TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 08 de septiembre de 2023.
213º y 164º
ASUNTO PRINCIPAL :LP01-P-2023-000722
ASUNTO :LP01-R-2023-000260

PONENTE: ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha ocho de agosto de dos mil veintitrés (08/08/2023) por la abogado Greyshy Monsalve, en su carácter de Defensora Pública Décima Primera con competencia en Penal Ordinario, y como tal del ciudadano Jesús Guzmán García Méndez, en contra del auto publicado en fecha dos de agosto de dos mil veintitrés (02/08/2023), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Jesús Guzmán García Méndez, en la causa principal signada con el N° LP01-P-2023-000722, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte y 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas y Tráfico Ilícito de Armas de Fuego en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano.

Ahora bien, antes de procederse a la revisión del fondo del presente asunto, esta Corte de Apelaciones estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

En fecha 02 de agosto de 2023, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictó la decisión impugnada.

En fecha 08 de agosto de 2023, la abogado Greyshy Monsalve, en su carácter de Defensora Pública Décima Primera con competencia en Penal Ordinario, y como tal del ciudadano Jesús Guzmán García Méndez, imputado en el asunto Nº LP01-P-2023-000722, interpuso el recurso de apelación bajo examen, signado con el número LP01-R-2023-000260.

En fecha 15 de agosto de 2023, el abogado Luis Alberto Díaz Contreras, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del Estado Bolivariano de Mérida, dio contestación al recurso.

En fecha 25 de agosto de 2023, el tribunal a quo remitió a la Corte de Apelaciones el cuadernillo contentivo del recurso de apelación de auto signado con el N° LP01-R-2023-000260.

En fecha 25 de agosto de 2023, se recibió por secretaría el recurso Nº LP01-R-2023-000260, dándosele entrada en fecha 28 de agosto, asignándosele la ponencia al abogado Eduardo José Rodríguez Crespo.

En fecha 29 de agosto de 2023, se dicta auto de admisión del recurso de apelación de auto signado con el N° LP01-R-2023-000260.

Admitido como ha sido el presente recurso de apelación de auto, esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 07 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado en fecha 08 de agosto de 2023, por la abogada Greyshy Monsalve, en su carácter de Defensora Pública Décima Primera con competencia en Penal Ordinario, y como tal del ciudadano Jesús Guzmán García Méndez, quien señala lo siguiente:

“(Omissis…) Quien suscribe, Abg. GREYSHY MONSALVE, en mi condición de Defensora Pública Décima Primera con Competencia en Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Mérida, y actuando en este acto como Defensora del ciudadano JESUS GUZMAN GARCIA MENDEZ, titular de la Cédula de Identidad N° E- 73241177, a quien se le sigue Asunto Penal No. LP01-P-2023-000722 ante usted muy respetuosamente ocurro con la finalidad de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS contra la decisión dictada en fecha 29 de julio de 2023 y fundamentada el 2 de agosto de 2023 y notificada tácitamente en fecha 4 de agosto de 2023 , mediante la cual el Tribunal Penal de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 04 de este Circuito Judicial Penal, decreto en sus funciones precalifica el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 149.2 en armonía al 163. 11 Ambos de la Ley Orgánica de Drogas, así como por el delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS previsto y sancionado en el Artículo 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo delito que fue opuesto por la Defensa técnica en audiencia de Presentación en flagrancia por cuanto de las
actuaciones se desprende que dicho tipo pena!, se vulnero el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial efectiva ya que se observó que sin orden de allanamiento los funcionarios entraron a una casa sin en contravención de los preceptuado en el artículo 47 de la Constitución de la República Boiivariana de Venezuela y el 196 del Código Orgánico Procesal Penal
La presente Apelación de autos la interpongo conforme al artículo 439 numerales 4 y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro de la oportunidad legal que establece el artículo 440 eiusdem.

DE LOS HECHOS

En fecha 27 de julio de 2023 se presentaron funcionarios de! CONAS a la Aldea Paiva en Santa Cruz de Mora, dejan plasmado en el acta policial que el AGENTE (CPNB) HERNANDEZ JOHANDR!, AGENTE (CPNB) GURLLEN JOSUE, AGENTE (CPNB) RIVAS JHOSUE a bordo de una unidad radio patrullera con logos alusivos a la División Contra Drogas, con dirección hacia PAIVA ALTA SECTOR EL BOLO, MUNICIPIO ANTONIO PINTO SALINAS DEL ESTADO MERIDA, con le finalidad de realizar labores inherentes al servicio y así disminuir el índice delictivo, la venta y distribución de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, donde siendo aproximadamente las 01 10 horas de ¡a tarde se logra avistar un (01) ciudadano que vestía para el momento blue Jeans, chemise de color azul y botas de caucho de color negro. El mismo se encontraba caminando quien al notar la presencia de la comisión policial se tornó en una actitud evasiva y empezó a caminar rápido hacia una subida en una calle de tierra hacia la entrada de una vivienda ingresando en la misma, revestida de color blanco y azul con rejas y puertas de color vino tinto, por cuanto a lo acontecido se procede a darle la voz de alto, descendiendo de nuestra unidad radio patrullera, y en tal sentido y ante la premura del caso es cuando quien suscribe comisiono al AGENTE (CPNB) GUILLEN JOSUE que buscara a vahos ciudadanos que valieran como testigos del procedimiento que se estaba llevando a cabo logrando localizar a dos (02) ciudadano los cuales quedarán identificados TESTIGOS 1 G.M.J.A y TESTIGO 2 G.A.Y.J. (LOS DEMAS DATOS FILIATORIOS REPOSAN EN LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES posteriormente v en presencia de ios mismos se procede ai ingreso de ía vivienda amparados en ei Articulo 196 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) por ia vía de excepción debido a su actitud, luego se ordena al AGENTE (CPNB)) HERNANDEZ JOHANDR! a que realizara la inspección corporal al ciudadano y a ia vivienda por tal motivo se procede a realizar la inspección de la vivienda (...) (trascrita parcialmente y resaltada por quien suscribe)
En fecha 28 de julio de este mismo año por estas circunstancias en la audiencia de presentación de detenido queda privado de libertad e! ciudadano precitado, aun cuando la defensa solicito la Nulidad del Procedimiento.

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

La Defensa apela al estar en desacuerdo con la aprehensión del ciudadano JESUS GUZMAN GARCIA MENDEZ, solicitó en el Acto de presentación de detenido de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES, en los siguientes términos:
En tal sentido, ciudadano Magistrados establece el artículo 25 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“...Todo acto dictado en ejercicio de! Poder Público que viole o menoscabe Derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo...” (Resaltado de la Defensa)
Es importante señalar, que e! actual sistema de enjuiciamiento, está revestido de garantías constitucionales y legales, que no pueden ser inobservadas, por lo órganos que administran justicia, ni por sus órganos auxiliares y de darse el caso la consecuencia jurídica siguiente acarrea la Nulidad Absoluta de los mismos. La Defensa al estar en desacuerdo, con el procedimiento practicado en fecha 27-07-2023, por los funcionarios actuantes, va que procedieron ai margen de ¡a Ley, a tenor de lo previsto en el artículo 196 de la Ley Adjetiva Penal, la defensa solicitó la Nulidad del procedimiento de conformidad a ¡os artículos 174 y 175 eiusdem
Las normas in comento establecen:
ARTICULO. 174.’’...Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos e ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
ARTICULO. 175.”...Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código

establezca, o LAS QUE IMPLIQUEN INOBSERVANCIA O VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES PREVISTOS EN ESTE CÓDIGO, LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por ¡a República...” (Resaltado de la Defensa).

Consta en las actuaciones del presente Expediente, específicamente en el acta de aprehensión de fecha 27 de julio de 2023 que el ciudadano JESUS GUZMAN GARCIA MENDEZ (...) El mismo se encontraba caminando quien al notar la presencia de la comisión policial se tornó en una actitud evasiva y empezó a caminar rápido hacia una subida en una calle de tierra hacia la entrada de una vivienda ingresando en la misma, revestida de color blanco y azul con rejas y puertas de color vino tinto (...)

En este punto es necesario ciudadanos Magistrados entender que caminar “es Trasladarse o moverse de un lugar a otro mediante su propio medio de locomoción” se pregunta la defensa entonces que sería caminar rápido?, si correr implica, subir considerablemente el nivel de exigencia. ¿Qué hecho ilícito estaba cometiendo este ciudadano?

Por esa razón los funcionarios actuantes transcriben en el acta (...) por cuanto a lo acontecido se procede a darle la voz de alto, descendiendo de nuestra unidad radio patrullera (...)

Ahora bien, como fue, (si es que la hubo), esa persecución, situación que no quedo claro, por cuanto, ¿si iba caminando rápido y entro a una casa, estaba adentro cuando dieron la voz de alto? (...) posteriormente y en presencia de los mismos (testigos) se procede al ingreso de la vivienda amparados en el Articulo 196 ordinal 2. por la vía de excepción debido a su actitud se ordena al AGENTE (CPNB)) HERNANDEZ JOHANDRí a que realizara la inspección corporal al ciudadano y a la vivienda

ARTICULO. 196.”... ALLANAMIENTO.

ARTÍCULO 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de control la
respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán,
detalladamente en ei acta. (Resaltado de la Defensa).

Considera la Defensa, que los funcionarios actuantes no cumplieron con lo preceptuado en articulo 196 eiusdem con respecto a la excepcionalidad para llevar a cabo el allanamiento o revisión de la vivienda, por cuanto, se verifica en el acta que no dejaron constancia de que había una persecución, es decir este ciudadano no se encontraba huyendo, asimismo ¿determinaron ios funcionarios a quien pertenecía la vivienda donde ingresaron? ingresando en contravención a lo preceptuado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Meléndez, L (2012) asevera “Toda contravención que atente contra la dignidad y los derechos fundamentales del hombre, no sólo es inaceptable, sino que se convierte en ilícito, y por lo tanto, su valoración es inicua, ineficaz, inútil, por los Órganos jurisdiccionales”

En este contexo TSJ. Sala Constitucional. Expediente N* 00-2866, Fecha 11/12/2001 allanamiento por detención en flagrancia

"... la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones.

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo
verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer J la ocurrencia de! mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencia cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración.”

Se pregunta esta defensa ¿cuál fue el delito que se encontraba cometiendo mi representado? cuando los funcionarios dejaron claro que fue por su actitud, ¿cuál actitud, caminar rápido? Les permitió JESUS GUZMAN GARCIA MENDEZ, ingresar a esa casa, no dejaron constancia.

Al mismo tiempo ciudadanos Magistrados, se hace referencia en el acta policial que los funcionarios deja constancia de la siguiente actuación (...) amparado plenamente en el Articulo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal solicitándole el documento de identidad al ciudadano, el mismo expresando ser extranjero de nacionalidad Colombiana preguntándose si poseía adherido a su cuerpo o dentro de sus pertenencias algún objeto de interés criminalística relacionado con algún hecho de acción delictivo qué incite al mismo siendo negativa su respuesta, motivo por el cual se le realiza la inspección corporal no incautándole ningún objeto de interés criminalístico adherido a su cuerpo (...) (Resaltado de la Defensa).

Entonces ciudadanos Magistrado, si para el momento que le hicieron la inspección corporal, no tenía nada en su poder o adherido a su cuerpo algún objeto o elemento de interés criminalístico, se pregunta esta defensa ¿Por qué toma una actitud evasiva y empieza caminar rápido? ¿Qué justificó el ingreso a ¡a vivienda por parte de los funcionarios?

Ciudadanos Magistrados la Juez en su exposición Justifica que se practicara este procedimiento inadmitiendo la Nulidad solicitada, evidentemente que esa actuación y todos los actos subsiguientes están viciados de nulidad absoluta por haber sido contrarios a derecho, JESUS GUZMAN GARCIA MENDEZ ya había entrado a la casa y no tenía razón justificante para evadir a los funcionarios policiales. Por lo antes expuesto solicito de ustedes como garantes de la constitucionalidad y legalidad sea decretada la Nulidad Absoluta dei Procedimiento Génesis de este Proceso y de todos sus actos subsiguientes.
Por teles motivos esta defensa técnica ha decidido, como en efecto lo hace, en APELAR DEL AUTO DE CALIFICACIÓN DE APREHENSION EN FLAGRANCIA Y_EN

DONDE SE ACORDO LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DECRETADO POR EL TRIBUNAL A QUO ENCONTRA DE MI PATROCINADO

La Juez a quo inobservo (sic) el procedimiento policial llevado a cabo en fecha 27 de julio de 2023, vulnerando flagrantemente principios rectores contenidos en los artículos 7, 26, 44.1, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesa! Penal, que consagran principios y garantías procesales que afianzan el proceso penal venezolano, las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad que tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas restrictivamente, la aplicación de esta medida privativa de libertad ha causado uri gravamen irreparable a mi defendido al someterlo a un proceso pena! que no cumple con el principio de legalidad y el debido proceso, comprometiéndose su libertad personal.

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho solicito ante la digna Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que el presente recurso de Apelación sea admitido, sustanciado y declarado con lugar conforme a derecho, y solicito:

Sea declarada la Nulidad Absoluta de la decisión de fecha 28 de julio de 2023 donde la Juez inadmitió la Nulidad Absoluta solicitada por la Defensa calificando la aprehensión en flagrancia y consecuente privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre mi defendido JESUS GUZMAN GARCIA MENDEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 149.2 en armonía a¡ 163. 11 Ambos de la Ley Orgánica de Drogas, así como por el delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS previsto y sancionado en el Artículo 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. (Omissis…)”.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 15 de agosto de 2023, el abogado Luis Alberto Díaz Contreras, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del Estado Bolivariano de Mérida, dio contestación al recurso, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, Abogado LUIS ALBERTO DÍAZ CONTRERAS, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del Estado Bolivariano de Mérida, conforme a que lo establece el artículo 121 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante este tribunal de conformidad con los artículos 122 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de CONTESTAR RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por el abogado Greyshy Monsalve en su condición de defensa Publica Décima Primera con competencia Penal Ordinario, en fecha 08 de agosto del año 2023, contra el auto fundado de calificación en flagrancia y medida de privativa de libertad de fecha 02 de agosto del año 2023. Ante ustedes ciudadanos magistrados en mi condición de Fiscal Octavo del Ministerio Publico procedo a dar contestación al recurso de apelación de auto de la siguiente forma:

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito de apelación explana la defensa que le fue violentado garantías constitucionales y legales con la aprehensión en flagrancia del ciudadano: JESÚS GUZMÁN GARCÍA MÉNDEZ, dado que a criterio de la defensa el allanamiento realizado por los funcionarios adscrito al Comando Antiextorsión y Secuestro (CONAS), no fue realizado como las formalidades que establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón esta denuncia sobre la violación de garantías expresada por la defensa pública es preciso traer a colación ¡a norma que regula el allanamiento:

Artículo 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá | a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

En este orden de ideas, el legislador estableció dos excepciones en caso cuando no se 1 requiere la orden escrita emitida por un juez de control, estableciendo dos (02) supuestos, el primero para impedir la perpetuación o continuidad de un delito o cuando se trate de una persona que se persigue para su aprehensión, tal y como sucedió en caso que nos ocupa los funcionarios actuantes se encontraban en labores de servicio para disminuir la venta y distribución de sustancias psicotrópicas, cuando divisaron al ciudadano quien hoy es imputado quien al notar a presencia de dichos funcionarios emprendió una huida ingresando el mismo en una la vivienda, en la cual posteriormente los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía nacional Bolivariana (PNB) Dirección de Acciones Especiales y Tácticas, División de Investigaciones Penales Mérida, Base El Vigía, amparados en la excepción establecida en el numeral segundo el ultimo aparte de este dispositivo legal, ingresan en la vivienda incautándole la evidencia de interés criminalístico que dio origen a la aprehensión en flagrancia por ende a la imputación del tipo penal, de todo ello dejaron constancia en el acta de investigación penal que fue presentada al momento de la celebración de audiencia en la cual se evidencia que el procedimiento fue realizado con todas las garantías legales que establece la constitución y la ley penal adjetiva y no como lo ha denunciado la defensa en su escrito de apelación.

Así mismo denuncia la defensa circunstancia de hecho que a su criterio no son punible por lo cual no daría lugar a la excepción establecida en la norma ante citada. Ciudadanos Magistrados nos encontramos en una etapa incipiente del proceso penal ya que se le apertura a la defensa el lapso correspondiente en la cual tendrá la oportunidad de promover todo aquello que considere pertinente para desvirtuar el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes y traer al proceso penal las pruebas suficientes para determinar su participación o no en tipo penal así como probar que la evidencia incautada no le pertenecía al imputado en autos, por tal razón las circunstancia de hechos denunciadas por la defensa publica a criterio de esta representación fiscal no le cabe la razón ya que no le corresponde a esta corte de apelaciones realizar valoraciones de este tipo y ende debe ser declarado sin lugar.

De la misma forma, en razón al fundamento legal planteado por la defensa, en el cual explana qué fundamenta su apelación de auto bajo los supuestos de los ordinales 4to y 5to establecidos en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación hace la siguiente consideración: respecto al ordinal cuarto Ciudadanos Magistrados establece de manera taxativa el legislador que es susceptible en apelación aquellas decisiones que declararen la procedencia de una medida privativa de libertad o una medida cautelar, en consecuencia ciudadanos magistrados en ¡a audiencia de presentación realizada en el Tribunal

Cuarto de Control Ordinario, esta representación fiscal explano de manera fundada las razones por la cual se encontraba llenos los supuestos del artículo 236 del código Orgánico Procesal Penal, para que así proceda la medida de privación de libertad y de tal forma lo fundamento la juez de control. No se evidencia en el escrito de apelación cuales son ¡os motivos por cuales la defensa publica considera que no están Henos ios supuestos de la norma para que se diera lugar a la medida de privación a la libertad, por lo cual considera que la decisión emitida por juez de control está ajustada a derecho.

De Igual manera sucede con lo establecido en el ordinal 5to, se refiere aquellas decisiones que causen gravamen irreparable, al respecto ha establecido ¡as jurisprudencias patrias del Tribunal

Supremo de Justicia, que para que exista un gravamen irreparable en un pronunciamiento judicial el mismo debe constituir una circunstancias hecho y de derecho que por sí mismo violente garantías de orden público constitucional que solo pueda ser reparado con la nulidad mismo. Es por ello que quien aquí recure, fundamenta su recurso en este supuesto sin explanar en el mismo cual es el gravamen ocasionado a su representado para que la misma sea susceptible de nulidad, dado que el procedimiento realizados por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía nacional Bolivariana (PNB) Dirección de Acciones Especiales y Tácticas, División de Investigaciones Penales Mérida, Base El Vigía, fue realizado bajo todos los parámetros legales y de tal forma la decisión emitida por el juez de control así lo dejó plasmado en su fundamentación lo cual no da lugar a alguna violación constitucional que pudiera ocasionar un gravamen irreparable.

En consecuencia ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones, la audiencia de presentación de detenido realizada ante el tribunal de control se hizo bajo todas las garantías del proceso penal acusatorio, respetando el debido proceso y por consecuencia la tutela judicial efectiva, garantías establecidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tal motivo y de acuerdo a los argumentos antes señalados la apelación interpuesta por la accionante se encuentra infundado de todo derecho y por ende sin lugar y como tal solicito que se declare.

II
PETITORIO

De conformidad con los argumentos de hecho y de derecho antes explanados esta representación, con ocasión a! recurso de apelación interpuesto por la defensa de los imputado y de conformidad con el artículo 122 del código Orgánico Procesal Penal y por cuanto se „evidencia que el escrito de apelación se encuentra infundado ya que la audiencia de presentación de detenido celebrada ante el tribunal de control N° 04 se realizó bajo las garantías de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, requisito indispensable para que la alzada declare Inadmisible y por ende improcedente el aludido recurso de apelación; por tal motivo, en garantía del proceso penal solicito que el recurso de apelación Interpuesto por la ut supra Defensora Pública sea declarado SIN LUGAR.

Es justicia en la Ciudad de Tovar, a los quince (15) días del mes de agosto del año Dos mil veintitrés (2023)…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 29 de julio de 2023, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, celebró audiencia de presentación de detenido, siendo fundamentada la decisión en fecha 02 de agosto de 2023, cuya dispositiva señala textualmente:

“(Omissis…) DISPOSITIVA:

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 04, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR la solicitud de la representación fiscal en relación con la aprehensión en situación de flagrancia por estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 numeral 1º de la carta magna, en contra del imputado GARCÍA MÉNDEZ JESÚS GUZMÁN titular de la cedula de identidad N° E-73.241.177, ampliamente identificado. SEGUNDO: Comparte la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico por el delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte y articulo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica De Drogas y el delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica De Delincuencia Organizada en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Declara con lugar la solicitud de la defensa publica en lo manifestado de las diligencias que solicitara ante el Ministerio Publico a realizar a la droga y las armas de fuego no obstante se hace saber que trascurrido los cuarenta y cinco (45) días para que el Ministerio Publico, presente el escrito acusatorio al día siguiente es decir el VIERNES QUINCE DE SEPTIEMBRE DEL DOS MIL VEINTITRES (15/09/2023) serán destruidas de conformidad a los artículos 193 de la Ley Orgánica De Drogas y el articulo 98 así se decide y se ordena librar los oficios correspondientes de la ley Para El Desarme. CUARTO: Se decreta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra del ciudadano Adonis Martínez Palomino, conforme a los artículos 236 numerales 1, 2° y 3°, articulo 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero y articulo 238 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara sin lugar, la solicitud por la Defensa Publica en cuanto a la medida cautelar, se ordena librar la correspondiente boleta de encarcelación dirigida al Centro Penitenciario de la Región Andina .No se remitirán las actuaciones al despacho fiscal motivado a que en la presente causa permanecerá una persona privado de libertad. Se omite notificar a las partes por cuanto las mimas quedaron notificadas en sala de audiencias.
Diarícese, publíquese y regístrese la presente decisión. (…)”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte, resolver el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha ocho de agosto de dos mil veintitrés (08/08/2023) por la abogado Greyshy Monsalve, en su carácter de Defensora Pública Décima Primera con competencia en Penal Ordinario, y como tal del ciudadano Jesús Guzmán García Méndez, en contra del auto publicado en fecha dos de agosto de dos mil veintitrés (02/08/2023), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Jesús Guzmán García Méndez, en la causa principal signada con el N° LP01-P-2023-000722, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte y 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas y Tráfico Ilícito de Armas de Fuego en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano.

Así las cosas, precisa esta Alzada que la abogado Greyshy Monsalve, en su carácter de Defensora Pública Décima Primera con competencia en Penal Ordinario, y como tal del ciudadano Jesús Guzmán García Méndez, manifiesta su disconformidad con la decisión impugnada, señalando como argumentos esenciales de denuncia los siguientes:

Alega la recurrente interponer el presente recurso de apelación de auto, conforme lo dispone el, articulo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, contra las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por la ley adjetiva penal, al estimar que con la recurrida se vulneró el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela Judicial efectiva ya que se observó que sin orden de allanamiento los funcionarios entraron a una casa en contravención de los preceptuado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que, “…Es importante señalar, que el actual sistema de enjuiciamiento, está revestido de garantías constitucionales y legales, que no pueden ser inobservadas, por lo órganos que administran justicia, ni por sus órganos auxiliares y de darse el caso la consecuencia jurídica siguiente acarrea la Nulidad Absoluta de los mismos. La Defensa al estar en desacuerdo, con el procedimiento practicado en fecha 27-07-2023, por los funcionarios actuantes, ya que procedieron al margen de la Ley, a tenor de lo previsto en el artículo 196 de la Ley Adjetiva Penal, la defensa solicitó la Nulidad del procedimiento de conformidad a ¡os artículos 174 y 175 eiusdem.…”

Que “…Consta en las actuaciones del presente Expediente, específicamente en el acta de aprehensión de fecha 27 de julio de 2023 que el ciudadano JESUS GUZMAN GARCIA MENDEZ (...) El mismo se encontraba caminando quien al notar la presencia de la comisión policial se tornó en una actitud evasiva y empezó a caminar rápido hacia una subida en una calle de tierra hacia la entrada de una vivienda ingresando en la misma, revestida de color blanco y azul con rejas y puertas de color vino tinto (...)

En este punto es necesario ciudadanos Magistrados entender que caminar “es Trasladarse o moverse de un lugar a otro mediante su propio medio de locomoción” se pregunta la defensa entonces que sería caminar rápido?, si correr implica, subir considerablemente el nivel de exigencia. ¿Qué hecho ilícito estaba cometiendo este ciudadano?…”.

Que, “…Considera la Defensa, que los funcionarios actuantes no cumplieron con lo preceptuado en articulo 196 eiusdem con respecto a la excepcionalidad para llevar a cabo el allanamiento o revisión de la vivienda, por cuanto, se verifica en el acta que no dejaron constancia de que había una persecución, es decir este ciudadano no se encontraba huyendo, asimismo ¿determinaron los funcionarios a quien pertenecía la vivienda donde ingresaron? ingresando en contravención a lo preceptuado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.…”

Que, “…Ciudadanos Magistrados la Juez en su exposición Justifica que se practicara este procedimiento inadmitiendo la Nulidad solicitada, evidentemente que esa actuación y todos los actos subsiguientes están viciados de nulidad absoluta por haber sido contrarios a derecho, JESUS GUZMAN GARCIA MENDEZ ya había entrado a la casa y no tenía razón justificante para evadir a los funcionarios policiales. Por lo antes expuesto solicito de ustedes como garantes de la constitucionalidad y legalidad sea decretada la Nulidad Absoluta del Procedimiento Génesis de este Proceso y de todos sus actos subsiguientes….”

Que, “…La Juez a quo inobservo (sic) el procedimiento policial llevado a cabo en fecha 27 de julio de 2023, vulnerando flagrantemente principios rectores contenidos en los artículos 7, 26, 44.1, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesa! Penal, que consagran principios y garantías procesales que afianzan el proceso penal venezolano, las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad que tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas restrictivamente, la aplicación de esta medida privativa de libertad ha causado uri gravamen irreparable a mi defendido al someterlo a un proceso pena! que no cumple con el principio de legalidad y el debido proceso, comprometiéndose su libertad personal.

Para finalmente solicitar sea declarada la nulidad absoluta de la decisión de fecha 28 de julio de 2023 donde la Juez inadmitió la nulidad solicitada por la Defensa, calificando la aprehensión en flagrancia y consecuente privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre su defendido Jesús Guzmán García Méndez, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas en La Modalidad de Ocultamiento previsto y sancionado en el Artículo 149.2 en armonía con el artículo 163 numeral 11 Ambos de la Ley Orgánica de Drogas, así como por el delito de Tráfico Ilícito de Armas previsto y sancionado en el Artículo 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Ante tales alegatos de la recurrente, en fecha 15 de agosto de 2023, el abogado Luis Alberto Díaz Contreras, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del Estado Bolivariano de Mérida, dio contestación al recurso explanando, entre otras cosas:

Que, “…En este orden de ideas, el legislador estableció dos excepciones en caso cuando no se 1 requiere la orden escrita emitida por un juez de control, estableciendo dos (02) supuestos, el primero para impedir la perpetuación o continuidad de un delito o cuando se trate de una persona que se persigue para su aprehensión, tal y como sucedió en caso que nos ocupa los funcionarios actuantes se encontraban en labores de servicio para disminuir la venta y distribución de sustancias psicotrópicas, cuando divisaron al ciudadano quien hoy es imputado quien al notar a presencia de dichos funcionarios emprendió una huida ingresando el mismo en una la vivienda, en la cual posteriormente los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía nacional Bolivariana (PNB) Dirección de Acciones Especiales y Tácticas, División de Investigaciones Penales Mérida, Base El Vigía, amparados en la excepción establecida en el numeral segundo el ultimo aparte de este dispositivo legal, ingresan en la vivienda incautándole la evidencia de interés criminalístico que dio origen a la aprehensión en flagrancia por ende a la imputación del tipo penal, de todo ello dejaron constancia en el acta de investigación penal que fue presentada al momento de la celebración de audiencia en la cual se evidencia que el procedimiento fue realizado con todas las garantías legales que establece la constitución y la ley penal adjetiva y no como lo ha denunciado la defensa en su escrito de apelación…”

Que, “…Así mismo denuncia la defensa circunstancia de hecho que a su criterio no son punible por lo cual no daría lugar a la excepción establecida en la norma ante citada. Ciudadanos Magistrados nos encontramos en una etapa incipiente del proceso penal ya que se le apertura a la defensa el lapso correspondiente en la cual tendrá la oportunidad de promover todo aquello que considere pertinente para desvirtuar el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes y traer al proceso penal las pruebas suficientes para determinar su participación o no en tipo penal así como probar que la evidencia incautada no le pertenecía al imputado en autos, por tal razón las circunstancia de hechos denunciadas por la defensa publica a criterio de esta representación fiscal no le cabe la razón ya que no le corresponde a esta corte de apelaciones realizar valoraciones de este tipo y ende debe ser declarado sin lugar.

De la misma forma, en razón al fundamento legal planteado por la defensa, en el cual explana qué fundamenta su apelación de auto bajo los supuestos de los ordinales 4to y 5to establecidos en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación hace la siguiente consideración: respecto al ordinal cuarto Ciudadanos Magistrados establece de manera taxativa el legislador que es susceptible en apelación aquellas decisiones que declararen la procedencia de una medida privativa de libertad o una medida cautelar, en consecuencia ciudadanos magistrados en ¡a audiencia de presentación realizada en el Tribunal Cuarto de Control Ordinario, esta representación fiscal explano de manera fundada las razones por la cual se encontraba llenos los supuestos del artículo 236 del código Orgánico Procesal Penal, para que así proceda la medida de privación de libertad y de tal forma lo fundamento la juez de control. No se evidencia en el escrito de apelación cuales son ¡os motivos por cuales la defensa publica considera que no están Henos ios supuestos de la norma para que se diera lugar a la medida de privación a la libertad, por lo cual considera que la decisión emitida por juez de control está ajustada a derecho…”

En razón de lo cual solicita, se declare sin lugar el presente recurso de apelación y consecuentemente se ratifique la decisión emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, a fin que se mantenga la Medida de Coerción decretada y la calificación jurídica.

En este sentido, a los fines de verificar los vicios denunciados por la recurrente, se constata que al caso principal corre agregada la decisión impugnada a los folios 47 al 53 del asunto principal LP01-P-2023-000722, que textualmente señala:

(…)”. AUTO DE CALIFICACIÓN DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA
Y MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Por cuanto en fecha 28-07-2023, se llevó a efecto la audiencia de presentación de imputado en contra del ciudadano GARCÍA MÉNDEZ JESÚS GUZMÁN titular de la cedula de identidad N° E-73.241.177. Natural de Colombia, nacido en fecha 22/03/1977, de 46 años de edad, estado civil soltero, Grado de instrucción Tercer Grado, ocupación u oficio Bailadores vendedor de Cambures, hijo de Nora Esperanza Méndez (V) y Guzmán Antonio García (v), domiciliado en: Santa Cruz De Mora Aldea Paiva alta sector el bolo casa S/N entrada de la casa de la Sra. Teresa, Municipio Pinto Salina del estado Mérida. Teléfono: 0412-5065809 (pareja Janeth Del Carmen Guillen) correo electrónico: No posee. Pertenece alguna comunidad afrodescendiente: NO pertenece a la comunidad LGTB: NO, ha presentado COVID: NO. No posee correo electrónico, para calificar o no su aprehensión en flagrancia, corresponde a este Tribunal fundamentar por auto separado la decisión dictada oralmente en la audiencia de calificación de flagrancia, en presencia de las partes y al efecto el Tribunal observa:
PRIMERO: De la calificación de flagrancia: El ABG. Luis Alberto Díaz Contreras Fiscal octava Ministerio Publico del Estado Mérida, presentó al imputado: GARCÍA MÉNDEZ JESÚS GUZMÁN, supra identificado, por cuanto los mismo fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de policía Nacional Bolivariana División contra drogas Base Territorial Estado Merida.conforme a acta de fecha 27-07-2023, en la que dejan constancia de: …

AGENTE (CPNB) HERNANDEZ JOHANDRI, AGENTE (CPNB) GUILLEN JOSUE AGENTE (CPNB) RIVAS JHOSUE, a bordo de una unidad radio patrullera con logos alusivos a la División Contra Drogas, con dirección hacia PAIVA ALTA SECTOR EL BOLO, MUNICIPIO ANTONIO PINTO SALINAS DEL ESTADO MÉRIDA, con la finalidad de realizar labores inherentes al servicio y así disminuir el indicé delictivo, la venta y distribución de sustancias psicotrópicas y estupefacientes; donde siendo aproximadamente las 01:10 horas de la tarde, se logra avistar un (01) ciudadano que vestía para el momento blue jeans, chemise de color azul y botas de caucho de color negro. El mismo se encontraba caminando, quien al notar la presencia de la comisión policial se tornó en una actitud evasiva y empezó a caminar rápido hacia una subida en una calle de tierra hacia la entrada de una vivienda ingresando en la misma, revestida de color blanco y azul con rejas y puertas de color vino tinto por cuanto a lo acontecido rápidamente se procede a darle la voz de alto, descendiendo de nuestra unidad radio patrullera, y en tal sentido y ante la premura del caso, es cuando quien suscribe comisiono al AGENTE (CPNB) GUILLEN JOSUE a ubicar a varios ciudadanos que valieran como testigos del procedimiento que se estaba llevando a cabo, logrando localizar a dos (02) ciudadanos los cuales quedaran identificados TESTIGO 1 G.M.J.A y TESTIGO 2 G.A.Y.J (LOS DEMÁS DATOS FILIA TORIOS REPOSAN EN LA PLANILLA DE USO EXCLUSIVO DEL FISCAL, SEGÚN LO ESTABLECIDO EN LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES)posteriormente y en presencia de los mismos, se procede al ingreso de la vivienda amparados en el Articulo 196 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P) por la vía de excepción, el cual se presume que el sujeto en cuestión ocultaba algún objeto de interés criminalístico debido a su actitud, luego se ordena al AGENTE (CPNB) HERNANDEZ JOHANDRI a que realizara la inspección corporal al ciudadano y a la vivienda, amparado plenamente en el Articulo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitándole el documento de identidad al ciudadano, el mismo expresando ser extranjero de nacionalidad Colombiana, preguntándole si poseía adherido a su cuerpo o dentro de sus pertenencias algún objeto de interés criminalístico relacionado con algún hecho de acción delictiva o que incite al mismo, siendo negativa su respuesta, motivo por el cual se le realiza la inspección corporal, no incautándole ningún objeto de interés criminalístico adherido a su cuerpo por tal motivo se procede a realizar la inspección de la vivienda, acompañado de nuestros dos (02) testigos amparados en el artículo 196 ordinal 2 vía la excepción del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), donde procedió el AGENTE (CPNB) HERNANDEZ JOHANDRI a realizar la correspondiente inspección en presencia de los testigos, logrando colectar dentro de la vivienda en la habitación principal en la parte de la cabecera de la cama: EVIDENCIA 1- UN (1) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLORI NEGRO CON BLANCO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DIECISES (16) ENVOLTORIOS DE EN SINTETICO DE COLOR NEGRO ATADOS A SU UNICO EXTREMO CON UNA REGULAR TAMAÑO, ELABORADOS HEBRA DE HILO DE COLOR ROJO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOZO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA Y UN (01) VASO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NARANJADO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOZO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, TRE CE (13) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRASLUCIDO ATADOS A SU UNICO EXTREMO CON UNA HEBRA DE HILO DE COLOR VERDE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA SOLIDA DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA BASE DE COCAINA Y LA CANTIDAD DE TRES (03) BILLETES DESGLOSADOS DE LA SIGUIENTE MANERA DOS (02) BILLETES DE MONEDA NACIONAL DE APARENTE CURSO LEGAL DEL CONO MONETARIO VIGENTE DE LA DENOMINACION DE 100 BOLIVARES CON EL SERIAL C59848809 Y UNO (01) DE LA DENOMINACION DE DIEZ (10) BOLIVARES CON EL SERIAL: A83341300Y UN (01) BILLETE DE MONEDA EXTRANJERA DE APARENTE CURSO LEGAL DE LA DENOMINACION DE UN (01) DÓLAR AMERICANO, CON EL SERIAL A10234709C seguidamente se procede a inspeccionar en la parte de de abajo de la cama donde se logra colectar, EVIDENCIA 2UNA (01) BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UN (01) SACO DE COLOR BLANCO CON LETRAS ALUCIVAS A LA MARCA PROCRIA, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CINCO (05) ARMAS DE FUEGO TIPO ESCOPETA, DESCRITAS DE LA SIGUIENTE MANERA: UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA SIN SU EMPABONADO CON EMPUÑADURA Y CULATA DE MADERA DE COLOR MARRON, CALIBRE DIECISEIS (16) A LA CUAL SE LE LOGRA OBSERVAR LA MARCA WINCHESTERY NO POSEE SERIALES VISIBLES, UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA SIN EMPABONADO CON EMPUÑADURA Y CULATA DE MADERA DE COLOR MARRON CALIBRE DOCE (12), A LA CUAL NO SE LE LOGRA OBSERBAR NI MARCA NI SERIALES, UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA SIN SU EMPABONADO CON EMPUÑADURA Y CULATA DE MADERA DE COLOR MARRON, CALIBRE DIECISEIS (16) A LA CUAL SE LE LOGRA OBSERVAR LA MARCA WINCHESTER Y EL SERIAL 0483 LA CUAL ES DOBLE CAÑON, UN (GD) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETIN DE COLOR GRIS CON EMPUÑADURA Y CULATA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CALIBRE 44, A LA CUAL SE LE LOGRA OBSERVAR LA MARCA MAIOLA SIN SERIAL VISIBLE, UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA EMPABONADE DE COLOR NEGRO, CON EMPUÑADURA Y CULATA DE MADERA DE COLOR CAOBA CALIBRE DOCE (12)A LA CUAL NO SE LE LOGRA OBSERVAR MARCA NI SERIAL, de lo antes expuesto se designa al el AGENTE (CPNB) HERNANDEZ JOHANDRI delante del ciudadano testigo, siendo las 01:40 horas de la tarde, le informo al ciudadano que a partir de ése momento se encontraba en calidad de aprehendido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la LEY ORGÁNICA DE DROGAS Y LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, de conformidad con el artículo 234° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (DETENCIÓN EN FLAGRANCIA) en concordancia con el artículo 190° de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, de igual forma respetando LAS REGLAS DE ACTUACIÓN POLICIAL PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 119 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y a su vez se le hizo lectura de sus DERECHOS CONSTITUCIONALES CONSAGRADOS EN EL ARTÍCULO 44° Y 49° DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 127° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (DERECHOS DEL IMPUTADO)donde acepto y firmo; por cuanto procedimos a trasladarnos hasta el despacho de nuestra sede de la DIVISION CONTRA DROGAS ubicada en el Municipio Alberto Adriani, específicamente en la Zona Industrial de El Vigía, donde se procedía a dar por notificado al Ciudadano Abg. Luis Díaz, Fiscal 8° en materia de Drogas Extensión Tovar, quien posteriormente de haberle dado los pormenores indico dar inicio a las diligencias pertinentes, seguidamente se procedió dar por notificado a la Sala Situacional de nuestra División Contra Drogas, y así dando inicio a las actas procesales CPNB-004-10ME-SES-SP-D-000054-2023así mismo se procedió a verificar al ciudadano: "1-GARCIAS MENDEZ JESUS GUZMAN, DE NACIONALIDAD COLOMBIANA de 46 años de edad, Cedula de Identidad E-73.241.177, residenciado sector Paiva Alta, sector el Bolo de la Parroquia Santa Cruz de Mora Municipio Antonio Pinto Salinas, Edo. Mérida, Soltero, quien además vestía para el momento con una Chemise azul,blue jeans, botas de caucho de color negro, con las siguientes características fisionómicas, de contextura robusta, de test blanca, altura 1.68, ante el Sistema de Información Policial, donde fuimos atendidos por el DETECTIVE AGREGADO (C.I.C.P.C) GUILLEN RUBBY, el mismo indicando que el ciudadano en mención posee registros policiales ante dicho sistema según expediente G821003, por el delito comercio detente sustancias estupefacientes psicotrópicas, se deja constancia que no se visualizó ninguna cámara en el sitio ni cerca de donde se realizó la aprehensión del ciudadano supra mencionado, seguidamente, quedando las evidencias en calidad de resguardo en el Departamento de Evidencias Físicas de la Dirección de Investigaciones Penales, bajo los números de cadena de custodia 2384-2023/2385- 2023/2386-2023/ 2387-2023/ 2388-2023/ Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman. (sic)

Ahora bien, el Tribunal considera que la aprehensión del imputado, supra identificado, practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de policía Nacional Bolivariana División contra drogas Base Territorial Estado Mérida.conforme a acta de fecha 27-07-2023, en la que dejan constancia de: …se produjo en situación de flagrancia, en razón que el mismo fue aprehendido en el sitio del suceso, transportando la sustancia Ilícita y armas , dejando constancia los funcionarios en el acta realizada, a los fines de dejar constancia de la aprehensión lo siguiente: ”… UN (1) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLORI NEGRO CON BLANCO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DIECISES (16) ENVOLTORIOS DE EN SINTETICO DE COLOR NEGRO ATADOS A SU UNICO EXTREMO CON UNA REGULAR TAMAÑO, ELABORADOS HEBRA DE HILO DE COLOR ROJO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOZO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA y BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UN (01) SACO DE COLOR BLANCO CON LETRAS ALUCIVAS A LA MARCA PROCRIA, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CINCO (05) ARMAS DE FUEGO TIPO ESCOPETA, DESCRITAS DE LA SIGUIENTE MANERA: UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA SIN SU EMPABONADO CON EMPUÑADURA Y CULATA DE MADERA DE COLOR MARRON, CALIBRE DIECISEIS (16) A LA CUAL SE LE LOGRA OBSERVAR LA MARCA WINCHESTERY NO POSEE SERIALES VISIBLES, UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA SIN EMPABONADO CON EMPUÑADURA Y CULATA DE MADERA DE COLOR MARRON CALIBRE DOCE (12), A LA CUAL NO SE LE LOGRA OBSERBAR NI MARCA NI SERIALES, UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA SIN SU EMPABONADO CON EMPUÑADURA Y CULATA DE MADERA DE COLOR MARRON, CALIBRE DIECISEIS (16) A LA CUAL SE LE LOGRA OBSERVAR LA MARCA WINCHESTER Y EL SERIAL 0483 LA CUAL ES DOBLE CAÑON, UN (GD) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETIN DE COLOR GRIS CON EMPUÑADURA Y CULATA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CALIBRE 44, A LA CUAL SE LE LOGRA OBSERVAR LA MARCA MAIOLA SIN SERIAL VISIBLE, UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA EMPABONADE DE COLOR NEGRO, CON EMPUÑADURA Y CULATA DE MADERA DE COLOR CAOBA CALIBRE DOCE (12)A LA CUAL NO SE LE LOGRA OBSERVAR MARCA NI SERIAL, situación que a juicio de quien aquí decide configura los supuestos del artículo 234 del texto adjetivo penal. ASI SE DECIDE
Los elementos de convicción de los cuales se desprenden los hechos anteriormente expuestos se encuentran insertos en la causa, a los folios desde el 01 al 44 de la causa principal signado con el número LP01-P-2023-000722

Respecto a la calificación jurídica de la actividad desplegada por el imputados de autos, este Tribunal la precalifica en el delito TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte y articulo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica De Drogas y el delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica De Delincuencia Organizada. en perjuicio del estado venezolano .
Como consecuencia de lo expuesto, y por cuanto el Ministerio Público solicita más diligencias que practicar, se acuerda con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a los artículos 372 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.
Se declara con lugar la solicitud de la defensa publica en lo manifestado de las diligencias que solicitara ante el Ministerio Publico a realizar a la droga y las armas de fuego no obstante se hace saber que trascurrido los cuarenta y cinco (45) días para que el Ministerio Publico, presente el escrito acusatorio al día siguiente es decir el VIERNES QUINCE DE SEPTIEMBRE DEL DOS MIL VEINTITRES (15/09/2023) serán destruidas de conformidad a los artículos 193 de la Ley Orgánica De Drogas y el articulo 98 así se decide y se ordena librar los oficios correspondientes de la ley Para El Desarme

SEGUNDO: De la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad: El Ministerio Público solicitó en la audiencia de calificación de flagrancia, se decrete la privación judicial preventiva de libertad contra del imputado, supra identificado, el Tribunal acuerda con lugar la misma en virtud de las siguientes consideraciones: 1°) Se encuentra demostrado (con los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en la presente decisión), la comisión de los delitos TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte y articulo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica De Drogas y el delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica De Delincuencia Organizada en perjuicio del Estado Venezolano , que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data. Igualmente, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el aprehendido es autor de delito indicado; además, también concurre en el presente caso, el peligro procesal de fuga por la pena que podría imponerse al imputado, que son por el delito antes descritos, el cual establece sanción de mas de diez años de prisión y la magnitud del daño social causado, razón por la cual se encuentran acreditados los requisitos establecidos en el artículo 236, numerales 1°, 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 2°, 3° del artículo 237 ejusdem, por lo que en el presente caso es procedente la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ya identificado, la cual consiste únicamente en una medida de carácter eminentemente procesal y cautelar, que tiene una finalidad instrumental y no sancionatoria o de carácter punitivo, que busca fundamentalmente garantizar la necesaria presencia de los imputados en los actos subsiguientes del proceso, y en definitiva garantizar objetivamente la aplicación de la justicia, evitando que ésta sea burlada o frustrada por la ausencia del imputado de autos, quién ante la eventual aplicación de una grave sanción penal luego de un debate oral y público, pudiera considerar seriamente la posibilidad de ocultarse o darse a la fuga en razón del delito que le se le imputa en el presente caso y ASI SE DECIDE..-…”

Entre lo denunciado en el escrito de impugnación, resalta la recurrente, estar en desacuerdo con el procedimiento practicado en fecha 27-07-2023, por los funcionarios actuantes, ya que, en su criterio, procedieron al margen de la Ley. Razón por la cual la defensa en audiencia de presentación de aprehendido solicitó la Nulidad del procedimiento de conformidad a lo establecido en los artículos 174 y 175 eiusdem, al considerar, que los funcionarios actuantes no cumplieron con lo preceptuado en artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a la excepcionalidad para llevar a cabo el allanamiento o revisión de la vivienda, toda vez que “…se verifica en el acta que no dejaron constancia de que había una persecución, es decir este ciudadano no se encontraba huyendo, asimismo ¿determinaron los funcionarios a quien pertenecía la vivienda donde ingresaron? ingresando en contravención a lo preceptuado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Como corolario de lo anterior, resulta palmario para esta Alzada que la recurrente, se plantea interrogantes que son propias de dilucidar ante un eventual Juicio Oral y Público, tales como la existencia de una persecución o no, y la relación del presunto sujeto activo con la vivienda en la cual ingresa la comisión. Siendo una fase incipiente la audiencia de presentación de detenido, el a quo solo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a sus posibles partícipes al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, vale decir que de acuerdo con el acta policial de fecha 27 de julio de 2023, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Acciones Especiales y Tácticas, División de Investigaciones Penales Mérida, Base El Vigía, se deja constancia de lo siguiente: “… AGENTE (CPNB) HERNANDEZ JOHANDRI, AGENTE (CPNB) GUILLEN JOSUE AGENTE (CPNB) RIVAS JHOSUE, a bordo de una unidad radio patrullera con logos alusivos a la División Contra Drogas, con dirección hacia PAIVA ALTA SECTOR EL BOLO, MUNICIPIO ANTONIO PINTO SALINAS DEL ESTADO MÉRIDA, con la finalidad de realizar labores inherentes al servicio y así disminuir el indicé delictivo, la venta y distribución de sustancias psicotrópicas y estupefacientes; donde siendo aproximadamente las 01:10 horas de la tarde, se logra avistar un (01) ciudadano que vestía para el momento blue jeans, chemise de color azul y botas de caucho de color negro. El mismo se encontraba caminando, quien al notar la presencia de la comisión policial se tornó en una actitud evasiva y empezó a caminar rápido hacia una subida en una calle de tierra hacia la entrada de una vivienda ingresando en la misma, revestida de color blanco y azul con rejas y puertas de color vino tinto por cuanto a lo acontecido rápidamente se procede a darle la voz de alto, descendiendo de nuestra unidad radio patrullera, y en tal sentido y ante la premura del caso, es cuando quien suscribe comisiono al AGENTE (CPNB) GUILLEN JOSUE a ubicar a varios ciudadanos que valieran como testigos del procedimiento que se estaba llevando a cabo, logrando localizar a dos (02) ciudadanos los cuales quedaran identificados TESTIGO 1 G.M.J.A y TESTIGO 2 G.A.Y.J…” Pese a que al realizarse la Inspección corporal no le fue Incautado al encausado ningún objeto de Interés Criminalístico adherido a su cuerpo, ante la supra descrita actitud evasiva, los funcionarios actuantes, estimaron pertinente impedir que en esa vivienda se estuviese perpetuando o continuando la comisión de un delito, siendo este el motivo que lleva a los funcionarios a realizar la inspección de la vivienda en presencia de dos (02) ciudadanos los cuales quedaran identificados TESTIGO 1 G. M. J. A y TESTIGO 2 G. A. Y. J “…(LOS DEMÁS DATOS FILIA TORIOS REPOSAN EN LA PLANILLA DE USO EXCLUSIVO DEL FISCAL, SEGÚN LO ESTABLECIDO EN LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES)…”

Ahora bien en relación a la práctica de una inspección a una vivienda sin orden judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), asentó que existen algunas excepciones para que un funcionario policial o un particular, pueda introducirse en una habitación, prescindiendo de una orden de allanamiento. En dicho fallo, se señaló lo siguiente:

“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.

En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración o continuidad de un delito y ii) cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, los funcionarios actuantes describen por parte del encausado una actitud presuntamente evasiva, configurándose el segundo supuesto de la excepción de la norma adjetiva penal y una vez en la vivienda en presencia de los testigos del procedimiento, ante la considerable presunción de la perpetración del delito proceden a la inspección, resultando en consecuencia la incautación de elementos de interés criminalistico tales como: “…UN (1) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLORI NEGRO CON BLANCO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DIECISES (16) ENVOLTORIOS DE EN SINTETICO DE COLOR NEGRO ATADOS A SU UNICO EXTREMO CON UNA REGULAR TAMAÑO, ELABORADOS HEBRA DE HILO DE COLOR ROJO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOZO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA y BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UN (01) SACO DE COLOR BLANCO CON LETRAS ALUCIVAS A LA MARCA PROCRIA, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CINCO (05) ARMAS DE FUEGO TIPO ESCOPETA, DESCRITAS DE LA SIGUIENTE MANERA: UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA SIN SU EMPABONADO CON EMPUÑADURA Y CULATA DE MADERA DE COLOR MARRON, CALIBRE DIECISEIS (16) A LA CUAL SE LE LOGRA OBSERVAR LA MARCA WINCHESTERY NO POSEE SERIALES VISIBLES, UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA SIN EMPABONADO CON EMPUÑADURA Y CULATA DE MADERA DE COLOR MARRON CALIBRE DOCE (12), A LA CUAL NO SE LE LOGRA OBSERBAR NI MARCA NI SERIALES, UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA SIN SU EMPABONADO CON EMPUÑADURA Y CULATA DE MADERA DE COLOR MARRON, CALIBRE DIECISEIS (16) A LA CUAL SE LE LOGRA OBSERVAR LA MARCA WINCHESTER Y EL SERIAL 0483 LA CUAL ES DOBLE CAÑON, UN (GD) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETIN DE COLOR GRIS CON EMPUÑADURA Y CULATA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CALIBRE 44, A LA CUAL SE LE LOGRA OBSERVAR LA MARCA MAIOLA SIN SERIAL VISIBLE, UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA EMPABONADE DE COLOR NEGRO, CON EMPUÑADURA Y CULATA DE MADERA DE COLOR CAOBA CALIBRE DOCE (12)A LA CUAL NO SE LE LOGRA OBSERVAR MARCA NI SERIAL…”

Lo anterior, es una versión que se constata de los autos y que a juicio de esta Alzada se corresponde con la segunda y primera excepción establecida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitía la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión del imputado prescindiendo del uso de la orden de allanamiento, por lo que se precisa, que las afirmaciones de hecho alegadas por la parte recurrente, respecto a la manera en que fue practicada la inspección de la vivienda en el presente proceso penal, no acarreó injuria constitucional, por cuanto no vulneró los derechos al debido proceso y de inviolabilidad de un hogar.

Aunado a que entre las consideraciones que llevan al a quo a compartir la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Fiscal, se encuentran las condiciones en las que fue incautada la sustancia ilícita y la naturaleza misma, que resulta ser de acuerdo con la Experticia Botánica - Barrido N° de Laboratorio 356-1428-333-23, de fecha 28/07/2023, suscrita por el Dr. Gonzalo Albornoz Luzardo, inserta al folio trece (13) de las actuaciones; setenta y un (11) gramos de cannabis sativa y dos (02) gramos de cocaína base, habiéndose practicado experticia de acoplamiento físico, suscrita por el Detective agregado Manuel Matheus, al servicio del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, de fecha 28/07/2023, inserta a lo folio (18) y su vuelto, así como incautación BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UN (01) SACO DE COLOR BLANCO CON LETRAS ALUCIVAS A LA MARCA PROCRIA, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CINCO (05) ARMAS DE FUEGO TIPO ESCOPETA, DESCRITAS DE LA SIGUIENTE MANERA: UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA SIN SU EMPABONADO CON EMPUÑADURA Y CULATA DE MADERA DE COLOR MARRON, CALIBRE DIECISEIS (16) A LA CUAL SE LE LOGRA OBSERVAR LA MARCA WINCHESTERY NO POSEE SERIALES VISIBLES, UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA SIN EMPABONADO CON EMPUÑADURA Y CULATA DE MADERA DE COLOR MARRON CALIBRE DOCE (12), A LA CUAL NO SE LE LOGRA OBSERBAR NI MARCA NI SERIALES, UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA SIN SU EMPABONADO CON EMPUÑADURA Y CULATA DE MADERA DE COLOR MARRON, CALIBRE DIECISEIS (16) A LA CUAL SE LE LOGRA OBSERVAR LA MARCA WINCHESTER Y EL SERIAL 0483 LA CUAL ES DOBLE CAÑON, UN (GD) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETIN DE COLOR GRIS CON EMPUÑADURA Y CULATA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CALIBRE 44, A LA CUAL SE LE LOGRA OBSERVAR LA MARCA MAIOLA SIN SERIAL VISIBLE, UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA EMPABONADE DE COLOR NEGRO, CON EMPUÑADURA Y CULATA DE MADERA DE COLOR CAOBA CALIBRE DOCE (12)A LA CUAL NO SE LE LOGRA OBSERVAR MARCA NI SERIAL, evidencias a las cuales le fue practicadas peritaje de reconocimiento Técnico y Mecánica y Diseño, suscrita por el funcionario Detective Inspector Jefe Ing. Kleber Antonio Rivas Meza, adscrito al departamento de balística de la Delegación Estadal Mérida, entre otras diligencias practicadas por los organismos de investigación , no quedando al menos en esta etapa del proceso duda para la Jurisdicente y para esta Alzada, la imputabilidad del encausado en los tipos penales supra descritos, patentizado ello en que la cantidad de sustancia incautada y la totalidad de las armas de fuego incautadas.

En sustento de lo expuesto, Habida cuenta de las solicitudes realizadas, tanto por el Ministerio Público, como por la defesa, al momento de celebrarse la audiencia de presentación de aprehendido, la jurisidicente en su disertación concluye que la conducta desplegada por el imputado García Méndez Jesús Guzmán titular de la cedula de identidad N° E-73.241.177, en el asunto principal signado con el Nº LP01-P-2023-000722, se subsume en la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte y 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas y Tráfico Ilícito de Armas de Fuego en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano, razón por la cual se reúnen los tres supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que estos tipos penales merecen una pena privativa de libertad, los cuales no se encuentran prescritos, así mismo, se presume el peligro de fuga o de obstaculización por cuanto el delito tienen un elevada pena. Requiriéndose la esencial relevancia de asegurar la normal tramitación de la causa por vía cautelar, entendiendo que la Privación Judicial Preventiva de Libertad tiene como objetivo inmediato la eficacia de la eventual imposición de una sanción penal privativa de libertad producto de un debido proceso. Precisando que el delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación y Distribución; tiene una posible pena a aplicar de ocho (08) a doce (12) años de prisión, tomando en cuenta la circunstancia agravante que lo rodea, así como el tipo penal de Tráfico Ilícito de Armas de Fuego en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, comporta una posible pena a aplicar de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, ante la concurrencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión de los hechos punibles, resultando tangible la presunción razonable del peligro de fuga dada la pena que pudiera llegarse a imponerse.

Así pues, al revisarse el auto objeto de la actividad recursiva, observa este Juzgado Superior, que el a quo actuó por conducto, de los supuestos concurrentes de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, resulta preciso dejar sentado que en la etapa inicial del proceso penal la labor de enmarcar los hechos objeto de investigación en un tipo penal determinado, precisamente está referido a la precalificación jurídica del delito, la cual viene dada por su carácter provisional o provisorio, de allí, el prefijo “pre” al término calificación, pues tal situación puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el tribunal. Es así como, entendiéndose esta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella

Con relación a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en sentencia de fecha 22 de febrero de 2005, expediente Nº 04-2690, ha expresado:

“(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)”.

En tal sentido, con base en el criterio jurisprudencial parcialmente supra transcrito, se tiene que el análisis y por ende la conclusión a la cual arriba el juez de control en la audiencia de presentación del aprehendido, es meramente temporal, dado a que la misma puede modificarse con el devenir de la investigación, en razón de ello, es por lo que el juez o jueza puede apartarse de la precalificación o de la calificación jurídica en cualquier momento del proceso, o bien compartirla si fuere el caso, todo ello previo análisis y examen de los hechos objeto del proceso, y los elementos de convicción o elementos probatorios; de tal manera que, considerar que lo alegado por la apelante de alguna forma trasgrede normas o principios establecidos a favor del encartado, bajo el argumento que el quo inobservó el procedimiento policial llevado a cabo en fecha 27 de julio de 2023, vulnerando flagrantemente principios rectores contenidos en los artículos 7, 26, 44.1, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesa! Penal, que consagran principios y garantías procesales que afianzan el proceso penal venezolano, en una etapa incipiente como lo es la fase inicial del proceso, resulta totalmente desacertado, pues a consideración de esta Alzada, el a quo cumplió con su deber de analizar las circunstancias del caso en particular, y así emitir un pronunciamiento debidamente fundamentado, siendo a su vez que no resulta susceptible de Nulidad Absoluta del procedimiento que dio origen al proceso; así las cosas, lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia, y así se decide.

De tal manera, previo análisis de los supuestos establecidos en la norma y en cabal cumplimiento de las garantías procesales, el Jurisdicente acuerda la medida de privación judicial. Y ello es así, porque la naturaleza de tal medida radica en el aseguramiento de las resultas del proceso penal y de la participación del imputado en los diferentes actos del mismo, aplicable tal medida de coerción cuando se configuran todos y cada uno de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem.

En tal sentido, si bien ha sido criterio reiterado por esta Alzada que los jueces tienen la obligación de motivar adecuadamente los fallos que pronuncian en el ámbito de su competencia, no es menos cierto, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en diversas sentencias, que a las decisiones que resuelven sobre el decreto de medidas de coerción personal no pueden exigírseles los mismos requisitos de exhaustividad que a otras decisiones dictadas en la audiencia preliminar y en el juicio oral, tal como se desprende de la sentencia N° 2799 del 14/11/2002, que señala textualmente:

“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos”.

En el caso de autos, tal como se precisó anteriormente, la motivación realizada por el a quo cumplió con el criterio de razonabilidad, pues de tal auto se constata que el juzgador verificó el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tal como lo exigen los reiterados criterios Jurisprudenciales.

De las consideraciones que anteceden esta Alzada concluye que si bien, el a quo no profundizó al motivar la decisión, de la misma se puede entender los motivos por los cuales la juzgadora, compartió con el Ministerio Fiscal la subsunción de los hechos en los tipos penal de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte y 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas y Tráfico Ilícito de Armas de Fuego en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano, considerando la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, cumpliendo de esta manera con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.663 de fecha 27/11/2014, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, que textualmente dice:

“Todas las decisiones deben ser motivadas, aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas”.

Efectivamente, se verifica de la decisión recurrida que el juzgador cumplió con lo dispuesto en el artículo 157 del texto adjetivo penal, al efectuar una relación clara, precisa y circunstancia de los hechos que son objeto de la controversia, precisándose además, que el a quo señaló cuál fue la conclusión a la que arribó, no evidenciando esta Corte, un error en el auto fundado que acarree la nulidad de la decisión, en tanto que no conlleva a una violación de derechos y garantías fundamentales de las partes, conforme lo señala la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

En cuanto a lo alegado por la recurrente referente a que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable a su defendido, corresponde a la Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que tal noción deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro país, el juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Es fundamental para este Tribunal Colegiado, destacar lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que:

“Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en afirmar que en el sistema venezolano, el Juez de Alzada es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya invocado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, lo que efecto no ocurrió.

Precisado lo anterior, del recorrido procesal supra transcrito, coteja esta Alzada que la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida asegurativa de las resultas del proceso, no comporta la aplicación de una pena anticipada y que la misma es susceptible a cambios a lo largo del proceso, ante la variación de circunstancias que dieron origen a la misma y dado que en la etapa inicial del proceso penal la labor de enmarcar los hechos objeto de investigación en un tipo penal determinado, precisamente está referido a la precalificación jurídica del delito, la cual viene dada por su carácter provisional o provisorio. En consecuencia no se evidencia que lo decidido por el a quo lleve consigo una circunstancia que no puede ser reparada o que bien haya puesto fin al proceso, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, razón por lo cual no siendo perceptible el aducido gravamen irreparable del que se denuncia incurrió el Jurisidicente, lo ajustado respecto a este particular es que sea declarado sin lugar, y así se decide.
Ante los esbozos anteriormente señalados, concluye esta Alzada que la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en contra del encausado Jesús Guzmán García Méndez, fue establecida con fundamento a los requerimientos previstos en la ley encontrándose perfectamente ajustada a derecho, a los fines de garantizar las resultas del proceso.
En tal sentido y con mérito de lo argumentado, esta Corte de Apelaciones considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha ocho de agosto de dos mil veintitrés (08/08/2023) por la abogado Greyshy Monsalve, en su carácter de Defensora Pública Décima Primera con competencia en Penal Ordinario, y como tal del ciudadano Jesús Guzmán García Méndez, en contra del auto publicado en fecha dos de agosto de dos mil veintitrés (02/08/2023), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Jesús Guzmán García Méndez, en la causa principal signada con el N° LP01-P-2023-000722, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte y 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas y Tráfico Ilícito de Armas de Fuego en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano, en razón de lo cual, se confirma en su totalidad, y así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve:
PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha ocho de agosto de dos mil veintitrés (08/08/2023) por la abogado Greyshy Monsalve, en su carácter de Defensora Pública Décima Primera con competencia en Penal Ordinario, y como tal del ciudadano Jesús Guzmán García Méndez, en contra del auto publicado en fecha dos de agosto de dos mil veintitrés (02/08/2023), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Jesús Guzmán García Méndez, en la causa principal signada con el N° LP01-P-2023-000722, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte y 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas y Tráfico Ilícito de Armas de Fuego en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano.
SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada, por estar la misma ajustada a derecho.
Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Líbrese Boleta de traslado del encausado, a los fines de ser impuesto de lo aquí decidido. Remítase el presente cuaderno de apelación al juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

MSc. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nros. _____________________________.

Conste. El Secretario.-