TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
Mérida, 14 de agosto de 2024.
214º y 165º
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2024-000144
ASUNTO : LP01-R-2024-000052

PONENTE: ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO.
IMPUTADOS: YUSET YESENIA SANTIAGO Y JOSE LEONARDO SULBARAN REINOZA
RECURRENTE: ABG.OSCAR LUBIN ANGULO TORO, EN SU CARÁCTER DE FISCAL PROVISORIO EN LA FISCAL AUXILIAR INTERINO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA,
VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, emitir decisión con ocasión, al recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha veintiséis de febrero de dos mil veinticuatro (26/02/2024), por el abogado Oscar Lubin Angulo Toro, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Decima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en contra del auto publicado en fecha veinte de febrero de dos mil veinticuatro (20/02/2024), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la precalificación imputada por el Ministerio Público, por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en armonía con el 167 de la misma Ley, y en su lugar atribuye a los hechos la subsunción en el tipo penal de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, en la causa signada con el N° LP01-P-2024-000144, seguida en contra de los ciudadanos Yuset Yesenia Santiago y José Leonardo Sulbaran Reinoza. Por lo que se observa lo siguiente:

Que fueron recibidas las actuaciones por secretaría en fecha catorce de marzo del año dos mil veinticuatro (14/03/2024), y dándosele entrada en fecha quince de marzo del año dos mil veinticuatro (15/03/2024) la misma fecha, le fue asignada la ponencia al Juez Abg. Eduardo José Rodríguez Crespo, por distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución Penal, por el Sistema Independencia.

En fecha once de marzo del año dos mil veinticuatro (11/03/2024), se remitió el recurso de apelación de autos, a la Corte De Apelaciones.

En fecha veinticinco de marzo del año dos mil veinticuatro (25/03/2024), se emitió auto de admisión de apelación de auto. Cumplidos los trámites procedimentales del caso esta Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
Desde el folio 01 hasta el folio 14 de las actuaciones corre agregado escrito recursivo, en el cual el recurrente abogado Oscar Lubin Angulo Toro, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Decima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, señaló:
“…Quien suscribe, ABOGADO OSCAR LUBIN ANGULO TORO actuando en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, según Resolución número 1700 de fecha 21 de Septiembre 2023, en uso de las atribuciones que me confieren los numerales 2o y 6o del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en el Ordinal 16° del Artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, concatenado con lo establecido en el Artículo 111 ordinal 13 Código Orgánico Procesal Penal, a tenor de lo dispuesto en los Artículos 439 Ordinales 1o y 5o; y 440 de la Norma Adjetiva Penal, y estando dentro del lapso legal previsto a tales efectos, conforme al Artículo 426 ibidem, ante usted muy respetuosamente acudo, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 17 de febrero de 2024, en la causa penal identificada con el MP-24416-2024 (nomenclatura interna) y Asunto Principal N° LP01-P-2024-000144, en razón que una vez convocada la Audiencia de Presentación de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de los imputados YUSET YESENIA SANTIAGO, JOSE LEONARDO SULBARAN REINOZA, titulares de las cédulas N.° V- 15.295.621, V- 17.456.141 respectivamente, en el procedimiento de Allanamiento de fecha 15 de febrero del 2024, procedimiento autorizado por el Tribunal de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en el cual se incautó oculto en la habitación ubicada en el segundo piso en el área izquierda del inmueble entre la cama y la pared donde la cantidad de ciento nueve (109) envoltorios los cuales fueron analizados por el experto en la experticia química-botánica, arrojando como resultado cinco (05) gramos con 300 miligramos de Cocaína y tres (03) gramos de Marihuana, solicitando el representante Fiscal se Precalifique a los ciudadanos por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultación y distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en armonía con el articulo 163 numerales 5 y 7 ejusdem, por realizarse en el seno del hogar. Es el caso que en la audiencia de presentación el Ad-quo se aparta de la precalificación jurídica decidiendo cambiarla a Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, teniendo como principal fundamento en su argumentación que dicha cantidad es irrisoria para enmarcarse en el delito tipificado en el artículo 149 segundo aparte en armonía con el articulo 163 numerales 5 y 7 de la Ley Orgánica de Drogas, sin tomar en cuenta la ley vigente y la ley derogada, de la misma forma como lo establece la sentencia de fecha 30 de julio del 2012, asunto principal LP01-P-2012-000877 ponente Glenda Zulay Rangel, en la cual establece los limites previstos para tipificar la posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, los cuales son veinte (20) gramos marihuana y dos (02) gramos de cocaína, definiendo que una vez que las sustancias sobrepasen dichos limites estas se enmarcarían en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Así las cosas, el juzgador decide: 1.- Precalificar a los imputados por el delito de posesión Ilícita de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

En tal sentido se expone y solicita lo siguiente:

CAPÍTULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DE RECURSO

Dispone la norma adjetiva penal, como principio de la impugnación de las condiciones judiciales en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, la IMPUGNABILIDAD OBJETIVA, por medio de la cual se establece que solo son recurribles las decisiones por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley.
En el caso que nos ocupa, se trata de una decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en relación a la Causa Penal identificada con el MP-24416-2024 (nomenclatura interna) y Asunto Principal N° LP01-P-2024-000144 en fecha 17 de Febrero de 2024, con Ocasión a la AUDIENCIA DE PRESENTACION EN FLAGRANCIA, en contra de los referidos imputados, decreta EL CAMBIO DE PRECALIFICATIVO a Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la presente causa, dictamen judicial que evade la derogada ley y la ley vigente, de la misma forma sin tomar en cuenta la sentencia de fecha 30 de julio del 2012, asunto principal LP01-P-2012-000877 ponente Glenda Zulay Rangel causando un gravamen, por lo que se trata una DECISIÓN contra la cual es ADMISIBLE el Recurso Ordinario de Apelación contra AUTOS, tal como lo establece el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en el Articulo 423 Ejusdem.
De igual forma preceptúa el Artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la Ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido se encuentra total y absolutamente LEGITIMADO el MINISTERIO PÚBLICO, para recurrir del fallo antes citado, legitimidad conferida en uso de las atribuciones previstas especialmente en el ordinal 14° del Artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO II
DE LA APELACIÓN

En cuanto al fundamento de derecho que regula lo relacionado con el recurso de apelación de autos, es menester traer a colación lo estatuido en el Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 423. Impugnabilidad Objetiva.
“Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”
Artículo 424. Legitimación.
“Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.
Por el imputado o imputada podrá recurrir el defensor o defensora, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa.

Artículo 439. Decisiones Recurribles.
Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2.Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3.Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4.Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que seandeclaradas inimpugnables por este Codicio.
6.Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
7.Las señaladas expresamente por la ley.

Estima esta Representación del Ministerio Público, que el presente recurso que hoy se fundamenta y que se ejerce en contra de la decisión pronunciada mediante auto, es admisible conforme a derecho, no solo porque la misma se encuentra sustentada en los preceptos normativos previstos en el texto adjetivo penal, sino, además, porque con el presente se busca sancionar las infracciones de carácter normativo en las que el recurrido incurrió.
En tal sentido, siendo que la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, tiene como consecuencia por un lado que pone fin al proceso y por otro hacen imposible su continuación, lo que impide que la justicia sea aplicada al caso en concreto, dicha decisión produce un gravamen irreparable, ya que el Estado Venezolano víctima de los hechos, no recibe justicia de parte del órgano jurisdiccional, visto que la decisión impide la correcta persecución y aplicación de la norma adjetiva Penal, pues con este cambio de pre calificativo pudiese el juzgador de forma errada acordar la suspensión condicional del proceso en la Audiencia Preliminar, violentando de esta manera el debido Proceso, concretando la imposibilidad de que la causa llegue a la fase de celebrar el respectivo Juicio Oral y Público que conduzca a establecer la culpabilidad o exculpación del Imputado de auto, y que se pueda alcanzar con la finalidad del proceso como lo es establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.
Es necesario acotar que esta Representación Fiscal es del criterio que la decisión judicial no se encuentra ajustada a derecho por ser violatoria de los preceptos normativos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Ley Orgánica de Drogas, razón por la cual se fundamenta esta apelación en los motivos previstos en el artículo 439 numerales 1o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, antes indicado.
CAPÍTULO III
DECISION QUE SE IMPUGNA

El presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, versa sobre el hecho cierto que, una vez celebrada la audiencia de APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de los imputados YUSET YESENIA SANTIAGO, JOSE LEONARDO SULBARAN REINOZA, titulares de las cédulas N.° V-15.295.621, V-17.456.141 respectivamente, en el procedimiento de Allanamiento de fecha 15 de febrero del 2024, procedimiento autorizado por el Tribunal de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

El Juzgador fundamenta su decisión: Considera el Tribunal que se encuentran acreditados los extremos del artículo 234 de la norma adjetiva penal, pues esta comprobada la comisión de un hecho punible y que hizo que se relacionada toda la causa con detenimiento en lo expresado por las partes, comenzando a confrontar denuncia por denuncia en cuanto a la aprehensión en flagrancia no se evidencia violación alguna del ordenamiento adjetivo vigente que pueda viciar de nulidad la aprehensión por cuanto los investigados fueron aprehendidos al momento de practicarse el allanamiento. En lo relativo a la precalificación de delito ¡nicialmente formulado por el Ministerio Publico de Tráfico Ilícito agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad Ocultación y Distribución previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte en armonía con el articulo 163 numeral 7 ejusdem en perjuicio del Estado Venezolano , quien aquí suscribe cambio la precalificación delictual partiendo de que los hechos no encuadran en el tipo penal, toda vez, que no fueron encontrados los investigados realizando ninguna de las actividades expresadas en dicho artículo, el Ocultamiento de una cantidad tan pequeña de manera individual por dos personas y de la forma como fue encontrada se equipara a una posesión de dichas sustancias, no existen en las evidencias nada que pudiera ser complemento para os tener la tesis Fiscal, la existencia de dos balanzas de cocina no puede ser relacionada con otra actividad que no es la profesión o medio de sustento de uno de los investigados, específicamente la investigada YUSET YESENIA SANTIAGO, quien dijo al Tribunal ser repostera, no se encontró cantidades de dinero de manera cuantiosas como se encuentra en caso de distribución de sustancias estupefacientes, por el contrario la cantidad de dinero encontrado es muy poca para ser relacionada con la distribución de Narcóticos, concluyéndose en suma que el tipo delictual inicialmente solicita con todo respeto por el Ministerio Publico no se adecúa y por ende se cambió la precalificación delictual de Tráfico Ilícito agravado de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultación y distribución previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte en armonía con el articulo 163 numerales5 (sic) y 7 ejusdem, la Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, observándose las circunstancias de modo tiempo y lugar como se originó la aprehensión y la cantidad de droga incautada a dos personas que apenas escapa por escasos gramos la cuantía encontrada para cada una y que por persona el hecho se podría subsumir en la norma sustantiva de cambio, y con vista al criterio jurisprudencial reiterado en las sentencias de la sala constitucional N° 472 y 1859 de fecha 02/08/2022 y 18/12/2014 respectivamente y en la prosecución de procesos en delitos como el delito a que se refieren las presentes actuaciones, siendo este último criterio el de mayor peso para realizar el cambio de precalificativo delictual como se hizo, y que deberá ser declarado en la definitiva.

La defensa indica que en las actuaciones en el procedimiento de allanamiento se encontraron trece (13) envoltorios de Marihuana y (96) de Cocaína y que esto se contradice con lo que indica la Cadena de Custodia y se contradice también con la narrativa del Ministerio Publico, hizo que quien aquí suscribe revisara tal denuncia y constato que no es cierto, lo que debe entenderse de la lectura es lo siguiente. Descripción de muestras: 1.- ciento nueve (109) envoltorios elaborados en material sintético que es la sumatoria de trece (13) envoltorios de color negro con un peso de tres gramos con ochocientos miligramos de peso bruto, más noventa y seis (96) envoltorios de color negro con un peso de once gramos con seiscientos miligramos de peso bruto, y si coincide en la Cadena de Custodia. Recordando que los expertos desechan material plástico y de allí el informe pericial definitivo, lo que debe determinar que la nulidad planteada en estos términos deberá ser declarada sin lugar en la definitiva.

Así las cosas, el Operador de Justicia a cargo del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, procede a verificar la presencia de las partes, siendo esta Fiscalía Décima Sexta representada en dicho acto por el Abogado OSCAR LUBIN ANGULO TORO Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico, seguidamente pasa a decidir los siguiente:

"... PRIMERO: Con lugar la solicitud formulada por la Representación Fiscal en cuanto a la aprehensión en situación de Flagrancia de los imputados YUSET YESENIA SANTIAGO, JOSE LEONARDO SULBARAN REINOZA, titulares de las cédulas N.° V-15.295.621, V- 17.456.141 respectivamente, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
"... SEGUNDO: Se aparta de la Precalificación Jurídica solicitada por el Ministerio Publico en cuanto al tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación y distribución, previsto y Sancionado en el Articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de drogas, en armonía con el Articulo 163 numerales 5 y 7 ejusdem, y en su lugar Precalifica el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y Sancionado en el Articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.
"... TERCERO: Con lugar la tramitación de la presente causa por la Vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
"... CUARTO: Sin lugar la solicitud formulada por el Ministerio Publico de Medida privativa de Libertad y en su lugar se acuerda medida cautelar prevista en el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal esto es la presentación de dos fiadores para cada imputado que demuestren ingresos de cuatro salarios mínimos, que residan en Mérida y presentaciones cada treinta días ante la sede de alguacilazgo.
“...QUINTO: Con lugar la solicitud del Ministerio Público del vaciado de contenido de los teléfonos.
"... SEXTO: se autoriza la destrucción de la sustancia Ilícita conforme al Artículo 193 del del Código Orgánico Procesal Penal.
“... SEPTIMO: Sin lugar las nulidades formuladas por la defensa.
"... OCTAVO: Se ordena la remisión de la presente causa a la Fiscalía Actuante.

Es importante referir los siguientes dispositivos establecidos en el Vigente Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 11,- La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones constitucionales y legales.
Artículo 24.- La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Publico, salvo las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Artículo 111.- Corresponde al Ministerio Publico en el proceso penal:
8.- Imputar al Autor o Autora del Hecho Punible.
11.- Requerir al Tribunal competente las medidas cautelares y de Coerción personal que resulten pertinentes.
14.- Ejercer los Recursos contra las Decisiones que recaigan en las causas en que intervengan

Como podrán observar los Miembros de esta Honorable Corte de Apelaciones, no le está dado al Tribunal de Control la posibilidad procesal ni legal de decretar el CAMBIO DE PRECALIFICACION JURIDICA de Tráfico Ilícito agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad Ocultación y Distribución previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte en armonía con el artículo 163 numeral 7 ejusdem a Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto las cantidades de droga incautadas exceden de los limites establecidos en la Derogada ley, la Ley Vigente y sentencia de fecha 30 de julio del 2012, asunto principal LP01-P-2012-000877 ponente Glenda Zulay Rangel, en las cuales se define como límite máximo para la posesión veinte (20) gramos de marihuana y dos (02) gramos de cocaína. En el caso que nos ocupa las cantidades de drogas sometidas a la experticia Botánica-Barrido dando los pesos específicos de cinco (05) gramos con 300 miligramos de cocaína y tres (03) gramos de marihuana. Dicho delito excede de Diez Años de pena Privativa de Libertad, de la misma forma es considerado por la sala Constitucional como un delito de lesa Humanidad. Establecido este Delito en la Ley Orgánica de Drogas en el artículo 149 en su segundo aparte en armonía con el articulo 163 numerales 5 y 7, el cual se lee:

Articulo 149

El o la que ilícitamente trafique, comercie, expanda, suministre, distribuya, oculte o transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de carrotaje con las sustancias o sus materias primas, precusores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desechos, para la producción de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, será penado con prisión de quince a veinte años.

Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas:

SI LA CANTIDAD DE droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, “LA PENA SERA DE OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN”.
Articulo 163 Agravantes
Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico en todas sus modalidades, fabricación y producción Ilícita y Tráfico Ilícito de semillas, resinas y plantas:

Numeral 5.

Por el culpable de dos o más de las modalidades de tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.

Numeral 7.

En el seno del hogar, institutos educacionales o culturales, deportivos o iglesias de cualquier credo.

Articulo 153 Posesión Ilícita

El que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias Psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta ley o el consumo personal establecido en el articulo 131 de esta ley será penado con prisión de uno a dos años.

A LOS EFECTOS DE LA POSESION SE APRECIARÁ LA DETENTACION DE UNA CANTIDAD HASTA DE DOS (02) GRAMOS PARA EL CASO DE COCAINA Y SUS DERIVADOS, COMPUESTOS O MEZCLAS Y HASTA VEINTE (20) GRAMOS PARA LOS CASOS DE MARIHUANA.

Visto el delito y la pena que se impone, la ley define la cantidad de droga para tipificar el delito de posesión por lo que incurre el A quo en una motivación en su decisión creando un gravamen irreparable

"... Así las cosas, el juzgador omite el contenido del artículo 153 de la ley Orgánica de Drogas, al realizar un cambio de pre calificativo en la Audiencia de presentación de lo detenidos, de la misma forma evadiendo la sentencia de fecha 30 de julio del 2012, asunto principal LP01-P-2012-000877 ponente Glenda Zulay Rangel acordando la suspensión condicional del proceso al imputado, decretando a los ciudadanos el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la ley Orgánica de Drogas.
Visto que en fecha 15 de febrero del 2024 aproximadamente a las 12:40 horas de la tarde, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro del Estado Mérida, realizando el procedimiento de allanamiento ordenado por el Tribunal de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, específicamente en el Sector Campo de Oro, Callejón el Tigre Municipio Libertador del Estado Mérida, Apartamento de tres pisos en compañía de dos ciudadanos testigos cuyos datos se encuentran en reserva. La comisión logra incautar durante la inspección al inmueble en el tercer piso un peso digital marca american boss color negro, posteriormente procede a bajar al segundo piso incautando en la habitación que se encuentra en el área izquierda entre la ventana y la cama ciento nueve (109) envoltorios de presunta droga. A dicha sustancia se le realizo la experticia Química-Botánica, dando un peso específico de cinco (05) gramos con 300 miligramos de cocaína y tres (03) gramos de marihuana. De la misma forma se logró incautar cantidades de dinero ocultas en el inmueble.

Vista la situación los referidos ciudadanos son presentados ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, quien precalifica a los ciudadanos de manera errada el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 153, de la Ley Orgánica de Drogas.

Así las cosas, la misma norma adjetiva nos indica los límites para enmarcar el delito de posesión establecido: A LOS EFECTOS DE LA POSESION SE APRECIARÁ LA DETENTACION DE UNA CANTIDAD HASTA DE DOS (02) GRAMOS PARA EL CASO DE COCAINA Y SUS DERIVADOS, COMPUESTOS O MEZCLAS Y HASTA VEINTE (20) GRAMOS PARA LOS CASOS DE MARIHUANA.

Pertinente, útil y necesario aclarar que el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas establece de manera taxativa cuando es procedente el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. Garantizando de esta manera la tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso

“Si bien es cierto que para el momento de la audiencia de presentación el juzgador busca la tutela judicial efectiva para el imputado, no es menos cierto que el auto de fundamentación de dicha audiencia carece de motivación en virtud de que el juzgador omite el contenido del artículo 153 de la ley Orgánica de Drogas de la ley vigente y la derogada Ley, y de la misma forma evade la sentencia de fecha 30 de julio del 2012, asunto principal LP01-P-2012-

Incurre el Tribunal de la causa, en una extralimitación y abuso de sus funciones, al realizar el cambio de precalificación Jurídica de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. EN LA MODALIDAD DE OCULTACION Y DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte en armonía con el articulo 163 numerales 5 y 7 ejusdem a POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, partiendo de una inmotivación en su decisión creando un gravamen irreparable, por lo que surge la necesidad de establecer un fundamento serio sobre la culpabilidad de los imputados que lo conlleven a presentar la verdad de los hechos.

Por ello, dicho dictamen jurisdiccional vulnera Preceptos Jurídico Adjetivos Penales y ^disposiciones Constitucionales como la contenida en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, de la misma forma evade la sentencia de fecha 30 de julio del 2012, asunto principal LP01-P-2012-000877 ponente Glenda Zulay Rangel.

Artículo 285.- Son atribuciones del Ministerio Publico:
5.- Ejercer en nombre del Estado la acción Penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley;

Artículo 136.- El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Publico Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral.
Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias...

La doctrina y la jurisprudencia, ha sido conteste al señalar la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia está caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada i directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. Como podríamos apreciar los Magistrados el Juez de la Recurrida se extralimito en el ejercicio de su poder evadiendo jurisprudencias y en una clara inobservancia de la norma adjetiva penal, de la Ley Orgánica de Drogas y de las sentencias y demás leyes de nuestra República.

En el mismo orden de ideas, con la decisión proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control quebranta las denominadas formas procesales, no es posible una vez celebrada la audiencia de presentación de los imputados el juez en su decisión omita el contenido del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, ley vigente y ley derogada y de la misma forma evada la sentencia de fecha 30 de julio del 2012, asunto principal LP01-P-2012-000877 ponente Glenda Zulay Rangel.

“...Sentencia de fecha 30 de julio del 2012, asunto principal LP01-P-2012-000877 ponente Glenda Zulay Rangel...”

Así como en la vigente Ley Orgánica de Drogas, siempre ha dispuesto como peso a considerar para la calificación de los delitos en ellas estipulados, el de hasta veinte (20) gramos de Marihuana y hasta dos (02) gramos de cocaína y sus derivados, debiéndose ponderar también, a los fines de la calificación jurídica de la posesión ilícita, el destino que se le dará a la misma, es decir, que debe descartarse a P través de la investigación si la misma en con fines de consumo o para el tráfico. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal en sentencia dictada el 07/11/2002 en el Expediente N° RC-001-375, sostuvo que se entiende por posesión ilícita, la tenencia de la sustancia en cantidades que no sobrepasen los límites expresados en el mencionado artículo 36, es decir, dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína y hasta veinte (20) gramos para los casos de cannabis sativa (marihuana) y con anterioridad a esta doctrina, en la sentencia N° 19 del 21/01/2000, establecía como concepto y finalidad de la posesión lo siguiente:

“La posesión constituye el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder y dirección, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión, constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, el cual yace en la interioridad del sujeto, razón por la cual ha de deducirse esta de hechos objetivos externos, de las circunstancias concurrentes."

Dentro de este contexto interesa destacar la interpretación que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia efectuó al entonces artículo 36 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en sentencia de fecha 28/03/2000, en el expediente N°C99-098, al ..expresar:

3) “Hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes”.

“Hasta” es una preposición que “sirve para expresar el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades”. “Término” significa: “Último punto hasta donde llega o se extiende una cosa”. Así que la frase analizada quiere decir que dos gramos es el término de la cantidad que se refiere a la cocaína, que puede llegar o extenderse hasta dos gramos y no más puesto que éste es el último punto o límite posible.

En suma: esta posesión criminosa (del tipo en estudio) será el efecto de una causa consistente en la cantidad máxima de hasta dos gramos o límite éste en el cual consiste su punto final en términos de unidades de porción.

Ahora bien: toda posesión de cocaína que supere la cantidad de dos gramos, ya no será la posesión prevista en el artículo 36 en cuestión, sino la posesión (también criminosa por supuesto) contemplada de modo tácito en el artículo 34 “eiusdem” como constitutiva de los delitos de tráfico de las substancias prohibidas en la mencionada ley, u otros comportamientos relacionados con éstas (cuya posesión -en sentido estricto o lato- es un presupuesto de tales comportamientos), tipificados en los artículos 34 y 35 “eiusdem”. Estos dos últimos artículos no hacen mención expresa de la posesión; pero es obvio que para desarrollar los actos típicos (excepto correr o comerciar, dirigir y/o financiar) es indefectible la efectiva posesión, aludida por tanto en esos artículos 34 y 35 “eiusdem”. Y cuando -en las excepciones anotadas- no siempre se requiera una posesión de hecho, sí al menos será necesaria la referencia a una posesión en sentido amplio.

4) “Y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa”. En este punto puede hacerse la reproducción de cuanto expresóse respecto a la cocaína, excepto, como es obvio, en lo tocante a la cantidad límite, que ya no será de dos sino de veinte gramos para la “cannabis sativa”.

"... Desde esta perspectiva, importa referir que si se toma en consideración el peso de la sustancia estupefaciente y psicotrópicas incautada en el procedimiento para la tipificación del hecho, evidentemente que 33,28 gramos no es una pírrica cantidad y excede el límite establecido en la ley de hasta veinte gramos de marihuana, por lo cual la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Tribunal se ajusta al tipo penal contenido en el segundo aparte del artículo 149 de la señalada Ley Especial, tal como lo apuntó la Sala Penal en la sentencia citada de fecha 28/03/2000, en el expediente N°C99-098, al determinar que: “... Las personas a quienes resulta aplicable la pena prevista en el artículo 36 “eiusdem”, son aquellas que posean cantidades menores de dos gramos de cocaína o de veinte gramos de marihuana...”, por lo cual la investigación permitirá determinar la debida subsunción de los hechos en la norma sustantiva penal que proceda, incluso, con debida posibilidad de que el imputado, a través de su Defensor, proponga la práctica de diligencias de investigación que tiendan a contradecir o desvirtuar la postura Fiscal, a tenor de lo que disponen los artículos 125.5 y 305 del texto penal adjetivo....

“...En esta misma sentencia se fijó la doctrina jurisprudencial de que la: “... calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso...”. También resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial, vertida por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 856 del 07/06/2011, que ilustra sobre el particular, al expresar:

... debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa...”

“...Visto el auto de fundamentación de la audiencia preliminar, de fecha 20 de febrero del 2024, en el cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, decreta EL CAMBIO DE PRECALIFICATIVO a Posesión Ilícita de Sustancias ‘Estupefacientes y Psicotrópicas en la presente causa, dictamen judicial que evade la derogada ley y la ley vigente, de la misma forma sin tomar en cuenta la sentencia de fecha 30 de julio del 2012, asunto principal LP01-P-2012-000877 ponente Glenda Zulay Rangel causando un gravamen irreparable, por lo que se trata una DECISIÓN contra la cual es ADMISIBLE el Recurso Ordinario de Apelación contra AUTOS, tal como lo establece el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en el Articulo 423 Ejusdem.. Creando de esta manera un vicio de inmotivación por cuanto fundamenta su decisión en una clara inobservancia de la norma y demás leyes nacionales.

Por todo lo antes expuesto y con la condición antes dicha de Fiscal adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Boliviano de Mérida, en uso de las atribuciones legales señaladas al inicio del presente Escrito APELAMOS, conforme a lo establecido en los numerales 1o y 5o del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, contra de la decisión dictada en relación a la causa penal identificada con el MP-24416-2024 (nomenclatura interna) y Asunto Principal N° LP01-P-2024- 000144, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 17 de febrero de 2024, de la cual esta representación Fiscal tuvo conocimiento en la Audiencia de presentación de la misma fecha 17 de febrero del 2024; con ocasión de haber decretado EL CAMBIO DE PRECALIFICATIVO a Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ARTICULO 143 De La Ley Orgánica De Drogas en la presente causa en favor de los ciudadano: YUSET YESENIA SANTIAGO, JOSE LEONARDO SULBARAN REINOZA, titulares de las cédulas N 0 V- 15.295.621, V- 17.456.141, decidiendo en consecuencia aplicar medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad consistente en la presentación de dos fiadores conforme al artículo 242.8 de Código Orgánico Procesal Penal, solicito con el debido respeto a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, declare admisible el presente recurso de apelación y consecuentemente declare con lugar el mismo, anulando la decisión que acuerda el CAMBIO DE PRECALIFICATIVO a Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la presente causa, y se ordene la celebración de una nueva audiencia de presentación ante un Tribunal distinto pero de la misma categoría del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida.

Se promueve Asunto Principal LP01-P-2024-000144, el cual se encuentra en el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida.

A los efectos establecidos en el Artículo 181 del precitado Código Orgánico Procesal Penal, se indica como dirección para la práctica de las notificaciones legales, la siguiente: Edificio Leman, avenida Urdaneta, segundo, frente a la Alcaldía del Municipio Libertador, Parroquia El Llano del municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida.

Es justicia en Mérida a los veintiséis (26) días de febrero del dos mil veinticuatro (2024)… (omisis)”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja constancia que la Abogado Lilimar Hermelinda Zerpa Dávila actuando en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos Yuset Yesenia Santiago y José Leonardo Súlbaran Reinoza, en fecha seis de marzo del año dos mil veinticuatro (06/03/2024), dio contestación al recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“…CIUDADANOS:
MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DELESTADO BOLIYARIA N O DE MERIDA SU DESPACHO.

Yo, LILIMAR HERMELINDA ZERPA DAVILA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-l8.797.986, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 176.413, con domicilio procesal en la Avenida Gonzalo Picón con calle 43, Centro Profesional Aeropuerto, Parroquia El Llano del Municipio Libertado del Estado Mérida, con número de teléfono 0424-7208432, correo electrónico: zerpadavilalilimar@gmail.com; actuando en este acto con el carácter de defensa privada de los ciudadanos YUSET YESENIA SANTIAGO y JOSE LEONARDO SULBARAN REINOZA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-15.295.621 y V- 17.456.144, quienes se encuentran imputados en la causa penal signada con el Alfanumérico LPOl-P-2024-000144, por la presunta comisión del delito Posesión Ilicita de Sustancias Estupefacientes, establecido en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Droga vigente, los mismos se encuentran recluidos en el Comando Anti-Extorsión y Secuestro ubicado en la ciudad de El Vigía. Ante usted con la venia de estilo ocurro para exponer y consignar lo siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
CAPITULO PRIMERO
SOBRE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en fecha 17 de febrero del año 2024, se llevó cabo audiencia de presentación de detenidos ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 de esta Jurisdicción, una vez que se dio inicio al acto el Juez le concedió el derecho de palabra al Ministerio Publico a los fines que explanar oralmente los hechos por los cuales presentaba en flagrancia a mis defendidos YUSET YESENIA SANTIAGO y JOSE LEONARDO SULBARAN REINOZA, imputando el delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, así como, solicito la medida de privación judicial preventiva de libertad. De la misma forma, se le otorgo el derecho de palabra a esta defensa en la cual se opone a las solicitudes realizadas por el representante fiscal, explanando de forma oral los fundamentos de hechos y derecho de la oposición realizada, procediendo el Tribunal a emitir su pronunciamiento como garante del proceso, realizando el cambio de la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, considerando el Tribunal que estaban llenos los extremos del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas vigente, por ende, precalificó el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, estableciendo como medida de coerción personal la prevista en el artículo 242 ordinal 8 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

CAPITULO SEGUNDO
VICIOS DENUNCIADOS POR EL RECURRENTE
PRIMERA DENUNCIA
QUE LA DECISIÓN EMITIDA POR EL TRIBUNAL PE CONTROL PONE FIN AL
PROCESO Y HACE IMPOSIBLE SU CONTINUACIÓN

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, manifiesta el recurrente como primera denuncia que el Juez de Control N3 05, en su decisión pone fin al proceso, en consecuencia, hace imposible su continuación, todo ello, en virtud del cambio de calificación jurídica decretada en la celebración de la audiencia de presentación en flagrancia; en razón a esta denuncia es menester acotar a lo establecido por legislador en el artículo 440 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, la cual establece que el recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado, es decir, que cada una de las denuncias explanadas deben ser debidamente fundamentadas, de forma precisa, lacónica y exhaustiva, expresando cada motivo de hecho por separado y su respectiva argumentación jurídica, lo cual genera el agravio y violenta el derecho a la defensa. Por tales consideraciones, el Representante Fiscal omite y transgrede tal derecho, al no expresar de forma detallada ios supuestos tácticos y de derecho se basan para fundamentar dicha denuncia, dado que la decisión tomada por el Juez de Control N° 05, no fue la del sobreseimiento o archivo fiscal de las actuaciones, para que el Representante Fiscal considere recurrir enfocado en el artículo 439 ordinal 1o de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

En consecuencia, el fiscal incurre en una errada argumentación jurídica, denotando el desconocimiento de la norma adjetiva penal, al presentar una denuncia en dos de los supuestos previstos en el 439 ordinal 1° que señala “Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación”, cuando el fallo emitido por el Juez de Control, no extinguió la acción penal, de lo contrario, acordó que la causa se siguiera por el procedimiento ordinario, sometiendo a los imputados a un proceso de investigación que podría generar el cambio de calificación jurídica, lo que no impide su continuación ni mucho menos lo hace imposible.

De lo antes alegado, Ruiz (2013) refiere «Los que ponen fin al proceso o hacen imposible su continuación, tenemos por ejemplo; la decisión del juez de control que admite la aplicación de cualquiera de los supuestos del artículo 38 del COPP, que refieren al principio de oportunidad, cuya aplicación va a producir la extinción de la acción penal, tal decisión hace imposible la continuación del proceso en cuanto al delito o la persona en cuestión: igualmente tenemos dentro de este supuesto la decisión que apruebe los “acuerdos reparatorios” contenidos en el artículo 41 también dé este Código» (p. 783)1, en este sentido, durante el desarrollo de la audiencia no se planteó alguna circunstancia que extinguiera la acción penal, menos aún, puede existir alguna circunstancia que ponga fin al proceso o haga imposible su continuidad.

De la misma forma, el recurrente denuncia que hubo una extralimitación y abuso de funciones por parte del Juez de Control, debido que éste realizó el cambio de la calificación jurídica solicitada por el fiscal del Ministerio Publico en la audiencia de presentación. Ciudadanos Magistrados, el fiscal desconoce lo previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, cuya función le atribuye dar cumplimiento a los principios y garantías establecidos en la Constitución Nacional, tratados, convenios o acuerdos internacionales, en resumen, el Juez en la audiencia de presentación tiene la función de ser garante de derechos, velar por el debido proceso y la tutela judicial efectiva del procedimiento presentado por el Ministerio Publico, cuando considera que este no se encuentra ajustado a derecho, como en el in comento, el juez determinó que no estaban llenos los extremos establecidos en la norma para calificar el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PS1COTRÓPICAS, dado que el fiscal, no presentó en la audiencia suficientes elementos de convicción, para que se acreditara el tipo penal establecido en la norma, por el contrario, se evidenció de las actas policiales, que los imputados no fueron aprehendidos en alguna actividad de distribución o comercialización de la sustancia ilícita, por el contrario, supuestamente fue encontrada oculta, tal y como se refleja en el acta de allanamiento, lo que motivó al Juez de Control a cambiar la imputación y así lo decidió en la fundamentación de fecha 20 de febrero del año 2024.

En razón a lo antes expuesto, esta defensa y de acuerdo a los argumentos antes señalados en el escrito de apelación interpuesto por Ministerio Publico, no se evidencia en esta primera denuncia que sus fundamentos encuadren en el primer supuesto del artículo 439 de Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, debido que la decisión del Juez de Control no colocó final proceso o hagan imposible su continuidad, encontrándose dicha denuncia infundada y no cumple lo previsto del artículo 440 del texto adjetivo penal, en consecuencia, resulta improcedente su conocimiento por parte de esta Corte de Apelaciones, por consiguiente, esta Defensa solicita que la primera denuncia se declare SIN LUGAR por cuanto se encuentra fuera de los límites establecidos en el artículo 423 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
II
SEGUNDA DENUNCIA
QUE LA DECISION CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE A LA
VICTIMA

En cuanto a la segunda denuncia planteada por el recurrente, expresa que la decisión del Juez de Control produce un gravamen irreparable a la víctima, en este sentido, ha establecido el legislador que las decisiones que causen un gravamen irreparable, son aquellas que no son susceptibles de reparación en el curso de la instancia, para ello el recurrente debe demostrar tales agravios en su escrito de apelación, con respecto a lo indicado, Ruiz (2013) señala “Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven en favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas” (p. 784)2, en consecuencia, el recurrente no refiere en su recurso cuál es el gravamen que afecta la decisión del Juez de Control N° 5.

Ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones, el caso que nos ocupa se trata de una causa que se encuentra en una etapa incipiente, por ende, la calificación jurídica puede sufrir cambios durante el proceso de investigación que realiza el Ministerio Publico, no como erróneamente lo quiere hacer ver el recurrente, al alegar que el cambio de calificación jurídica realizada por el Juez de Control, representó una extralimitación en el ejercicio del poder judicial al inobservar la jurisprudencia y la norma jurídica de la materia.

En este punto, es menester traer a colación la Sentencia Vinculante N° 1859 de fecha 18 de diciembre del año 2014, en ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, que indica “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico ” la misma señala:

Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
(...) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor de! acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado

(...)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social -siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito- si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara,

De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide.... ”

En consecuencia Ciudadanos Jueces, de acuerdo al criterio jurisprudencial vinculante antes citado, el tipo penal imputado en la audiencia de presentación corresponde a droga de menor cuantía y de bajo impacto social, por la mínima cantidad supuestamente incautada, por tal razón, por medio de la interpretación realizada por la Sala Construccional como máximo garante e intérprete de nuestra legislación, le permite y además obliga al Juez de Control, a dar cumplimiento al criterio sostenido por la Sala Constitucional, de tal forma, cambiar el tipo penal y establecer una medida de coerción personal menos gravosa a la medida judicial preventiva de privación de libertad que solicitaba el fiscal del Ministerio Público, no es una extralimitación en las funciones del Juez de Control.

Es de destacar, los elementos constitutivos del tipo penal imputado por parte del Ministerio Publico, así como, la argumentación jurídica explanada en la audiencia de presentación, no conllevo a demostrar la existencia del tipo penal solicitado por el fiscal, constituyendo esta premisa el segundo requisito establecido en la ley que debe cumplir para la calificación del tipo penal de Trafico Ilicito Agravado de Sustancia estupefaciente.

Es necesario resaltar, el fiscal señala en su recurso “Dicho delito excede de Diez Años de pena Privativa de Libertad, de la misma forma es considerado por la sala Constitucional como un delito de lesa Humanidad”, con respecto a lo expresado, Sosa (2004) citado por Sainz (2007) expresa lo siguiente:

Esta tipificación internacional de los Crímenes de Lesa Humanidad, son el producto de una amplia negociación internacional y que intenta buscar un punto medio entre los diversos sistemas legales que abarca la competencia de la Corte Penal Internacional.

A este respecto, señala la Prof. Sosa Gómez, que “si el Estatuto de Roma no señala al delito de homicidio corno un delito de lesa humanidad, es porque el delito de lesa humanidad es un tipo penal particular...”.

La regulación que presenta el Estatuto de Roma se estableció para que fuera aplicada en el seno de un tribunal internacional con jurisdicción mundial y no para ser empleado por los tribunales nacionales. De allí que cuando se estudian los diferentes crímenes y delitos que plantea este Tratado internacional, debemos tener en cuenta el objetivo fundamental de la Corte Penal Internacional y que tal como establece el Artículo 1, se establece “...para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más grave de trascendencia internacional...”

La consagración normativa de este catálogo de crímenes internacionales, representa uno de los avances más importantes de la historia del Derecho Internacional Público en su conjunto, ya que además de establecer un listado de las conductas más reprochables y perseguidles por parte de la Comunidad Internacional, establece una instancia que pueda complementar y eventualmente sustituir a las jurisdicciones nacionales para evitar la impunidad de estos delitos en cualquier parte del mundo.4

Si bien es cierto, la Sala Constitucional conceptualiza entre los crímenes de lesa humanidad el delito de “drogas”, en principio este delito es propio de la Corte Penal Internacional, del mismo modo, el fiscal desconoce que para configurarse dicho delito, es necesario que el sujeto activo de los crímenes de lesa humanidad sea los agentes del Estado, los particulares si actúan instigados por el Estado o con su permiso, Grupos u organizaciones diferentes al gobierno y a sus organizaciones paraestatales que actúan ejerciendo un poder político de facto, y ademas de ello se deben tocar en cuenta las circunstancias particulares del hecho para determinar su naturaleza de lesa humanidad, en el caso que nos ocupa, nuestros defendidos no son agentes del Estado o han señalado que actúan presuntamente instigados por agentes del Estado, menos aún, en el transcurso de la investigación desarrollada por el Ministerio Público se ha llegado a demostrar que integran grupos paraestadales u organizaciones criminales para tal fin; en resumen, yerra el fiscal en tal alegación al pretender indicar que el “delito de drogas es un crimen de lesa humanidad” y por ende causa un gravamen al Estado venezolano.

PETITORIO

En consecuencia, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho antes explanados, esta Defensa considera que la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del este Circuito Judicial, cumple con lo establecido en el artículo 157 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por ende, no cercena ningún derecho de la víctima, ya que quedo establecido los motivos que conllevaron al juzgador de precalificar el delito de POSESION ILÍCITA DE SUSUTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PS1COTRÓPICAS, en virtud, que se evidencia que fue reguardado el debido el proceso y la tutela judicial efectiva. Por tal motivo, en garantía de los derechos que le asisten a mis representados, solicito lo siguiente:

PRIMERO: Que se declare SIN LUGAR, cada una de las denuncias realizadas por recurrente. SEGUNDO: Con la declaratoria SIN LUGAR se CONFIRME la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, por estar ajustada en derecho.
TERCERO: Promuevo a los fines que este Tribunal Colegiado verifique que el fallo emitido se encuentra ajustado a derecho los siguientes elementos probatorios:
• Promuevo todas las actuaciones que cursan en el expediente penal número LP1-P-2024- 0000144.
Es justicia en la ciudad de Mérida a la fecha de su presentación…(omisis)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha veinte de febrero de dos mil veinticuatro (20/02/2024), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión, cuya dispositiva señala textualmente lo siguiente:
“ …DECISIÓN
Por las razones tanto de hecho como de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:
Primero: CON LUGAR. La solicitud formulada por la representación fiscal en relación a la aprehensión en situación de flagrancia de los imputados YUSET YESENIA SANTIAGO, titular de la cédula de identidad 15.295.621, natural de Mérida, nacida en fecha, 21-06-1978, de 45 años de edad, Soltera, repostera, domiciliada en la avenida 16 de Septiembre, Pasaje Miguel Eloy Calderón del Municipio Libertador del Estado Mérida, y JOSE LEONARDO SULBARAN REINOSA, titular de la cédula de identidad N° 17,456.141, natural de Mérida, nacido en fecha, 05-06-1986, de 37 años de edad, Soltero, albañil, domiciliado en la avenida16 de septiembre pasaje Miguel Eloy Calderón, casa 1-77, por estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 44 numeral 1o de la Carta Magna. ASI SE DECIDE. CUMPLASE.
Segundo: SIN LUGAR. La precalificación delictual solicitada por el Ministerio Público de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la LEY ORGANICA DE DROGA, en armonía con el 167 de la misma ley en perjuicio del Estado Venezolano, y en su lugar se cambia la precalificación delictual a POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 153 segundo aparte de La Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de Estado Venezolano. ASI SE DECIDE CUMPLASE.
Tercero: CON LUGAR. La tramitación de la presente causa poesía de Procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. ASI SE DECIDE CUMPLASE.
Cuarto: SIN LUGAR. La solicitud formulada por el Ministerio Público de medida privativa de libertad y en su lugar se acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTlTUTIVA A LA PRIVACION PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, prevista en el artículo 242 numeral 8o del Código Orgánico Procesal Penal esto es, las presentación de dos fiadores para cada imputado, que demuestren ingresos de cuatro salarios mínimos, que residan en el estado Mérida, y presentaciones una vez cada 30 días ante la sede de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. ASI SE DECIDE CUMPLASE.
QUINTO: CON LUGAR. La solicitud formulada por el Ministerio Público de vaciado de contenido a los teléfonos incautados y que se encuentran descritos en el acta de cadena de custodia de conformidad con el ordenamiento adjetivo. ASI SE DECIDE CUMPLASE.
SEXTO: Se autoriza la destrucción de la sustancia ilícita incautada, conforme el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, quedando notificado el Ministerio Público. ASI SE DECIDE CUMPLASE.
SEPTIMO SIN LUGAR las nulidades formuladas y planteadas por la defensa privada por improcedentes. ASI SE DECIDE CUMPLASE.
OCTAVO: Se ordena la remisión de la presente causa a la Fiscalía actuante en la oportunidad de ley. ASI SE DECIDE CUMPLASE.
NOVENO: Por cuanto la presente decisión fue publicada en tiempo útil y dentro del lapso establecido en el Código adjetivo, no se ordena librar boletas de notificación a las partes. ASI SE DECIDE CUMPLASE.
La presente decisión se fundamenta en los artículos 2, 26, 27, 30, 48, 51, 253, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 127 del Código Orgánico Procesal Penal, y se deja expresa constancia que este Tribunal respetó los Derechos y Garantías Constitucionales, Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela en materia de los derechos humanos y otros. Dada, firmada y sellada en la ciudad de Mérida a los veinte días del mes de Febrero del año dos mil veinticuatro (20/02/2024)…(omiisis)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, emitir decisión con ocasión, al recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha veintiséis de febrero de dos mil veinticuatro (26/02/2024), por el abogado Oscar Lubin Angulo Toro, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Decima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en contra del auto publicado en fecha veinte de febrero de dos mil veinticuatro (20/02/2024), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la precalificación imputada por el Ministerio Público, por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en armonía con el 167 de la misma Ley, y en su lugar atribuye a los hechos la subsunción en el tipo penal de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, en la causa signada con el N° LP01-P-2024-000144, seguida en contra de los ciudadanos Yuset Yesenia Santiago y José Leonardo Sulbaran Reinoza.-

De análisis íntegro del escrito recursivo interpuesto por el Ministerio Público, se plantea como denuncia conforme al artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en cuanto a los supuestos de los numerales 1 y 5, que no le está dado al Tribunal de Control la posibilidad procesal ni legal de decretar el cambio de precalificación jurídica de Tráfico Ilícito agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad Ocultación y Distribución previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte en armonía con el artículo 163 numeral 7 ejusdem, a Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto las cantidades de droga incautadas exceden de los límites establecidos en la ley, encontrándose como límite máximo definido para el delito de posesión veinte (20) gramos de marihuana y dos (02) gramos de cocaína, siendo que en el caso que nos ocupa las cantidades de drogas sometidas a la experticia Botánica-Barrido dan un pesos específico de cinco (05) gramos con trescientos (300) miligramos de cocaína y tres (03) gramos de marihuana. Dicho delito excede de Diez Años de pena Privativa de Libertad, de la misma forma es considerado por la sala Constitucional como un delito de lesa Humanidad. Establecido este Delito en la Ley Orgánica de Drogas en el artículo 149 en su segundo aparte en armonía con el artículo 163 numerales 5 y 7.

Bajo estas premisas, en primer lugar esta Alzada debe en consecuencia precisar, que la decisión proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha veinte de febrero de dos mil veinticuatro (20/02/2024), de ninguna manera puede encuadrarse en los supuestos del artículo 439 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no resulta ser un pronunciamiento que lleve consigo poner fin al proceso o haga imposible su continuación, tal como lo refiere la defensa privada en su escrito de contestación, al señalar que el fallo emitido por el Juez de Control, no extinguió la acción penal, resultando que lo acordado es que la causa se siguiera por el procedimiento ordinario, sometiendo a los imputados a un proceso de investigación que podría generar un cambio de calificación jurídica, lo que no impide su continuación. Ante estas consideraciones lo procedente en consecuencia es la declaratoria sin lugar de la presente denuncia y así se decide.

Ahora bien, visto que la representación del Ministerio Público ha invocado como argumento recursivo el “gravamen irreparable”, es menester precisar al respecto, que la Corte de Apelaciones en múltiples decisiones ha señalado de forma contundente en cuanto a la determinación de la reparabilidad del daño ocasionado por la decisión judicial, que la finalidad fundamental de la disposición establecida en el artículo 439 numeral 5 del Texto Procesal Penal invocado por el impugnante, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado a quienes la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.
De tal manera pues, corresponde a la Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides RengelRomberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”
Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.
En nuestro País, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.
Es fundamental para este Tribunal Colegiado, destacar a las partes, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que:
“Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.
Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.
En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.
Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.
Estando por tanto de acuerdo en afirmar que en el sistema venezolano, el Juez de Alzada es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya invocado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.
La garantía y el interés de que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, claro está con preeminencia de la tutela judicial efectiva, no es solo interés de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo para mantener el hilo social; es por ello que la protección del derecho a las partes, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Traídas como han sido la consideraciones que respecto al “gravamen irreparable” deben tomarse en cuenta, resulta preciso remitirnos a la fundamentación del a quo quien explana que en su criterio, se encuentran acreditados los extremos del artículo 234 de la norma adjetiva penal, pues está comprobada la comisión de un hecho punible y que hizo que se relacionara toda la causa con detenimiento en lo expresado por las partes, comenzando a confrontar denuncia por denuncia en cuanto a la aprehensión en flagrancia no se evidencia violación alguna del ordenamiento adjetivo vigente que pueda viciar de nulidad la aprehensión por cuanto los investigados fueron aprehendidos al momento de practicarse el allanamiento. Ahora bien, En lo relativo a la precalificación de delito el decidor señaló “inicialmente formulado por el Ministerio Publico de Tráfico Ilícito agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad Ocultación y Distribución previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte en armonía con el articulo 163 numeral 7 ejusdem en perjuicio del Estado Venezolano , quien aquí suscribe cambio la precalificación delictual partiendo de que los hechos no encuadran en el tipo penal, toda vez, que no fueron encontrados los investigados realizando ninguna de las actividades expresadas en dicho artículo, el Ocultamiento de una cantidad tan pequeña de manera individual por dos personas y de la forma como fue encontrada se equipara a una posesión de dichas sustancias, no existen en las evidencias nada que pudiera ser complemento para sostener la tesis Fiscal, la existencia de dos balanzas de cocina no puede ser relacionada con otra actividad que no es la profesión o medio de sustento de uno de los investigados, específicamente la investigada YUSET YESENIA SANTIAGO, quien dijo al Tribunal ser repostera, no se encontró cantidades de dinero de manera cuantiosas como se encuentra en caso de distribución de sustancias estupefacientes, por el contrario la cantidad de dinero encontrado es muy poca para ser relacionada con la distribución de Narcóticos, concluyéndose en suma que el tipo delictual inicialmente solicita con todo respeto por el Ministerio Publico no se adecúa y por ende se cambió la precalificación delictual de Tráfico Ilícito agravado de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultación y distribución previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte en armonía con el articulo 163 numerales5 (sic) y 7 ejusdem, la Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, observándose las circunstancias de modo tiempo y lugar como se originó la aprehensión y la cantidad de droga incautada a dos personas que apenas escapa por escasos gramos la cuantía encontrada para cada una y que por persona el hecho se podría subsumir en la norma sustantiva de cambio, y con vista al criterio jurisprudencial reiterado en las sentencias de la sala constitucional N° 472 y 1859 de fecha 02/08/2022 y 18/12/2014 respectivamente y en la prosecución de procesos en delitos como el delito a que se refieren las presentes actuaciones, siendo este último criterio el de mayor peso para realizar el cambio de precalificativo delictual como se hizo, y que deberá ser declarado en la definitiva.

Del extracto anterior, observa esta Alzada que pueden desprenderse dos fallas significativas de la apreciación del a quo, la primera de ellas es que el decidor en una etapa tan insipiente resulta enfático en asegurar que los investigados no se encontraban traficando la sustancia, pero a su vez desecha que el supuesto del ocultamiento, puede satisfacerse con el descartado artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte en armonía con el articulo 163 numeral 7 ejusdem en perjuicio del Estado Venezolano. En segundo lugar el juzgador hace alusión a una “…cantidad tan pequeña de manera individual por dos personas y de la forma como fue encontrada se equipara a una posesión de dichas sustancias…” Pudiera entenderse de esta disertación del a quo, que el mismo intentar realizar una individualización de las conductas desplegadas por cada uno de los encartados, sin embargo ese esfuerzo no resulta satisfactorio a los fines de dar plena contestación a las partes, pues el juzgador no dio luces de cómo se encontraría distribuida esta sustancia entre estas dos personas a los fines de determinarse su responsabilidad individual y que ello deviniera en el tipo penal de posesión, pues el jurisdicente debió plasmar que cantidad de sustancia se encontraba poseyendo cada uno de los aprehendidos y que de cada uno, esta no excediera de dos (02) gramos en el caso de la sustancia denominada “COCAÍNA BASE” y ante tal falta de individualización no resulta plausible en esta etapa inicial, desechar dos figuras de capital relevancia como lo son el OCULTAMIENTO y la COAUTORÍA o la AUTORÍA, y la cooperación inmediata o complicidad no necesaria, claro que para ello resulta necesario el desarrollo de la etapa de investigación, considerando esta Alzada que el solo dicho de uno de los encausados no resulta suficiente para dar por resuelta y justificada la existencia de las balanzas o que con el solo hecho de no encontrarse cantidades de dinero de manera cuantiosas se da por desvirtuado el tráfico de la sustancia.

Ante los evidenciados vacíos en la fundamentación del a quo, para esta Superior Instancias es imperativo resaltar, que toda decisión debe estar enmarcada dentro de un proceso debido y en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de las partes, en este caso de la denunciada y del denunciante, que por demás, exige un esfuerzo intelectual de juzgamiento bajo el correcto raciocinio humano, como transparencia a la garantía de motivación que debe contener todo pronunciamiento judicial, concluye esta Alzada que la razón le asiste a la recurrente y ello es así, ante el deber que le atañe a los jueces de emitir decisiones debidamente motivadas, a lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 942 de fecha 21-07-2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en el expediente N° 2013-1185, ha dejado sentado:

“Omissis…Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.

El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones “mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad”.

Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías.

Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007) …”.

Se entiende pues, que la motivación de toda decisión constituye un requisito de seguridad jurídica que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido los motivos de hecho y de derecho que condujeron al juez o la jueza para emitir el pronunciamiento; en tal sentido y como corolario de lo anterior, constata esta Alzada que parte de lo denunciado se centró en la existencia de un gravamen irreparable que en efecto si se configura, al dejar en un estado de indefensión al representante de la colectividad y la salud pública como lo es el Ministerio Público, y que ello es producto de la existencia de vicios en la motivación de la recurrida, lo que hace procedente la nulidad de la decisión.

Ya determinado que el A quo incurrió en el vicio de inmotivación manifiesta de la decisión recurrida, vicio este que afecta la legalidad del fallo al no estar enmarcada dentro de un proceso debido y en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva, resulta obligatorio para esta Alzada declarar con lugar el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha veintiséis de febrero de dos mil veinticuatro (26/02/2024), por el abogado Oscar Lubin Angulo Toro, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Decima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en contra del auto publicado en fecha veinte de febrero de dos mil veinticuatro (20/02/2024), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la precalificación imputada por el Ministerio Público, por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en armonía con el 167 de la misma Ley, y en su lugar atribuye a los hechos la subsunción en el tipo penal de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, en la causa signada con el N° LP01-P-2024-000144, seguida en contra de los ciudadanos Yuset Yesenia Santiago y José Leonardo Sulbaran Reinoza

Consecuencialmente se ordena celebrar nuevamente la audiencia de presentación de detenidos en la presente causa, por ante otro Juez en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, distinto al que pronunció el fallo apelado, prescindiendo de los vicios aquí detectados, y así se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Primero: Se DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha veintiséis de febrero de dos mil veinticuatro (26/02/2024), por el abogado Oscar Lubin Angulo Toro, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Decima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en contra del auto publicado en fecha veinte de febrero de dos mil veinticuatro (20/02/2024), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la precalificación imputada por el Ministerio Público, por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en armonía con el 167 de la misma Ley, y en su lugar atribuye a los hechos la subsunción en el tipo penal de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, en la causa signada con el N° LP01-P-2024-000144, seguida en contra de los ciudadanos Yuset Yesenia Santiago y José Leonardo Sulbaran Reinoza.

Segundo: Con fundamento en los artículos 26 y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela y artículos 157, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia de presentación de los aprehendidos, de fecha diecisiete de febrero del año dos mil veinticuatro (17/02/2024), celebrada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, y su fundamentación en extenso en fecha veinte de febrero del año dos mil veinticuatro ( 20/02/2024), así como los actos subsiguiente realizados en el asunto penal signado con el número N° LP01-P-2024-000144.
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Tercero: Se ordena la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia por un Juez distinto, pero de la misma categoría al que la celebró, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes, y remítase al tribunal para el trámite correspondiente con la urgencia del caso.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO.
PRESIDENTE

ABG. WENDY LOVELY RONDÓN
ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, bajo los números_____ ____________________________________ y oficio Nº ________________.