contra una persona cierta, específi¬ca, respecto a la cual deben existir elementos válidos que permitan presumir su participación en la comisión de un delito.

Tercero, la jueza comparte la precalificación jurídica del Ministerio Publico, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACION PUBLICA, ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD EN LA VIA EN GRADO DE GRUSTRACION Y CONCURSO REAL DE DELITOS EN APLICACIÓN A LA MAYOR PENA, siendo que en ningún momento se presentaron elementos de convicción que motivaran y justificaran dicha precalificación, adicional al hecho de que es altamente conocido en nuestra legislación venezolana que el delito previsto y sancionado en el artículo 357 de nuestro Código Penal, es un delito de acción inmediata por lo que no admite Tentativa ni Frustración, lo que justifica la solicitud realizada por esta Defensa en relación al Sobreseimiento de conformidad al artículo 300 numeral 2 y sobre el cual no se pronunció el tribunal.

Del mismo modo, debe denunciar esta defensa ante la Alzada que de la decisión aquí recurrida se desprende una evidente contrariedad al cumplimiento de las normas fundamentales y a las garantías de un debido proceso y de efectiva y transparente tutela judicial efectiva y seguridad jurídica que ampara a todos los procesados y en especial a mi representado en este caso, puesto que se evidencia que. entre la dispositiva del acta de celebración de audiencia de presentación de detenido y el auto fundado no existe motivación alguna en cuanto al porqué el juzgador consideró, tal decisión.

Se genera entonces, una situación que acarrea una incuestionable incertidumbre tanto de hecho como de Derecho y que obliga a esta defensa a traer a colación el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia N° 069 del 12 del mes de febrero del año 2008, bajo ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, en la cual se estableció:

En este sentido ha sido reiterado el criterio sostenido por la Sala respecto a que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible, que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del por qué se arribó a la solución del caso planteado.

Por todos los razonamientos expuestos, solicito a la Honorable Corte de Apelaciones, admita y declare con lugar el presente recurso de apelación de autos, anulando la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha dieciséis del mes de marzo del año dos mil veintitrés; mediante el cual declara sin lugar la solicitud de nulidad, apartándose de la verdadera solicitud de la defensa como lo fue el sobreseimiento y consecuentemente, causarle un gravamen irreparable a mi defendido, sometiéndolo a un proceso judicial que a todos luces carece de pronóstico de condena y que en su lugar sea acordado el sobreseimiento correspondiente”.

IV
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN N° LP01-R-2023-000086

En fecha 29 de marzo de 2023, el juzgado ordenó el emplazamiento de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, quedando debidamente emplazada en fecha 30-03-2023, no obstante, no dio contestación al recurso de apelación.

V
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de marzo de 2023, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, publicó la decisión recurrida, en cuya dispositiva señaló:
“DISPOSITIVA
Con base a los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia Estadal en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Se declara sin lugar, la solicitud de nulidad invocada por los Defensores Públicos ABG. MAYLLEHIRO GONZALEZ y ABG. JOSE ZAMBRANO, ello en virtud que la acusación cumple con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal”.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Luego de analizar los recursos de apelación de autos Nros. LP01-R-2023-000084 y LP01-R-2023-000086, interpuestos el primero, en fecha 27 de marzo de 2023, por el abogado José Reyes Zambrano Duque, en su condición de Defensor Público Décimo Segundo en Materia Penal Ordinario y como tal del encausado José Miguel Caldas Aguillón, y el segundo de los referidos, en fecha 28-03-2023 por el abogado Mayllehiro Andrey González Torres, en su condición de Defensor Público Décimo Tercero en Materia Penal Ordinario y con tal carácter del encausado Fadel Fladimir Peña Guillén y la decisión objeto de impugnación, esta Corte de Apelaciones efectúa las siguientes consideraciones:

En relación al recurso de apelación Nº LP01-R-2023-000084, arguye el recurrente que durante la celebración de la audiencia preliminar llevada a cabo en fecha 16-03-2023, en su condición de defensor del ciudadano José Miguel Caldas Aguillon solicitó ‘‘Ciudadana Juez visto lo explanado por el Ministerio Publico, esta Defensa Pública solicita que no se admita la acusación, se acuerde el sobreseimiento de la presente causa, por cuanto la acusación no cumple con cumple con los requisitos previsto en el artículo 308.2 del copp, no existe el registro de cadena de custodia, no existe una inspección técnica de la patrulla policial ni el examen médico forense de los funcionarios, los hechos como elemento presentado por el ministerio público no acreditan la participación de mi representado, no existen un reconocimiento ni recolección de la evidencia, no existe el grado de frustración en vías públicas, esta defensa comparte el criterio del codefensor solicito no se admita la acusación, solicito la libertad plena de mi representado, la extinción de la acción penal y el sobreseimiento de la presente causa conforme a los artículos 49.5 y 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Que con ocasión a tal solicitud la jueza en el “Auto fundamentado Nulidad del Escrito acusatorio alegada por la Defensa Publica" de fecha 21 de Marzo de 2023 en la parte dispositiva hizo el siguiente pronunciamiento único “Se declara sin lugar la solicitud incoada por los defensores públicos Abg. Maylleiro González y Abg. José Zambrano en virtud que la acusación cumple con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Que su solicitud nunca estuvo referida a la nulidad de la acusación, en tanto que el pedimento se circunscribió a la no admisión de la acusación ante la falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que la juzgadora al expresar los fundamentos de hechos y de derecho señaló que <<“Luego de revisadas las actuaciones del presente caso, considera este Tribunal que la acusación cumple con los requisitos establecido en el numeral 2 del artículo 308 hace una narración clara, precisa y circunstanciada de lugar, modo y tiempo que le atribuye a los acusados, describiendo en sus circunstancias de lugar, modo y tiempo la conducta antijurídica que presuntamente desplegaron durante la comisión del hecho punible’’>>.

Que “en la narración de los hechos, el Ministerio Publico (sic) habla de un grupo aproximados de 40 personas cubiertos su rostros con capuchas, lanzaron objetos contundentes y desplazaron un reja metálica aproximadamente de dos metros de altos. Dice los funcionarios que salieron corrieron y fueron interceptado tres ciudadanos de cuales uno es mi representado el ciudadano José Miguel Caldas aguilón, frente a la edificación Topaca. Me llama poderosamente la atención que los funcionarios policiales, al momento de la detención no le encontrado ninguna capuchas ni objetos, volantes, panfletos o elementos de convicción que haga presumir el delito de Instigación Publica Delito que comete quien incita, provoca o determina a otro a cometer un delito que afecta la tranquilidad pública. Lo cual el Ministerio Publico no trae elementos a la acusación que haga que la conducta desplegada por mi defendido se encuadre en la tipicidad, o relación de perfecta adecuación, de total conformidad, entre un acto de la vida real y un tipo penal, también se puede palpar que no se haya presente en este caso, ya que la acción antes descrita, no fue desplegada por el acusado, no encuadra perfectamente en la norma del Código Penal y de la ley especial que contempla el referido delito, es decir, el artículo 357 del Código Penal”.

Que a su consideración la jueza no realizó una correcta actuación, al resolver contrariamente a lo solicitado por la defensa pública y admitir el acto conclusivo, sin que el Ministerio Público haya promovido suficientes elementos de convicción, como la cadena de custodia, ni la experticia con respecto a la supuesta reja metálica que hacen mención los funcionarios actuantes, así como que de la inspección ocular no se desprenda que hubiere obstrucción de la vía pública, para imputar los delitos de Instigación Pública y Atentado contra la Seguridad en la Vía en Grado de Frustración, obviando la adecuación típica que debe hacerse con los elementos presentados, como sustento de la decisión, causándole a su representado un perjuicio al someterlo a un proceso.

Que a su consideración en el presente caso no se configuran los delitos de Instigación Publica, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y Atentado contra la Seguridad en la Vía en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 357 encabezamiento del Código Penal, ni tampoco existen suficientes elementos de convicción que permitan acreditar la participación de su representado en los hechos.

Que a su entender, la decisión está carente de motivación, en tanto que la jueza obvia explanar los argumentos de lo resuelto, con lo cual cercena el derecho al debido proceso, a la defensa, a obtener una tutela judicial efectiva, a la libertad personal, así como a la seguridad jurídica, por lo cual solicita se declare con lugar el recurso de apelación y se decrete el sobreseimiento de la causa.

En cuanto al recurso de apelación N° LP01-R-2023-000086, delata el recurrente que con lo resuelto por el tribunal, se le ocasiona a su representado un gravamen irreparable, ya que mientras que su solicitud estuvo referida al decreto de la extinción de la acción penal de conformidad a lo establecido artículo 49 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y el correspondiente sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300 numeral 2 eiusdem, en el auto fundado la jueza emitió el “pronunciamiento judicial en relación a la “nulidad del escrito acusatorio , bajo el alegato de que el mismo si cumple con lo establecido en el articulo (sic) 308 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando en un limbo jurídico y sin respuesta alguna a la solicitud planteada en representación de mi defendido”.

Que la juzgadora no resolvió lo solicitado, haciendo caso omiso a lo planteado en cuanto a la determinación de un tipo penal inexistente, siendo que existen circunstancias que no fueron tomadas en cuenta.

Que en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho, el tribunal inicia sus consideraciones a razón del cumplimiento de los requisitos del escrito acusatorio, de conformidad en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que de la narración de los hechos sea posible establecerse las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la conducta antijurídica que presuntamente desplegó su defendido de una manera individualizada.

Que el tribunal se limita a hacer una transcripción del acta policial sobre unos presuntos hechos, de la misma forma que lo hace la representación fiscal en su escrito acusatorio, omitiendo dar cumplimiento con lo establecido en el numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que “no existe una relación clara, precisa y circunstanciada de la presunta participación de mi defendido el ciudadano Fadel Fladimir Peña Guillen, es decir, una individualización de la presunta acción u omisión desplegada por el mencionado ciudadano”.

Que la jueza “comparte la precalificación jurídica del Ministerio Publico (sic), por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACION PUBLICA, ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD EN LA VIA EN GRADO DE GRUSTRACION Y CONCURSO REAL DE DELITOS EN APLICACIÓN A LA MAYOR PENA, siendo que en ningún momento se presentaron elementos de convicción que motivaran y justificaran dicha precalificación, adicional al hecho de que es altamente conocido en nuestra legislación venezolana que el delito previsto y sancionado en el artículo 357 de nuestro Código Penal, es un delito de acción inmediata por lo que no admite Tentativa ni Frustración, lo que justifica la solicitud realizada por esta Defensa en relación al Sobreseimiento de conformidad al artículo 300 numeral 2 y sobre el cual no se pronunció el tribunal”.

Que de la decisión recurrida “se desprende una evidente contrariedad al cumplimiento de las normas fundamentales y a las garantías de un debido proceso y de efectiva y transparente tutela judicial efectiva y seguridad jurídica que ampara a todos los procesados y en especial a mi representado en este caso, puesto que se evidencia que. entre la dispositiva del acta de celebración de audiencia de presentación de detenido y el auto fundado no existe motivación alguna en cuanto al porqué el juzgador consideró, tal decisión”.

Que en el presente caso, se genera una situación que acarrea una incuestionable incertidumbre tanto de hecho como de Derecho, por lo cual solicita se declare con lugar el recurso de apelación de autos y se anule la decisión “mediante el cual declara sin lugar la solicitud de nulidad, apartándose de la verdadera solicitud de la defensa como lo fue el sobreseimiento y consecuentemente, causarle un gravamen irreparable a mi defendido, sometiéndolo a un proceso judicial que a todos luces carece de pronóstico de condena y que en su lugar sea acordado el sobreseimiento correspondiente”.

Se desase de ambos recurso de apelación que los defensores públicos coinciden en señalar que su oposición versa precisamente en el hecho de que mientras que ellos en la audiencia preliminar, solicitaron al tribunal la declaratoria de extinción de la acción penal y el sobreseimiento de conformidad con el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ello ante la falta de cumplimiento de los requisitos de la acusación fiscal exigidos en el numeral 2 del artículo 308 eiusdem, la jueza por su parte, resolvió fue declarar sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio, nulidad ésta que ellos no solicitaron; en tal sentido, se resuelve que tal queja se solventará como primera denuncia de manera unificada; de igual manera, ambos arguyen su oposición en cuanto a la calificación jurídica, pues consideran que no existen suficientes elementos que permitan la configuración de los tipos penales, y menos aún, la forma inacabada en los delitos de Instigación Pública y Atentado contra la Seguridad en la Vía, al señalarse éstos bajo la figura de grado de frustración, denuncia que igualmente se dispone solucionarse de manera conjunta como segunda queja; de otra parte, como tercera denuncia se resolverá lo delatado por uno de los recurrentes como el vicio de falta de motivación en la recurrida, al pensar que la jueza no expresó las razones de hecho y de derecho por las cuales no consideró procedente su pedimento de extinción de la acción penal, sobreseimiento, ante la ausencia de uno de los requisitos formales de la acusación; y como cuarta y última denuncia, se dispone solucionar lo atinente al presunto gravamen irreparable que por su parte, aduce el otro recurrente.

Habida cuenta de tales argumentos, surge para esta Alzada la necesidad de revisar la decisión adoptada por el a quo, más precisamente el auto mediante el cual fundamenta la solicitud de nulidad del escrito acusatorio alegada por la defensa, en la cual expresó:

“AUTO FUNDAMENTANDO NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO ALEGADA POR LA DEFENSA PUBLICA
Oídas las partes en la audiencia preliminar celebrada el día 16 de marzo del 2023, corresponde a este Juzgado de Control dictar el correspondiente auto de apertura a juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
DE LOS ACUSADOS
JOSE MIGUEL CALDAS AGUILLON, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.923.533, natural de Mérida, estado Bolivariano de Mérida, nacido en fecha 12-09-1983, de 39 años, estado civil soltero, grado de instrucción TSU, ocupación u oficio militar, domiciliado en la Urbanización Don Luis, calle 03 manzana 03 esquina 35 Municipio Campo Elías Ejido Mérida Estado Bolivariano de Mérida.
FLADIMIR FADEL PEÑA GUILLEN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.958.510, natural de Mérida, estado Bolivariano de Mérida, nacido en fecha 14-07-1975, de 47 años, estado civil soltero, grado de instrucción Bachiller, ocupación u oficio soldador, domiciliado en la Avenida Centenario sector los Rosales, pasaje colon, casa N° 12-A, Municipio Campo Elías Ejido Mérida Estado Bolivariano de Mérida.
DE LOS HECHOS
Los hechos objeto del proceso se encuentran descritos en la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida en fecha 26-04-2018 en contra de los ciudadanos JOSE MIGUEL CALDAS AGUILLON y FLADIMIR FADEL PEÑA GUILLEN, el cual se encuentra inserta a los folios 76 al 86, en los términos siguientes:
“En fecha 11 de marzo del 2018, siendo las 12:30 pm horas de la tarde, se presentó por ante este despacho del Centro de Coordinación Policial Ejido, Comisión Policial integrada por los funcionarios Supervisor Jefe (IPEM) Danny Pérez, Oficial agregado Richard Pérez, oficial (PEM) Luis Cortes, Oficial (PEM) Yhoan Parra Oficial (PEM) Ronald Soto, Oficial (PEM) Alvaro Guillén, adscritos a la Coordinación de Investigaciones t procesamiento policial adscritos a la Unidad de Vigilancia y Patrullaje Motorizado Ejido del Estado Mérida, quienes dejan constancia de haber realizado la diligencias policiales: “En fecha 11 de marzo del año en curso y siendo las 10:00 horas de la mañana, aproximadamente, un grupo de 40 personas portando capuchas en sus rostros y objetos contundente se apostaron en la venida Monseñor Chacón sector Centenario frente a la farmacia Trole, canal de ascenso sentido Ejido Mérida Parroquia Ignacio Fernández Peña Municipio Campo Elías Ejido Estado Mérida, logrando obstaculizar el libre tránsito vehicular y colocando varios desechos sólidos, incinerando neumáticos entre otros objetos, ya que es una vía principal para el ingreso y circulación hacia la ciudad de Mérida, …..luego logran visualizar a un grupo de personas arrastrando una estructura metálica de color azul de aproximadamente dos metros de alto por toda la vía principal con la finalidad de obstaculizar dicha avenida ciudadanos, quienes al ver las comisiones policiales emprenden la huida siendo interceptados y aprehendidos tres ciudadanos, por el pasaje colon, cerca de la edificación de nombre Topaca, les preguntan a los ciudadanos si entre su vestimenta o adherido a su cuerpo oculta algún elemento que los involucre a un hecho punible, manifestando los mismos que no, proceden a practicarles la inspección personal, siendo las 11:50 horas de la mañana, proceden a imponerlos de sus derechos quedan identificados como Luis Miguel Caldas Aguilón, titular de la cédula de identidad N° 15.923.533, de 29 años y Bladimir Peña, titular de la cédula de identidad N° 11.958.510 (…)”.
DE LA SOLICITUD
En la audiencia preliminar, el defensor público ABG. MAYLLEHIRO GONZALEZ, solicito la extinción de la acción penal, previsto en el artículo 49 numeral 5° en concordancia con el articulo 300 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la acusación presentada por el Ministerio Público no cumple con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que no existe elemento de convicción ni pruebas que determine la responsabilidad de su defendido, por su parte el Defensor Público ABG. JOSE ZAMBRANO, por cuanto la acusación no cumple con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde el sobreseimiento de la causa y la extinción de la acción penal, previsto en el artículo 49 numeral 5° en concordancia con el articulo 300 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la defensa alega que no existe cadena y custodia, no existe una inspección técnica de la patrulla policial, ni examen médico forense de los funcionarios, los hechos como los elementos presentados por el Ministerio Público no acreditan la participación de su representado, no existe reconocimiento ni recolección de la evidencia, no existe el grado de frustración en vías pública, comparte el criterio de su codefensor.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Luego de revisadas las actuaciones del presente caso, considera este Tribunal que la acusación cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el establecido en el numeral 2, ya que el Ministerio Público hace una narración clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que le atribuye a los acusados, describiendo en sus circunstancias de lugar, modo y tiempo la conducta antijurídica que presuntamente desplegaron durante la comisión del hecho punible.
A tenor de dispuesto en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgado consideró ajustada la precalificación jurídica, que el Ministerio Público señaló en la acusación, en razón del control material y formal que se hizo a la misma, quedando establecido provisionalmente como precalificación jurídica de los hechos la presunta comisión de los delitos de INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 DEL Código Penal, el delito de ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD EN LA VIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 357 encabezamiento del Código Penal y el delito de CONCURSO REAL DE DELITOS EN APLICACIÓN A LA MAYOR PENA, previsto y sancionado en el artículo 88 del Código Penal, siendo esta precalificación la que se adecúa típicamente a la conducta desplegada por los ciudadanos JOSE MIGUEL CALDAS AGUILLON y FLADIMIR FADEL PEÑA GUILLEN, de acuerdo con los hechos narrados por el Ministerio Público.
En el resto del acto conclusivo no se observaron defectos de forma que requieran su subsanación y la misma cumple a cabalidad con todos los requisitos señalados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, no observándose que haya sido violentado el debido proceso o el derecho a la defensa que les asiste a los acusados, constatándose que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público son necesarias, útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos. Por tales consideraciones, este tribunal considera que lo ajustado en derecho es declarar sin lugar, la solicitud de nulidad del escrito acusatorio que fuese formulada por la defensa pública, por cuanto las actuaciones policiales y los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a través de su acto conclusivo permite presumir la participación de los acusados en el hecho delictivo. Y así se declara
DISPOSITIVA
Con base a los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia Estadal en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Se declara sin lugar, la solicitud de nulidad invocada por los Defensores Públicos ABG. MAYLLEHIRO GONZALEZ y ABG. JOSE ZAMBRANO, ello en virtud que la acusación cumple con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal”.

En tal sentido, analizados como han sido los recurso de apelación y la decisión objeto de análisis, procede esta Alzada en primer término, a resolver la queja que ambos recurrentes realizan con ocasión a la declaratoria de extinción de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 49 del Código Orgánico Procesal Penal y el consecuente sobreseimiento de conformidad con el numeral 2 del artículo 300 eiusdem, ante la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el numeral 2 del artículo 308 del mismo texto adjetivo penal, en el escrito acusatorio, y lo resuelto por la juzgadora.

A los fines de la resolución de lo planteado, resulta preciso para esta Corte observar lo solicitado por ambos concurrentes en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia preliminar, tal y como se desprende de acta de fecha 16-03-2023, inserta a los folios 167, 168 y 169 del asunto principal N° LP01-P-2018-000942, en la que se hizo constar lo siguiente:

“Seguidamente se le concede la palabra al defensor Público: Abg. Mayllehiro González y seguidamente expuso ciudadana juez la acusación no cumple con los requisitos previsto en el artículo 308.2 del copp. solicito no se admita la acusación por cuanto no cumple con los requisitos previsto en el articulo 308.2 del copp. solicito la libertad plena de mi representado, la extinción de la acción penal y el sobreseimiento de la presente causa conforme a los artículos 49.5 y 300.2 ambos del código orgánico procesal penal es todo Seguidamente se le concede la palabra al defensor Público: Abq. José Zambrano y seguidamente expuso: ciudadana juez visto lo explanado por el Ministerio público, esta defensa solicita no se admita la acusación se acuerde el sobreseimiento de la presente causa, por cuanto la acusación no cumple con los requisitos previsto en el artículo 308.2 del copp, no existe el registro de cadena y custodia, no existe una inspección técnica de la patrulla policial ni el examen médico forense de los funcionarios, los hechos como los elemento presentado por el ministerio público no acreditan la participación de mi representado, no existe un reconocimiento ni recolección de la evidencia, no existe el grado de frustración en vías públicas, esta defensa comparte el criterio del codefensor, solicito no se admita la acusación, solicito la liberta plena de mi representado, la extinción de la acción penal y el sobreseimiento de la presente causa conforme a los artículos 49.5 y 300.2 ambos del código orgánico procesal penal”.

Habida cuenta de lo planteado por los defensores en la audiencia preliminar, verifica esta Superior Instancia que ambos solicitan, se declare la extinción de la acción penal y se decrete el sobreseimiento de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 49 y numeral 2 del artículo 300 ambos de Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su entender la acusación fiscal no cumple con la exigencia establecida en el numeral 2 del artículo 308 eiusdem, ante tales consideraciones se halla constreñida esta Corte, a observar lo dispuesto en los numerales de los artículos citados, referentes a:

Artículo 49. “Son causas de extinción de la acción penal:
(…)
5. La aplicación de un criterio de oportunidad, en los supuestos y formas previstos en este Código…”.

Artículo 300. “El sobreseimiento procede cuando:
(…)
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad…”.

Artículo 308. “Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación debe contener:
(…)
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada…”.

Ahora bien, se aprecia que los defensores -hoy recurrentes-, solicitan la extinción de la acción penal y el sobreseimiento de la causa, bajo el fundamento de la aplicación de un criterio de oportunidad y porque el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad, al considerar que la acusación carece de la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye, siendo esto resuelto por el tribunal al expresar en la recurrida, específicamente en el apartado denominado de los fundamentos de hecho y de derecho, que “Luego de revisadas las actuaciones del presente caso, considera este Tribunal que la acusación cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el establecido en el numeral 2, ya que el Ministerio Público hace una narración clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que le atribuye a los acusados, describiendo en sus circunstancias de lugar, modo y tiempo la conducta antijurídica que presuntamente desplegaron durante la comisión del hecho punible”, para más adelante dejar sentado que “En el resto del acto conclusivo no se observaron defectos de forma que requieran su subsanación y la misma cumple a cabalidad con todos los requisitos señalados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, no observándose que haya sido violentado el debido proceso o el derecho a la defensa que les asiste a los acusados, constatándose que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público son necesarias, útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos. Por tales consideraciones, este tribunal considera que lo ajustado en derecho es declarar sin lugar, la solicitud de nulidad del escrito acusatorio que fuese formulada por la defensa pública, por cuanto las actuaciones policiales y los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a través de su acto conclusivo permite presumir la participación de los acusados en el hecho delictivo”.

Con derivación de ello, es que consideran los recurrentes que el tribunal no resolvió lo por ellos planteado durante la celebración de la audiencia, puesto que jamás su solicitud estuvo referida a una nulidad, sino por el contrario, a la declaratoria de la extinción de la acción penal y el consecuente sobreseimiento; bajo este contexto, oportuno es traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la falta cumplimiento de los requisitos formales y materiales de la acusación y el sobreseimiento producto de ello, tal y como se dejó sentado en sentencia N° 398 de fecha 25-11-2022, con ponencia del Magistrado Maikel José Moreno Pérez, en el expediente N°AA30-P-2022-000260, al expresar:

“Resulta necesario señalar, que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, es el funcionario encargado de controlar las fases de investigación e intermedia del procedimiento penal ordinario y le corresponde verificar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en nuestra legislación interna, en los tratados, y en los convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República.
La fase intermedia del procedimiento ordinario, inicia con la presentación de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir el enjuiciamiento. Esta segunda etapa del procedimiento ordinario, tiene como finalidad lograr la depuración del proceso, y de esta manera corroborar los fundamentos de la solicitud de enjuiciamiento y evitar la elevación a un juicio oral y público de manera innecesaria, eludiendo lo que se denomina comunmente en la doctrina como “la pena del banquillo”; debiendo durante esta etapa garantizar al imputado oponerse a la persecución penal, una vez informado de la acusación presentada por la representación del Ministerio Público, y en su caso por la víctima.
En esta etapa del proceso el juez debe ejercer un efectivo control sobre el ejercicio de la acción penal, como ya se indicó, comprendiendo esta actividad contralora un análisis de los fundamentos facticos, jurídicos y probatorios que sustentan la solicitud de enjuiciamiento, todo ello en procura de lograr emitir los pronunciamientos que correspondan, conforme a lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
Este control abarca los aspectos formales y materiales para el correcto ejercicio de la acción penal. En relación a los aspectos formales, corresponde al Juez verificar que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y en caso de existir algún error en alguno de estos requisitos, procurar que los mismos sean subsanados conforme a lo dispuesto en el artículo 313, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a los requisitos materiales, debe el juez examinar los requisitos de fondo en los cuales fundamenta el Ministerio Público la solicitud de enjuiciamiento, en este caso, el juez de instancia debe revisar si el pedimento fiscal tiene fundamentos serios, si la fase preparatoria o de investigación fue finalizada de manera adecuada, si se practicaron las diligencias mínimas para la acreditación del hecho punible que se pretende enjuiciar, así como, para la acreditación de la responsabilidad penal de los autores y/o participes, si se respetaron durante dicha fase, los derechos y garantías constitucionales y legales de los sujetos procesales vinculados al proceso, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos, con el correspondiente juicio de probabilidad de éxito del enjuiciamiento solicitado o pronóstico de condena, todo lo cual un vez analizado podrá llevar a una conclusión favorable acercar de ordenar el enjuiciamiento.
Es en la audiencia preliminar el acto final de la fase intermedia del proceso penal ordinario, donde de manera oral, se expresa con mayor claridad la materialización del control del ejercicio de la acción penal, a través del contradictorio entre las partes, donde corresponde al juzgador realizar el examen referido sobre los fundamentos para ordenar el enjuiciamiento requerido por el Ministerio Público y en su caso la víctima.
(…)
Resulta necesario precisar que el sobreseimiento material constituye un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es decir, se fundamenta en la certeza negativa, por lo tanto pone fin al proceso penal, provocando su terminación anticipada en relación a los hechos y a las personas que se refiere. Las causas que hacen procedente el decreto del sobreseimiento material están basadas en la certeza, refiriéndose a circunstancias que resultan inmodificables, dando carencia definitiva, cierta e insubsanable, de elementos de hecho o de derecho que imposibilitan el enjuiciamiento.
Por su parte, el sobreseimiento formal se origina de motivos que pueden ser modificados con posterioridad, basados en una duda o defecto que puede disiparse o desaparecer. El efecto que se origina del sobreseimiento formal es la reposición de la causa a la fase preparatoria, a los fines de corregir los defectos en que se incurrió al momento de ejercer la acción penal. Se refiere como una decisión que por su naturaleza, no pone fin al proceso, ni impide su continuación, puesto que se trata de la resolución de una incidencia, referida al incumplimiento de requisitos materiales para ejercer la acción penal, y en virtud de este pronunciamiento puede el Fiscal del Ministerio Público, conforme al artículo 20, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, volver a intentar la acción penal nuevamente; lo cual podrá volver a intentar por una sola vez [Vid. Sentencia 127, de fecha 8 de abril de 2003, emitida por la Sala de Casación Penal].
Por lo tanto, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, incurrió en un error en su pronunciamiento al decretar un sobreseimiento material utilizando como fundamento defectos en el ejercicio de la acción penal que resulta propio de un sobreseimiento formal”.

Tal y como se desgaja de la sentencia parcialmente transcrita, los requisitos formales de la acusación fiscal se corresponden únicamente con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que los requisitos materiales, tienen que ver con las exigencias de fondo, referentes a los fundamentos serios que permitan acreditar el hecho punible y la responsabilidad penal de los presuntos autores, teniendo como resultado consecuencias distintas, pues mientras que, la falta de los requisitos formales pueden ordenarse subsanar de inmediato, o bien en caso de no lograrse tal corrección de inmediato, podrían ser modificados con posterioridad, en este caso produciéndose un sobreseimiento formal, que no le pone fin al proceso, la ausencia de los requisitos materiales, produce el sobreseimiento material que pone fin al proceso.
Lo antedicho tiene su asidero en el presente caso, por cuanto la solicitud originaria de los defensores está referida a la constatación por parte del tribunal de control del cumplimiento de uno de los requisitos formales en la acusación fiscal, tal es el caso del contenido en el numeral 2 del artículo 308 del Texto Adjetivo Penal, referido conforme lo adujeron los defensores, a la falta de la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye, el cual, tal y como se desprende de la recurrida, fue debidamente examinado por la juzgadora, quien contario a lo argüido, constató el efectivo cumplimiento de tal requerimiento y resolvió admitir la acusación, en lugar de anularla, pues ciertamente, en caso de haber considerado que la acusación fiscal no cumplía con alguno de los requisitos formales y de haberse constatado la imposibilidad de subsanarlo de inmediato, la consecuencia sería la nulidad de la acusación.

En atención a ello, patentiza esta Corte de Apelaciones que no le asiste la razón a los recurrentes al dar a entender que la jueza dio respuesta a una solicitud no hecha por ellos, máxime ante el desatinado y discordante fundamento con el cual requieren se examine el cumplimiento o no del requisito formal de la acusación, al argüir que en el caso bajo examen operaba la extinción de la acción penal, bajo la aplicación de un criterio de oportunidad (numeral 5 del artículo 49 del Texto Adjetivo Penal), que como bien es sabido, procede únicamente bajo los supuestos del artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, no aplicables en este caso, y además, bajo el pretendido sobreseimiento, al considerar que el hecho imputado no es típico o por haberse dado algunas de las causas de justificación, inculpabilidad o de no imputabilidad (numeral 2 del artículo 300 eiusdem), aspectos éstos que vale decir, versan sobre los requisitos materiales de la acusación -no correspondiente a los requisitos exigidos en el artículo 308 del tantas veces mencionado texto legal-, y los cuales fueron examinados por el a quo al resolver admitir la acusación fiscal.

Como consecuencia de los fundamentos supra expresados, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a los recurrentes, respecto a la denuncia que de forma conjunta hicieran, delatando la falta de pronunciamiento de los planteamientos por ellos realizados y la resolución de la declaratoria sin lugar de una nulidad no opuesta, lo cual vale decir, en derecho se corresponde con el vicio de incongruencia negativa o incongruencia positiva, según sea el caso, vicio que no fue posible detectarse en el presente caso, resultando por ende procedente declararse sin lugar la denuncia aquí analizada, y así se resuelve.

En cuanto a lo relacionado por esta Alzada como segunda denuncia, bajo el argumento acorde de los recurrentes, en cuanto a la calificación jurídica, al considerar uno de ellos, que no existen suficientes elementos que permitan la configuración de los tipos penales, y el otro, la inexistencia de la forma inacabada en los delitos de Instigación Pública y Atentado contra la Seguridad en la Vía, al señalarse éstos bajo la figura de grado de frustración; en este sentido, logra constatar esta Corte de Apelaciones que la jueza al término de la audiencia preliminar, emitió la dispositiva mediante la cual resolvió, declarar sin lugar el planteamiento realizado por la defensa; admitir totalmente la acusación fiscal, en contra de los ciudadanos José Miguel Caldas Aguilón y Fladimir Fadel Peña Guillén, por la presunta comisión de los delitos de Instigación Pública, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y Atentado contra la Seguridad en la Vía en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 357 encabezamiento del Código Penal; admitir las pruebas presentadas y ordenar la apertura a juicio.

Con relación a la presente queja, se observa que el a quo al emitir el auto mediante el cual resolvió declarar sin lugar lo plateado por la defensa, señaló: “A tenor de dispuesto en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgado consideró ajustada la precalificación jurídica, que el Ministerio Público señaló en la acusación, en razón del control material y formal que se hizo a la misma, quedando establecido provisionalmente como precalificación jurídica de los hechos la presunta comisión de los delitos de INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 DEL Código Penal, el delito de ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD EN LA VIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 357 encabezamiento del Código Penal y el delito de CONCURSO REAL DE DELITOS EN APLICACIÓN A LA MAYOR PENA, previsto y sancionado en el artículo 88 del Código Penal, siendo esta precalificación la que se adecúa típicamente a la conducta desplegada por los ciudadanos JOSE MIGUEL CALDAS AGUILLON y FLADIMIR FADEL PEÑA GUILLEN, de acuerdo con los hechos narrados por el Ministerio Público”.

Ahora bien, tal y como bien es sabido, la calificación jurídica admitida por el juez o jueza de control al término de la audiencia preliminar, es uno de los asuntos a resolverse en el auto de apertura a juicio, tal y como se señala en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar que el auto de apertura a juicio debe contener:

“1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes
4. La orden de abrir el juicio oral y público.
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”. (Subrayado inserto por la Alzada).

Es así como, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 942 de fecha 21-07-2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en el expediente N° 2013-1185, ha expresado:

(…Omisissis…)

“Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto. (Subrayado inserto por esta Corte).

A tenor de la norma y la sentencia supra citadas, se tiene pues que aquello que resulta objeto de resolución en el auto de apertura a juicio es inapelable, salvo lo atiente a las pruebas no admitidas o las admitidas pese a ser ilegales, lo que significa que lo concerniente a la calificación jurídica admita, no está sujeto a apelación, pues tal y como resulta de total conocimiento, la calificación jurídica admitida por el tribunal de control, es una calificación jurídica provisional que está sujeta a variación durante la etapa de juicio.

Acorde a lo antedicho, la disconformidad de los recurrentes con respecto a la calificación jurídica resulta ser inapelable y como tal susceptible de ser desechada la denuncia que con ocasión a ello se ha realizado; no obstante a ello, habida cuenta que en el presente caso el planteamiento fue realizado bajo el supuesto de la inexistencia de suficientes elementos que permitan la configuración de los tipos penales y menos aún, la forma inacabada en los delitos de Instigación Pública y Atentado contra la Seguridad en la Vía, al señalarse éstos bajo la figura de grado de frustración, se aprecia que tales señalamientos están referidos al control material de la acusación que debe hacer el juez o jueza de control –conforme ya se explicó previamente-, control éste que como se puede apreciar del extracto de la recurrida arriba traído fue realizado por la jueza de control, al considerar que es esa la calificación jurídica que “se adecúa típicamente a la conducta desplegada por los ciudadanos JOSE MIGUEL CALDAS AGUILLON y FLADIMIR FADEL PEÑA GUILLEN, de acuerdo con los hechos narrados por el Ministerio Público”, adecuando por consecuencia los hechos en los delitos de Instigación Publica, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, el delito de Atentado Contra la Seguridad en la Vía en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 357 encabezamiento del Código Penal, circunstancias éstas mayormente explicadas por la juzgadora en el auto de apertura de a juicio.

Como consecuencia de lo anterior, considera esta Alzada que la denuncia realizada respecto a este punto por el recurrente José Reyes Zambrano Duque, bajo el supuesto que en el presente caso, no se configuran los delitos endilgados, “al no tener la conducta desplegada por el acusado de autos una perfecta adecuación en los presupuestos de las normas contentivas del tipo penal que se le acuso, tal como lo explico la defensa que no encuadra tanto la narración de tos hechos como tos elementos de convicción al tratarse el punto de la calificación jurídica”, no está sujeta a apelación, y como tal se desecha, y así se decide.

Ahora bien, por su parte aduce el recurrente Mayllehiro Andrey González Torres, que las formas de imperfecta realización previstas en el Código Penal, no son admisibles para el delito de Atentado contra la Seguridad en la Vía, al considerar que tal tipo penal se corresponde a un delito de “acción inmediata”; respecto a tal señalamiento, resulta imposible para esta Alzada determinar a qué se refiere el apelante cuando señala que se trata de un delito de acción inmediata, haciendo imposible su resolución, en tanto que, en la doctrina hablamos de delitos unisubsistentes, cuando la acción se agota en un solo acto; o de delitos plurisubsistente cuando la acción requiere varios actos para su agotamiento, o bien, de delitos instantáneos, en los que la acción coincide con el momento de consumación del delito, o de delitos permanentes, en los cuales la consumación del delito se prolonga en el tiempo, y por su puesto de los delitos de ejecución instantánea, los cuales se inicia, realiza y consuma en una acción, que abarca un solo momento y ocurre en un único lugar, no resultando así, comprensible para esta Corte determinar a qué se refiere el recurrente al hacer referencia a la figura de “delito de acción inmediata”, deviniendo en una denuncia infundada, susceptible de ser desechada, y así se resuelve.

No obstante a ello, a fines ilustrativos se considera necesario acotar que la doctrina penal venezolana, ha expresado que el delito aquí analizado, sí admite una de las formas inacabadas previstas en el Código Penal, pues en caso de hablarse de frustración, el delito conlleva a estar cerca de la consumación, lo que es posible de apreciarse en comportamientos o acciones en las cuales medie o pueda mediar un fraccionamiento entre el comienzo de la ejecución y la realización de un proceso ejecutivo, que estando cerca de la consumación, no alcanza tal estadio, o bien, porque no se trate de un delito de ejecución instantánea o inmediata, sino más bien de un tipo penal que va desde lo tentado, de modo inmediato sin solución de continuidad a la consumación.

Ahora bien, en cuanto a la catalogada por esta Alzada como tercera denuncia, referida al vicio de falta de motivación en la recurrida, al considerar el recurrente que la jueza no expresó las razones de hecho y de derecho por las cuales no declaró procedente su pedimento de extinción de la acción penal y sobreseimiento, ante la ausencia de uno de los requisitos formales de la acusación. Resulta necesario traer a colación lo que en relación a la falta de motivación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 144 de fecha 03-05-2005, expediente N° C04-0086, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, estableció:

“…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…"

Al mismo tenor, la sentencia Nº 206 de fecha 30-04-2002 emanada de la misma Sala Penal, dejó sentado lo siguiente:
“…de tal manera que la motivación como función propia del órgano judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…”.

Como consecuencia de lo anterior, considera esta Alzada preciso establecer el deber fundamental que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, pues tal requerimiento atañe al orden público, lo contrario daría como consecuencia una decisión exigua, sin sustento, contraria a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, del debido proceso y el derecho a la defensa, lo que conlleva a un consiguiente vicio traducido en la violación del derecho que tienen las partes de obtener una decisión razonada.

Para mayor abundamiento, traemos a colación el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

Así pues, con meridiana claridad se desprende la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, por lo que al constatarse la omisión delatada, a juicio de este Tribunal Colegiado, tal omisión constituye una violación de la exigencia establecida en el artículo 157 del texto adjetivo penal, lo cual hace que el fallo impugnado presente el vicio de inmotivación.
Como corolario de antepuesto, logra evidenciar esta Corte de Apelaciones que en el caso bajo examen, la jueza cumplió con el deber primeramente, de emitir la correspondiente fundamentación de lo resuelto en la audiencia preliminar en dos autos en extenso, es decir, que por una parte, profirió el auto de apertura a juicio, y por la otra, el auto mediante el cual declaró sin lugar los planteamientos realizados por la defensa de los acusados, y en segundo lugar, que al emitir la resolución mediante la cual declaró sin lugar las solicitudes hechas por la defensa, si bien no fue tan profusa, dio respuesta a cada uno de los planteamientos realizados, en tanto que como se desprende del mismo auto, punto a punto, explicó las razones de hecho y de derecho por la cuales consideró declararlas sin lugar, cumpliendo con ello con la labor de expresar medianamente fundada, la conclusión a la cual arribó, dando así respuesta a los planteamientos realizados, lo cual no tiñe la decisión de inmotivación, tal y como ya lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones, una de ellas, la sentencia N° 1663 de fecha 27-11-2014, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, al expresar:
“Ahora bien, en relación al vicio de inmotivación, esta Sala ha considerado que si bien todas las decisiones deben ser motivadas, aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate, también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva.
En esos términos se ha pronunciado esta Sala de forma reiterada, según lo plasmado en la sentencia N° 190/2010, al indicar que “… la motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”.

Por consecuencia, concluye este Tribunal Colegiado que en el caso bajo análisis y sobre la base de la denuncia aquí examinada, no se logra materializar el vicio de inmotivación alegado por el recurrente, así las cosas, con fundamento en las anteriores consideraciones, para esta Corte de Apelaciones, resulta procedente declarar sin lugar la denuncia objeto del presente análisis, y así se decide.

Finalmente, en cuanto a la clasificada como cuarta denuncia, atinente al presunto gravamen irreparable que la jueza ocasiona al someter a los encausados a un proceso judicial carente de pronóstico de condena, ello precisamente al apartarse de la verdadera solicitud de sobreseimiento, resulta preciso a los fines de resolver la presente queja, traer a colación lo que significa gravamen irreparable, el cual, según Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981: “…en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.
En general un “gravamen irreparable”, conforme se obtiene de la Enciclopedia Jurídica Opus, ediciones Libra, Tomo IV, es aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

Al respecto, nuestro ordenamiento jurídico no tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el juez, es decir en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate, dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irremediable que cause a la parte que recurre. Así que el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, vale decir, en la actualidad, bien sea patrimonial o procesal que produzca desmejora en el proceso.

En relación a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2299 de fecha 21-08-2003, expediente Nº 03-0038, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó sentado lo siguiente:

“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

Con base en lo anteriormente expresado, se afirma que en el sistema venezolano el juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Y es que precisamente el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

En tal sentido, aclarado como ha sido supra lo concerniente al gravamen irreparable, observa esta Corte que el recurrente aduce que al apartarse la jueza de la verdadera solicitud como lo fue el sobreseimiento, le ocasiona un gravamen irreparable a su defendido, sometiéndolo a un proceso judicial carente de pronóstico de condena; así las cosas, habiéndose preliminarmente resuelto lo señalado por los recurrentes en cuanto a la solicitud de sobreseimiento planteada de manera desacertada como ya se dijo, y habida cuenta, que con lo decidido no se ha resuelto una situación definitiva, no es posible advertir el delatado gravamen irreparable, en tanto que no se le ha causado menoscabo alguno a los encausados, ni le han sido violentados derechos que hubiere lesionado irremisiblemente su situación jurídica; en tal sentido, resulta procedente declarar sin lugar tal denuncia, y así se decide.

Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a los recurrentes, por considerarse que la decisión ha sido emitida y pronunciada previa observancia de los requisitos exigidos, no logrando esta Corte patentizar en el caso bajo examen, violación alguna al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la seguridad jurídica y al derecho a la defensa, por lo que resulta procedente declarar sin lugar los recursos de apelación ejercidos, en fecha 27 de marzo de 2023, por el abogado José Reyes Zambrano Duque, en su condición de Defensor Público Décimo Segundo en Materia Penal Ordinario y como tal del encausado José Miguel Caldas Aguillón, y en fecha 28-03-2023 por el abogado Mayllehiro Andrey González Torres, en su condición de Defensor Público Décimo Tercero en Materia Penal Ordinario y con tal carácter del encausado Fadel Fladimir Peña Guillén, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de marzo de 2023, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensa, en cuanto a la nulidad del escrito acusatorio, todo ello, en el asunto penal Nº LP01-P-2018-000942, y así se decide.
VIII
DISPOSITIVA

Es con base en la motivación precedente, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar los recursos de apelación de auto Nros. LP01-R-2023-000084 y LP01-R-2023-000086, interpuestos el primero, en fecha 27 de marzo de 2023, por el abogado José Reyes Zambrano Duque, en su condición de Defensor Público Décimo Segundo en Materia Penal Ordinario y como tal del encausado José Miguel Caldas Aguillón, y el segundo de los referidos, en fecha 28-03-2023 por el abogado Mayllehiro Andrey González Torres, en su condición de Defensor Público Décimo Tercero en Materia Penal Ordinario y con tal carácter del encausado Fadel Fladimir Peña Guillén, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de marzo de 2023, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensa, en cuanto a la nulidad del escrito acusatorio, todo ello, en el asunto penal Nº LP01-P-2018-000942.

SEGUNDO: Se confirman la decisión apelada, emitida en fecha 21 de marzo de 2023, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

MSc. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA
PONENTE
ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, bajo los números________ ___________________________________________________.

Conste, SRIA.