REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA UNO

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 05 de agosto de 2024.
214º y 165º
ASUNTO PRINCIPAL :LP01-P-2023-001474
ASUNTO :LP01-R-2024-000155

PONENTE: ABG. EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión al recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha veintisiete de junio de dos mil veinticuatro (27/06/2024), por la abogada Lissett Gardenia Ruíz Peña, en su condición de Defensora Pública Décima y como tal del ciudadano Sebastián Alejandro Zambrano Fernández, en contra de la decisión publicada en fecha once de junio de dos mil veinticuatro (11/06/2024), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual Declara con lugar la excepción opuesta, con la consecuencia jurídica de un Sobreseimiento Formal, ello en atención al criterio sostenido en sentencia de fecha 20 de abril de 2024, N° 214, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y en consecuencia repone la causa a la fase preparatoria, a los fines que la fiscalía del Ministerio Público corrija los errores detectados, declarando sin lugar la solicitud de sobreseimiento definitivo planteada por la Defensa Pública, como efecto jurídico del referido artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa penal signada con el N° LP01-P-2023-001474, seguida en contra de los ciudadanos Lully Alejandro Izarra Calderón y Sebastián Alejandro Zambrano Fernández, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

DEL ITER PROCESAL

En fecha once de junio de dos mil veinticuatro (11/06/2024), el a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha veintisiete de junio del año dos mil veinticuatro (27/06/2024), la abogada Lissett Gardenia Ruíz Peña, en su condición de Defensora Pública Décima y como tal del ciudadano Sebastián Alejandro Zambrano Fernández, interpuso el recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el número LP01-R-2024-000155.

En fecha nueve de julio de dos mil veinticuatro (09/07/2024), el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.
En fecha diez de julio de dos mil veinticuatro (10/07/2024), fueron recibidas las actuaciones por secretaría y dándosele entrada en fecha veintiséis de julio de dos mil veinticuatro (26/07/2024), por distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución Penal, por el Sistema Independencia, correspondiéndole la ponencia por distribución a la Corte N° 02.
En fecha veintiséis de julio del año dos mil veinticuatro (26/04/2024), se admite el presente recurso de apelación de auto.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Desde el folio 01 hasta el folio 07 de las actuaciones, consta escrito recursivo suscrito por la abogada Lissett Gardenia Ruíz Peña, en su condición de Defensora Pública Décima y como tal del ciudadano Sebastián Alejandro Zambrano Fernández, mediante el cual expone:

“(Omissis…) Quien suscribe, Abg. LISSETT GARDENIA RUIZ PEÑA, Defensora Pública Decima con competencia en materia Penal Ordinario, y como tal del ciudadano SEBASTIAN ALEJANDRO ZAMBRANO FERNANDEZ titular de la cédula de identidad N° V.- 26.931.861 en la causa penal N°, LP01-P-2023-001474 me dirijo respetuosamente ante usted para exponer y solicitar:

Conforme a los artículos 26 y 51 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, , estando dentro de la oportunidad legal señalada en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento en el ordinal 5o ejusdem, esto es: Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código.- Ejusdem; Interpongo Formalmente Recurso de Apelación de Autos, para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión contenida en el Auto de fecha veintiocho ( 28 ) de mes de Mayo del año Dos Mil veinticuatro (2024), y su posterior publicación de fecha once (11) de Junio de 2024 con la debida fundamentación fuera del lapso con notificación a las partes de fecha veinte (20) de Junio de 2024 folio 154 , que obra en el legajo N° LP01-P-2023-001474 , dictada por este Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, y a tal efecto ocurro y expongo los fundamentos siguientes:

PRIMERO: CONTEXTO HISTORICO DEL CASO-

En su primera oportunidad, en fecha 29/04/2024, la Fiscalía Decima Sexta del Ministerio Público mediante el formal escrito Acusatorio en contra de los procesados de autos por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo conforme al artículo 149 segundo aparte de La Ley Orgánica de Drogas vigente para el momento de los hechos, cuya preliminar se celebro en fecha 29/04/2024. En esta oportunidad el tribunal que preside la causa, dictamino Nulidad Absoluta de la Acusación en cuanto se observa que el mismo no cumple con los parámetros del artículo 308.2 de la norma adjetiva penal, esto es. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos y de la individualización de la conducta desplegada por cada uno de los co-acusados. Y por ende incide en lo tipificado en el ordinal cuarto ejusdem que corresponde a la calificación jurídica preceptuada al no establecer el grado de participación, toda vez, que la calificación jurídica emitida en esta primera oportunidad no correspondía a la calificación jurídica emitida en la audiencia de calificación de la aprehensión en flagrancia como lo era la cooperación inmediata en el caso de SEBASTIAN ALEJANDRO ZAMBRANO FERNANDEZ, a partir de la relación entre todos los elementos de convicción; otorgando al Ministerio Publico un lapso prudencial de diez días a efecto de que emitiera un nuevo acto conclusivo.-

Posteriormente, en audiencia preliminar celebrada en fecha 28/05/2024 por segunda vez. El Ministerio Publico emitió el acto conclusivo de la Acusación por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo conforme al artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas vigente en perjuicio del Estado Venezolano, explanando de viva voz, los argumentos de hecho y de derecho conforme a los cuales arribo la acusación formal incoada al ciudadano SEBASTIAN ALEJANDRO ZAMBRANO FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-26.931.861, solicitando al Tribunal se admitiera la acusación en toda y cada una de sus partes, solicitando adicionalmente la apertura del caso para el enjuiciamiento ante un tribunal de juicio, se mantenga la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad conforme al artículo 242.3 como lo es la presentación periódica ante la autoridad. Por su parte, la defensa quien aquí recurre planteo oportunamente la excepción tipificada en el articulo 28 numeral 4o letra I, por evidenciarse la falta de fundamento serio para el enjuiciamiento del empurado, para lo cual solicite el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO de la causa por adolecer de los mismos vicios en la acusación por segunda vez, y con ello el levantamiento de la medida cautelar impuesta en su oportunidad y la entrega material de los objetos comisados en la investigación inicial., invocando la Sentencia de sala Constitucional de fecha 05/08/2021 N° 170 relacionada con la Acusación infundada emitida por el Ministerio Publico. El Tribunal vista las solicitudes de las partes decreta un SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL.

SEGUNDO: SOBRE LOS HECHOS.-

En fecha 04/12/2023 funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en razón de haber recibido llamada al abonado telefónico asignado al cuadrante de paz 0416-6103864 mediante la cual indicaban que dos (2) ciudadanos se encontraban en la avenida cuatro Bolívar en actitud sospechosa en el interior del local comercial Churros Magnolia, luego de ello se trasladaron al lugar y al observar a los ciudadanos que señalaban en la llamada telefónica según refieren, procedieron a darle la voz de alto tomando una actitud evasiva procediendo a la revisión corporal de los mismos, incautando presuntamente sustancias estupefacientes, en cantidad de 54 envoltorios de presunta cannabis sativa, igualmente incautaron 5 envoltorios mas de cannabis sativa y 3 envoltorios dentro de un bolso de color rosa , propiedad de LUILLY ALEJANDRO YSARRA CALDERON, procediendo a la detención, quien presuntamente se encontraba en compañía de SEBASTIAN ALEJANDRO ZAMBRANO FERNANDEZ.-

TERCERO: DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y DE LAS CONSIDERACIONES LEGALES Y ARGUMENTOS POR LOS CUALES SE INCOA EL PRESENTE RECURSO DE APELACION DE AUTOS.-

Celebrada la audiencia preliminar por segunda vez en fecha 28/05/2024, y se enfatiza esta afirmación, por cuanto por segunda vez la acusación adolece de vicios de fondo que irremediablemente conducen a un sobreseimiento definitivo y no provisional como se dictamino por el a quo, y es en este punto que la defensa disiente en su totalidad de la decisión recurrida por los argumentos que a continuación se discriminaran, El Juzgado Primero de Control en funciones de Primera Instancia, en su decisión dictamina un SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL, enfocando que la sentencia alegada por la defensa de sala Constitucional solo opera para el caso de que ante la falta de elementos de convicción que fundamentan la imputación o no hagan verificables la participación de los encartados en la comisión del hecho punible, discriminando que no era el caso, pues en la presente causa si se verifico la existencia de suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de los imputados en la comisión del hecho: la defensa se detiene en este particular, pues resulta contradictorio que el tribunal recurrido dictamine lo aseverado en esta premisa, por cuanto en la motivación de la primera preliminar el tribunal asevero que es a partir de la relación de todos los elementos de convicción , pues no bastaba lo asentado en el acta policial, sino que debería tenerse en cuenta el resto del cumulo probatorio a los fines de dejar claramente establecida la participación de los imputados de autos; dicho esto, estamos en presencia por segunda vez de la misma situación en cuanto a los vicios en los que incurre el Ministerio Publico en la emisión del segundo acto conclusivo. Asimismo dictamino él a quo que en la primera causa operó una Nulidad y no un sobreseimiento y que por ello no aplicaba la consecuencia del artículo 20.2 del a norma adjetiva penal, esto es la doble persecución penal, señalando asimismo que efectivamente al ejercer el control formal y material de esta segunda acusación se observa que en efecto, el mismo adolece de los mismos vicios por los cuales se anuló el primer escrito acusatorio y que no fueron subsanados por el Ministerio efecto,, con esta aseveración por parte del tribunal, asiste la razón a la defensa según considero, por cuanto está dictaminando que por segunda vez el escrito acusatorio presenta los mismos vicios que el primero tal como lo explane inicialmente y lo ajustado a derecho es decretar UN SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO.-

Dicho lo anterior, examinemos cuando opera un sobreseimiento Provisional y cuando opera un sobreseimiento definitivo, tenemos entonces, con la entrada en vigencia del actual Código Procesal Penal desapareció la etapa denominada de instrucción formal, al igual que otros institutos, y se trasladó de modo exclusivo la responsabilidad de la etapa investigativa al Ministerio Público, por ser este el órgano encargado del ejercicio de la acción penal. De ahí que resulte sumamente interesante el estudio del denominado sobreseimiento provisional, el cual prácticamente viene a ser una especie de resolución intermedia entre la acusación y el sobreseimiento definitivo y, de alguna forma, debilita la situación de la investigación, pero no desliga al acusado totalmente de los hechos que le han sido atribuidos por la fiscalía a lo largo de esta. La resolución es totalmente novedosa en relación con la nomenclatura utilizada por la anterior legislación.

El Código Procesal Penal establece la posibilidad de que se dicte el sobreseimiento provisional cuando falten elementos de prueba para sustentar la acusación, y no corresponda disponer el sobreseimiento definitivo del acusado. No es una sentencia, sino un auto que ha de ser debidamente fundado, de conformidad con lo establecido en la norma adjetiva Penal. Algunos lo han identificado como un modo anormal determinación del proceso.-

Se dicta en la etapa intermedia, por parte del juez. Puede ser dictado perfectamente a petición del Ministerio Público, de conformidad con lo que establece el artículo 313 .3 del Código Orgánico Procesal Penal.- Se ha criticado en algunas ocasiones, pues en la audiencia preliminar el juez únicamente puede optar por alguna de las situaciones expresamente contempladas en el artículo 313 del Código en referencia, dentro de las que no se encuentra el sobreseimiento provisional. Aceptar tal criterio sería absurdo, puesto que coartaría el principio de independencia del juez y conllevaría aceptar que el dictado de sobreseimiento provisional únicamente procede a petición de parte, específicamente del Ministerio Público. Además, el sobreseimiento provisional exige una labor de análisis del juez respecto de la acusación y dentro de una apropiada interpretación.

A diferencia del sobreseimiento definitivo, el sobreseimiento provisional no cierra de un modo terminante e irrevocable el proceso, sino que este entra en un estado que bien se podría denominar latente, similar a la situación que se presentaba con la prórroga extraordinaria de la instrucción en la anterior legislación. Sin embargo, tal instituto se dictaba de conformidad con el artículo 325 del antiguo Código de Enjuiciamiento Criminal, cuando una vez finalizado el período ordinario de instrucción y agotados los elementos de juicio, no era posible alejar la sospecha que daba pie a la iniciación de la persecución penal, ni tampoco concluir en la probabilidad que requería la acusación. A modo de aclaración, cabe señalar que anteriormente, en una buena parte de los asuntos penales tramitados por instrucción formal, se dictaba prórroga extraordinaria ante la existencia de lo que se denominaba una duda positiva3. Un efecto importante del sobreseimiento provisional es el cese automático de cualquier medida cautelar que se haya dictado en contra del imputado. Esto viene a revelar el debilitamiento en cuanto al curso de la investigación o de la acusación que se había formulado, al punto que no se considera necesario mantener sujeto al encartado.

En el sobreseimiento provisional, el juez debe declarar por qué considera que el asunto no corresponde enviarlo a juicio e, igualmente, por qué no dispuso el sobreseimiento definitivo del acusado. Puede pensarse que tales motivaciones imprescindible puesto que, por regla general en la audiencia preliminar, los sujetos procesales, específicamente el Ministerio Público y la Defensa, procuran que el asunto se ventile enjuicio para verificar la hipótesis acusatoria, el primero; y en segundo, que su defendido sea beneficiado con un sobreseimiento definitivo. El juez indicará los elementos de prueba que, a su juicio, han de ser agregados a la investigación, con detalle de la incidencia que puedan tener; en otras palabras, el sobreseimiento provisional debe limitarse a los casos en que exista alguna posibilidad real y concreta de que la investigación pueda continuar, situación esta que adolece el auto recurrido, pues no se evidencia en forma alguna estas premisas para determinar las razones por las cuales la presente causa pueda inferir la posibilidad cierta de enjuiciamiento, toda vez que se ha explanado fehacientemente los vicios que por segunda vez incurrió en el acto conclusivo como lo fue la Acusación Fiscal emitida por El Ministerio Publico.-

Como se puede ver, aparte de que los argumentos y el razonamiento del juzgador son tremendamente confusos, en el texto de la resolución pareciera que, al carecer de una base para la acusación, la jueza debió disponer el sobreseimiento definitivo e irrevocable, y no el sobreseimiento provisional, a efecto de que el proceso penal se cerrara. Esto además de los graves errores que se observan en la resolución, Lo cierto es que la misma, no se ajusta a los presupuestos establecidos para el sobreseimiento provisional en la legislación venezolana, ya que la juzgadora no indica que mas hace falta recopilar, tratándose de los mismos errores del primer acto conclusivo.- En esta situación habría un defecto procesal absoluto, puesto que se dicta un fallo en desatención a la naturaleza y finalidad del sobreseimiento provisional, aparte de que afectaría lo relativo a la Participación del Ministerio Público, quien está obligado a realizar una función impecable de investigación.-

De ahí que una vez transcurrido el plazo, emitido en la primera oportunidad por el Ministerio Publico, debió servir para este último, apreciarlo para corregir lo propio en la emisión del nuevo acto conclusivo, y viciado como fue en su segunda oportunidad, ha debido dictarse de oficio el sobreseimiento definitivo, puesto que no se varía el estado existente que motivó el dictado de Nulidad Absoluta en la primera oportunidad de emisión.-

En el caso bajo examine, no se observa ningún problema de interpretación de las normas, como se afirma en el recurso, sino de negligencia del Ministerio Público que no formuló la solicitud correspondiente dentro del plazo acordado, por el que se dispuso la Nulidad primigenia, a pesar de que desde varios meses atrás contaba ya con elementos de prueba que en su criterio le permitirían elevar el asunto a juicio, además que en el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL existe la posibilidad de incorporar nuevos elementos de convicción, que no es el caso, porque ya precluyó la posibilidad cierta para el Ministerio Publico de incorporar los mismos en la causa que nos avoca.- Entender lo contrario implicaría lesionar el principio de legalidad y el debido proceso como lo asevero él a quo reiteradamente, causando un grávame irreparable para los encartados de autos.- A modo de conclusión, puede decirse que el sobreseimiento provisional es un instituto que permanece como un resabio del sistema anterior; resulta conveniente que se piense en su eliminación de un ordenamiento garantista que ha dado un giro hacia la oralidad, con una tendencia marcadamente acusatoria. Lo anterior porque en última instancia deja al acusado sujeto a la etapa investigativa, por el plazo no considerable, por decisión de un órgano jurisdiccional, que impone su criterio respecto del orden de la investigación al Ministerio Público, órgano al que el legislador le ha reservado una actuación plena sobre el particular.

PETITORIO

Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicito de la Corte de Apelaciones, que el presente Recurso sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho, declarándolo con lugar y, como consecuencia de ello, anule la decisión dictada por el Tribunal en fecha 28/05/2024 y su posterior motivación y publicación, anulando la decisión dictaminada a tal efecto en la presente causa en Audiencia Preliminar sobre un Sobreseimiento Provisional y se dicte el Sobreseimiento Definitivo de la causa por los razonamientos jurídicos antes expuestos. (Omissis…)”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha primero de julio del año dos mil veinticuatro (01/07/2024), fue consignada ante secretaría la boleta de emplazamiento debidamente practicada a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, siendo que la misma no presentó escrito de contestación al recurso de apelación.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha once de junio de dos mil veinticuatro (11/06/2024), el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión en cuya dispositiva señala lo siguiente:

(“…Omissis) EN FUERZA DE LAS ANTERIORES CONSIDERACIONES, ESTE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE: PRIMERO: Se declara con lugar la excepción pero con la consecuencia jurídica de un SOBRESEIMIENTO FORMAL, en estricto apego a reciente criterio emanado por la Sala de Casación Penal, mediante sentencia de fecha 20/04/2024, N°214, y repone la causa a la fase preparatoria, a los fines que la fiscalía del ministerio público corrija los defectos detectados, por lo cual podrá volver a intentar la acción por segunda vez conforme al artículo 20 Numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. SEGUNDO: Se ordena reponer la causa a la fase preparatoria, a los fines que la fiscalía del ministerio público corrija los defectos detectados, por lo cual podrá volver a intentar la acción por segunda vez conforme al artículo 20 Numeral 2 de COPP. TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento definitivo de la causa por efecto jurídico del artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la motivación precedentemente explanada. CUARTO: Cesan las medidas cautelares impuestas a los encartados de autos, en razón del sobreseimiento aquí decretado. Se acuerda notificar a las partes. (Omissis…”)



CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Atañe a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha veintisiete de junio de dos mil veinticuatro (27/06/2024), por la abogada Lissett Gardenia Ruíz Peña, en su condición de Defensora Pública Décima y como tal del ciudadano Sebastián Alejandro Zambrano Fernández, en contra de la decisión publicada en fecha once de junio de dos mil veinticuatro (11/06/2024), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual Declara con lugar la excepción opuesta, con la consecuencia jurídica de un Sobreseimiento Formal, ello en atención al criterio sostenido en sentencia de fecha 20 de abril de 2024, N° 214, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y en consecuencia repone la causa a la fase preparatoria, a los fines que la fiscalía del Ministerio Público corrija los errores detectados, declarando sin lugar la solicitud de sobreseimiento definitivo planteada por la Defensa Pública, como efecto jurídico del referido artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa penal signada con el N° LP01-P-2023-001474, seguida en contra de los ciudadanos Lully Alejandro Izarra Calderón y Sebastián Alejandro Zambrano Fernández, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Del escrito recursivo se extrae, que la actividad impugnatoria se fundamente en consonancia con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentándose que en audiencia preliminar celebrada en fecha 29/04/2024, el tribunal que preside la causa, dictaminó la Nulidad Absoluta de la Acusación al observar que la misma no cumple con los parámetros del artículo 308.2 de la norma adjetiva penal, esto es. “…Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos y de la individualización de la conducta desplegada por cada uno de los co-acusados. Y por ende incide en lo tipificado en el ordinal cuarto ejusdem que corresponde a la calificación jurídica preceptuada al no establecer el grado de participación, toda vez, que la calificación jurídica emitida en esta primera oportunidad no correspondía a la calificación jurídica emitida en la audiencia de calificación de la aprehensión en flagrancia como lo era la cooperación inmediata en el caso de SEBASTIÁN ALEJANDRO ZAMBRANO FERNÁNDEZ, a partir de la relación entre todos los elementos de convicción…”; otorgando al Ministerio Publico un lapso prudencial de diez días a efecto de que emitiera un nuevo acto conclusivo.-
Ahora bien, el punto neurálgico de la presente denuncia en sustento de lo anterior, se basa en que en la oportunidad procesal de celebrarse audiencia preliminar en fecha 28/05/2024, por segunda vez el Ministerio Publico emitió escrito acusatorio por el delito de: “…TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo conforme al artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas vigente en perjuicio del Estado Venezolano, explanando de viva voz, los argumentos de hecho y de derecho conforme a los cuales arribo la acusación formal incoada al ciudadano SEBASTIÁN ALEJANDRO ZAMBRANO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-26.931.861, solicitando al Tribunal se admitiera la acusación en toda y cada una de sus partes, solicitando adicionalmente la apertura del caso para el enjuiciamiento ante un tribunal de juicio, se mantenga la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad conforme al artículo 242.3 como lo es la presentación periódica ante la autoridad…”. En razón de lo cual, la hoy recurrente opuso la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que resultaba evidente la falta de fundamentos serios para el enjuiciamiento de su representado, y que con ello resultaba procedente el “SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO de la causa por adolecer de los mismos vicios en la acusación por segunda vez…”, invocando la Sentencia de sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05/08/2021, N° 170, relacionada con la Acusación infundada emitida por el Ministerio Publico. Siendo el pronunciamiento del Tribunal, decretar un SOBRESEIMIENTO FORMAL o PROVISIONAL.

Precisada como ha sido la intención recursiva plasmada en el escrito impugnatorio, resulta de capital relevancia para esta Corte de Apelaciones hacer referencia a que en múltiples decisiones ha señalado de forma contundente en cuanto a la determinación de la reparabilidad del daño ocasionado por la decisión judicial, que la finalidad fundamental de la disposición establecida en el artículo 439 numeral 5 del Texto Procesal Penal invocado por el impugnante, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a sus defendidos a quienes la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

De tal manera pues, corresponde a la Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides RengelRomberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro País, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Es fundamental para este Tribunal Colegiado, destacar a las partes, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que:

“Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en afirmar que en el sistema venezolano, el Juez de Alzada es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya invocado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Aclarado como ha sido el motivo recursivo interpuesto por la defensa, debe en consecuencia esta Alzada traer a colación el contenido del auto fundado impugnado de fecha 11 de junio de 2024, a los fines de poder percatarse esta Alzada si lo decidido de encuentra impregnado del referido vicio, extrayéndose de la recurrida lo siguiente:

La defensa solicita el sobreseimiento definitivo de la causa, por cuanto a su criterio, el escrito acusatorio fue presentado con los mismos vicios por los cuales fue ya decretada la nulidad del mismo, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto es preciso hacer las siguientes consideraciones: La nulidad decretada en fecha 29/04/2024, fue conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual no debe confundirse la institución de las nulidades, con la institución de la doble persecución penal.
A tenor de lo anterior, se trae a colación sentencia emanada de la Sala Constitucional en fecha 13/04/2007, Magistrada Ponente Carmen Zuleta de Merchán, expediente N° 07-0223, mediante la cual se hizo una interpretación del contenido y alcance del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando establecido lo siguiente:
“ En efecto, el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de única persecución, de la siguiente manera:
“Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.
Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:
1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivó concluyó el procedimiento;
2. Cuando la primera fue desestimada por defecto en su promoción o en su ejercicio”.
Respecto al contenido de dicha disposición normativa, esta Sala observa, en uso de la notoriedad judicial, que la Sala de Casación Penal, en sentencia dictada el 27 de julio de 2006 (caso: Dennis Latinan Méndez), procedió a interpretar su numeral 2, el cual es la disposición normativa que, en definitiva, invoca la parte accionante. Esa interpretación, que esta Sala hace suya, fue la siguiente:
“En razón de lo anterior, esta Sala pasa a conocer el alcance y contenido del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:
‘…Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.
Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:
1.Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;
2.Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejercicio.’
Este principio se encuentra consagrado también en el artículo 49 ordinal 7º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:…7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…”.
En el presente caso, el recurrente solicita la interpretación del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público podría acusarlo por una tercera vez o de manera indefinida.
Ahora bien, del artículo ‘in comento’, se observa que en el único aparte señala: “Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución”. (Subrayado nuestro). Es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como ‘non bis in idem.’
En la redacción del único aparte de la referida norma se utilizó el artículo ‘una’, y al revisar en el Diccionario de la Lengua Española, encontramos que el significado del artículo ‘un, una’ , es: “Artículo indeterminado en género masculino y femenino y número singular…” (Subrayado nuestro).
De lo antes señalado, podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso.
De manera que, el artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”.
Así pues, de acuerdo con el contenido del numeral 2 del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, puede interponer, por una vez más, escrito de acusación contra un ciudadano, cuando previamente el mismo haya sido desestimado por defecto en su promoción o en su ejercicio. En caso de que se intente por segunda vez la acusación y la misma sea desechada nuevamente por defecto en su promoción o en su ejercicio, esto es, por la declaratoria con lugar de una excepción opuesta por la defensa del imputado en ese sentido, el mismo Código Orgánico Procesal Penal establece que no puede intentarse una nueva persecución penal.
En el caso de autos, contra la ciudadana Yasmina Josefina Motalti de Calderón se intentó una segunda acusación, al ser la primera desechada por defectos de forma. Sin embargo, esta segunda no fue desechada en virtud de la oposición de una excepción, sino que fue anulada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en virtud de que se observaron vicios de orden público que ameritaba su anulación.
Lo anterior, no equivale a una doble persecución, toda vez que no se desestimó la acusación nuevamente por un defecto de forma, sino que se hizo uso de lo señalado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligatoriedad de un Tribunal de anular un acto judicial, cuando se encuentren vicios que atentan contra el orden público. Esa nulidad se debió, según señala la Corte de Apelaciones Accidental, en virtud de que el Ministerio Público no imputó formalmente, antes de presentar la acusación, unos ciudadanos que, presuntamente, cometieron el delito de peculado doloso impropio continuado, conjuntamente con la accionante.
De modo que, a juicio de esta Sala, la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas actuó conforme a derecho y no se extralimitó en sus funciones cuando declaró sin lugar la apelación intentada por la defensa técnica de la ciudadana Yasmina Josefina Motalti de Calderón, toda vez que precisó, en su decisión, que lo que se produjo fue la nulidad de la nueva acusación, mas no fue desechada por defecto de forma, a través de la declaratoria con lugar de una excepción que haya sido opuesta por la defensa de la imputada.”.

De la cita jurisprudencial, se extrae que solo se configura una doble persecución cuando un escrito acusatorio ha sido desestimado como consecuencia de una declaratoria con lugar de una excepción planteada por defectos de forma del escrito acusatorio, y el mismo es presentado con los mismos vicios. En el presente proceso se decretó una primera nulidad por vicios de orden público, como respecto del ofrecimiento de los medios de prueba para un eventual juicio oral y público, pues la Sala de Casación Penal, mediante sentencia 2381/2006 le ha dado un tratamiento especial a este requisito por cuanto la falta del mismo puede ocasionar una violación grave al derecho a la defensa, lo que se traduce en un vicio de orden público. Aunado que se acusó por tipos penales que no fueron imputados con posterioridad a los admitidos por el Tribunal en la fase preparatoria, todo ellos conforme a los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal, mas no se decretó desestimación alguna como efecto legal de la declaratoria con lugar de una excepción, por lo tanto, hasta este momento no opera la consecuencia jurídica del articulo 20 numeral 2 del COPP, por lo cual se declara sin lugar la solicitud incoada por la defensa. Y ASI SE DECIDE.
Por otra parte, la defensa plantea la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4, literal “i”, y para ello invoca la Sentencia N° 370 emanada de la Sala Constitucional de fecha 05/08/2021, con el propósito de solicitar al Tribunal el sobreseimiento definitivo de la causa por cuanto a su criterio no hay pronóstico de condena, sinse trata de una acusación infundada. Ahora bien, quien aquí decide debe señalar que respecto de la sentencia invocada por la defensa publica, la verdadera interpretación de la misma se circunscribe a verificar el catálogo de supuestos en los que la acusación puede considerarse como infundada, siendo ellos los siguientes: “a) Cuando el acusador no aporte ninguna prueba; b) Cuando el acusador aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena contra el imputado; y c) Cuando se acuse a una persona por la comisión de una figura punible inexistente en nuestra legislación penal, es decir, cuando la conducta del imputado no está tipificada -como delito o falta- en el código penal ni en la legislación penal colateral”. (extracto que se cita de la misma sentencia invocada por la defensa). De la cita, se aprecia que le jurisprudencia ha sido enfática al señalar los supuestos por los cuales se estaría en presencia de falta de un pronóstico de condena.
En el caso que nos ocupa, se observa de las actas que rielan el expediente un cúmulo de elementos de convicción que fundamentan la imputación realizada en contra de los encartados de autos como partícipes de la comisión del hecho punible, y que fueron ofrecidos como medios de prueba a ser evacuados en un eventual juicio oral y público, por lo tanto, no se verifica el primer supuesto en cuanto a la inexistencia de pruebas, ya que las mismas fueron aportadas tales como:
1.-Acta policial de fecha 04/12/2023, f. 5
2.-Derechos de los imputados de fecha 04/12/2023, f. 7 y 8
3.- Orden de inicio de investigación. F. 15
4.-Planillas de registro de cadena de custodia N° CPNB-EMPL-00021-2023; CPNB-EMPL-00022-2023; CPNB-EMPL-00023-2023, F. 16 AL 20.
5.-Valoración SENAMECF N° 356-1428-2443; 356-1428-2444, practicada a Luilly Alejandro Izarra Calderon y Sebastian Alejandro Zambrano Fernandez.f. 22 y 24
6.-Experticia de Acoplamiento N° 9700-0314-2023-CCL-0997, de fecha 05/12/2023, f. 27 al 28.
7.- Experticia Toxicológica in vivo Lab. N° 473, f.31
8.-Experticia Química-Botánica. F. 33
9.- Experticia de reconocimiento técnico N° 9700-0314-CCC-AT-1001-2023. F. 35
10.-Acta de Investigación Penal de fecha 06/12/2023. F.37
11.-Inspeccoón Técnica con registro fotográfico N° 01153 de fecha 06/12/2023

Asimismo, se verifica que los mencionados medios de prueba, comportan la robustez necesaria para determinar en esta etapa intermedia la existencia de un pronóstico de condena, ya que estos relacionan a los imputados de autos con la comisión del hecho punible, habiéndose ofrecido señalando su necesidad, utilidad y pertinencia, para ser sometidos al contradictorio un eventual juicio oral y público.
Por su parte, también se verifica que el delito por el cual la Fiscalía del Ministerio Público acusa a los encartados de autos, está debidamente tipificado en la norma adjetiva penal colateral, en materia de droga. En consecuencia, no le asiste la razón a la defensa, respecto a la existencia de una acusación infundada, ya que estamos en presencia de una causa en la que se vislumbra un pronóstico de condena, y por lo tanto yerra la defensa al pretender una declaratoria con lugar de un sobreseimiento definitivo como consecuencia de la excepción planteada, tal y como fue solicitado en el escrito de excepciones que riela al folio 139 al 141.
Ahora bien, al juez de control le corresponde el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal, en aras de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
Así las cosas, no puede dejar de advertir este Tribunal que efectivamente el escrito acusatorio adolece de vicios de forma, específicamente por cuanto no cumple con el requisito establecido en el artículo 308 numeral 2 de la norma adjetiva penal, pues realiza una narrativa de circunstancias de tiempo, modo y lugar, desordenada e inteligible. Asimismo, se observa error en la calificación del hecho punible, requisito exigido en el artículo 308 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al plasmar como precepto jurídico aplicable el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la ley orgánica de drogas, tal y como consta en el capítulo III del escrito acusatorio, y el cual no se corresponde con el admitido con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, pero que en el mismo escrito acusatorio en el capítulo VI “PETITORIO”, solicita el enjuiciamiento de los imputados LUILLY ALEJANDRO IZARRA CALDERON, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN como AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y para el imputado SEBASTÍAN ALEJANDRO ZAMBRANO FERNANDEZ, TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN como COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es más que evidente la existencia de errores de forma, entiéndase, la incorrecta delimitación y calificación jurídica, que hacen imposible para quien aquí decide, tomar una decisión precisa respecto de la causa que se está sometiendo a su conocimiento.
De allí que, ante tales circunstancias es preciso traer a colación el contenido de la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal de fecha 25/04/2024, número 214, mediante la cual se dejó establecido el concepto y alcance de las decisiones mediante las cuales se dicte el sobreseimiento formal de una causa, en los siguientes términos:
“En atención a lo expuesto, es necesario para esta Sala de Casación Penal, precisar que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, es el funcionario encargado de controlar las fases de investigación e intermedia del procedimiento penal ordinario y le corresponde verificar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en nuestra legislación interna, en los tratados, y en los convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República.

Así pues, la fase de investigación (preparatoria) tiene como objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.

En concordancia con lo anterior, esta Sala observa:
Que el prenombrado Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, decretó un sobreseimiento material (definitivo), motivando su decisión en la falta de requisitos materiales en la solicitud de imputación, siendo estos los fundamentos exclusivos de un sobreseimiento formal o provisional, con lo cual se puede verificar la evidente contradicción entre estos fundamentos y el dispositivo de la decisión.
Al respecto, esta Sala de Casación Penal en sentencia N° 398 del 25 de noviembre de 2022, estableció:
“(…) Resulta necesario precisar que el sobreseimiento material constituye un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es decir, se fundamenta en la certeza negativa, por lo tanto pone fin al proceso penal, provocando su terminación anticipada en relación a los hechos y a las personas que se refiere. Las causas que hacen procedente el decreto del sobreseimiento material están basadas en la certeza, refiriéndose a circunstancias que resultan inmodificables, dando carencia definitiva, cierta e insubsanable, de elementos de hecho o de derecho que imposibilitan el enjuiciamiento (…) (sic).

Por otra parte, el sobreseimiento formal se origina de motivos que pueden ser modificados con posterioridad, basados en una duda o defecto que puede disiparse o desaparecer. El efecto que se origina del sobreseimiento formal es la reposición de la causa a la fase preparatoria, a los fines de corregir los defectos en que se incurrió al momento de ejercer la acción penal. Se refiere como una decisión que por su naturaleza, no pone fin al proceso, ni impide su continuación, puesto que se trata de la resolución de una incidencia, referida al incumplimiento de requisitos materiales para ejercer la acción penal, y en virtud de este pronunciamiento puede el Fiscal del Ministerio Público, conforme al artículo 20, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, volver a intentar la acción penal nuevamente; lo cual podrá volver a intentar por una sola vez [Vid. Sentencia 127, de fecha 8 de abril de 2003, emitida por la Sala de Casación Penal].

Por lo tanto, el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua con sede en el Municipio Libertador, incurrió en un error en su pronunciamiento al decretar un sobreseimiento material utilizando como fundamento defectos o falta de elementos en el ejercicio de la acción penal que resulta propio de un sobreseimiento formal.”

En atención a la cita, el sobreseimiento formal, procede cuando los motivos que dieron lugar al mismo puedan ser modificados con posterioridad, en razón a un duda o defecto que puede ser corregido, es una clase de remedio procesal mediante el cual se repone la causa a la fase preparatoria con el propósito de que se puedan corregir los defectos de forma, y conforme lo establece la excepción contemplada en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, pueda volver a ser presentada.
Así las cosas, siendo que el delito de tráfico de droga es considerado altamente lesivo para la sociedad, el sobreseimiento formal constituye en este caso una herramienta procesal que evita la impunidad, para este tipo de ilícitos penales, en consecuencia, lo ajustado a derecho conforme al artículo 313 numeral 3 y en estricto apego a reciente criterio emanado de la Sala De Casación Penal, mediante sentencia de fecha 20/04/2024, N° 214, este Tribunal declara con lugar la excepción, pero con la consecuencia jurídica de un SOBRESEIMIENTO FORMAL y repone la causa a la fase preparatoria, a los fines que la fiscalía del ministerio público corrija los defectos detectados, por lo cual podrá volver a intentar la acción por segunda vez conforme al artículo 20 Numeral 2 de COPP. Y ASI SE DECIDE.

Del extracto supra transcrito y de la revisión exhaustiva del asunto principal en cuanto a la motivación del auto fundado de fecha 30 de abril de 2024, se hace palmaria para esta Alzada la configuración de dos razones disimiles entre sí, siendo estas la nulidad de un primer escrito acusatorio y la desestimación de una segunda acusación en función a defectos percatados en su ejercicio, siendo acertado lo argüido por la decidora, al acotar que solo es posible una doble persecución cuando un escrito acusatorio ha sido desestimado como consecuencia de una declaratoria con lugar de una excepción planteada por defectos de forma del escrito acusatorio, y este nuevo acto conclusivo es presentado con los mismos defectos en su promoción advertidos en la primera desestimación. Ahora bien, al referirnos a la NULIDAD del primer escrito acusatorio, resulta tangible que esta se materializa ante la ineludible percepción de vicios de orden público, como es el caso que el Ministerio Público acusara tipos penales que no fueron imputados con posterioridad a los admitidos por el Tribunal en la fase preparatoria, siendo lo ajustado en Derecho proceder conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal, mas no se decretó desestimación alguna como efecto legal de la declaratoria con lugar de una excepción. Razón por la cual ante lo fundamentado mediante auto de fecha 11 de junio de 2024, no opera la consecuencia jurídica del artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose fundada la declaratoria sin lugar la solicitud incoada por la defensa

Como otro punto señalado por el a quo, resultó relevante recalcar que la defensa plantea la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4, literal “i”, invocando el criterio sostenido en Sentencia N° 370, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05/08/2021, ello los fines de sustentar la procedencia del sobreseimiento definitivo de la causa por cuanto a su criterio no hay pronóstico de condena, al tratarse de una acusación infundada. Para lo cual la decidora realizar una interpretación adecuada de la referida jurisprudencia, determinando que la falta de pronóstico de condena no se ajusta petitorio conforme a la oposición de la referida excepción.

En virtud de lo expuesto, patentizado como ha sido que el sobreseimiento formal se origina de motivos que pueden ser modificados con posterioridad, basados en una duda o defecto que puede disiparse o desaparecer y que el efecto de este pronunciamiento resulta ser es la reposición de la causa a la fase preparatoria, y que con ello se corrijan los defectos percatados al momento de ejercer la acción penal. Nos encontramos en presencia de una decisión que por su naturaleza, no pone fin al proceso, ni impide su continuación, a su vez no puede afirmarse que la misma coloque en estado de indefensión a una de las partes, en el entendido que se trata de la resolución de una incidencia, referida al incumplimiento de requisitos materiales para ejercer la acción penal, y en virtud de este pronunciamiento puede el Fiscal del Ministerio Público, conforme al artículo 20, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, volver a intentar la acción penal nuevamente; lo cual podrá volver a intentar por una sola vez, razón por la cual esta Corte de Apelaciones declara sin lugar la presente pretensión impugnatoria. ASÍ SE DECIDE.-


DECISIÓN

Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación de autos, interpuesto en fecha veintisiete de junio de dos mil veinticuatro (27/06/2024), por la abogada Lissett Gardenia Ruíz Peña, en su condición de Defensora Pública Décima y como tal del ciudadano Sebastián Alejandro Zambrano Fernández, en contra de la decisión publicada en fecha once de junio de dos mil veinticuatro (11/06/2024), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual Declara con lugar la excepción opuesta, con la consecuencia jurídica de un Sobreseimiento Formal, ello en atención al criterio sostenido en sentencia de fecha 20 de abril de 2024, N° 214, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y en consecuencia repone la causa a la fase preparatoria, a los fines que la fiscalía del Ministerio Público corrija los errores detectados, declarando sin lugar la solicitud de sobreseimiento definitivo planteada por la Defensa Pública, como efecto jurídico del referido artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa penal signada con el N° LP01-P-2023-001474, seguida en contra de los ciudadanos Lully Alejandro Izarra Calderón y Sebastián Alejandro Zambrano Fernández, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada, en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES





Dra. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTE





ABG. EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO
PONENTE




MSc. WENDY LOVELY RONDON



LA SECRETARIA




ABG. YURIMAR RODRIGUEZ CANELON

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ________________ ____________________ y boleta de traslado No.______________.

Conste, la Secretaria.