TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
Mérida, 15 de Septiembre de 2023.
213º y 164º
ASUNTO PRINCIPAL: : LP01-P-2023-000939

ASUNTO : LP01-R-2023-000302

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JESÚS ENMANUEL ROJAS MÁRQUEZ

RECURRENTE: ABG. DEISY LILIANA PUENTES, Fiscal Decima del Ministerio Público en representación Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico.

RECURRIDO: Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida.

DELITOS: TRÁFICO ILÍCITO DE EXPLOSIVOS, ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

VICTIMA: ESTADO VENEZOLANO

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: Recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico procesal Penal.

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

Esta Alzada procede a pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme lo dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual efectúan las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo preceptuado en los artículos 27, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida pronunciarse respecto al recurso de apelación de autos, ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la representación Fiscal, contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 12 de septiembre de 2023, mediante la cual se declaró la aprehensión en situación de flagrancia del imputado Jesús Enmanuel Rojas Márquez, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Explosivos, Armas y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, apartándose el a quo de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público estimando que los hechos pueden subsumirse en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano, decreta el procedimiento ordinario, acordando la medida prevista en el artículo 242.8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de dos fiadores, todo ello en el asunto penal signado con el número LP01-P-2023-000939.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Primeramente, entra esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en cuanto a la procedencia o no del efecto suspensivo, con ocasión a la medida cautelar contenida en el numeral 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada a favor del ciudadano Jesús Enmanuel Rojas Márquez, plenamente identificado en las actuaciones, como consecuencia de la apelación ejercida por la representación fiscal en la audiencia de presentación de detenido en flagrancia; al respecto, dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado, es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de Niños , niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que excede de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

De acuerdo con el dispositivo supra citado, la legitimidad para ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo la posee quien ostenta la titularidad de la acción penal, vale decir, el Ministerio Público, representado en este caso por la Fiscalía Décima en representación de la Fiscalía Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, a cargo de la profesional del derecho abogada Deisy Liliana Puentes, quien con tal carácter ejerció el recurso, como consecuencia de la decisión mediante la cual el tribunal luego de la celebración de la audiencia de presentación de detenido en flagrancia, acordó la medida cautelar contenida en los artículo 242.8 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano Jesús Enmanuel Rojas Márquez.

Ahora bien, la Sala de Casación Penal de Nuestro Máximo Tribunal en Exp. N° 2019-000133, de fecha diecisiete (17) días del mes de marzo del año 2021, con ponencia de la Magistrada Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, ha dejado plasmado el siguiente criterio jurisprudencial:

“…Como bien se señaló previamente, el recurso de apelación con efecto suspensivo es una potestad que única, exclusiva y excluyentemente puede ejercer el Ministerio Público, esto por tratarse de una apelación cuyo fin principal es lograr que la Alzada decrete la medida cautelar privativa de libertad en contra del encausado (excepcionalidad del recurso), por lo cual resultaría ilógico que la defensa apelara en tal sentido. Asimismo tanto el artículo 374 como el 430 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen de forma taxativa que quien debe apelar es el Ministerio Público, privando a la víctima de apelar en ambos efectos (…)
Por ello, al momento en que el juez de instancia se aparta de la calificación fiscal, el Ministerio Público se encuentra habilitado para ejercer el recurso de apelación en efecto suspensivo, pues dicho recurso se basará en los términos planteados en su precalificación o acusación, para lo cual la Corte de Alzada deberá determinar si en efecto los hechos se ajustan al encuadramiento típico hecho por la representación fiscal o por la calificación hecha por el Juez (…)
Por otra parte, se constituiría un error in procedendo, el hecho que el Juzgado de Instancia, sobre la base de la calificación dada por él a los hechos debatidos, no de trámite correcto al recurso de apelación con efecto suspensivo, pues estaría ejerciendo una valoración que no le corresponde, pues la decisión dictada por él queda, inmediatamente suspendida, hasta tanto la Alzada dicte la decisión de mérito que estime ajustada a derecho, pues en el fondo, lo debatido en la superioridad será el encuadramiento típico de los hechos y la procedencia o no de la privativa de libertad. (…)
Al tener el Ministerio Público el monopolio de la investigación penal y por ser el órgano acusador por excelencia, el requisito de procedibilidad número 2, es decir, los tipos penales a los que se contraen los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, debe circunscribirse a lo imputado o acusado por el Ministerio Público, porque de guiarnos por la calificación que pueda darle a los hechos el órgano jurisdiccional, se estaría desvaneciendo la intención del legislador así como abandonándose y desnaturalizando el uso y propósito de la institución del recurso de apelación con efecto suspensivo.
Así las cosas, la procedibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo queda atado a la imputación o acusación que haga el Ministerio Público y, corresponderá a la Corte de Alzada apreciar si en efecto o no dicha calificación de los hechos es la más ajustada a derecho, pues de lo contrario la naturaleza preventiva del recurso quedaría estéril….”

En este sentido, acogiendo el criterio jurisprudencial antes señalado, esto, en lo atinente a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Fiscal, desde el momento de la audiencia de calificación de flagrancia, esta Corte de Apelaciones en el presente caso, para resolver sobre la admisibilidad, constata que la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, se corresponde con el tipo penal de Tráfico Ilícito de Explosivos, Armas y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y de los contenidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando así, patentizado este requisito de admisibilidad, y así se resuelve.

Ahora bien, en relación a la tempestividad del presente recurso observamos que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la de la audiencia de presentación de detenido en flagrancia y seguidamente después de dictado el pronunciamiento judicial, quedando con ello materializado el requisito de temporalidad, y así se decreta.

En lo que concierne a la impugnabilidad del auto recurrido, se desprende de las presentes actuaciones que el tipo penal endilgado por el Ministerio Público al imputado Jesús Enmanuel Rojas Márquez, es el referido delito de Tráfico Ilícito de Explosivos, Armas y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual resulta ser uno de los tipos penales que se halla dentro del catálogo que establece el preindicado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, como tipo susceptible de apelación con efecto suspensivo, a los fines de enervar la ejecución inmediata del fallo, por ser este un delito que trata sobre la delincuencia organizada, aunado a que merece pena privativa de libertad que excede de doce años en su límite máximo, esto es dieciocho (18) años de prisión, verificándose de esta manera el cumplimiento del requisito de impugnabilidad objetiva, y así se decide.

Aclarado como ha sido que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la interposición del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, contra las decisiones que acuerden la libertad del imputado, resulta preciso referir la decisión de fecha 15-02-2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en la cual se cita la sentencia Nº 592 de fecha 25-03-2003, que analiza los alcances del efecto suspensivo, entre ellos los del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar:

“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen”.

Del extracto trascrito y conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad o una medida sustitutiva a la medida de privación judicial preventiva de libertad, con la sola excepción que el hecho punible que se impute esté referido a uno de los tipos penales del abanico de delitos allí establecidos, o que merezca una pena privativa de libertad que exceda los doce años en su límite máximo, verificándose que en el presente caso uno de los tipos penales dentro del catálogo de delitos susceptibles a ser impugnados como recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo y a su vez el tipo penal de Tráfico Ilícito de Explosivos, Armas y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, como ya se señaló, merece pena privativa de libertad que excede de doce años en su límite máximo.

Habida cuenta de ello y con base en los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Instancia Superior concluye que es procedente el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la representación fiscal y debidamente tramitado por el Juez Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, y así se declara.

Desde esta perspectiva, esta Alzada al constatar que el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, cumple con los requisitos para su admisión, verifica lo siguiente:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Una vez dictada la decisión por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en audiencia de presentación de detenido en flagrancia, de fecha doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), la Abg. Deisy Liliana Puentes, Fiscal Decima del Ministerio Público en representación Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico, expuso de manera oral:

“…“En virtud de que existen suficientes elementos que acreditan la responsabilidad del ciudadano por el delito calificado por el Ministerio Público como lo es TRÁFICO ILÍCITO DE EXPLOSIVOS, ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano, ya que consta acta policial mediante el cual dejan constancia los funcionarios el procedimiento realizado frente a testigos, el ciudadano tenía un coala en donde tenía el artefacto, asimismo, consta en cadena de custodia mediante el cual dejan constancia de la evidencia, y se realiza el acoplamiento físico dejando constancia en las conclusiones que el artefacto descrito se acopla en las 4 cavidades del bolso, consta también la cadena de custodia en la que se deja constancia del arma de fuego y las tres municiones con su respectiva experticia, asimismo consta cadena de custodia que deja constancia del equipo celular así como el reconocimiento legal practicado a la evidencia y la resulta de extracción de contenido, en la evidencia descrita en la cadena de custodia así como la conversación realizada, consta inspección técnica del lugar de los hechos y consta cadena de custodia del arma tipo explosivo incautada y la entrevista del testigo L.A.V.C., asimismo consta oficio remitido al jefe del sebin mediante el cual solicita realizar la diligencia de experticia al presunto artefacto explosivo, esta representación no obtiene la resulta de este organismo y por lo que estamos en una etapa inicial, será en el transcurso de la investigación que se consigne la resulta de dicha experticia, esta representación mantiene la precalificación del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE EXPLOSIVOS, ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano y solicita se mantenga la medida privativa de libertad por cuanto la pena amerita una medida privativa, es todo”…”

DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA DEL ENCAUSADO

Por su parte, la defensa privada representada en la persona del Abg. Humberto Díaz, en contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, señaló:

"…“Desde luego no comparto tal recurso ejercido en esta sala por el Ministerio Publico, ya que el Ministerio Publico solo ratifica que puede obviar un elemento tan vital como lo es la experticia que debió ser realizada, un presunto artefacto explosivo, la denominación que dicha experticia es de vital importancia, no existe esa prueba y la ley es clara al respecto que todo acto del Ministerio Publico que viole las garantías constitucionales es nulo, es por lo que solicito se mantenga la decisión proferida por este tribunal y cuando una vez que se consignen los recaudos se materialice dicha libertad, es todo”…”

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En este sentido, celebrada como fue de la audiencia de presentación de detenido en flagrancia y oída la intervención de la fiscalía, la defensa, y el imputado, el tribunal de control resolvió lo siguiente:

“…Este Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, quien aquí decide acuerda: Primero: Declara CON LUGAR la solicitud de la representación fiscal en relación a la aprehensión en situación de flagrancia del imputado JESUS ENMANUEL ROJAS MARQUEZ, suficientemente identificado, por estar llenos los extremos del artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Este tribunal no comparte la precalificación jurídica ofrecida por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE EXPLOSIVOS, ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto no existe en las actuaciones experticia que dé como resultado que se trata de un arma de guerra, y en su lugar este Tribunal precalifica el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto y sancionados en el artículo 112, de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano. Tercero: Se acuerda el Procedimiento Ordinario, establecido el Artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Se impone la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, específicamente la establecida en el artículo 242 numerales 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones de fiadores que ganen el equivalente a tres salarios mínimos. Quinto: Se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público una vez firme la presente decisión. Se deja expresa constancia, que en la presente audiencia de presentación de imputado se respetaron todos los Derechos y Garantías Constitucionales, el Debido Proceso, Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales suscritos por la República con otras Naciones en materia de Derechos Fundamentales. Quedan las partes notificadas con la firma del acta que la presente decisión, se fundamentará por auto separado. Es todo, terminó siendo las (01:47 p.m); de la tarde, se leyó y conformes firman.”.-..…”

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que la Fiscalía Decima en representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, con tal carácter, ejerció el recurso como consecuencia de la declaratoria del tribunal de otorgarle la libertad al encausado, bajo la medida cautelar menos gravosa,prevista en el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación de dos fiadores, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Explosivos, Armas y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, apartándose el a quo de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público estimando que los hechos pueden subsumirse en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano.

Observa esta Superior Instancia que como argumentos sostenidos por la representación Fiscal a los fines de la interposición del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo aduce que consta en cadena de custodia, se realizó el acoplamiento físico dejando constancia del artefacto descrito se acopla en las 4 cavidades del bolso, consta también la cadena de custodia del arma de fuego y las tres municiones con su respectiva experticia, asimismo consta oficio remitido al jefe del SEBIN mediante el cual solicita realizar la diligencia de experticia al presunto artefacto explosivo, ya que están en una etapa inicial, será en el transcurso de la investigación que se consigne la resulta de dicha experticia, en razón de ello solicita se mantenga la precalificación del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE EXPLOSIVOS, ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano y se mantenga la medida privativa de libertad la pena que amerita.

En virtud de lo anterior, resulta la labor de este Órgano Revisor pasar a analizar la decisión impugnada para dar respuesta al recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la profesional del derecho, adscrita a la Fiscalía Décima Ministerio Publico del estado Mérida; y en este sentido esta Alzada pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que la Fiscalía Décima Ministerio Público del estado Mérida, objetó la decisión tomada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Mérida, señalando el a quo en auto fundado lo siguiente:

“…Visto en audiencia de presentación de detenido la formulación de la Fiscalía Decima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, que solicitó aprehensión flagrante del imputado JESUS ENMANUEL ROJAS MARQUEZ, titular de la cedula de identidad 26.373.055, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Explosivos, Armas y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en perjuicio del Estado Venezolano, privación judicial preventiva de libertad por estar llenos de los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, destrucción del arma tipo granada incautada conforme a lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y Procedimiento Ordinario, éste Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control dicta auto fundado de conformidad con el artículo 157 del Código Adjetivo Penal en los siguientes términos:
LA SOLICITUD FISCAL
La Fiscalía imputó al prenombrado ciudadano la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Explosivos, Armas y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto el 09 de Septiembre de 2023 a las once horas pasado meridiano, fue aprehendido el imputado JESUS ENMANUEL ROJAS MARQUEZ, titular de la cedula de identidad 26.373.055, en el sitio conocido como Sector Bella Vista de Ejido, Municipio Campo Elias del Estado Mérida, por una Comisión Policial adscrita al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Mérida, por estar en situación sospechosa y en presencia de un solo testigo que responde al nombre de L.A.V.C; y que cuando fue identificado por la comisión policial haciendo revisión corporal así como revisión de un bolso de mano que portaba, se le encontró en la pretina del pantalón un (1) revolver calibre 32 serial 3117, tres (3) balas del mismo calibre, dos percutadas y una sin percutar, evidencia ésta que quedó respaldad por planilla de resguardo de cadena de custodia número CPNB DIE-055-2023; y que al revisar el bolso tipo koala que portaba se encontró una presunta granada (artefacto explosivo), de mano tipo MK2 de color plateado y con mecanismos de seguridad, la cual quedó resguardada bajo cadena de custodia número DIE 065 2023; Vista así las cosas la representación fiscal solicitó la aprehensión en situación de flagrancia por estar llenos los extremos del artículo 234 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se precalificara el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE EXPLOSIVOS, ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en perjuicio del Estado Venezolano, Procedimiento Ordinario, se acordara privación judicial preventiva de libertad por estar llenos de los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; la destrucción del arma tipo granada incautada conforme a lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada por considerar prudente para afianzar los elementos de convicción y concluir con una acusación apropiada, y procedimiento ordinario.
EL IMPUTADO.
JESUS ENMANUEL ROJAS MARQUEZ, titular de la cedula de identidad 26.373.055, impuesto del precepto constitucional contenido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en armonía con lo dispuesto en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal declaró y así quedó sentado en acta. SIC: “…A mí me agarraron cuando yo estaba comiendo perros calientes por mi cumpleaños, yo iba por la calle 7 de la Carlos Sánchez, donde está la cancha, yo iba caminando con dos perros en las manos y pasaron unas camionetas, en eso se paró una camioneta y se bajó un encapuchado yo me asusté y salí corriendo, cuando me agarraron él lo primero que dijo fue, desde que te estoy buscando, me montaron en la camioneta, allí me radiaron yo había tenido problemas anteriormente por drogas, de allí me llevaron y me tomaron fotos, me hicieron quitar la ropa hasta me dieron un suéter y unos zapatos y me obligaron a ponérmelos, luego me dijeron que tocara la granada varias veces, hay un funcionario de nombre Rodríguez que vive por mi casa y el hace años tuvo problemas con mi hermano, mi hermano está muerto y él estaba ese día me dijo que yo asumiera todo lo que me estaban poniendo, yo le dije que los problemas de él eran con mi hermano, pero él me decía que yo tenía que asumir todo y listo y me lo repetía varias veces, ese día también me llevaron en la camioneta hasta la José Adelmo, él se bajó y habló con un hombre un rato y luego bajamos, es todo…”.
LA DEFENSA
La defensa del imputado asumida por el abogado Humberto Díaz, titular de la cédula de identidad V- 10.710.566, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 169.097, con domicilio procesal en la Avenida 16 de septiembre, Barrio San José Obrero, pasaje 1, casa 1-25, parte alta, Municipio Libertador del estado Mérida teléfono 0426-9875080 adujo lo siguiente que textualmente quedó sentada en acta: SIC “…Es sorprendente escuchar la petición del Ministerio Publico observando las actuaciones y escuchando la declaración de mi defendido, tal vez en ese procedimiento existe solo lo que dice un funcionario, se pudiera decir que el ciudadano que presuntamente según lo expresa el Ministerio Público a mi representado se le consigue en la pretina del pantalón un arma y en la cadena de custodia aparece un presunto artefacto explosivo, en este procedimiento aún no existe la experticia que determine si es un arma o si es de guerra o un arma fragmentaria, mal pudiera precalificar el delito cuando no existe la prueba reina que determine si es un artefacto explosivo o no, en relación al revolver y las balas, estamos en presencia del artículo 212, es decir, estamos ante el delito de Porte Ilícito de Arma y Municiones; así que visto que no existe la experticia que determine si es un artefacto explosivo o no, solicito un cambio de precalificación jurídica y en consecuencia se pueda otorgar una medida cautelar de fiadores, además mi representado ha manifestado que el celular incautado no es de él, así como también todo lo declarado por el mismo en donde expresa que existe una enemistad manifiesta entre el funcionario Rodríguez, por lo que solicito una medida cautelar de fiadores, él tiene domicilio fijo el cual consigno en este acto constancia de residencia…”
EL TRIBUNAL
Vista e inmediata la audiencia de presentación de imputado respetando garantías de rango constitucional, sustantivas y adjetivas, quien aquí decide relacionó la causa verificando en el acta de aprehensión del imputado que efectivamente fue aprehendido como en ella quedó reflejado, en flagrancia, que se encontró efectivamente y sin lugar a dudas un revolver de las características reflejadas en la cadena de custodia respectiva, por cuanto la experticia especial para determinar que es un arma de fuego corre agregada a las actuaciones al folio 47 y su vuelto; en lo que se difiere de manera respetuosa con el Ministerio Público, es en lo relativo a presunta granada o artefacto explosivo incautado al momento de la aprehensión del imputado, que para determinar si efectivamente se trata de un explosivo ( granada), se requiere de una experticia practicada por funcionario acreditado para tal fin, obligatoria e imprescindible al extremo que el mismo Ministerio Público conoció y autorizó la solicitud de realización de la misma como bien se puede evidenciar a los folios 33 y 34 suscrita por el Comisario Jesús Alberto Navas Hernández, Jefe De La División de Inteligencia Estratégica del Estado Mérida, pero que al día de la audiencia de presentación realizada el día Martes 12 de Septiembre de 2023 a las una horas y diez minutos pasado meridiano, no existía ni existe resulta de la experticia efectivamente practicada para poder determinar que realmente se trata de un aparato explosivo y de esa manera lograr subsumir el hecho dentro de la norma inicialmente indicada por el Ministerio Público en una primera evaluación, la cual no aprueba quien aquí decide; por otra parte el delito precalificado por el Ministerio Público de TRÁFICO ILÍCITO DE EXPLOSIVOS, ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en perjuicio del Estado Venezolano, exige y establece como extremos de obligatorio cumplimiento lo siguiente: ARTICULO 38. “…Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre, u oculte armas de fuego, sus piezas, componentes, municiones, explosivos y otros materiales relacionados sin la debida autorización de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado o penada con pena de doce a dieciocho años de prisión...” lo que quiere decir, que en sumatoria al hecho indiscutible de la inexistencia de la experticia anteriormente descrita, se puede evidenciar que el imputado no forma parte de ningún grupo de delincuencia organizada, pues fue aprehendido solo, en la vía publica y en una actitud sospechosa según los funcionarios policiales actuantes, no estaba importando, exportando, adquiriendo, vendiendo, entregando, trasladando, transfiriendo, suministrando, u ocultando armas de fuego, sus piezas, componentes, municiones, explosivos y otros materiales relacionados sin la debida autorización de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; lo único que se pudo verificar era un porte de un arma de fuego oculta en la pretina del pantalón y tres balas del mismo calibre, y en lo relativo al presunto aparato explosivo ( Granada), no se tiene certeza si era una granada pues no hay resultas de experticia de la misma; y como ilustración de lo que aquí se quiere dejar en evidencia que crea dudas, se pone de manifiesto que en la actualidad existen juguetes, envases de perfumes, envases de productos de limpieza, adornos, floreros con la forma de una granada de manera similar al aparato explosivo ( granada) verdadero, y al encontrado presuntamente por la comisión policial.
En este mismo orden y secuencia de ideas, ante los alegatos de las partes quien aquí suscribe visto el cúmulo probatorio de elementos de convicción se evidenció que no se encuentran llenos los extremos de ley para tipificar el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE EXPLOSIVOS, ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en perjuicio del Estado Venezolano, por lo que deberá declarase sin lugar en la definitiva ésta precalificación delictual por improcedente, apartándose quien aquí decide de esa precalificación y ajustando la misma al delito presuntamente cometido y así deberá ser declarado en la definitiva como la de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto y sancionados en el artículo 112 ordinal primero de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano.
En lo que respecta a la tramitación de la presente causa por vía de procedimiento ordinario solicitado por el Ministerio Público, es procedente, útil, necesario e imprescindible continuar con el procedimiento y así deberá declarase en la definitiva.
En lo relativo a la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, partiendo de una presunción de responsabilidad penal del imputado dado el cambio de calificación delictual y de la sanción que pudiera llegar a recibir en caso de resultar responsable en la definitiva, no evidencia peligro de fuga y de obstaculización de la investigación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y no es pena que impone obligatoriamente el decreto de medida preventiva de privación de libertad, por lo que deberá ser declarada sin lugar en la definitiva y en su lugar imponer una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad como es la presentación de dos fiadores que reúnan los requisitos exigidos de devengar dos salarios mínimos y presentación personal ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial hasta tanto se concluya con el presente procedimiento.
Con vista a las razones de hecho y con vista a las disposiciones de derecho citadas anteriormente expuestas y razonadas por quien aquí suscribe se llega a la siguiente decisión.
DISPOSITIVA
Por las razones tanto de Hecho como de Derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: Con lugar, la aprehensión en flagrancia del imputado JESUS ENMANUEL ROJAS MARQUEZ, titular de la cedula de identidad 26.373.055, por encontrarse llenos los extremos legales del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. ASÍ SE DECIDE, CÚMPLASE.
SEGUNDO: CON LUGAR, la tramitación de la presente causa por vía de Procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Procesal Penal vigente. ASÍ SE DECIDE, CÚMPLASE.
TERCERO: SIN LUGAR, la solicitud de imposición de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el imputado JESUS ENMANUEL ROJAS MARQUEZ, titular de la cedula de identidad 26.373.055, y en su lugar se impone Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, específicamente la establecida en el artículo 242 numerales 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones de dos fiadores que devenguen el equivalente como salario, a tres salarios mínimos y presentación periódica ante el Cuerpo de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, una vez cada quince días. ASÍ SE DECIDE, CÚMPLASE
CUARTO: SIN LUGAR, la solicitud formulada por el Ministerio Público de calificación o tipificación delictual de TRÁFICO ILÍCITO DE EXPLOSIVOS, ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en perjuicio del Estado Venezolano, apartándose de dicha precalificación e imponiendo la de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto y sancionados en el artículo 112, ordinal primero de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano, ASÍ SE DECIDE, CÚMPLASE
QUINTO: Visto que el Ministerio Público ejerció el Recurso Especial de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, con fundamento al artículo 374 adjetivo, el cual se transcribe textualmente a los efectos ilustrativos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, Sic, “…De seguidas el Ministerio Público conforme al artículo 374 de la norma adjetiva ejerce el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, en los siguientes términos: “En virtud de que existen suficientes elementos que acreditan la responsabilidad del ciudadano por el delito calificado por el Ministerio Público como lo es TRÁFICO ILÍCITO DE EXPLOSIVOS, ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano, ya que consta acta policial mediante el cual dejan constancia los funcionarios el procedimiento realizado frente a testigos, el ciudadano tenía un coala en donde tenía el artefacto, asimismo, consta en cadena de custodia mediante el cual dejan constancia de la evidencia, y se realiza el acoplamiento físico dejando constancia en las conclusiones que el artefacto descrito se acopla en las 4 cavidades del bolso, consta también la cadena de custodia en la que se deja constancia del arma de fuego y las tres municiones con su respectiva experticia, asimismo consta cadena de custodia que deja constancia del equipo celular así como el reconocimiento legal practicado a la evidencia y la resulta de extracción de contenido, en la evidencia descrita en la cadena de custodia así como la conversación realizada, consta inspección técnica del lugar de los hechos y consta cadena de custodia del arma tipo explosivo incautada y la entrevista del testigo L.A.V.C., asimismo consta oficio remitido al jefe del SEBIN mediante el cual solicita realizar la diligencia de experticia al presunto artefacto explosivo, esta representación no obtiene la resulta de este organismo y por lo que estamos en una etapa inicial, será en el transcurso de la investigación que se consigne la resulta de dicha experticia, esta representación mantiene la precalificación del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE EXPLOSIVOS, ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano y solicita se mantenga la medida privativa de libertad por cuanto la pena amerita una medida privativa, es todo”. De seguidas, se concede el derecho de palabra al Defensor Privado quien manifestó lo siguiente: “Desde luego no comparto tal recurso ejercido en esta sala por el Ministerio Publico, ya que el Ministerio Publico solo ratifica que puede obviar un elemento tan vital como lo es la experticia que debió ser realizada, un presunto artefacto explosivo, la denominación que dicha experticia es de vital importancia, no existe esa prueba y la ley es clara al respecto que todo acto del Ministerio Publico que viole las garantías constitucionales es nulo, es por lo que solicito se mantenga la decisión proferida por este tribunal y cuando una vez que se consignen los recaudos se materialice dicha libertad, es todo”. Acto seguido, el Tribunal hace primariamente las siguientes observaciones que fundamentará por auto separado, pero es oportuno dejar en acta que no consta resulta cierta que determine que uno de los artefactos incautaos en el presente procedimiento sea susceptible de precalificación prematura como granada o arma de guerra, que de ser cierto, se requiere de manera irrefutable por inicia que sea el procedimiento, la resulta de la experticia realizada por el órgano competente, no ocurre lo mismo con el revolver que no requiere experticia especial para determinar que es una arma de fuego; por otra parte, precalificar el delito por la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo, en sus artículos 38, hace necesariamente transcribir dicho artículo que dice: “quien comparte integrante un grupo de delincuencia organizada, importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte arma de fuego, sus piezas, componentes, municiones, explosivos y otros materiales relacionados sin la debida autorización de la Guardia Nacional Bolivariana será penado con la pena de 12 a 18 años de prisión”, de las actuaciones policiales se determinó que el imputado fue aprehendido solo, le incautaron un arma de fuego tipo revólver que puede ser certificado con solo la opinión del funcionario actuante pero con respecto a la ranada incautada, se requiere de manera obligatoria el resultado que indique que es un arma de guerra lo cual no se evidencia tal resultado en las actuaciones, lo que determina que imponer una medida privativa de libertad es una sanción a criterio de quien aquí ilegal. Seguidamente este Tribunal escuchado como el ejercicio del efecto suspensivo invocado por la Fiscalía del Ministerio Publico, ordena darle el trámite legal correspondiente, oficiar al órgano aprehensor a los fines de que mantengan en calidad de depósito al imputado hasta que la Corte de Apelaciones decida lo correspondiente…” Se ordena remitir con carácter de urgencia a la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal del estado Mérida, el legajo de actuaciones que conforman el presente expediente a los fines de su resolución. ASI SE DECIDE, CÚMPLASE.
OCTAVO: Se ordena la remisión de la presente causa a la Fiscalía actuante en la oportunidad de ley. ASI SE DECIDE, CÚMPLASE….”

Esta Alzada, en procura de salvaguardar los intereses y derechos de la administración de justicia y de la sociedad, y cumpliendo con el deber de responder a la tutela judicial y efectiva, que como garantía judicial, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, representada en el caso de marras, con el derecho que tienen las partes a ejercer dentro del debido proceso, la doble instancia, entra a revisar la decisión que se impugna, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto el extracto de la fundamentación de la decisión recurrida, considera esta Alzada oportuno señalar, lo que se entiende sobre la motivación de las Decisiones, entendiendo que la misma constituye un requisito de seguridad jurídica, ya que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido los motivos de hecho y de derecho que en su respectivo momento han determinado al Juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que estas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

En sintonía con este planteamiento, la doctrina jurídica especializada ha precisado lo siguiente:

“… la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-Jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso – o de los hechos a la ley – a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de motivación es demostrar a las partes (y no sólo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto, de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: ‘en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…” (A. Nieto, El Arbitrio Judicial P.139, Editorial Ariel, 2000).

En la misma orientación, la Sala Constitucional en sentencia N° 153 de fecha 26/03/2013, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, expediente N° 11-1232, estableció:

“...Al respecto, esta Sala debe reiterar, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, toda de esta Sala).

De lo expuesto por la doctrina y por la jurisprudencia citada, colige esta Alzada que motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución, a los fines de plantear las razones de hecho y de derecho que llevaron a plasmar las circunstancias sobre las cuales se basó la decisión, sustentado sobre la base de la sana critica. Avalando ello y para mayor compresión señalaremos que nos indica Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. (Pág.364) sobre la inmotivación, la misma se da cuando “la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta (…)

Ahora bien, en criterio de esta Alzada viendo lo señalado por la doctrina y por la jurisprudencia, determina que el a quo no se ajusta a los parámetros legales establecidos en cuanto a la motivación de la recurrida, y por ello las afirmaciones, deducciones y conclusiones del jurisdicente no guardan perfecta armonía entre sí, trayendo con ello la vulnerabilidad de la tutela judicial efectiva de los solicitantes.

Para este Tribunal Colegiado el Juez a quo, no fundamentó de manera razonada las determinaciones por las cuales considera diferir con el Ministerio Público, en lo relativo a la presunta granada o artefacto explosivo incautado al momento de la aprehensión del encausado Jesús Enmanuel Rojas Márquez, al sostener que para determinar si efectivamente se trata de un explosivo (granada), se requiere de una experticia practicada por funcionario acreditado para tal fin, sosteniendo el juzgador que dicha experticia resulta obligatoria e imprescindible más aun cuando el mismo Ministerio Público conoció y autorizó la solicitud de realización de la misma como bien se puede evidenciar al folio 33 suscrita por el Comisario Jesús Alberto Navas Hernández, Jefe De La División de Inteligencia Estratégica del Estado Mérida, pero que al día de la audiencia de presentación realizada el día Martes 12 de Septiembre de 2023 a las una horas y diez minutos pasado meridiano, no existía ni existe resulta de la experticia efectivamente practicada para poder determinar que realmente se trata de un aparato explosivo y de esa manera lograr subsumir el hecho dentro de la norma inicialmente indicada por el Ministerio Público en una primera evaluación. Observa esta alzada ante tales disertaciones, que el a quo omite emitir pronunciamiento en cuanto a la experticia de acoplamiento físico, suscrita por el funcionarios Inspector Amilcar Vielma, al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 11 de septiembre de 2023, inserta al folio 15 de las actuaciones donde en el punto Nro. 02 se describe “…Un (01) artefacto explosivo tipo GRANADA FRAGMENTADA provisto de su dispositivo de accionamiento (espoleta) el mismo empavonado en color gris, posee una dimensión de once como cinco centímetros (11,5 cm) de altura con una circunferencia de cinco coma siete centímetros (5,7 cm) de longitud…” No señala el juzgador el por qué, tal diligencia practicada por el organismo de investigaciones no resulta en una presunción razonable de la existencia de este presunto artefacto explosivo, más aun cuando nos encontramos ante una fase incipiente como es la audiencia de presentación de detenido, en la cual los Jueces y Juezas cuentan con elementos de convicción mínimos a los fines de estimar la comisión de un hecho punible.

Ante la precalificación del tipo penal de Tráfico Ilícito de Explosivos, Armas y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en perjuicio del Estado Venezolano, arguye el a quo, que dada la inexistencia de la experticia anteriormente descrita, “….se puede evidenciar que el imputado no forma parte de ningún grupo de delincuencia organizada, pues fue aprehendido solo, en la vía publica y en una actitud sospechosa según los funcionarios policiales actuantes, no estaba importando, exportando, adquiriendo, vendiendo, entregando, trasladando, transfiriendo, suministrando, u ocultando armas de fuego, sus piezas, componentes, municiones, explosivos y otros materiales relacionados sin la debida autorización de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana…”. A lo que nuevamente observa esta Alzada que tales afirmaciones plasmadas en la recurrida se encuentran carentes de sustento pues no explica el jurisdicente, porque la ausencia de la práctica de la experticia a los fines de verificarse la naturaleza explosiva del artefacto, lo llevan a la determinación de que este ciudadano no forma parte de ningún grupo de delincuencia organizada, y el por qué para el a quo este artefacto no estaba siendo ocultado, como uno de los supuestos plasmados en la norma sustantiva penal,

Para el Juzgador en lo relativo al presunto aparato explosivo (Granada), no tiene certeza si era una granada pues no hay resultas de experticia de la misma; y como ilustración de lo que quiere dejar en evidencia que crea dudas, pone de manifiesto “…que en la actualidad existen juguetes, envases de perfumes, envases de productos de limpieza, adornos, floreros con la forma de una granada de manera similar al aparato explosivo (granada) verdadero, y al encontrado presuntamente por la comisión policial…” Sin embargo el a quo no explana, que tipo de elemento de convicción o testimonial le hace generar la referida duda, en detrimento de la planilla de registro cadena de custodia Nro. CPNB-DIE-065-2023 de fecha 11 de septiembre de 2023, inserta al folio catorce (14) de las actuaciones, la experticia de acoplamiento físico y lo narrado por el testigo presencial de la inspección personal del encausado, el cual rindiera entrevista por ante del Despacho de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, en fecha 11 de septiembre de 2023 (ver folio 38 y su vuelto de las actuaciones).

Es así como, se observa la omisión del análisis de la totalidad de los elementos de convicción por parte el Tribunal a quo, lo que se traduce en una falta de motivación, en atención a ello la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia N° 144, de fecha 03 de Mayo de 2005 estableció lo siguiente:

“…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…"

De lo antes expuesto se observa, la evidente presencia del vicio en que incurre el a quo y en razón de ello es necesario hacer referencia a la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, pues a juicio de este Tribunal Colegiado, en el fallo impugnado debió hacerse un análisis coherente y preciso, donde la síntesis y la lógica sean las reglas rectoras, para poder garantizar que estamos en presencia de un veredicto ajustado a las solicitudes que se ventilan, existiendo una relación de causalidad entre estas y la decisión a tomar, y así aplicar la justicia al caso concreto, en una decisión que se baste por sí sola, de tal manera que las partes que conforman el proceso tengan un conocimiento claro sobre lo que se explanó en el asunto en cuestión, pues el Juez debe tener la convicción plena de lo asentado y alegado por él en su decisión, y esta debe ser el resultado de una presunción razonable.
Siendo ello así, es evidente que el Juez de Instancia, realizó un acto transgrediendo el procedimiento establecido para la celebración de la audiencia de presentación de detenidos, por el incumplimiento de los trámites esenciales, siendo preciso señalar que la audiencia establecida para verificar la flagrancia en la legislación venezolana, tiene como fin la verificación de tales indicios de participación de una persona en la posible realización de una conducta punible, más aún cuando tal presentación ante el juez o jueza se hace en un tiempo brevísimo. Ciertamente, lo que interesa es que el juzgador o la juzgadora cuente con algunos elementos iniciales que le generen convicción que la persona que le es presentada, pudo haber sido el autor o la autora o haber participado en la comisión de un hecho punible, ya que en el proceso penal existe una progresiva adquisición de conocimientos, cuyo resultado puede ser un aumento de la sospecha que existe respecto a una persona.

En igual orden y de tan arraigada importancia, debe ser la conceptualización de las medidas cautelares, en especial consideración la medida de privación judicial preventiva de libertad, como de especial notabilidad lo son los delitos denominados de alto impacto, entre los cuales se halla la presunción de la participación delincuencia organizada, dada la relevancia del bien jurídico protegido como lo es la seguridad de los ciudadanos y el colectivo, que para el Estado venezolano comporta su protección.

Bajo las anteriores consideraciones y en opinión de esta Instancia Superior Colegiada, el juez de instancia debió analizar con extrema rigurosidad y exactitud los elementos que constan en autos, sin apartarse del razonamiento integral de un sistema social en donde el colectivo y los niveles de justicia social son exigidos en la lucha contra la impunidad, debiendo así preservar íntegramente la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, viciando de esta manera de nulidad absoluta su decisión por falta de motivación.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, constatada la inmotivación en la que incurre el Juez que dictó la decisión recurrida, lo cual a juicio de este Tribunal Superior Colegiado, constituye una violación a la exigencia establecida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por presentar el fallo impugnado el señalado vicio, es por lo que SE ANULA el fallo del Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circunscripción Judicial del estado Mérida, en audiencia de presentación de aprehendido de fecha doce (12) de agosto de dos mil veintitrés (2023) (inserta a los folios 40 al 42) y publicada su fundamentación en fecha doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) (inserta al folio 49 al 58); por lo cual se ordena su inmediata remisión a un Tribunal distinto al que conoció de la presente causa a los fines de que realice nuevamente con la urgencia que el caso amerita la audiencia la audiencia de presentación de detenido, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente en el caso de marras, en franca garantía de los principios y derechos Constitucionales de tutela judicial efectiva, debido proceso, en pro de la correcta administración de justicia y con fundamentos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por la representante de la Fiscalía Decima en representación de la Fiscalía Decima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida; por ende SE ANULA la decisión impugnada.- ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA DE LA DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
PRIMERO: Se admite el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo ejercido por la representante de la Fiscalía Decima en representación de la Fiscalía Decima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 12 de septiembre de 2023, mediante la cual se declaró la aprehensión en situación de flagrancia del imputado Jesús Enmanuel Rojas Márquez, a quien el Ministerio Público precalifica la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Explosivos, Armas y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, apartándose el a quo de la dicha precalificación jurídica estimando que los hechos pueden subsumirse en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano, decreta el procedimiento ordinario, acordando la medida prevista en el artículo 242.8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de dos fiadores, todo ello en el asunto penal signado con el número LP01-P-2023-000939.

SEGUNDO: Se declara con lugar la apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la representante de la Fiscalía Decima en representación de la Fiscalía Decima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 12 de septiembre de 2023, mediante la cual se declaró la aprehensión en situación de flagrancia del imputado Jesús Enmanuel Rojas Márquez, a quien el Ministerio Público precalifica la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Explosivos, Armas y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, apartándose el a quo de la dicha precalificación jurídica estimando que los hechos pueden subsumirse en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano, decreta el procedimiento ordinario, acordando la medida prevista en el artículo 242.8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de dos fiadores, todo ello en el asunto penal signado con el número LP01-P-2023-000939.
TERCERO: Con fundamento en los artículos 26 y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, artículos 157, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad absoluta de la decisión proferida en la audiencia de presentación del aprehendido celebrada en fecha 12-09-2023, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, y fundamentada mediante auto de fecha 12-09-2023, en la que entre otros pronunciamientos, se declaró la aprehensión en situación de flagrancia del imputado Jesús Enmanuel Rojas Márquez, a quien el Ministerio Público precalifica la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Explosivos, Armas y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, apartándose el a quo de la dicha precalificación jurídica estimando que los hechos pueden subsumirse en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano, decreta el procedimiento ordinario, acordando la medida prevista en el artículo 242.8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de dos fiadores, todos estas actuaciones insertas a los folios 40 al 42 y 49 al 58 del asunto principal N° LP01-P-2023-000939.
CUARTO: Se ordena que de manera urgente e inmediata se proceda a la celebración de una nueva audiencia de presentación de aprehendido, por un juez o una jueza distinto o distinta, pero de la misma categoría al que la celebró, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido.
QUINTO: Como corolario de lo anterior, se deja vigente la situación jurídica con la que contaban el aprehendido de autos Jesús Enmanuel Rojas Márquez, antes del fallo anulado, hasta que un nuevo juez dicte una decisión justa.
Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes, remítase al tribunal para el trámite correspondiente con la urgencia del caso.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA - PONENTE

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN

En fecha __________ se libraron boletas de notificación Nros _______________ conteste. La Secretaria