TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 15 de Septiembre de 2023
213º y 164º
ASUNTO PRINCIPAL : LP02-S-2023-000991

ASUNTO: LP01-R-2023-000303

PONENCIA ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: José Daniel Goyo Avendaño, venezolano, natural de Valencia estado Carabobo, nacido en fecha 14/05/2002, de 21 años de edad, estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-31.190.168, oficio u profesión recolector de desechos, domiciliado en Lagunillas, Invasor Sector La Esperanza, calle 3, parte baja, del estado Bolivariano de Mérida.
Yoleana Coromoto Pérez Sulbaran, venezolana, natural de Mérida estado Bolivariano de Mérida, nacido en fecha 13/01/2001, de 21 años de edad, estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-27.779.592, oficio u profesión del hogar, domiciliado en Lagunillas, Invasor Sector La Esperanza, calle 3, parte baja, del estado Bolivariano de Mérida.

RECURRENTE: Abogado Marialejandra Delfin Ruzza, Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida.

RECURRIDO: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida.

PRECALIFICACIÓN FISCAL: para el encausado JOSÉ DANIEL GOYO AVENDAÑO, como Autor en la presunta comisión del delito de Abuso Sexual Continuado con Penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, así como el delito de Trato Cruel Continuado en ambas modalidades Físico y Psicológico previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del niño de identidad omitida (F.D.M.P.). Así mismo como Autor en la presunta comisión del delito de Abuso Sexual Continuado sin Penetración, previstos y sancionado en los artículo 59 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, así como Trato Cruel Continuado en ambas modalidades físico y psicológico previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del código penal, en perjuicio de la niña de identidad omitida (Y.S.M.P.). Y con respecto a la ciudadana Yoleana Coromoto Pérez Sulbaran, la presunta comisión por Omisión de los delitos de: Abuso Sexual Continuado con Penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, así como el delito de Trato Cruel Continuado en ambas modalidades Físico y Psicológico previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del niño de identidad omitida (F.D.M.P.). Así mismo como Autor en la presunta comisión del delito de Abuso Sexual Continuado sin Penetración, previstos y sancionado en los artículo 59 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, así como Trato Cruel Continuado en ambas modalidades físico y psicológico previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del código penal, en perjuicio de la niña de identidad omitida (Y.S.M.P.). todos en concordancia con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico procesal Penal.

Esta Alzada procede a pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme lo dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se efectúan las siguientes consideraciones:

De conformidad con lo preceptuado en los artículos 27, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida pronunciarse respecto al recurso de apelación de autos, ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la representación fiscal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 13 de septiembre de 2023, mediante la cual se ejecuta la orden de aprehensión por vía de excepción librada en contra de José Daniel Goyo Avendaño, e Yoleana Coromoto Pérez Sulbaran, por la presunta comisión de los delitos de para el ciudadano José Daniel Goyo Avendaño, los delitos de Abuso Sexual Continuado con penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 primero y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 Código Penal, Trato cruel continuada en ambas modalidades física y psicológica, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la protección de Niños , Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 Código Penal, en perjuicio del niño identidad omitida (F.D.M.P.). Abuso Sexual Continuado sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 59 primero y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 Código Penal, Trato cruel continuada en ambas modalidades física y psicológica, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 Código Penal, en perjuicio del niño identidad omitida (Y.S.M.P.). La encausada Yoleana Coromoto Pérez Sulbaran, se aparta de la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por los delitos de Comisión por Omisión en los delitos de Abuso Sexual Continuado con penetración y Abuso Sexual Continuado sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como los delitos de Comisión por Omisión en los delitos de Trato cruel continuada en ambas modalidades física y psicológica, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los niños identidades omitidas (F.D.M.P.) y (Y.S.M.P.), y el delito de Omisión de denuncia, previsto y sancionado en el artículo 275 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acordando mantener para el imputado José Daniel Goyo Avendaño, medida de privación judicial preventiva de libertad, y para la imputada Yoleana Coromoto Pérez Sulbaran, acordó cambio de sitio de reclusión con la medida de Arresto Domiciliario, conforme Al artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, con apostamiento policial, acordando igualmente a favor de las víctimas los niños identidades omitidas (F.D.M.P.) y (Y.S.M.P.), medidas de seguridad y protección, previsto en el artículo 106 numerales 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en el asunto signado con el número LP02-S-2023-000991.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Una vez dictada la decisión por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, al término de la audiencia de orden de aprehensión por vía de excepción, finalizada en fecha trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023); se le concedió la palabra a la representante del Ministerio Publico quien expuso de manera oral:

“…Conforme al 374 del copp esta fiscalía ejerce el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, por este Tribunal otorgar una medida cautelar establecida en el artículo 242 del copp, señalando el referido código que es una medida cautelar la otorgada a la ciudadana Yoleana, apartándose este Tribunal misteriosamente del delito imputado por esta representación fiscal en esta audiencia, quiero acotar que en audiencia preliminar de fecha 11/09/2023 bien el ciudadano Juez pudo subsanar lo que señalo en esta audiencia, como era cambiar el tipo penal de acto sexual establecido en la ley del Derecho de las mujeres una vida libre de violencia y calificar el correcto establecido en la lopna, sorpresivamente en este acto beneficia a la ciudadana Yolena Perez Sulbaran, dándole un cambio de calificación cuyo delito no merece una pena privativa de libertad, siendo que la pena es irrisoria en cuando al delito de abuso sexual con penetración, cambiándole a una omisión por denuncia, pero a su vez admite el delito de Trato Cruel y es que si estamos en una fase incipiente como lo reitera este Tribunal, como dice que si hay elementos para un delito y para el otro no, estos fueron delitos que permanecieron en el tiempo, hay que ver la inspección técnica del sitio, las fotográfias del sitio donde suceden los hechos, y ahí se puede determinar que ni siquiera posee divisiones, el niño dice que el abuso fue en su casa, que la mamá estaba en la cocina cuando eso paso, y el en el cuarto, hay que ver las fijaciones fotográficas, es por tanto que considera esta representación que el Tribunal hace un adelanto de opinión, el cambio anticipado que hace este Tribunal, restándole la responsabilidad a la ciudadana Yoleana quien era garante de esos niños, ella ha dicho que ha sido maltratada y asi lo ha permitido, el día de mañana va a tener más hijos y como el señor la maltrataba ella va a permitir el maltrato a sus hijos, por lo señalando por ella misma que ella lo vivió. En el momento que el progenitor de los niños víctimas los llevo a la valoración médico legal la ciudadana Yoleana tuvo pleno conocimiento de la investigación, de las resultas de esas valoraciones médico legal, y de lo que se estaba realizando, de las resultas del examen médico legal practicado a los niños y continúo con el presunto agresor José Daniel Goyo Avendaño, existe un acta de entrevista de ampliación al progenitor de las victimas quien fue el que denunció, quien señala que ella fue al consejo de protección acompañada de Jose Daniel Goyo, entonces de que no tiene conocimiento la ciudadana Yoleana se pregunta esta representación fiscal. Ciudadanos Magistrados no se nos puede olvidar que los principales garantes de la integridad física y psicológica de los niños, niñas y adolescentes son los progenitores, en este caso la ciudadana Yoleana es la pareja sentimental del autor de los abusos sexuales continuados a los niños FDMP y YSMP, por tanto es esta ciudadana quien conforme al artículo 219 de la ley Orgánica para la protección del niño, niña y adolescente estuvo en situación de garante y puso en riesgo a estos niños. Riesgo este nada más y nada menos traducido en abuso sexual continuado con penetración y abuso sexual continuado sin penetración considerados estos delitos atroz como lo indica la decisión vinculante Nº 185 de fecha 03/03/2023. Es por lo antes expuesto que esta representación fiscal considera la responsabilidad penal de la ciudadana Yoleana Coromoto Perez Sulbaran. Solicito honorables magistrados declarar con lugar, admitir el presente recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo conforme al artículo 374 por tratarse de delitos contra la integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, concediéndole el conocimiento de la presente causa a un Juez objetivo y que se ciña a las decisiones vinculantes entre ellas la sentencia Nº 486 de fecha 24/05/2010, con ponencia de la Magistrada Arcadio Delgado Rosales, sirviéndose adoptar al régimen especial en pro de la justicia social pues de no hacerlo se estaría vulnerando la integridad física y moral de quienes demandan protección social. Es todo. …".

DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA DEL ENCAUSADO

Por su parte, la Defensa Pública N° 03, Abg. Jhonny Contreras, en contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, señaló:

" … Esta defensa se opone al efecto suspensivo propuesto por la fiscalía conforme al artículo 25 constitucional y el indubio pro reo conforme al artículo 24 constitucional. A esta defensa le preocupa como la fiscal es arbitraria y no ajustado a derecho y de buena fe, conforme al artículo 263 del copp, por la presunción de inocencia, velando por el principio de legalidad, conforme a los delitos 19,24 y 49 constitucional, la representación fiscal defiende a las víctimas, también se viola el derecho de un infante, por eso consigno acta de nacimiento del lactante, se viola el artículo 76 constitucional y la ley a la protección de la lactancia materna, para que beneficie a dicho infante. Me opongo al efecto suspensivo ya que el representante legal de las victimas el sr Mafulio, dijo que el niño que el ciudadano Goyo lo había abusado pero el señor Mafulio dice que el niño mentiroso y procede él a denunciar. La vecina de nombre Ines indica lo que le pasaba a los niños, hay contrariedade, ilogicidad en cuanto a pre calificar el delito de abuso sexual, la fiscal dijo que la señora Yoleana se fue al Consejo de protección, invoco el artículo constitucional 25 y el articulo 174 y 175 del copp, al ver contradicciones de tiempo, modo y lugar. Es todo…”

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Una vez celebrada la audiencia de orden de aprehensión por vía de excepción, en y oída la intervención de la Fiscalía, la Defensa, y los aprehendidos, el Tribunal de Control resolvió lo siguiente:
“…AUTO DE IMPOSICIÓN DE ORDEN DE APREHENSIÓN
PRIVATIVA DE LIBERTAD Y ARRESTO DOMICILIARIO
Vista la realización de la audiencia conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal celebrada en fecha trece (13) de Septiembre del año 2023, para oír los investigados, JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO y YOLIANA COROMOTO PEREZ SULBARAN (ampliamente identificado en autos); de conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir se observa: De la revisión de las presentes actuaciones, este Tribunal observa:
1.- En fecha 19/07/2023, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas Nº 01, de este Circuito Judicial, dictó por medio de auto fundado orden de aprehensión por de excepción en contra de los ciudadanos acusado JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO y YOLIANA COROMOTO PEREZ SULBARAN en virtud la solicitud realizada por la fiscalía decima cuarta del Ministerio Publico, la cual corre inserta en el folio 75.
2.- En fecha 19/07/2023 respectivamente, se llevó a efecto la audiencia en la cual se le impuso a los investigados orden de aprehensión por vía de excepción, imputándole la ciudadano JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO, AUTOR material del delito de ACTO SEXUAL CONTINUADO CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE previsto y sancionado en el artículo 58 NUMERAL 1 Y 2 de la Ley Orgánica de Reforma de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, Articulo 99 del Código Penal Venezolano, y el delito de TRATO CRUEL CONTINUADO EN AMBAS MODALIDADES TANTO FÍSICO COMO PSICOLÓGICO previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y artículo 99 del Código Penal Venezolano en perjuicio del niño F.D.M.P. (Identidad Omitida). Y AUTOR material del Delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION conforme al artículo 59 primer y segundo aparte de la Ley Especial de violencia contra la mujer, y el delito de TRATO CRUEL CONTINUADO EN AMBAS MODALIDADES TANTO FÍSICO COMO PSICOLÓGICO previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal Venezolano en perjuicio de la niña Y.S.M.P (Identidad Omitida). AMBOS CON EL AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN NIÑOS artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Y YOLIANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, el delito de COMISION POR OMISION EN LOS DELITOS DE ACTO SEXUAL CONTINUADO CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION previstos y sancionados en los artículos 219 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 58 NUMERAL 1 y 2 de la Ley Orgánica de Reforma de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, Articulo 99 del Código Penal Venezolano, y 59 primer y segundo aparte de la Ley especial, y COMISION POR OMISION en el delito de TRATO CRUEL CONTINUADO EN AMBAS MODALIDADES TANTO FÍSICO COMO PSICOLÓGICO previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, así como el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y artículo 99 del Código Penal Venezolano en perjuicio de los niños F.D.M.P y Y.S.M.P (Identidad Omitida), y donde se ratificó medida de privación judicial preventiva de libertad, para ambos, de conformidad al artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- En fecha 25/08/2023, se recibió escrito de acusación formal y se fijó audiencia preliminar para el día 11/09/2023. Posteriormente en dicha fecha se llevó a cabo audiencia preliminar, donde este tribunal de oficio decreto la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio y del acto de imputación formal en audiencia de imposición de orden de aprehensión de fecha 17/7/2023 de conformidad a los artículo 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de dicha nulidad repuso la causa al estado de realización de una nueva imputación formal en audiencia de imposición de orden de aprehensión fijando como nueva oportunidad procesal de conformidad a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el día MIERCOLES TRECE DE SEPTIEMBRE DEL DOS MIL VEINTITRE 13/09/2023 A LAS 11:00 AM
4.- En fecha 13/09/2023, respectivamente, se llevó a efecto la audiencia en la cual se le impuso a los investigados el motivo de su aprehensión, donde las partes manifestaron:

“Seguidamente el ciudadano Juez le confirió el derecho de palabra a la Representación del Ministerio Público quien expuso: “Ciudadano Juez asumo en este acto la representación de las víctimas quien quedo citado en acta anterior 11/09/2023, donde este Tribunal anuló la audiencia de imposición de orden de aprehensión de fecha 19/07/2023, en este acto pongo a la disposición de este Tribunal a los ciudadanos JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO Y YOLEANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, sobre quien pesa Orden de Aprehensión solicitada en fecha 19 de julio del 2023 en horas de la noche y expedida por este mismo Tribunal mediante Auto de fecha 19 de Julio de 2023, en tal sentido se decrete la aprehensión de los ciudadanos JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO Y YOLEANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, seguidamente expuso las circunstancias de modo tiempo y lugar como sucedieron los hechos y elementos de convicción, imputando al ciudadano JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO, como AUTOR MATERIAL por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 259 PRIMER Y SEGUNDO APARTE DE la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, ASI COMO EL DELITO DE TRATO CRUEL CONTINUADO EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑO DE IDENTIDAD OMITIDAD (F.D.M.P.). ASI MISMO COMO AUTOR MATERIAL DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL CONTINUADO SIN PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 59 PRIMER Y SEGUNDO APARTE de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, ASI COMO TRATRO CRUEL EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑA DE IDENTIDAD OMITIDAD (Y.S.M.P.). Y CON RESPECTO A LA CIUDADANA YOLEANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, por la comisión del delito de COMISION POR OMISION ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 217 DE LA Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN LOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 259 PRIMER Y SEGUNDO APARTE DE la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, ASI COMO EL DELITO DE TRATO CRUEL CONTINUADO EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑO DE IDENTIDAD OMITIDAD (F.D.M.P.). ASI COMO EL DELITO DE ABUSO SEXUAL CONTINUADO SIN PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 59 PRIMER Y SEGUNDO APARTE de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, ASI COMO TRATRO CRUEL EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑA DE IDENTIDAD OMITIDAD (Y.S.M.P.). Por tal razón, solicitó a este Tribunal: 1.- Sean impuestos de la orden de aprehensión conforme al artículo 236 del código orgánico procesal penal. 2.-Se mantenga la medida de privativa de libertad de los ciudadanos JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO Y YOLIANA COROMOTO PEREZ SULBARAN conforme a lo artículo 236, 237 y 238 del COPP, ya que existen suficientes elementos de convicción. Motivado en el peligro de fuga y obstaculización 3.- La aplicación del procedimiento especial contenido en el artículo 113 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 4.- En cuanto a las Medidas de Protección y Seguridad, solicitó sean impuestas a los ciudadanos JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO Y YOLIANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, las previstas en el artículo 106 numeral 5º y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir: 5° Prohibir o restringir al presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. 6°Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. - Valoración ante el Equipo Interdisciplinario de las víctimas y a los imputados. Es todo”. DECLARACIÓN DEL IMPUTADO: Seguidamente el ciudadano Juez dirigiéndose al acusado, lo impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, tal como lo establece el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, en caso de prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento. Preguntándole el ciudadano Juez al acusado si entendió la explicación relativa a las medidas a la prosecución del proceso y al procedimiento especial por admisión de los hechos; para lo cual el acusado manifestó “Sí entendí. Es todo”, acto seguido, el acusado dijo ser y llamarse: JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO, venezolano, natural del Estado Valencia Estado Carabobo, nacido en fecha 14/05/2002, de 21 años de edad, estado civil Soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-31.190.168, hijo del ciudadano Jose Ladislao Goyo(V), y de la ciudadana Yoleida del Carmen Avendaño(V), oficio u profesión recolector de desechos sólidos, domiciliado: RESIDENCIADO EN EL SECTO LA ESPERAZA, CALLE 03, CASA S/N PARROQUIA LAGUNILLA MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MERIDA. TELEFONO: 0412-4506616 (MADRE). Posteriormente el ciudadano Juez le preguntó al acusado si quería declarar, manifestando el mismo, siendo las 4:55 p.m.“No deseo declarar. Es todo”. DECLARACIÓN DEL IMPUTADO: Seguidamente el ciudadano Juez dirigiéndose al acusado, lo impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, tal como lo establece el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, en caso de prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento. Preguntándole el ciudadano Juez al acusado si entendió la explicación relativa a las medidas a la prosecución del proceso y al procedimiento especial por admisión de los hechos; para lo cual el acusado manifestó “Sí entendí. Es todo”, acto seguido, el acusado dijo ser y llamarse: YOLEANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, venezolano, natural del Estado Bolivariano del Estado Merida, nacido en fecha 13/01/2001, de 21 años de edad, estado civil Soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-27.779.592, hija de la ciudadana Yoli Coromoto Pérez Sulbaran (V), oficio u profesión ama de casa, domiciliado en RESIDENCIADO EN EL SECTO LA ESPERAZA, CALLE 03, CASA S/N PARROQUIA LAGUNILLA MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MERIDA. Teléfono: No posee. Posteriormente el ciudadano Juez le preguntó al acusado si quería declarar, manifestando la misma, siendo las 1:40 p.m. se precede a retirar de sala al ciudadano José Daniel Goyo Avendaño. Manifestando la ciudadana Yoleana Perez: “Buenas tardes, yo no tengo nada que ver, ese muchacho me pegaba, el otro señor que me denuncio también lo hacia, yo vivi 11 años con ese señor, yo me fui a la calle, estuve dos meses sin mis hijos, yo creo que el lo que quiere es que me quiten los hijos, el me hizo daño de chiquita, lo de mis hijos yo no le dije nada a Franchesco y a Yulibet yo nunca los maltrate, nunca lo hice, yo no le enseñaba cosas a ellos, tengo un bebe de 10 meses que lo tiene mi hermana, en la celda tengo que ordeñar la leche, por algo que yo no hice, este muchacho me pegaba, me trataba mal, vulgaridades, porque no lo denuncie, el me tenia socada, Maffulio también lo hacía, el no tuvo preso por mi, mi situación es muy difícil, yo me iba a lavar ropa para ganarme una bolsa de comida para mis hijos, mi niño no me dijo que Daniel lo había abusado, yo fui violada a los 8 años, yo pase por eso. Yo le dije David porque no me dijo nada, el me dijo que Daniel le metió cosas, el me maltrataba a mis hijos, pero como yo me iba a lavar ropa, me fui al bote de reciclaje y mire como me pago, yo le dije no le haga nada a mis hijos, estoy destrozada, perdi el terreno, que se lo pedi al alcalde, mi otra hermana le da teta a mi hijo y yo le puedo dar teta, yo ha Maffulio nunca lo denuncie, el llegaba rascado a maltratarme, por eso yo agarre la calle. Es todo. A preguntas del Tribunal: Yo tuve relaciones sexuales con Maffulio desde los 9 años, él tenía 35 o 32 años de edad. Es todo”. Seguidamente se hace pasar de nuevo a sala al ciudadano José Daniel Goyo Avendaño. Seguidamente la ciudadana Juez le confirió el derecho de palabra la Defensa Pública Nº3 quien expuso: :“ Buenas tardes, ciudadano Juez se pudiera entrar en prevaricación por la declaración de hoy de la señora Yoleana, solicito control judicial conforme al 264, se estaría entrando en prevaricación, con el señor Daniel se reserva el derecho de explanar nulidades y excepciones, en relación a Yoleana se opone al calificativo que solicito la fiscal, vista las actas de entrevista que se le realizaron a los niños, y ellos no hacen referencia de lo que estaban pasando sobre abuso, en la prueba anticipada ellos dicen que Yolena le pegaba porque se portaban mal, esta defensa se opone a la comisión y omisión de abuso sexual. Mi representada está dando de amamantar, invoco el interés del niño establecido en el artículo 76 constitucional y el 8 de la lopna y el artículo 3 de la ley especial, por lo cual solicito una medida cautelar especial conforme al 242 para la señora Yoleana, no hay comisión por omisión del delito de abuso sexual, sino que solo se habla según las entrevistas a los niños, para calificar el delito de Trato Cruel, por lo cual invoco la ley de Protección de lactancia Materna, así mismo consigno en este acto copia de partida de nacimiento del lactante hijo de la señora Yoleana, quien esta privada ilegítimamente de libertad. Consigno en este acto copia certificada de partida de nacimiento del hijo lactante de mi defendida. Es todo- PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL. Oídas y analizadas las exposiciones de cada una de las partes, así como, las actas que integran la presente causa, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Ejecuta la orden de aprehensión vía de excepción librada en contra de los ciudadanos JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO Y YOLIANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, sobre quien pesa Orden de Aprehensión solicitada en fecha 18 de julio del y expedida por este mismo Tribunal mediante Auto de fecha 19 de Julio de 2023, y se acuerda el procedimiento especial en la presente causa. SEGUNDO: Acuerda la APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL previsto en el artículo 112 y 13 de la Ley de Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Se comparte la calificación presentada por el Ministerio Publico de los ciudadanos JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO, como AUTOR MATERIAL por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 259 PRIMER Y SEGUNDO APARTE DE la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, ASI COMO EL DELITO DE TRATO CRUEL CONTINUADO EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑO DE IDENTIDAD OMITIDAD (F.D.M.P.). ASI MISMO COMO AUTOR MATERIAL DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL CONTINUADO SIN PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 59 PRIMER Y SEGUNDO APARTE de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, ASI COMO TRATRO CRUEL EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑA DE IDENTIDAD OMITIDAD (Y.S.M.P.). Y CON RESPECTO A LA CIUDADANA YOLEANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, este tribunal se aparta de la calificación jurídica presentado por el Ministerio Publico por la presunta comisión del delito de COMISION POR OMISION ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 219 DE LA Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN LOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 259 PRIMER Y SEGUNDO APARTE DE la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL por considerar que no hay suficientes elementos de convicción que puedan acreditar dichos preceptos jurídicos aplicables, sin embargo imputa formalmente los delitos de COMISION POR OMISION ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 219 DE LA Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN EL DELITO DE TRATRO CRUEL EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑA DE IDENTIDAD OMITIDAD (Y.S.M.P.) y (F.D.M.P.), Y EL DELITO DE OMISION DE DENUNCIA ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 275 DE Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente. TERCERO: Vista la solicitud de la defensa en relación a los intereses contrapuestos de los investigados se acuerda oficiar a la defensa Pública a los fines de que designen un defensor público distinto para el ciudadano JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO . CUARTO: Se mantiene al ciudadano JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO, la medida de privación de la libertad de conformidad a lo establecido en el artículos 236, 237 y 238 del COPP, Y EN EL CASO DE LA CIUDADANA YOLEANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, este Tribunal acuerda un cambio de sitio de reclusión como es la a medida de arresto domiciliario conforme al 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal con apostamiento policial. QUINTO: Se acuerda remitir copia certificada de la presente acta a la fiscalía superior en virtud de lo manifestado por la ciudadana Yoleana, en cuanto a la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Para el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia vigente para el momento de los hechos por parte de su ex pareja y padre de los infantes quien ostenta la cualidad de representante legal de las víctimas, por ser delitos imprescriptibles, delitos atroces. SEXTO: Se acuerda a favor de las víctimas, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN, CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 106 NUMERAL 5º Y 6°de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir,. 6°Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. SEPTIMO: Se acuerda la valoración de la víctima y los imputados ante el Equipo Interdisciplinario de este Circuito Judicial Penal. SEGUIDAMANTE LA FISCAL SOLICITO EL DERECHO DE PALABRA Y CONCEDIDO COMO LE FUE MANIFESTO: Conforme al 374 del copp esta fiscalía ejerce el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, por este Tribunal otorgar una medida cautelar establecida en el articulo 242 del copp, señalando el referido código que es una medida cautelar la otorgada a la ciudadana Yoleana, apartándose este Tribunal misteriosamente del delito imputado por esta representación fiscal en esta audiencia, quiero acotar que en audiencia preliminar de fecha 11/09/2023 bien el ciudadano Juez pudo subsanar lo que señalo en esta audiencia, como era cambiar el tipo penal de acto sexual establecido en la ley del Derecho de las mujeres una vida libre de violencia y calificar el correcto establecido en la lopna, sorpresivamente en este acto beneficia a la ciudadana Yolena Perez Sulbaran, dándole un cambio de calificación cuyo delito no merece una pena privativa de libertad, siendo que la pena es irrisoria en cuando al delito de abuso sexual con penetración, cambiándole a una omisión por denuncia, pero a su vez admite el delito de Trato Cruel y es que si estamos en una fase incipiente como lo reitera este Tribunal, como dice que si hay elementos para un delito y para el otro no, estos fueron delitos que permanecieron en el tiempo, hay que ver la inspección técnica del sitio, las fotográfias del sitio donde suceden los hechos, y ahí se puede determinar que ni siquiera posee divisiones, el niño dice que el abuso fue en su casa, que la mamá estaba en la cocina cuando eso paso, y el en el cuarto, hay que ver las fijaciones fotográficas, es por tanto que considera esta representación que el Tribunal hace un adelanto de opinión, el cambio anticipado que hace este Tribunal, restándole la responsabilidad a la ciudadana Yoleana quien era garante de esos niños, ella ha dicho que ha sido maltratada y asi lo ha permitido, el día de mañana va a tener más hijos y como el señor la maltrataba ella va a permitir el maltrato a sus hijos, por lo señalando por ella misma que ella lo vivió. En el momento que el progenitor de los niños víctimas los llevo a la valoración médico legal la ciudadana Yoleana tuvo pleno conocimiento de la investigación, de las resultas de esas valoraciones medico legal, y de lo que se estaba realizando, de las resultas del examen médico legal practicado a los niños y continúo con el presunto agresor José Daniel Goyo Avendaño, existe un acta de entrevista de ampliación al progenitor de las victimas quien fue el que denunció, quien señala que ella fue al consejo de protección acompañada de Jose Daniel Goyo, entonces de que no tiene conocimiento la ciudadana Yoleana se pregunta esta representación fiscal. Ciudadanos Magistrados no se nos puede olvidar que los principales garantes de la integridad física y psicológica de los niños, niñas y adolescentes son los progenitores, en este caso la ciudadana Yoleana es la pareja sentimental del autor de los abusos sexuales continuados a los niños FDMP y YSMP, por tanto es esta ciudadana quien conforme al artículo 219 de la ley Orgánica para la protección del niño, niña y adolescente estuvo en situación de garante y puso en riesgo a estos niños. Riesgo este nada más y nada menos traducido en abuso sexual continuado con penetración y abuso sexual continuado sin penetración considerados estos delitos atroz como lo indica la decisión vinculante Nº 185 de fecha 03/03/2023. Es por lo antes expuesto que esta representación fiscal considera la responsabilidad penal de la ciudadana Yoleana Coromoto Perez Sulbaran. Solicito honorables magistrados declarar con lugar, admitir el presente recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo conforme al articulo 374 por tratarse de delitos contra la integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, concediéndole el conocimiento de la presente causa a un Juez objetivo y que se ciña a las decisiones vinculantes entre ellas la sentencia Nº 486 de fecha 24/05/2010, con ponencia de la Magistrada Arcadio Delgado Rosales, sirviéndose adoptar al régimen especial en pro de la justicia social pues de no hacerlo se estaría vulnerando la integridad física y moral de quienes demandan protección social. Es todo. Seguidamente la defensa manifestó: Esta defensa se opone al efecto suspensivo propuesto por la fiscalía conforme al articulo 25 constitucional y el indubio pro reo conforme al articulo 24 constitucional. A esta defensa le preocupa como la fiscal es arbitraria y no ajustado a derecho y de buena fe, conforme al articulo 263 del copp, por la presunción de inocencia, velando por el principio de legalidad, conforme a los delitos 19,24 y 49 constitucional, la representación fiscal defiende a las victimas, también se viola el derecho de un infante, por eso consigno acta de nacimiento del lactante, se viola el articulo 76 constitucional y la ley a la protección de la lactancia materna, para que beneficie a dicho infante. Me opongo al efecto suspensivo ya que el representante legal de las victimas el sr Mafulio, dijo que el niño que el ciudadano Goyo lo había abusado pero el señor Mafulio dice que el niño mentiroso, y procede a denunciar la vecina de nombre Ines indica lo que le pasab a los niños, hay contrariedade ilogicidad en cuanto a pre calificar el delito de abuso sexual, la fiscal dijo que la señora Yoleana se fue al Consejo de protección, invoco el articulo constitucional 25 y el articulo 174 y 175 del copp, al ver contradicciones de tiempo, modo y lugar. Es todo. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL: Conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal se ordena la remisión de la presente causa a la Corte de Apelaciones. El ciudadano Juez deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron los Derechos y Garantías Constitucionales, Tratados u Acuerdos y Convenios Internacionales suscritos por la República con otras Naciones en materia de Derechos Fundamentales, del imputado JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO Y YOLEANA COROMOTO PEREZ SULBARAN. Terminó siendo 3:00 p.m., se leyó y conformes firman. -
RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO EN QUE SE FUNDAMENTA LA DECISIÓN
En primer lugar, es de vital importancia insistir, que se debe garantizar a cada una de las partes el debido proceso y la tutela judicial efectiva, así pues, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, en el fallo No. 164, de fecha 27 abril de 2006, refiere que:

“...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Siguiendo este mismo orden de ideas, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por parte, el artículo 26 del Texto Constitucional dispone:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional; es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.
En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona acceder a los órganos jurisdicciones, a obtener una oportuna respuesta, de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano.
La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.
En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes. Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30 de marzo de 2.007, ha precisado lo siguiente:

“...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).

Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona.

Así, según Borrego, ‘el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…’ (Borrego, Carmelo. La Constitución y el proceso penal. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)...” (Negritas y subrayado de la Sala).
Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan la actuación que deberá desplegar los órganos jurisdiccionales, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador
Del mismo debe aclarar este tribunal, que uno de los sujetos pasivos del delito es un niño de identidad omitida por razones de ley, por lo tanto, se declara competente para conocer dichos delitos siempre que el sujeto activo sean hombres mayores de edad, todo ellos según criterio ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reciente sentencia de fecha 13/04/2034 con Ponencia de la Magistrada TANIA D'AMELIO CARDIET donde manifiesta:

(…)Ello así y a la luz de las consideraciones que han quedado expuestas, esta Sala, dada la especialidad de los tribunales en materia de violencia de género, y en atención a lo dispuesto por los artículos 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 16 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 58 eiusdem, considera que existe un fuero de atracción respecto de la competencia por la materia de los tribunales especializados en violencia de género, a cuyo efecto, siempre que se impute el delito de abuso sexual en todas sus calificaciones previstas en el Código Penal, que sean cometidas en perjuicio de niños, niñas o adolescentes sin distinción de sexo cuyo imputado sea un hombre mayor de edad, la competencia por la materia corresponderá a los juzgados con competencia en materia de violencia de género, así concurra con la imputación de delitos cuya competencia corresponde a los jueces penales ordinarios, ello a los fines de garantizar el debido proceso y el juez natural, siendo además que la competencia por la materia es de estricto orden público (Vid. Sentencias Nº 449 del 19 de mayo de 2010, caso: Eduardo José García García y N° 514 del 12 de abril de 2011, caso: José Gregorio Villavicencio).
La fiscalía del Ministerio Público en la presente audiencia imputa a los ciudadanos JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO Y YOLEANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, seguidamente expuso las circunstancias de modo tiempo y lugar como sucedieron los hechos y elementos de convicción, imputando al ciudadano JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO, como AUTOR MATERIAL por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 259 PRIMER Y SEGUNDO APARTE DE la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, ASI COMO EL DELITO DE TRATO CRUEL CONTINUADO EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑO DE IDENTIDAD OMITIDAD (F.D.M.P.). ASI MISMO COMO AUTOR MATERIAL DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL CONTINUADO SIN PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 59 PRIMER Y SEGUNDO APARTE de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, ASI COMO TRATRO CRUEL EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑA DE IDENTIDAD OMITIDAD (Y.S.M.P.). Y CON RESPECTO A LA CIUDADANA YOLEANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, por la comisión del delito de COMISION POR OMISION ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 217 DE LA Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN LOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 259 PRIMER Y SEGUNDO APARTE DE la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, ASI COMO EL DELITO DE TRATO CRUEL CONTINUADO EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑO DE IDENTIDAD OMITIDAD (F.D.M.P.). ASI COMO EL DELITO DE ABUSO SEXUAL CONTINUADO SIN PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 59 PRIMER Y SEGUNDO APARTE de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, ASI COMO TRATRO CRUEL EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑA DE IDENTIDAD OMITIDAD (Y.S.M.P.).
Conforme a lo anterior este tribunal compartió la calificación jurídica solicitada para el ciudadano JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO, por considerar que estaba ajustada a derecho y adminiculada con los elementos que fundamentaron dicha imputación fueron suficientes para satisfacer los presupuestos legales de la tipicidad, sin embargo para la ciudadana YOLIANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, estimo este juzgador, conforme a la revisión de los elementos que motivaron dicha imputación fueron insuficientes, para configurar de manera fehaciente los delitos de COMISION POR OMISION ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 217 DE LA Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN LOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 259 PRIMER Y SEGUNDO APARTE DE la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL y el delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO SIN PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 59 PRIMER Y SEGUNDO APARTE de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, siendo estos, las pruebas anticipadas de ambos infantes donde se recoge el testimonio irreproducible de las victimas vulnerables, y que de manera meridiana manifestaron a este tribunal que su madre no tenía conocimiento de las conductas reprochables de naturaleza criminosa, así mismo las experticias medico legales y ano-rectales, como las psiquiátricas de las víctimas donde ratificaron su testimonio en función a que la ciudadana Yoliana, nunca supo del abuso sexual hasta el momento que una vecina quien también funge como testigo tuvo conocimiento y alerto al progenitor hasta el momento de la denuncia. Dicho testimonio de la testigo donde de manera clara, manifestó no tener conocimiento en relación al abuso sexual de los niños, más si de los tratos crueles que le causaba el investigado con anuencia de la madre, siendo esto importante para que este tribunal estimara la precalificación jurídica y como en efecto se hizo, de la COMISION POR OMISION DEL DELITO DE TRATO CRUEL CONTINUADO EN AMBAS MODALIDADES en perjuicio de lo niños de identidades omitidas.
En los delitos de comisión por omisión según la doctrina, se hace responsable a alguien de la producción de un resultado por incumplimiento de un deber de actuar; más aún, se le hace responsable con la misma valoración que si lo hubiera causado activamente. Así, la madre que no alimenta al hijo recién nacido, o el vigilante de un paso a nivel que no baja la barrera cuando se aproxima un tren, pueden ser hechos «responsables en comisión por omisión» de las muertes y lesiones que se produzcan. Esto es lo propio de estos tipos de comisión por omisión: hacer responsable de un resultado a alguien por su inactividad: en ellos responde el omitente igual que si lo hubiera cometido de forma activa (con otras palabras: dejar morir se equipara a matar). Ciertamente, algo nos dice que existe cierta relación entre la producción de un resultado lesivo y un deber previo de evitarlo. Los dos ejemplos anteriores se refieren a casos de claros deberes de actuar (por una estrechísima posición familiar o expresa vinculación contractual) en amparo o protección de una fuente de peligro. Se trata de casos en los que la atribución del resultado no parece violentar el sentimiento de justicia. Sin embargo, más allá de casos como los mencionados, es dudoso que siempre que hay un deber de actuar se pueda hacer responsable a un sujeto del resultado producido y no evitado. Hacer responsable a alguien por un resultado no evitado se presenta, de entrada, como una interpretación amplia de la tipicidad que requiere una sólida base legal. No basta con afirmar que había deber de actuar, algo que podría dar lugar a un delito de omisión pura, pero no a decir que es igual que haber actuado.
Al respecto es importante señalar que la teoría del delito se ha encargado de estudiar los elementos comunes a todos los delitos, es decir los elementos necesarios que requieren los delitos para su configuración. Doctrinalmente se ha establecido que los elementos esenciales para la configuración del delito son tres: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. En tal sentido, si la conducta realizada por un sujeto es típica, antijurídica y culpable, entonces nos encontraríamos frente a un delito. Estos elementos, vale decir, se rigen por la preclusividad. Esto quiere decir que para que se configure el delito se deben haber verificado los tres, uno después del otro, porque si uno no se verifica, entonces no se podrá pasar a analizar el siguiente. En tal sentido la tipicidad tiene el foco de análisis puesto en la conducta realizada por el sujeto. Lo que se analiza es si la conducta realizada se adecua a la ley penal. A esta adecuación de la conducta a la ley penal se le denomina “juicio de tipicidad”. Si la conducta se subsume en la ley penal, entonces hablaremos de una conducta típica; en cambio, si la conducta no encaja en la ley penal, diremos que es una conducta atípica, por lo que deja der ser relevante para el derecho penal (esto no quiere decir que también deje de serlo para las otras ramas del derecho).
La doctrina ha proporcionado una suerte de metodología para realizar el juicio de tipicidad. Este juicio, no obstante, debe cumplir con algunos análisis. Básicamente son dos: la tipicidad objetiva y la tipicidad subjetiva. Cabe decir que para que una conducta pase el juicio deben concurrir ambos tipos de tipicidad.
En primer lugar, en la tipicidad objetiva se analiza si concurren los elementos del tipo penal (la disposición normativa), por lo que se necesita saber todos los requisitos que establece la ley. Dentro de la tipicidad objetiva hay tres puntos de análisis: los sujetos, la conducta y el objeto material.
En el plano de los sujetos, se establece que todos los delitos tienen un sujeto activo y un sujeto pasivo. Por un lado, el sujeto activo es aquel que realiza la conducta prevista en el tipo penal. Este solo puede ser una persona natural, ya que en caso sea una persona jurídica, entonces responden las personas naturales a cargo. Ahora, tomando como base al sujeto activo se pueden clasificar los delitos en comunes y especiales. Los delitos comunes son aquellos en los que cualquier persona que realiza la conducta prevista en la ley penal va a responder por ella. Los delitos especiales, en cambio, son aquellos en los que el tipo penal (la disposición normativa) indica expresamente quién es el sujeto activo, por lo que no es cualquier persona, sino la que el tipo penal ha previsto. El sujeto pasivo, por otro lado, es aquel sobre el que recae el daño de la acción delictiva. En tal sentido, es la persona cuyo bien jurídico protegido ha sido puesto en peligro o lesionado por la conducta realizada por el sujeto activo. Para determinar al sujeto pasivo en la comisión de un delito, se debe identificar cuál es el bien jurídico protegido por la norma penal y si este ha sido puesto en peligro o lesionado.
Ahora bien, de la atenta revisión doctrinaria, se evidencia a todas luces que, en el caso de marras, hay una duda razonable en función de encuadrar de manera perfectible los delitos de comisión por omisión que desestimo este tribunal al momento de la decisión, visto que los elementos de convicción traídos por la Representante del Ministerio Publico, no se concatenan con los hechos atribuidos, y dada la importancia en el proceso penal al momento de individualizar las conductas de naturaleza delictual, en función de la finalidad del proceso y la búsqueda de la verdad este tribunal acordó con respecto a la ciudadana YOLEANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, apartarse de la calificación jurídica de la presunta comisión del delito de COMISION POR OMISION ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 219 DE LA Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN LOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 259 PRIMER Y SEGUNDO APARTE DE la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL por considerar que no hay suficientes elementos de convicción que puedan acreditar dichos preceptos jurídicos aplicables, sin embargo imputa formalmente los delitos de COMISION POR OMISION ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 219 DE LA Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN EL DELITO DE TRATRO CRUEL EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑA DE IDENTIDAD OMITIDAD (Y.S.M.P.) y (F.D.M.P.), Y EL DELITO DE OMISION DE DENUNCIA ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 275 DE Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, por considera este último que si encuadra en la conducta delictual desplegada por la ciudadana, y así se decide.
Así mismo no puede dejar pasar por alto este tribunal, el testimonio de la imputada, donde manifestó los múltiples abusos, vejaciones y maltratos vividos desde su corta edad, tanto por parte de su anterior pareja quien actualmente ostenta la cualidad de representante legal de la víctima, como por parte del co-imputado de autos, quien, concatenado con el testimonio de los niños, manifiestan de manera clara, meridiana, la violencia ejercida por razones de género. Así mismo en su testimonio, la ciudadana manifestó haber vividos múltiples abusos sexuales desde que tenían 9 años, generante esto, una normalización en la conducta delictual, estando la misma subsumida en el ciclo de la violencia, en todo su proceso de vida.
En relación a lo anterior, es destacable mencionar que esta Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia en el ámbito público y privado, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus formas y ámbitos, arraigada en la discriminación sistémica contra las mujeres especialmente cuando se encuentran en situación de vulnerabilidad, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen las relaciones desiguales de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa democrática, participativa, paritaria, protagónica y libre de violencia. Por lo tanto este tribunal acuerda remitir copia certificada de la del acta de audiencia de imposición de orden de aprehensión donde recoge el testimonio de la ciudadana YOLEANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, a la fiscalía superior en virtud de lo manifestado en cuanto a la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Para el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia vigente para el momento de los hechos por parte de su ex pareja y padre de los infantes quien ostenta la cualidad de representante legal de las víctimas, por ser delitos imprescriptibles, asumiendo criterio de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justica con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán Sentencia 91 de fecha 15/03/2017:
(…)Estos hechos punibles, calificados por la Sala como delitos atroces, configuran una violación sistemática de los derechos humanos, que muestran en forma dramática los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer (incluidas niñas y adolescentes) por razones de sexo en la sociedad.

Igualmente estableció la Sala Constitucional con carácter vinculante, que cuando la víctima agredida de los delitos señalados, sea niño, niña y adolescente, empezará a computarse el lapso de prescripción de la acción penal, desde el día en que cumpla su mayoría de edad o en el caso de que se produzca la muerte de la víctima siendo menor de edad, desde el día que la misma fallezca. Las razones de considerar la prescripción de una manera especial es evitar, por una parte, la impunidad en el enjuiciamiento de este tipo de delitos, en resguardo de las víctimas que padecen traumatismos sicológicos denominados "traumatismo del silencio", traumatismo del incesto" o "traumatismo de pedofilia", y por la otra, de la responsabilidad de liberar al Estado por omisión al no castigar de manera ejemplarizante tales delitos que constituyen actos violentos que atentan contra los derechos humanos.

Además, indica la sentencia que "esas conductas delictivas atroces de graves violaciones a los derechos humanos alcanzan un nivel elevado de reproche dentro del mundo jurídico internacional, lo cual ha permitido que la República Bolivariana de Venezuela suscriba, en aras de velar cabalmente por la protección de las víctimas, diversos tratados o convenios internacionales para erradicar la comisión de otros hechos punibles", reiterando en dicho contexto además, que toda violación contra los derechos humanos se hace extensible incluso a las acciones de actores no estatales, terceros y particulares.(…)Negritas del Tribunal.

Así mismo, importante traer a colación el concepto de Violencia Vicaria la cual fue acuñado por La licenciada en Psicología, con especialidad Clínica y Laboral, Sonnia Vaccaro, es reconocida internacionalmente por darle significado. La especialista argentina expone en su página web que se trata de aquella violencia que se ejerce sobre los hijos para herir a la mujer. «Es una violencia secundaria a la víctima principal, que es la mujer. Es a la mujer a la que se quiere dañar y el daño se hace a través de terceros, por interpósita persona. El maltratador sabe que dañar, asesinar, o incluso abusar sexualmente a los hijos/hijas, es asegurarse de que la mujer no se recuperará jamás. Es el daño extremo», apunta.
El medio El País de España reseña un análisis de Miguel Lorente, exdelegado del Gobierno para la Violencia de Género y profesor de Medicina Legal en la Universidad de Granada, en el que explica que este tipo de violencia no tiene solo un componente de género. Dice que la expresión violencia vicaria o violencia por sustitución puede atribuirse, por definición, a otros contextos ajenos al maltrato machista como un secuestro de familiares de la persona amenazada. «Las víctimas sufren el mismo dolor; pero en el maltrato machista, que un padre mate a sus hijos, parte de una violencia estructural y se basa en la identidad del hombre, que busca dominar a la mujer”, afirma el profesor. Por eso, pide hablar de “violencia vicaria en violencia de género”.
Ahora bien, en relación a la medida de coerción personal este juzgador debe señalar los presupuestos de la privación de libertad, ya que la misma se puede decir que es la privación de un bien jurídico de los imputados, más de las veces del preciado bien jurídico de la libertad, para garantizar la eficacia de la decisión recaída dentro del proceso, cuando se trate de delitos castigados con pena privativa de la libertad, necesita la presencia corporal de los imputados. Para ello y aunque el principio de ser juzgado en libertad constituye el principio general, se exceptúa en algunos casos dicha regla en las que previa la apreciación de determinados extremos, se genera la necesidad pragmática de privar a los imputados de su libertad para garantizar la aplicación corporal de la pena privativa de la libertad que pudiera imponérsele como el caso que nos ocupa.
De manera que deben cumplirse los extremos clásicos de la medida preventiva (incluyendo las cautelares) como lo son la presunción del derecho que se reclama y el peligro de la ilusoriedad en la ejecución del fallo (bonus fomus juris y periculum in mora). Lo anterior se evidencia del único aparte del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: "…La privación de la libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…" (negritas y cursivas del Tribunal); relevándose el fin puramente instrumental de dichas medidas, que son asegurar lo que se resuelva, debiéndose cumplir y encontrarse plasmados en los extremos para su procedencia estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. La exigencia de acreditar una prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama, o sea el bonus fomus juris, está dado en los primeros dos (2) ordinales que se contraen en la prueba del cuerpo del delito y de la autoría o participación del imputado (sin atender al grado de culpabilidad); lo cual hace que exista el peligro de que sea ilusorio la ejecución del fallo (periculum in mora) dado por la prueba, mediante las actas de la investigación, del peligro de fuga (lo que frustraría la ejecución de la pena corporal privativa de la libertad) o de la obstaculización de la investigación. Así mismo, al decretar la medida privativa de libertad se busca garantizar dos (2) de los fines fundamentales del proceso penal, cuales son la búsqueda de la verdad y la ejecución de la pena corporal privativa de la libertad mediante la privación provisional de la libertad.
En este sentido, en relación a la orden de aprehensión impuesta por este tribunal mediante solicitud realizada por la representante fiscal, y que en virtud de los indicios y elementos de convicción aportados por la representante del Ministerio Publico, entendiendo que, la valoración de tales medios probatorios deberá ser por un tribunal de juicio correspondiente, pero que aplicando la Sana Crítica o libre apreciación razonada como también se le conoce, la cual contiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, inclusive obtenido por la misma palabra. Sana, se concibe en su aspecto objetivo, imponiendo el deber de analizarla bajo el prisma de los Principios Generales, la Lógica y las máximas de experiencia, y el aspecto Subjetivo, impone el deber de valorarlos en forma razonada o argumentada, alejando así cualquier posibilidad de capricho judicial que orientan la delicada misión de juzgar, la cual reviste significación especial, en la materia de delitos de violencia contra la mujer, en que necesariamente deberá conjugarse el proceso de valoración de las pruebas, con el reto asumido por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, reconocida su especifidad dado que el maltrato a la mujer, es violencia basada en género, debiendo analizarse las pruebas, además, con perspectivas de género, en el contexto del reconocimiento de los derechos humanos y el respeto a la dignidad de la mujer, del ejercicio de sus derechos fundamentales de libertad y capacidad de decisión.
El artículo 18 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, define que: “la violencia contra las mujeres a que se refiere la presente ley, comprende a todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial, la coacción o la privación arbitraria de la libertad así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado” considera este juzgador por los indicios y elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, se presume la presencia de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 259 PRIMER Y SEGUNDO APARTE DE la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, ASI COMO EL DELITO DE TRATO CRUEL CONTINUADO EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑO DE IDENTIDAD OMITIDAD (F.D.M.P.). ASI MISMO COMO AUTOR MATERIAL DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL CONTINUADO SIN PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 59 PRIMER Y SEGUNDO APARTE de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, ASI COMO TRATRO CRUEL EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑA DE IDENTIDAD OMITIDAD (Y.S.M.P.) por parte del , pero que el mismo deberá ser probado en la etapa procesal correspondiente a través del acto conclusivo que emane el Ministerio Publico. Así se decide.
El delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION tipificado en el artículo 259 de Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente establece que :

“Artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas
Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.

Por su parte el delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO SIN PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 59 PRIMER Y SEGUNDO APARTE de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia establece:

“Abuso sexual sin penetración Artículo 59.
Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 57, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de ocho a doce años.
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de doce a dieciséis años de prisión.
En la misma pena incurrirá quien ejecute el delito previsto en este artículo en perjuicio de una niña o adolescente, aun sin violencias ni amenazas, prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco o en todo caso cuando la víctima tenga una edad inferior a trece años. “
De los dispositivos técnicos legales descrito, los cuales son unos de los delitos investigados y procesado en el caso bajo estudio, el cual se circunscribe a una conducta grave y reprochable socialmente, que obliga a quien aquí decide y con atención al objeto de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, de la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra La Mujer (Convención De Belém Do Pará), y de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer (CEDAW), a precisar que la violencia en todas sus manifestaciones ejercidas sobre las mujeres constituye una conducta censurable que quebranta los derechos fundamentales de libertad, igualdad, dignidad, no discriminación, capacidad de decisión y derecho a la vida de las mujeres, niñas y adolescentes; así como derechos económicos sociales y culturales. De modo que, el derecho de las mujeres a vivir libre de violencia y discriminación ha sido consagrado y establecido como un desafío prioritario en los sistemas de protección de los derechos humanos a nivel regional e internacional.
La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece que el ejercicio de los derechos humanos de las mujeres, niñas y adolescentes, se ha visto afectado significativamente por las concepciones jurídicas tradicionales, basadas en paradigmas positivistas, patriarcales y sexistas que son reflejos de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres, por lo que el derecho de todas las mujeres a una vida libre de violencia incluye el derecho a no ser discriminadas y el derecho a ser valoradas y educadas libres de patrones estereotipados.
De tal manera que, al caso de marras considera este juzgador por los indicios y elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, se presume la presencia de la comisión de los delitos descritos previamente e imputados formalmente al Ciudadano JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO Y los imputados a YOLEANA COROMOTO PEREZ SULBARAN para el momento pero que los mismos deberán ser probado en la etapa procesal correspondiente a través del acto conclusivo que emane el Ministerio Publico. Así se decide.
Por otra parte, en el presente acto de imposición el Ministerio Público solicita medida sustitutiva preventiva a la privativa de libertad, por cuanto estamos en presencia sumamente graves, el cual tiene una posible pena a aplicar de 10 a 15 años de prisión, más la agravante correspondiente, es por lo que este juzgador considera ordenar la privativa preventiva de libertad de los imputado de autos, asumiendo el criterio de lo dispuesto en la sentencia Sala Constitucional Nº 331 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Mechan la cual indico que:

“…la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad…” (Negritas del tribunal).

Ahora bien, en relación a dicha solicitud, este juzgador aprecia que los hechos que dieron lugar a la presente causa de acuerdo al contenido de las actas son hechos delictuales que no están prescritos y participan de una gravedad inocultable, y se hallan conminados con gravosas penas privativas de la libertad; lo que se empalma concretamente con un elevado disvalor de acción y de resultado presente en el delito imputado, así mismo se evidencia que las circunstancia que dieron lugar para solicitar la medida privativa de libertad no han variado, y se han cumplido los lapsos procesales establecidos en la normativa penal adjetiva venezolana.
En el caso que nos ocupa, la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO, reúne los tres supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito precalificado en la audiencia de presentación, el mismo merece una pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito, así mismo, se presume el peligro de fuga o de obstaculización por cuanto el delito tiene un elevada pena.
El tribunal ha revisado la causa y strictu sensu encuentra que las razones de hecho y de derecho que dan lugar a la privación judicial preventiva de la libertad de los imputados de autos, no han variado; por el contrario, se mantienen incólumes, lo que hace aún más necesario, asegurar la normal tramitación de la causa por vía cautelar, no existiendo en la solicitud que aquí se provee, la mención de hecho alguno, capaz de modificar las circunstancias y condiciones presentes para el momento en que se acordó la privación de libertad del imputado.
La Privación Judicial Preventiva de Libertad según Montes (2003), “es una medida cautelar que tiene como objetivo inmediato la eficacia de la eventual imposición de una sanción penal privativa de libertad producto de un debido proceso”. Estima este juzgador que en relación al imputado ciudadano JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO, se cumplen los tres elementos esenciales y concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la medida privativa de libertad, en PRIMER LUGAR “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita”, en este sentido debemos precisar que el delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, el cual tiene una posible pena a aplicar de 10 a 15 años de prisión, más la agravante correspondiente; en SEGUNDO LUGAR “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, al respecto se debe referir que consta a las actas procesales admisión de imputación en contra del imputado de auto plenamente identificado, y en TERCER LUGAR “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, en este sentido se debe señalar que se está en presencia de un de peligro de fuga inminente, toda vez que los delitos imputados son delitos atroces, los cuales son de una importante gravedad, ya que como se dijo anteriormente la pena que posiblemente a llegar a imponerse es elevada.
Por todos los aspectos desarrollados y explicados en relación a cada uno de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la privativa preventiva de libertad del ciudadano JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO, conforme a los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
Es menester destacar que la medida privativa preventiva de libertad, en esta oportunidad; no representa adelanto de opinión alguna, ni el menoscabo al derecho a la libertad individual del enjuiciable, en virtud de lo consagrado en el numeral 5 del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 272, del 15 de febrero de 2007, de la siguiente manera:

“… en los delitos de género, los bienes jurídicos protegidos, son entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad y a la integridad física de la mujer, por ende la detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida de aseguramiento con fines privativos es una medida positiva de protección que incardina a la ley que regula la materia dentro de las normas de derechos Humanos, Concreción de la Convención de Belén Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley aprobatoria del 24 de noviembre de 1994…” (Negritas del tribunal)

De tal manera que en el acto de imputación aquí fundado por este juzgador se garantizó el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial tal cual lo estableció la sentencia Nº 357 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12-07-2017, con ponencia conjunta, donde la finalidad y naturaleza de la audiencia de imputación, no es más que el control jurisdiccional de la solicitud realizada por el Ministerio Publico, entendiendo que:

“… el Juez o la Jueza (en funciones de Control) garantice y supervise el cumplimento de la legalidad en el proceso, especialmente en lo referente a los derechos constitucionales del investigado, por lo que se considerará como “investigado” y no como “imputado”, hasta que se cumplan los requisitos señalados supra…” (Negritas del tribunal).

Es importante citar criterios reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde en sentencia N° 1263 de fecha 08-12-2010, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán dejo sentado que:

“… esta Sala Constitucional estima que los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia de violencia contra la mujer deben instruir los procesos penales de forma tal que propendan a demostrar la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como autores o participes, imponiendo inmediatamente las medidas de protección y de seguridad que el caso amerite; así como también deben estar atentos a la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional para lograr la protección debida a las mujeres víctimas de la comisión de estos delitos, tomando en cuenta que el artículo5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, expresa textualmente que “…El Estado tiene la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativa, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegura el cumplimiento de esta Ley y garantizar los Derechos Humanos de las Mujeres víctimas de violencia…”. Y así se declara. (Negrita del tribunal).

Del mismo modo, en sentencia Nº 486, de fecha 24-05-2010, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Arcadio Delgado Rosales, mediante la cual establece que:

“…los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección en favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial…” (Negritas del Tribunal).

En los delitos de violencia de género; el trámite que debe cumplirse está caracterizado por la debida celeridad y urgencia, pues se trata de prevenir los efectos violentos sobre la mujer víctima, por lo que debe procurarse la rápida actuación de la justicia del Estado para controlar las conductas que pongan en peligro la vida de las mujeres, al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia expediente N° 11-0652, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán estableció que

“… una de las características fundamentales del procedimiento especial contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia es la rapidez, brevedad o prontitud de la resolución del conflicto penal que a bien tengan que conocer los juzgados competente por la materia; existiendo, por lo tanto, una diferencia cardinal con el procedimiento penal ordinario, el cual es menos expedito. En los procedimientos especiales de violencia de género prevalece la pronta y necesaria adquisición de elementos probatorios que, en la práctica, tienden a desaparecer en forma inmediata debido a su fragilidad….” (Negritas del tribunal).

En este sentido en el caso de la ciudadana YOLEANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, este Tribunal acuerda un cambio de sitio de reclusión como es la a medida de arresto domiciliario conforme al 242 numeral primero del Código Orgánico Procesal Penal con apostamiento policial, por considerar lo ajustado a derecho en el presente caso.
En relación al arresto domiciliario, El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisiones de fecha 4 de abril de 2001, Exp. Nro. 01-0236 y 6 de mayo de 2003, Exp. Nro. 02-1818, con ponencias de los magistrados Antonio García García y José Manuel Delgado Ocando, respectivamente, ha estimado que ciertamente el arresto en el domicilio, se asimila a una privación judicial preventiva de libertad, en los siguientes términos:

“…En atención a lo expuesto, esta Sala está conteste con los razonamientos expuestos por la Corte de Apelaciones, en virtud de que la medida sustitutiva de detención domiciliaria, concedida a las solicitantes por el Tribunal de Control es Privativa de Libertad, pués solo (sic) supone el cambio de sitio de reclusión del imputado, y no la libertad del mismo…”.

Asi mismo Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), decisión de fecha 4 de abril de 2001, Exp. Nro. 01-0236, Ponencia del Magistrado Antonio García García.
“…No obstante lo anterior, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a los imputados por el Juez de Control de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1 del Código Organico (sic) Procesal Penal, es privativa de libertad, pues solo (sic) involucra el cambio de centro de reclusión preventiva y no comporta la libertad de los mismos…”.

En ese mismo sentido, la Sala Constitucional del máximo tribunal de Justicia, el 1º de diciembre de 2020, se manifestó para asentar el criterio según el cual no procede el recurso de apelación con efecto suspensivo cuando se decrete en audiencia la detención domiciliaria del imputado, donde estableció lo siguiente:

“…La Sala Constitucional reitera que la medida de detención domiciliaria otorgada al imputado por el Juez de Control no es más que la privativa de libertad del mismo, pues únicamente cambia el sitio de reclusión de la misma…”.

Por lo tanto, a pesar que la equiparación antes mostrada de la medida cautelar sustitutiva de libertad en cuestión con el auto de privación judicial preventiva de libertad, es real, pero no es absoluta y se han especificado sus efectos, por ejemplo:
Para el cómputo del decaimiento de la medida de coerción personal por haber transcurrido más de dos años sin que se celebrase el juicio oral y público (Sala Constitucional, sentencia Nro. 1145, del 10 de agosto de 2009)
Para el cumplimiento de la pena impuesta, ya que definitivamente no se tomará en cuenta el tiempo de arresto domiciliario del imputado, para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado (Sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1630 del 11 de agosto de 2006).
Para la no procedencia del recurso de apelación con efecto suspensivo del auto que decrete el arresto domiciliario (Sentencia de la Sala Constitucional en el Expediente número 0230 del 1º de diciembre de 2020)
Pese a lo anterior no ha variado el criterio del máximo tribunal de Venezuela en cuanto a que la detención domiciliaria del imputado solo es un cambio de su sitio de reclusión y no implica la libertad del mismo, siendo así la detención en el domicilio es una privación de libertad con un sitio de reclusión distinto a los comúnmente utilizados como cárceles o retenes policiales. En tal sentido el juez debería observarlo con la misma excepcionalidad que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que el propósito del legislador está orientado a permitir la mayor “libertad” posible para el procesado como regla, ya que el imputado debe ser considerado como inocente y así como tal tiene derecho a ser tratado.
Por todo lo antes expuesto, queda fundada la presente decisión en la cual se impone orden de aprehensión, se imputa y se ordena medida preventiva privativa de libertad al ciudadano JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO, como AUTOR MATERIAL por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 259 PRIMER Y SEGUNDO APARTE DE la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, ASI COMO EL DELITO DE TRATO CRUEL CONTINUADO EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑO DE IDENTIDAD OMITIDAD (F.D.M.P.). ASI MISMO COMO AUTOR MATERIAL DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL CONTINUADO SIN PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 59 PRIMER Y SEGUNDO APARTE de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, ASI COMO TRATRO CRUEL EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑA DE IDENTIDAD OMITIDAD (Y.S.M.P.). Y CON RESPECTO A LA CIUDADANA YOLEANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, este tribunal se aparta de la calificación jurídica presentado por el Ministerio Publico por la presunta comisión del delito de COMISION POR OMISION ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 219 DE LA Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN LOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 259 PRIMER Y SEGUNDO APARTE DE la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL por considerar que no hay suficientes elementos de convicción que puedan acreditar dichos preceptos jurídicos aplicables, sin embargo imputa formalmente los delitos de COMISION POR OMISION ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 219 DE LA Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN EL DELITO DE TRATRO CRUEL EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑA DE IDENTIDAD OMITIDAD (Y.S.M.P.) y (F.D.M.P.), Y EL DELITO DE OMISION DE DENUNCIA ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 275 DE Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente y acuerda cambiar de sitio de reclusión como es la a medida de ARRESTO DOMICILIARIO conforme al 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal con apostamiento policial. Y así decide.

DISPOSITIVA
Este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Ejecuta la orden de aprehensión por vía de excepción librada en contra de los ciudadanos JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO Y YOLIANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, sobre quien pesa Orden de Aprehensión solicitada en fecha 18 de julio del 2023 y expedida por este mismo Tribunal mediante Auto de fecha 19 de Julio de 2023, y se acuerda el procedimiento especial en la presente causa. SEGUNDO: Acuerda la APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL previsto en el artículo 113 de la Ley de Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, TERCERO Se comparte la calificación presentada por el Ministerio Publico y se imputa al ciudadano JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO, como AUTOR MATERIAL por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 259 PRIMER Y SEGUNDO APARTE DE la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, ASI COMO EL DELITO DE TRATO CRUEL CONTINUADO EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑO DE IDENTIDAD OMITIDAD (F.D.M.P.). ASI MISMO COMO AUTOR MATERIAL DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL CONTINUADO SIN PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 59 PRIMER Y SEGUNDO APARTE de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, ASI COMO TRATRO CRUEL EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑA DE IDENTIDAD OMITIDAD (Y.S.M.P.). Y CON RESPECTO A LA CIUDADANA YOLEANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, este tribunal se aparta de la calificación jurídica presentado por el Ministerio Publico por la presunta comisión del delito de COMISION POR OMISION ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 219 DE LA Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN LOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION, previstos y sancionado en los artículo 259 PRIMER Y SEGUNDO APARTE DE la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL por considerar que no hay suficientes elementos de convicción que puedan acreditar dichos preceptos jurídicos aplicables, sin embargo imputa formalmente los delitos de COMISION POR OMISION ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 219 DE LA Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente EN EL DELITO DE TRATRO CRUEL EN AMBAS MODALIDADES FISICO Y PSICOLOGICO previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, en perjuicio del NIÑA DE IDENTIDAD OMITIDAD (Y.S.M.P.) y (F.D.M.P.), Y EL DELITO DE OMISION DE DENUNCIA ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 275 DE Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente. CUARTO: Vista la solicitud de la defensa en relación a los intereses contrapuestos de los investigados se acuerda oficiar a la defensa Pública a los fines de que designen un defensor público distinto para el ciudadano JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO .QUINTO: Se mantiene al ciudadano JOSE DANIEL GOYO AVENDAÑO, la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD de conformidad a lo establecido en el artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar llenos los extremos de ley, Y EN EL CASO DE LA CIUDADANA YOLEANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, este Tribunal acuerda un cambio de sitio de reclusión como es la a medida de ARRESTO DOMICILIARIO conforme al 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal con apostamiento policial. SEXTO: Se acuerda emitir copia certificada de la del acta de audiencia de imposición de orden de aprehensión donde recoge el testimonio de la ciudadana YOLEANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, a la fiscalía superior en virtud de lo manifestado en cuanto a la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Para el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia vigente para el momento de los hechos por parte de su ex pareja y padre de los infantes quien ostenta la cualidad de representante legal de las víctimas, por ser delitos imprescriptibles, asumiendo criterio de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justica con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán Sentencia 91 de fecha 15/03/2017 SEPTIMO Se acuerda a favor de las víctimas, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN, CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 106 NUMERAL 5º Y 6°de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. OCTAVO: Se acuerda la valoración de la víctima y los imputados ante el Equipo Interdisciplinario de este Circuito Judicial Penal. Y así se decide. Publíquese, diarícese y regístrese. Cúmplase.
El fundamento legal de La presente decisión se encuentra en los artículos 2, 26, 253 y 257 Constitucional; 59, 106, 113 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia; 259 y 275 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente. 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

EN CUANTO AL RECURSO DE EFECTO SUSPENSIVO:

SEGUIDAMANTE LA FISCAL SOLICITO EL DERECHO DE PALABRA Y CONCEDIDO COMO LE FUE MANIFESTO: (…) SEGUIDAMENTE LA DEFENSA MANIFESTÓ: (…)

PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL: Este Tribunal Penal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, quien aquí decide ordena enviar a través de URDD el respectivo recurso, cumpliendo con el trámite conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal que dan lugar al recurso. Se ordena el traslado de los ciudadanos al CICPC delegación municipal Mérida hasta tanto la Corte de Apelaciones realice su pronunciamiento…”

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Primeramente, entra esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en cuanto a la procedencia o no del efecto suspensivo, con ocasión a la medida cautelar decretada a favor de la procesada Yoleana Coromoto Pérez Sulbaran, plenamente identificada en las actuaciones, como consecuencia de la apelación ejercida por la representación fiscal en la audiencia de orden de aprehensión por vía de excepción; al respecto, dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”.

De acuerdo con el dispositivo supra citado, la legitimidad para ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo la posee quien ostenta la titularidad de la acción penal, vale decir el Ministerio Público, representado en este caso por la Abogado Marialejandra Delfin Ruzza, Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, quien con tal carácter ejerció el recurso como consecuencia de la medida impuesta por el Tribunal, luego de la celebración de la audiencia de orden de aprehensión por vía de excepción.

Ahora bien, la Sala de Casación Penal de Nuestro Máximo Tribunal en Exp. N°. 2019-000133, de fecha diecisiete (17) días del mes de marzo del año 2021, con Ponencia de la Magistrada Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ; ha dejado plasmado el siguiente criterio Jurisprudencial:

“…Como bien se señaló previamente, el recurso de apelación con efecto suspensivo es una potestad que única, exclusiva y excluyentemente puede ejercer el Ministerio Público, esto por tratarse de una apelación cuyo fin principal es lograr que la Alzada decrete la medida cautelar privativa de libertad en contra del encausado (excepcionalidad del recurso), por lo cual resultaría ilógico que la defensa apelara en tal sentido. Asimismo tanto el artículo 374como el 374del Código Orgánico Procesal Penal, establecen de forma taxativa que quien debe apelar es el Ministerio Público, privando a la víctima de apelar en ambos efectos (…)
Por ello, al momento en que el juez de instancia se aparta de la calificación fiscal, el Ministerio Público se encuentra habilitado para ejercer el recurso de apelación en efecto suspensivo, pues dicho recurso se basará en los términos planteados en su precalificación o acusación, para lo cual la Corte de Alzada deberá determinar si en efecto los hechos se ajustan al encuadramiento típico hecho por la representación fiscal o por la calificación hecha por el Juez (…)
Por otra parte, se constituiría un error in procedendo, el hecho que el Juzgado de Instancia, sobre la base de la calificación dada por él a los hechos debatidos, no de trámite correcto al recurso de apelación con efecto suspensivo, pues estaría ejerciendo una valoración que no le corresponde, pues la decisión dictada por él queda, inmediatamente suspendida, hasta tanto la Alzada dicte la decisión de mérito que estime ajustada a derecho, pues en el fondo, lo debatido en la superioridad será el encuadramiento típico de los hechos y la procedencia o no de la privativa de libertad. (…)
Al tener el Ministerio Público el monopolio de la investigación penal y por ser el órgano acusador por excelencia, el requisito de procedibilidad número 2, es decir, los tipos penales a los que se contraen los artículos 374 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, debe circunscribirse a lo imputado o acusado por el Ministerio Público, porque de guiarnos por la calificación que pueda darle a los hechos el órgano jurisdiccional, se estaría desvaneciendo la intención del legislador así como abandonándose y desnaturalizando el uso y propósito de la institución del recurso de apelación con efecto suspensivo.
Así las cosas, la procedibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo queda atado a la imputación o acusación que haga el Ministerio Público y, corresponderá a la Corte de Alzada apreciar si en efecto o no dicha calificación de los hechos es la más ajustada a derecho, pues de lo contrario la naturaleza preventiva del recurso quedaría estéril….”

En relación a la tempestividad del presente recurso observamos que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia de orden de aprehensión por vía de excepción, tal como lo exige el dispositivo legal, quedando con ello materializado el requisito de temporalidad, y así se decreta.

En lo que concierne a la impugnabilidad del auto recurrido, se desprende de las presentes actuaciones que los tipos penales endilgados por el Ministerio Público para La encausada Yoleana Coromoto Pérez Sulbaran, la presunta comisión por Omisión de los delitos de: Abuso Sexual Continuado con Penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, así como el delito de Trato Cruel Continuado en ambas modalidades Físico y Psicológico previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del niño de identidad omitida (F.D.M.P.). Así mismo como Autor en la presunta comisión del delito de Abuso Sexual Continuado sin Penetración, previstos y sancionado en los artículo 59 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, así como Trato Cruel Continuado en ambas modalidades físico y psicológico previstos y sancionado en los artículo 254 la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del código penal, en perjuicio de la niña de identidad omitida (Y.S.M.P.). todos en concordancia con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que los delitos de abuso sexual continuado con penetración y abuso sexual sin penetración continuado resultan ser unos de los tipos penales que se hallan dentro del catálogo que establece el preindicado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, como tipos susceptible de apelación con efecto suspensivo, a los fines de enervar la ejecución inmediata del fallo, por ser estos unos delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, aunado a que merecen pena privativa de libertad que excede de doce años en su límite máximo, esto es veinte (20) y dieciséis (16) años de prisión, verificándose de esta manera el cumplimiento del requisito de impugnabilidad objetiva, y así se decide.

Aclarado como ha sido que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la interposición del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, contra las decisiones dictadas al término de la audiencia oral celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando preciso referir la decisión de fecha 15-02-2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en la cual se cita la sentencia Nº 592 de fecha 25-03-2003, que analiza los alcances del efecto suspensivo, entre ellos los del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar:

“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen”.

Del extracto trascrito y conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad o una medida sustitutiva a la medida de privación judicial preventiva de libertad, con la sola excepción que el hecho punible que se impute esté referido a uno de los tipos penales del abanico de delitos allí establecidos, o que merezca una pena privativa de libertad que exceda los doce años en su límite máximo, verificándose que en el presente caso los referidos tipos penales endilgados se encuentran dentro del catálogo de delitos susceptibles a ser impugnados como recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, a su vez en atención a la pena que se encuentra asignada a estos delitos que excede de los doce años en su límite máximo.

Habida cuenta de ello y con base en los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Instancia Superior concluye que es procedente el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la representación Fiscal y debidamente tramitado por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida. ASÍ SE DECLARA.

CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA DECIDIR

Analizada como ha sido la apelación en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Abogada Marialejandra Delfin Ruzza, Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, al término de la audiencia oral celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los alegatos de la defensa y la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, hace las siguientes consideraciones:

Con el fin de mantener la paz y el orden social el Estado tiene que garantizar a todo ciudadano, por una parte, su libertad y otros bienes jurídicos frente al ius puniendi estatal y a los eventuales excesos o extralimitaciones que son evitados a través del marco constitucional, conocido como autolimitación de la potestad punitiva; y, por la otra, debe garantizar la efectiva concreción o aplicación de esa potestas puniendi para proteger ciertos intereses frente a intereses ilícitos, para que el ciudadano no tenga que recurrir a hacer justicia por sí mismo contra el agresor de sus derechos, siendo la función de administrar justicia exclusivamente responsabilidad del Estado.

Bajo esta concepción, cabe recalcar el reconocimiento universal de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, en franca correspondencia con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado, y es que precisamente el ser humano por el hecho de serlo tiene derechos que le son inherentes. De esta manera entonces, nos encontramos con una clasificación de derechos fundamentales, siendo de especial interés para el tema que nos ocupa los llamados de primera generación como los son el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a la indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes y el derecho a la propiedad.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, tales derechos fundamentales fueron desarrollados bajo la perspectiva y en franca correlación con los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República en materia de derechos humanos, así pues el artículo 2 de la Carta Magna consagra la libertad como un valor superior del ordenamiento jurídico, un derecho fundamental que se erige como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

De tal manera que, la libertad, la igualdad, la justicia y demás derechos humanos, son valores privilegiados por el Estado democrático y social de derecho y de justicia, que deben ser perseguidos y alcanzados, siendo necesario instituir su conjunción con el fin de lograr la paz, la armonía y la integración social.

Como corolario de lo anterior, encontramos que el derecho a la libertad está íntimamente agnado con la tutela judicial eficaz, que en el proceso penal permite exteriorizar el principio de no impunidad como base valorativa constitucional del amparo jurisdiccional. Esto es así porque, si bien es cierto que la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que este derecho pueda verse limitado de manera excepcional, tal es el caso de los supuestos establecidos taxativamente en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, la expresión más importante de tal excepción dentro del proceso penal se patentiza fundamentalmente en las medidas de coerción personal, sea cual sea, siendo necesario hacer especial mención a la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en nuestra norma adjetiva penal, como la más extrema a que hace referencia el legislador.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69 de fecha 07-03-2013, al referirse a la libertad personal señaló:

“…la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales...”.

Y es que precisamente, la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, resumiéndose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes concernientes a: 1- La sustracción del encartado o encartada de la acción de la justicia; 2- La obstrucción de la justicia penal; 3- La reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

La garantía y el interés de que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, claro está con preeminencia de la tutela judicial efectiva, no es solo interés de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo; es por ello que la protección del derecho a la libertad del imputado o imputada y a ser tratado o tratada como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Bajo la consideración de los anteriores esbozos, encontramos que el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de inocencia y al derecho a la libertad, de los cuales se colige que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas se les debe presumir su inocencia, siendo la libertad la regla y la privación la excepción, aplicable esta última cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

De lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que los principios de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser amparada por todos los tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Así mismo y en consonancia con lo precedentemente expresado, la misma Sala ha dejado sentado en diferentes decisiones que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la normativa procesal penal.

De tal manera, tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal se debe interpretar con carácter restrictivo, el jurisdicente en cada caso deberá analizar cuidadosamente si se cumplen o no los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad, supuestos estos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, las medidas de coerción personal son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o la imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso, la sujeción al mismo y asegurar el efectivo cumplimiento de una posible sanción.

Es por ello que, tal y como lo preceptúa el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad solo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; cuando existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y cuando exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además, la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 de la norma adjetiva penal.

En igual sentido, el código adjetivo penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el ya referido principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas con ciertas condiciones particulares y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado o imputada.

Ahora bien, al analizar esta Alzada el caso bajo estudio y la decisión recurrida, observa que el juzgador para decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de la encausada Yoleana Coromoto Pérez Sulbaran, primeramente, procedió bajo los parámetros que establece el artículo 112 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una vida Libre de Violencia, a determinar las circunstancias que rodean el hecho en armonía con el desarrollo de la audiencia oral celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual fueron escuchadas todas la partes de la manera siguiente:

“… En este sentido en el caso de la ciudadana YOLEANA COROMOTO PEREZ SULBARAN, este Tribunal acuerda un cambio de sitio de reclusión como es la a medida de arresto domiciliario conforme al 242 numeral primero del Código Orgánico Procesal Penal con apostamiento policial, por considerar lo ajustado a derecho en el presente caso.
En relación al arresto domiciliario, El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisiones de fecha 4 de abril de 2001, Exp. Nro. 01-0236 y 6 de mayo de 2003, Exp. Nro. 02-1818, con ponencias de los magistrados Antonio García García y José Manuel Delgado Ocando, respectivamente, ha estimado que ciertamente el arresto en el domicilio, se asimila a una privación judicial preventiva de libertad, en los siguientes términos:
“…En atención a lo expuesto, esta Sala está conteste con los razonamientos expuestos por la Corte de Apelaciones, en virtud de que la medida sustitutiva de detención domiciliaria, concedida a las solicitantes por el Tribunal de Control es Privativa de Libertad, pués solo (sic) supone el cambio de sitio de reclusión del imputado, y no la libertad del mismo…”.
Asi mismo Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), decisión de fecha 4 de abril de 2001, Exp. Nro. 01-0236, Ponencia del Magistrado Antonio García García.
“…No obstante lo anterior, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a los imputados por el Juez de Control de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1 del Código Organico (sic) Procesal Penal, es privativa de libertad, pues solo (sic) involucra el cambio de centro de reclusión preventiva y no comporta la libertad de los mismos…”.

En ese mismo sentido, la Sala Constitucional del máximo tribunal de Justicia, el 1º de diciembre de 2020, se manifestó para asentar el criterio según el cual no procede el recurso de apelación con efecto suspensivo cuando se decrete en audiencia la detención domiciliaria del imputado, donde estableció lo siguiente:
“…La Sala Constitucional reitera que la medida de detención domiciliaria otorgada al imputado por el Juez de Control no es más que la privativa de libertad del mismo, pues únicamente cambia el sitio de reclusión de la misma…”.
Por lo tanto, a pesar que la equiparación antes mostrada de la medida cautelar sustitutiva de libertad en cuestión con el auto de privación judicial preventiva de libertad, es real, pero no es absoluta y se han especificado sus efectos, por ejemplo:
Para el cómputo del decaimiento de la medida de coerción personal por haber transcurrido más de dos años sin que se celebrase el juicio oral y público (Sala Constitucional, sentencia Nro. 1145, del 10 de agosto de 2009)
Para el cumplimiento de la pena impuesta, ya que definitivamente no se tomará en cuenta el tiempo de arresto domiciliario del imputado, para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado (Sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1630 del 11 de agosto de 2006).
Para la no procedencia del recurso de apelación con efecto suspensivo del auto que decrete el arresto domiciliario (Sentencia de la Sala Constitucional en el Expediente número 0230 del 1º de diciembre de 2020).
Pese a lo anterior no ha variado el criterio del máximo tribunal de Venezuela en cuanto a que la detención domiciliaria del imputado solo es un cambio de su sitio de reclusión y no implica la libertad del mismo, siendo así la detención en el domicilio es una privación de libertad con un sitio de reclusión distinto a los comúnmente utilizados como cárceles o retenes policiales. En tal sentido el juez debería observarlo con la misma excepcionalidad que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que el propósito del legislador está orientado a permitir la mayor “libertad” posible para el procesado como regla, ya que el imputado debe ser considerado como inocente y así como tal tiene derecho a ser tratado.”

Planteado este esbozo por parte del a aquo, tales disertaciones le permiten concluir que en el caso sub examine, la conducta que para Ministerio Público presuntamente fue desplegada por la ciudadana Yoleana Coromoto Pérez Sulbaran, no reúne los tres supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al encontrar que las razones de hecho y de derecho no dan lugar a la privación judicial preventiva de la libertad del imputado de autos, debido a las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos.

En este contexto, la privación Judicial Preventiva de libertad, va dirigida a asegurar que el imputadono se sustraerá a la actuación de la justicia para dilucidar las responsabilidades penales en que haya incurrido. En ningún caso, puede perseguirse con esta medida fines punitivos o de anticipación de pena y así lo ha establecido la doctrina de la Sala de Casación Penal.

Para el decreto de la Privación Judicial Preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, el Juez de Control cuenta con los mecanismos para pronunciarse si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa, la legalidad o restricción, está consagrada en la norma adjetiva.

En consecuencia para su adopción deben concurrir dos presupuestos: El fumusboni iuris, esto es, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; y el periculumin mora, que debe integrarse con la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de esta medida, tal como evitar el riesgo de sustracción a la acción de la justicia.

En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre elementos indiciarios razonable.

Ahora bien, el Principio de Presunción de Inocencia que debe existir siempre, resguardando al imputado al cual se le sigue un Proceso Penal; es de destacar que tal derecho si bien es de supremacía Constitucional, el mismo se encuentra supeditado al propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.

No obstante el desarrollo del derecho a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal como la medida privativa preventiva de libertad, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad.

Aunado a lo ya expuesto, es de señalar que los criterios jurisprudenciales vigentes hasta la fecha determinan equiparar desde el punto de vista material la privación judicial preventiva de libertad y la detención domiciliaria, implicando esta última solo un cambio del lugar de reclusión y no la libertad del encausado.

Como se observa, el Tribunal de Control decretó contra la encausada un cambio de sitio de reclusión, imponiéndose como medida el arresto domiciliario por lo que deberá permanecer con vigilancia policial mediante rondas policiales en el domicilio aportado por la imputada al Tribunal, ya que definitivamente debe someterse al proceso donde se establecerá la verdad en cuanto a los hechos endilgados por el Ministerio Público, ello conforme al artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que ello comporte la libertad del encausado.

Dentro del contexto que se analiza, la decisión judicial que impugnó el Ministerio Público, sigue acarreando para la imputada una privación preventiva de su libertad, cuya naturaleza jurídica, se insiste, es igual a la contemplada en el artículo 242 en su numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que únicamente lo que las difiere es el sitio de reclusión, conforme a doctrinas reiteradas establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 453 del 4 de Abril de 2001, y ratificada en sentencia de la misma sala, Número 1046, del 06 de Mayo de 2003, se señala: ” la Sala ha sostenido que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a los imputados por el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad de los mismos. (Ver sentencia de la esta Sala Constitucional nº 453 del 4.4.01, caso: Marisol Josefina Cipriani Fernández y Yamila de Gil) ”, Así como el criterio sostenido en la sentencia N° 883 de fecha 27 de junio de 2012. Ello es así, por cuanto el supuesto de ladetención domiciliaria tiene los mismos efectos de la privación judicial preventiva de libertad que se cumple en los internados judiciales, lo cual permite el aseguramiento del imputado investigado para lograr su comparecencia a los actos del proceso.
De todo lo anteriormente transcrito, estima esta Alzada que con la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en audiencia preliminar, en fecha 13 de septiembre de 2023, mediante el cual impuso a la imputada Yoleana Coromoto Pérez Sulbaran, medida judicial, prevista en el artículo 242 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, están garantizadas las resultas del proceso, siendo que el más alto Tribunal de la República ha sostenido que además de la privación ordinaria de libertad como máxima cautelar preventiva contenida en el artículo 236 ejusdem, existe la privación judicial preventiva del numeral primero del articulo 242 ejusdem, esto es, la detención domiciliaria, que según esta instancia, dicha medida reporta como diferencia solo el cambio del centro de reclusión preventiva.
En consecuencia de lo antes referido, esta alzada, pudo constatar, que no le asiste la razón al Ministerio Público, por cuanto el Juez a quo en su decisión, fundamentó las razones por las cuales consideró que lo procedente era el otorgamiento de un cambio de lugar de reclusión, siendo esta decisión una resolución motivada, con un razonamiento lógico que permite a las partes conocer el porqué de la decisión tomada, por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo y CONFIRMA la decisión recurrida, en virtud que es la única competencia que tiene esta Alzada en relación al recurso extraordinario ejercido por el Ministerio Público, en el que atañe el pronunciamiento sobre el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
Primero: Se admite el Recurso de Apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto en fecha trece de septiembre de dos mil veintitrés (13/09/2023), por la Abogada Marialejandra Delfin Ruzza, Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, al término de la audiencia oral celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto signado con el número LP02-S-2023-000991.
Segundo: Se declara SIN LUGAR la apelación recurso de apelación de autos, ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la representación fiscal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 13 de septiembre de 2023, mediante la cual se ejecuta la orden de aprehensión por vía de excepción librada en contra de José Daniel Goyo Avendaño, e Yoleana Coromoto Pérez Sulbaran, por la presunta comisión de los delitos de para el ciudadano José Daniel Goyo Avendaño, los delitos de Abuso Sexual Continuado con penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 primero y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 Código Penal, Trato cruel continuada en ambas modalidades física y psicológica, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la protección de Niños , Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 Código Penal, en perjuicio del niño identidad omitida (F.D.M.P.). Abuso Sexual Continuado sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 59 primero y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 Código Penal, Trato cruel continuada en ambas modalidades física y psicológica, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 Código Penal, en perjuicio del niño identidad omitida (Y.S.M.P.). La encausada Yoleana Coromoto Pérez Sulbaran, se aparta de la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por los delitos de Comisión por Omisión en los delitos de Abuso Sexual Continuado con penetración y Abuso Sexual Continuado sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como los delitos de Comisión por Omisión en los delitos de Trato cruel continuada en ambas modalidades física y psicológica, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los niños identidades omitidas (F.D.M.P.) y (Y.S.M.P.), y el delito de Omisión de denuncia, previsto y sancionado en el artículo 275 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acordando mantener para el imputado José Daniel Goyo Avendaño, medida de privación judicial preventiva de libertad, y para la imputada Yoleana Coromoto Pérez Sulbaran, acordó cambio de sitio de reclusión con la medida de Arresto Domiciliario, conforme Al artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, con apostamiento policial, acordando igualmente a favor de las víctimas los niños identidades omitidas (F.D.M.P.) y (Y.S.M.P.), medidas de seguridad y protección, previsto en el artículo 106 numerales 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en el asunto signado con el número LP02-S-2023-000991.
Tercero: Se Confirma la decisión impugnada dictada en de fecha trece de septiembre de dos mil veintitrés (13/09/2023), con ocasión a la celebración de la audiencia oral celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 13 de septiembre de 2023, en cuanto al cambio de lugar de reclusión de conformidad con el ordinal 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo la modalidad de arresto domiciliario. En consecuencia se ordena que de manera urgente proceda a la ejecución del fallo proferido.
Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes, y remítase las actuaciones al Tribunal para el trámite correspondiente con la urgencia del caso y se cumpla con la imposición de la presente decisión.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTE

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, bajo los números ____________________________________________________________________
Conste, Sria.