TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.

“VISTOS CON INFORMES DE LAS PARTES”

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CONTROVERSIA

El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fechas 28 de noviembre de 2012 (f. 190), por el abogado EMIRO MARQUINA MÁRQUEZ, en su carácter de apoderado judicial del demandado, ISMAEL MAIZ ESTEVES ROSAS, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 16 de noviembre de 2012 (fs. 167 al 186), por el entonces JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, actualmente denominado TRIBUNAL PRIMERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por la ciudadana JESSENIA FONSECA ZAMBRANO.
Mediante auto de fecha 17 de diciembre de 2012 (f. 400), el Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, le dio entrada al presente expediente e informó a las partes, que de conformidad con lo previsto en los artículos 118 y 520 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los cinco días de despacho siguientes podrían solicitar la constitución del Tribunal con asociados y promover las pruebas admisibles en esta instancia. Asimismo, de conformidad con el artículo 517 eiusdem, informó a las partes que los informes debían ser presentados en el vigésimo día de despacho siguiente a la fecha del referido auto, salvo que se haya pedido la constitución del Tribunal con asociados, en cuyo caso este término se computó a partir de la fecha de esa actuación procesal.
Mediante diligencia de fecha 16 de noviembre de 2012 (f. 401 al 432), el ciudadano ISMAEL MAÍZ ESTÉVEZ ROSAS, debidamente asistido por su co-apoderada el abogado EMIRO ENRIQUE MARQUINA MÁRQUEZ, consignó escrito contentivo de informe en 32 folios útiles.
En diligencia de fecha 05 de abril de 2011 (f. 433 al 434), el abogado ANTONIO D`JESUS M, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito contentivo de informe en 2 folios útiles.
Por auto de fecha 22 de febrero de 2022 (f. 437), venció el plazo previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, para que las partes presentaran las observaciones escritas sobre los informes consignado por su contraparte y se advirtió a las partes que a partir del día siguiente a la fecha del auto comenzó a discurrir el lapso para dictar sentencia definitiva.
Mediante auto de fecha 23 de abril de 2013 (f. 438), el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dejó Constancia de que venció el lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, para dictar sentencia, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 iusdem, difirió la publicación del fallo para el trigésimo día calendario consecutivo siguiente a la fecha del auto.
Mediante auto de fecha 24 de mayo de 2013 (f. 439), el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, siendo el día previsto para dictar sentencia en la presente causa, dejó constancia de que no profirió la misma en esa oportunidad, en virtud de que ese Juzgado confrontó exceso de trabajo y además, se encontraban en el mismo estado varios procesos más antiguos.
Mediante acta de fecha 17 de abril de 2023 (fs. 467), la Juez FRANCINA RODULFO ARRIA, manifiestó su inhibición por motivo de que se encuentra incursa con fundamento en el artículo 82, numeral 15 y 84 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, considera que le impide conocer y decidir en segunda instancia de la referida causa.
Mediante auto de fecha 17 de abril de 2023 (fs. 468), el Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, vista de la inhibición formulada, mediante la declaración contentiva se remitió con oficio las presentes actuaciones en el estado en el que se encontraba al Juzgado Superior Primero en lo Civil Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.
Mediante auto de fecha 03 de mayo de 2023 (f. 467), este Juzgado le dio entrada le dio entrada con la nomenclatura de este tribunal y el curso de ley correspondiente, se le advirtió a las partes que de conformidad con las previsiones del artículo 89 del código de procedimiento civil, este Juzgado resolverá lo conducente a los 3 días de despacho siguientes a la fecha del auto.
En decisión de fecha 8 de mayo de 2023 (fs. 471 al 474), este Juzgado Superior Primero en lo Civil Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, declaró CON LUGAR la inhibición formulada por la abogada FRANCINA M. RODULFO ARRIARA, Jueza Temporal del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en virtud de ello, esta Juzgadora asumió el conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Encontrándose la presente causa, en estado para dictar sentencia definitiva de segunda instancia este Tribunal procede a hacerlo previa a las consideraciones siguientes:
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
DE LA DEMANDA
La presente causa se inició mediante escrito libelar presentado en fecha 05 de abril de 2011(fs. 1 al Vto. 4), por los ciudadanos JESSENIA FONESCA ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad, titulares de las cédula de identidad número V- 16.200.597, asistida por el profesional del derecho, abogado ANTONIO D`JESUS M, venezolano, mayor de edad, quien actuando en su condición de presidente de la Compañía Anónima Portobello Viajes y Turismo C.A” registrada en la oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida el día 05 de abril de este año 2011 en PRIMERO señala con fecha 05 de abril del presente año el ciudadano ISMAEL MAIZ ESTEVEZ ROSAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 15.175.645, respectivamente, con domicilio en la ciudad de Mérida, en la urbanización El Paraíso, Calle “No Me Olvides” Casa Nº L-3 Pampatar Estado Nueva Esparta (Isla de Margarita) y civilmente hábil junto con su persona, que constituyeron legalmente la “COMPAÑÍA ANONIMA PORTOBELLO VIAJES Y TURISMO C.A” con domicilio en Las Américas, Residencia Araguaney, Torre A, Piso 2, Apartamento A2-10 de los Municipios Libertador de este Estado Mérida, señalo el objeto de estudio de la compañía en el documento constitutivo. En SEGUNDO alegó que la administración de la misma quedo establecida en la persona JESSENIA FONESCA ZAMBRANO, como presidente y del socio como ISMAEL MAIZ ESTEVEZ ROSAS como Vicepresidente al decir de las clausulas 10 y 11 de los Estatutos Sociales; que hizo con una duración de treinta (30) años, conforme lo acuerde una decisión tomada en la Asamblea General de Accionistas como lo establece la cláusula tercera de los mencionados Estatutos Sociales. El capital de la Sociedad fue establecido para el momento de su presentación de CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 1600.000) divididos en UN MIL (1.000) acciones nominativas no convertibles al Portador con un valor nominal de CIENTO SESENTA BOLIVARES CADA UNA (Bs.160, ºº) conforme a la Cláusula Cuarta de los Estatutos Sociales. Este capital social fue suscrito y pagado así. La ciudadana JESSENIA FONESCA ZAMBRANO suscribió y pago Quinientas acciones para el momento de su presentación de CIENTO SESENTA BOLIVARES (Bs 80.000, ºº) pero el Socio ISMAEL MAIZ ESTEVES ROSAS quien suscribió el mismo número de acciones suscritas para el momento de su presentación de un total de OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000, ºº) según se desprende del Balance de Apertura Anexo, como lo dice la cláusula quinta de los estatutos sociales no los ha pagado. El Balance de Apertura anexo de fecha 10/03/2011 dijo lo siguiente: el “Activo Circulante es de S EIS MIL BOLIVARES (Bs. 6.000, ºº)” existente en la cuenta corriente del Banco Mercantil, sobre el cual no hubo objeción. Describió los bienes mobiliarios en el anexo 1 sobre los cuales no hay objeción alguna, en el anexo 2 menciono los equipos de cocina bienes incorporados al Capital de la Compañía, en el anexo 3 se encuentra UN VEHICULO MARCA FORD MODELO FIESTA, 16 COLOR PLATA, AÑON 2.004, PLACAS JAM57P DE UN VALOR para el momento de su presentación DE 80.000,ºº todos estos bienes descritos conformaron para “supuesto pago del capital social de la Empresa” Portobello Viajes y Turismo C.A TERCERO. Narró que la registradora del Registro Mercantil Primero del Estado Mérida cuando ordeno inscribir en ese Registro los estatutos Sociales y demás recaudos que se presentaron para insertar tal compañía, se concedió el placo para treinta (30) días para presentar los documentos que comprobaran el aporte del vehículo antes mencionado como patrimonio de la Compañía, se menciona que el ciudadano ISMAEL MAIZ ESTEVES ROSAS cumplió con el deber de incorporar al patrimonio de la empresa, señalado en el anexo 3 del Balance de Aperturas, se alegó que dicho socio no ha cumplido ni quiere cumplir con el deber de incorporar ese bien y salió de su patrimonio al haberlo vendido a espaldas de la compañía, manifestó que tampoco aportará en situación del vehículo ningún otro bien a la compañía ni voluntaria ni forzosamente, la ciudadana demandante manifiesta que ella cumplió de inmediato incorporar los bienes muebles a su cargo y de ponerlos en posesión de la empresa desde la misma fecha de su constitución. En el numeral CUARTO mencionó que el demandado provocó inconvenientes de orden jurídico o legal para representar a la compañía desde su origen y carece del aporte comprometido por él, constituyendo la conducta del expresado Socio un fraude tanto a la empresa y a los derechos sociales en la misma, la demandante manifiesta su preocupación por la empresa ya que habiendo realizado en nombre y representación de la misma, las actividades para conformar la empresa siendo así, hizo la creación de cuenta de correo electrónicos y cuenta pertenecientes a la señora MAYELA MORES quien iba a trabar como freelance, y con la autorización solo del socio Ismael se formó esa cuenta sin el consentimiento de ambas partes, alegó que desempeño todas las actividades para el funcionamiento operativo de la agencia, le pidió al ciudadano AMADOR LOBO FERNANDEZ, Contador Público a cumplir con la trasmisión de la propiedad del vehículo antes identificado a la empresa y se abstuvo de hacerlo, se le insistió que cumpliera en transmitir la propiedad de sus aportes a la Sociedad, el demandado no ha querido cumplir con lo indicado en el Balance de Apertura en el sentido de incorporar, el vehículo antes explanado, al patrimonio de la Sociedad Mercantil “Portobello Viajes y Turismo C.A” , indicando que violando expresamente lo que dicen los artículos 1.654 y 1.167 del Código Civil el primero referido a que “cada asociado es deudor de la Sociedad de todo cuanto ha prometido” y el segundo artículo “reclamarle judicialmente el cumplimiento de Contrato de Sociedad con los daños y perjuicios se hubiere lugar a ello”, mencionó que tampoco quiso realizar una asamblea extraordinaria de socios para resolver el problema.
Bajo el título PETITORIO solicitó demandar al ciudadano ISMAEL MAIZ ESTEVES ROSAS para que fuese condenado por el Despacho 1) A cumplir con el contrato social que creó la predicha Compañía, la incorporación de dicho vehículo 2) pagar los daños y perjuicios morales que le ocasionó su conducta negativa sobre el caso descrito, los cuales estimo a la cantidad establecido para el momento de su presentación de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,ºº) para poner en marcha la empresa.
Valoró la presente demanda en dicha cantidad e indico como domicilio procesal de la parte demandante a la en la ciudad de Mérida, en la urbanización Las Tapias, calle 4, Casa Nº9 “Quinta Mayed.
En fecha 29 de septiembre de 2011 mediante auto (f. 61), el Tribunal a quo admitió la demanda propuesta, ordenó formar el expediente, darle entrada y el curso de Ley.
Mediante diligencia de fecha 06 de octubre de 2018 (f. 62), la ciudadana JESSENIA FANESCA ZAMBRANO otorga el poder apud-acta, a los Abogados ANTONIO D` JESÚS M, Y ALEXIS MENDOZA VOLCANES en su carácter de representante Judicial de la parte actora
Mediante diligencia de fecha 06 de octubre de 2011 (f. 63), el abogado, Antonio D` Jesús M, en su carácter de representante Judicial de la parte actora, consigno en manos del Alguacil los emonumentos para el fotocopiado del libelo de la demanda del auto de admisión de la misma y del orden de comparencia del demandado a los fines de su certificación.
Mediante diligencia de fecha 14 de octubre 2011 (f. 64), el Abogado Antonio D` Jesús M, acuerda mediante lo solicitud en la misma, practico la citación del demandado ISMAEL MAIZ ESTEVES ROSAS, se liberó el exhorto y se remitió junto con el oficio.
Mediante oficio 2710-662 (f. 65), dirigido al Juez de Municipio de La Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta remitió el exhorto librado en el presente expediente a los fines que el Juez de ese Tribunal practicara la citación del demandado.
Mediante diligencia de fecha 10 de noviembre de 2011 (f. 66), el abogado Antonio D` Jesús M, sustituyó con expresa reserva de ejercicio, el poder apud-acta que le fuera conferido por la ciudadana JESSENIA FONSECA ZAMBRANO, quien es mayor de edad, venezolana, soltera, Técnico Superior en Administración, titular de la cedula de identidad Nº V- 16.200.597 y de este domicilio parte actora en este Juicio en la persona del abogado ALIANT ROVIC MEDINA VILORIA, quien es mayor de edad venezolano titular de la cédula de identidad Nº V- 14.103.082 e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 155.271 domiciliado en la ciudad Porlamar del Estado Nueva Esparta y civilmente hábil, para que ejerza las facultades de representación y defensa de su prenombrada para actuar en este proceso, el abogado queda facultado para que continuara el mencionado juicio en todos sus estados.
En fecha 15 de noviembre de 2011 mediante diligencia (f. 67), el abogado ANTONIO D` JESÚS M, en su carácter de parte actora, solicitó copias certificadas de la sustitución del poder apud-acta.
Mediante auto de fecha 17 de noviembre de 2011 (f. 68), el Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, acordó conforme a lo solicitado anteriormente expedir copia fotostática debidamente certificada del poder apud-acta.
Mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2011 (f. 70), el Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dio por recibidas las Actuaciones relacionadas con los Recaudos de citación librados al ciudadano ISMAEL MAIZ ESTEVES ROSAS, proveniente del Juzgado de los Municipios Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con sede en Pampatar, se ordenó agregar a los autos; que obra inserto a los folios 71 al 86.
En fecha 12 de enero de 2011 mediante diligencia (f. 87), el abogado ANTONIO D` JESÚS M, en su carácter de parte actora, expuso que se revocó en todas y cada una de las fuentes la sustitución del poder apud-acta.
En fecha 25 de enero de 2011 mediante diligencia (f. 88), el abogado Antonio D` Jesús M, en su carácter de parte actora, expuso para fines legales y personales consignó oficio enviado al SENIAT a los fines indicados en el texto del mismo y se agregó al respectivo expediente en los folios 90 y 91.
En fecha 22 de febrero de 2012 mediante diligencia (f. 92), el abogado ANTONIO D` JESÚS M, en su carácter de parte actora, solicitó con el carácter de acreditado de autos, se ordenó la verificación de un cómputo transcurridos en este Juzgado el día que se agregó las resultas de la citación.
Mediante auto de fecha 24 de febrero de 2012 (f. 93), para el entonces Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ordenó realizar un cómputo por secretaria de los días de despacho transcurridos en ese Juzgado desde el día en se agregó a los autos las resultas de la citación hasta el día 22 de los corrientes. En la misma fecha la secretaria del Tribunal dejó constancia que transcurrieron 28 días de despacho.
En fecha 27 de febrero de 2012 mediante escrito (f. 95 al 97), el ciudadano ISMAEL MAIZ ESTEVES ROSAS asistido por el abogado EMIRO E. MARQUINA MÁRQUEZ, hace la contestación de la demanda donde propone las siguientes cuestiones, previas:
Primero: opuso la cuestión previa constituida en el ordinal 2º en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por las siguientes razones 1: El artículo 155 del citado código establece que si el poder fue otorgado a nombre de otra persona natural o jurídico, el otorgante debe convocar en el poder y exhibir al funcionario que acrediten la representación que ejerce, El poder con que él es demandante acredito la manifestación establece de los requisitos en que se contrae la norma, y un mejor momento el mismo demandante tampoco cumple con inculpar al mandante en el manifiesto poder, mi ni tampoco lo consigna, firmando expresamente y de judicial forma el artículo 340 numeral 8º del Código de Procedimiento Civil.
Segundo; opuso a la cuestión prevista en el artículo 346 numeral 6º del artículo Código por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78. La parte actora procede a demandar al ciudadano ISMAEL MAIZ ESTEVES ROSAS por Incumplimiento de Contrato Social, con la Sociedad Portobello Viajes y Turismo C.A, tal como lo expresa en el numeral 1. Del Petitorio más a su vez, demanda por amenazas, injurias y ofensas personales las cuales le fueron supuestamente proferida, directamente por el Demandado de la misma hora, por el teléfono celular Nº 04147517994 como por medio de la mensajería de un Blackberry (2629E066) como consta en el numeral 2. De dicha petitorio, la parte actora procede a reclamar daños y perjuicios materiales por su esfuerzo realizado, como presidenta del ente social la para poner en marcha la empresa cumpliendo la dicho en el numera 3. Del mismo petitorio: es decir que sus peticiones son de materia mercantil, penal, civil o laboral al reclamar cobro de Bolívares.
Tercero: Se opone a la cuestión previa constituida en el ordinal 2º del artículo 345 del citado Código, por la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comprender en función ya que dicha parte actora actuaría en su condición de presidenta de la empresa Porto Bello Viajes y Turismo C.A para reclamar de dicha empresa (ininteligible) como es el aporte incumplido del Social y sus facultades tal como se expresa en el acta con título solo están otorgados para las actas de administración y disposición que abarca que el objeto social de la empresa, conforme a la cláusula Decima Segunda de dicha acta en el folio 10 del expediente. El artículo 1654, establece que cada asociado es (ininteligible) a la sociedad de todo cuanto ha prometido apartar a ella es decir, la acreedora de la sociedad y no señorita parte actora JESENIA FONSECA ZAMBRANO, con lo cual se está extralimitando estructurando en su capacidad y pretendiendo ejercer en su nombre y representación derechos ajenos.
Cuarto: igualmente solicito la nulidad de la citación por cuanto, al ser practicada no se cumplió con el exhorto emanado por el Tribunal: la parte actora no procedió a la citación personal como agotamiento previo como dicha práctica, así, como tampoco procedió a solicitar la citación por carteles, sino que de forma inmediata solicito la (ininteligible) de tiempo necesario, especialmente la noche, y ejecutando este acto las 21 y 40 horas de la noche, emitiendo y ordenado por el exhorto (ininteligible) el artículo 193 eiusdem dado el procedimiento son agregados a autos.
Por las razones expuestas solicitó al tribunal las actuaciones constitutivas (ininteligible) con el respectivo pronunciamiento de la ley.
En fecha 29 de febrero de 2012 mediante diligencia (f. 98) el abogado ANTONIO D` JESÚS M, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, expuso, que hace constar que el día 20 de diciembre del 2011 la fecha que aparece agregada a los autos de la citación del demandante ISMAEL MAIZ ESTEVES ROSAS, como consta de las certificación de la secretaría de ese despacho de fecha 24/02/2012 que desde la fecha se empieza a contar los 9 días que se conceden para la contestación de la demanda que por ser consecutivos vencieron el 13-01-2012 y a partir de los siguientes se empieza a contar los 20 días de despacho para la contestación de la demandada que vencieron el 15-02-2012, por lo tanto el asiento no fue firmado por persona alguna de fecha 27-02-2012, contentivo de unas supuestas cuestiones previas, es extemporáneo y no (ininteligible) en este juicio por carecer además, de la firma de su autor y asi pido a este despacho.
Mediante escrito de fecha 05 de marzo de 2012 (f. 99) por el abogado EMIRO E. MARQUINA MÁRQUEZ, expuso que la parte en su escrito de fecha 29 de febrero de 2012 que el escrito de oposición de cuestiones es extemporáneo lo cual muestra que es falso por cuanto los cómputos debidamente certificados en este Tribunal a solicitud de la parte actora, expresan que los mismos para el 24 de febrero de 2012 día en que se introdujo el escrito. Por otro lado la parte actora convalida dicho cómputo al no pronunciarse en contra del mismo expresamente a través de la diligencia.
En fecha 06 de marzo de 2012 mediante diligencia (f. 100), se presentó el el abogado ANTONIO D` JESÚS M, donde expuso el escrito de pruebas.
Mediante auto decisorio de fecha 26 de marzo de 2012 (fs. 101 al 102), el Tribunal de la causa visto el escrito suscrito por el abogado EMIRO E. MARQUINA MÁRQUEZ quien actuó sin poder, el tribunal señaló que el escrito de oposición de cuestiones previas es extemporáneos por tardío.
Mediante diligencia de fecha 11 de abril de 2019 (fs. 104 al 108), el abogado EMIRO E. MARQUINA MÁRQUEZ, consigno el poder que fue otorgado por el ciudadano ISMAEL MAIZ ESTEVEZ ROSAS.
Mediante diligencia de fecha 11 de abril de 2012 (f. 109), el abogado EMIRO ENRIQUE. MARQUINA MÁRQUEZ, expone que consignó escrito de promoción de pruebas con sus respectivos anexos constantes de 10 folios útiles estando en el tiempo legal y oportuno.
En diligencia de fecha 24 de abril de 2012 (f. 110), el Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, visto las diligencias suscritas por los abogados ANTONIO D` JESÚS M, Y EMIRO ENRIQUE MARQUINA MÁRQUEZ, en sus condiciones de Apoderados Judiciales de la parte demandante y parte demandada en el presente juicio, se ordenó agregar los autos de los Escrito de Promoción de Pruebas, junto con sus respectivos anexos consignados por los abogados antes consignados.
Mediante escrito el abogado ANTONIO D` JESÚS M, promovió pruebas en el presente juicio (f. 111), de la siguiente manera: 1ero). Documentales A.) Promueve el valor y méritos jurídicos del documento público constitutivo de “Compañía Anónima Portobello Viajes y Turismo C.A” registrada en la Oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida el día 05 de abril de este año 2011, Nº 9, Tomo 54ª R1MERIDA y del Balance de Apertura especialmente su anexo 2 y 3. B.) Prueba de Informes C.) Prueba de Confesión Ficta. D.) Prueba Documental.
Por escrito de pruebas de fecha 11 de abril de 2012, (fs. 112 al 121), el abogado EMIRO ENRIQUE MARQUINA MÁRQUEZ, apoderado Judicial del ciudadano ISMAEL MAÍZ ESTEVEZ ROSAS, parte demandada, previeron las siguientes pruebas.
1) En el escrito de pruebas la parte demanda impugnaron el poder apud acta conferido por el demandada.
2) Señaló la nulidad de la citación, por no haberse citado válidamente a su representado, no se convalida la citación por la excepción del artículo 212 eiusdem y solicitaron se proceda a decretar la nulidad de la referida citación y se vuelva al estado de volver a citar.
3) Señaló acumulación de las pretensiones contraria al artículo 78 del Código de Procedimiento Civil Vigente
En fecha 27 de abril de 2012 mediante diligencia (f. 133) la ciudadana JESSENIA FONSECA ZAMBRANO presidenta de la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA PORTOBELO VIAJES Y TURISMO C.A, asistida por el abogado ANTONIO D` JESÚS M, en su carácter de parte actora, quienes expusieron que confiere todo poder apud-acta, a loa abogados ANTONIO JOSÉ D´JESUS MALDONADO y ALEXIS MENDOZA VOLCANES, quedando los referidos profesionales del derecho facultados para seguir la presenta demanda en todos sus estados.
Mediante escrito de fecha 27 de abril de 2012 (fs. 135 al 137) el abogado ANTONIO D` JESÚS M, presentó escrito de oposición de pruebas, oponiéndose a la admisión de pruebas promovida por la parte contraria y expuso que la tal impugnación es totalmente extemporánea, que los argumentos eximidos al punto 2 del mencionado Escrito, referidos a la supuesta nulidad de la citación que practico por Comisión del Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta al Demandado Ismael MAIZ ESTVEZ ROSAS, los mismos constituyen argumentos extemporáneos e improcedentes en el escrito de promoción de pruebas, y por haber quedado convalidadas todas las actuaciones de la citación en el presente proceso por las intervenciones anteriores del apoderado en este juicio como por no haber intentado en la oportunidad legal correspondiente los recursos que pudiera tener en contra de la misma tales peticiones son improcedentes, pide al Tribunal que lo declare en el auto correspondientes, luego alega que lo referido en el punto 3 señalado en el escrito de pretensiones constitutivas en el petitorio de la demanda, dice que en los 4 puntos del petitorio libelar tienen el mismo procedimiento ordinario y satisfacen las exigencias del artículo 146 letras A y B del Código de Procedimiento Civil, pues se encuentran todos en comunidad jurídica y todos derivan al mismo título, que fue el incumplimiento culposo por parte del demandado en cumplir el contrato societario para la creación y funcionamiento de dicha empresa, en cuanto a la promoción de pruebas, manifiesta estar de acuerdo con lo señalado en el numeral 1, en cuanto a la señalado en el numeral 2 referido al aporte acusado por la parte demandada en contra de la socia y demandante, de haber incorporado al capital de la empresa una cocina industrial marca Iruña valorada en Bs. 19.000 y una nevera semi industrial de 4 puertas, marca Neverama valorada en Bs. 22.000. Se opone a la admisión de pruebas por los siguientes razones A) En el documento constitutivo de la “Compañía Anónima Portobello Viajes Y Turismo C.A” cuyo datos de registro se han dejado antes especificados y que riela a los autos juntos con el escrito libelar, aparece en las clausulas 4ta y 5ta en el cual es el capital social de la empresa y como fueron aportados los bines para pagar dicho capital social en la suma de Bs. 160.000 de los cuales cada uno de los Socios pagaron Bs. 80. 000. Tal documento fue firmado por los dos socios ISMAEL MAIZ ESTEVEZ ROSAS y JESSENIA FONSECA ZAMBRANO, donde aparece el vehículo identificado en el documento constitutivo de la Compañía ya mencionada, que la Registradora Mercantil Primera del Estado Mérida, dejo constancia de que “se concede un plazo de 30 días para presentar en esta oficina el documento que compruebe el aporte del vehículo hecho a la compañía”. Como el SOCIO ISMAEL MAIZ ESTEVEZ ROSAS no cumplió en incorporar dicho vehículo a la Empresa genero demanda que se sigue en este proceso. Y solicita las facturas de compra que no pudo haber realizado, de los dos bienes antes mencionados y que ni eso aparece en el texto constitutivo de la compañía. Por lo tanto se opone a la admisión de pruebas de exhibición. En relación con el punto 3 referido a la prueba de Inspección Judicial en la Sede Mercantil de la Empresa, deja constancia que se encuentran allí o no y si la accionista cumplió o no con el aporte social, se opone a la evacuación de tal prueba por su impertinencia ya que una inspección judicial no destruye un documento público y por qué los estatutos sociales de la empresa no aparece su representada. En cuanto a los referidos supuesto domicilio que en la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Mérida el ciudadano ISMAEL MAIZ ESTEVEZ ROSAS, declaro que esta domiciliado en la Ciudad de Mérida y que no ha sido cambiado hasta el día de hoy, con tales pruebas se destruye las tales pruebas afirmaciones del demandado por lo que pide que no se admitan las pruebas. Por todas esas razones solicita al Tribunal que declare inadmisible las pruebas promovidas y que este Escrito sea agregado al auto correspondiente en fecha de su presentación.
Mediante auto de fecha 26 de abril de 2012, (f. 138), el Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, se agrega al presente expediente Escrito de Oposición a la Admisión de las Pruebas, consignado por el apoderado judicial de la parte demandada.
Mediante escrito de fecha 27 de abril de 2012, (fs. 139 al 142), el abogado EMIRO ENRIQUE MARQUINA MÁRQUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, se opuso a la admisión de pruebas de la contraparte por ser manifiesta ilegales e impertinentes en los siguientes términos: I Punto Previo, ratifica que en su carácter apoderado realiza en el escrito de Promoción de Pruebas que se fundamentó en los títulos 1. Impugnación del Poder 2. Nulidad de la Citación y 3. Acumulación de Pretensiones. II De la Impugnación del Escrito de Promoción de Pruebas de la Contraparte, manifiesta que se mantiene errónea pretensión de querer reclamar contraviento en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil vigente y reiterada y pacifica jurisprudencia se opone a la promoción de la prueba documental signada A) anexos 2 y 3 en cuanto al objeto pretendido, no sobre su materialidad por la parte actora, por cuanto trata de demostrar. Primero: que en los bienes adquiridos por la empresa constituyen del capital social “no hay objeción alguna” y que los mismos fueron comprometidos a su incorporación por su representado a la Sociedad Mercantil in comento. Que no lo ha incorporado, los bienes con los cuales pretendió pagar (500) acciones, esta Circunscripción dejo constancia de que tenía 30 días para cumplir con incorporar dicho vehículo a la empresa. Oposición que se interpone fundamentada en lo siguiente: la parte actora alega que prometió aportar los viene muebles: Cocina y Nevera ya descritos por un valor conjunto de Bs. 41. 000 que equivalen a (256,25) acciones y que sobre esto no hay objeción alguna. El argumento de la parte actora de 30 días para la incorporación del bien vehicular basada en el orden de la Registradora carece de fundamento legal, no hay costumbre al respecto y así mismo tampoco ha especificado ni promovido, en donde dicho argumento se haga valer. La parte actora expresa que no hay objeción alguna sobre los bienes muebles ya descritos, es falaz puesto que ha promovido como parte demandada, las pruebas respectivas a los fines de determinar si su aporte a la Sociedad es determinable cierta como lo expreso en documento público. 2. Se opone a la prueba documental signada B) prueba de informes por cuanto no especifica el objeto que persigue con la presente prueba 3. Se opone a la prueba documental signada C) prueba de Confesión Ficta, ya que para que proceda dicha institución es necesario que ocurras diferentes elementos consagrados, que no ocurren en el presente caso y desde otro acto ángulo se verifica que la pretensión de la contraparte es contraria a derecho y al orden público como ya se ha venido manifestando en los Punto Previo de cada escrito de defensa. Se oponen a la prueba documental signada D) “todos los demás documentos que se acompañaron con el escrito libelar” por constituir lo mismo el equivalente a copia fotostática y carecer de la firma del representado, así como la firma de la parte actora la ciudadana JESSENIA FONESCA ZAMBRANO, así como tampoco se especifica la finalidad que persigue la parte actora demostrando las gestiones, diligencias, actuaciones y trabajos que realizo para la Sociedad, su representados es simplemente un accionista no es la Empresa.
Mediante auto de fecha dos 02 de mayo de 2012 (f. 143), el Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, vistas las pruebas promovidas por la parte actora las admitió cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación definitiva y se procede a su evacuación. En cuanto a la prueba de informes ordenó oficiar al Instituto Nacional de Transporte Terrestre, de que le informe el nombre de la persona a quien se le atribuye la propiedad del vehículo. En cuanto a las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte demandada las admite cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, y procedió a su evacuación. En cuanto a la prueba de Inspección Judicial promovida en el numeral tercero, la misma no la acodó en virtud de que es impertinente, por cuanto la misma fue impugnada por la parte actora. En cuanto a las pruebas promovidas en el numeral 12 y 13 el Tribunal no las admitió, ya que la parte actora se opone por ser ilegal e impertinente al señalar en el particular. Por tanto, no se necesita de asamblea alguna que los autorice actuar en juicio.
Obra al folio 144, oficio de fecha 02 de mayo de 202l, dirigido al Director del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Adscrito al Ministerio de Infraestructura Seccional con Sede en Caracas, mediante el cual el Tribunal de la causa solicito informar el nombre de la persona que le atribuye la propiedad del vehículo: PLACA JAM57P; MARCA: FORD: PLATA, USO PARTICULAR SERIAL CARROCERÍA: 8YPZF16NX48A36117. SERIAL DE MOTOR: 4ª36117, según certificado de Registro Nº 2628 9854.
Mediante escrito de fecha 02 de mayo de 2012, (fs. 145 al 152) el ABOGADO EMIRO ENRIQUE MARQUINA MÁRQUEZ, apoderado judicial de la parte demandada, ante la promoción de pruebas que realizo la parte actora, procedió a ratificarlas.
Por auto de fecha 02 de mayo de 2012 (f. 153), el Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, no admitió el escrito presentado por el abogado EMIRO ENRIQUE MARQUINA MARQUEZ por cuanto fue presentado a las 3:28 pm min. De la tarde del ultimo día que venció el lapso de oposición.
Mediante diligencia de fecha 04 de mayo de 2012 (f. 154), suscrita por el abogado EMIRO ENRIQUE MARQUINA MÁRQUEZ, apoderado judicial de la parte demandada apeló del auto de fecha 02 de mayo de 2012, referente a la admisión de la prueba promovida.
Por auto de fecha 09 de mayo de 2012 (f. 155), vista la apelación interpuesta por la parte demandada el tribunal de la causa, vista la apelación interpuesta por el abogado EMIRO MARQUINA MARQUEZ, apoderado judicial de la parte demandada, admitió la apelación en un solo efecto.
Mediante oficio de fecha 15 de mayo de 2012 (f. 158), el Tribunal de la causa procedió a remitir copias certificada a los fines que conozca sobre la apelación interpuesta por la parte demandada.
Mediante diligencia de fecha 28 de junio de 2012 (f. 161), el abogado EMIRO MARQUINA MARQUEZ apoderado judicial de la parte demandada solicitó el cómputo correspondiente de los días transcurridos para la evacuación de pruebas por las partes.
Por auto de fecha 03 de julio de 2012 (f. 162), esta alzada procede a realizar el dicho computo en los términos solicitados.
Mediante diligencia de fecha 04 de julio de 2012 (f. 163), el abogado de la parte demandada deja por escrito que le fue recibido las copias certificadas anteriormente solicitada.
En diligencia de fecha 31 de julio de 2012 (f. 164), el abogado de la parte demandante consignó copia certificada de fecha 09 de julio de 2012 dirigido a la empresa “Portobello Viajes y Turismo C.A” solicito la entrega de los estados financieros del primer ejercicio económico de la Compañía y la revisión de los libros legales y demás documentos sobre las declaraciones al Impuesto Sobre la Renta y al Impuesto al Valor Agregado que corre inserto en el folio 165.
Mediante auto de fecha 08 de julio de 2012 (f. 166), el Tribunal de la causa, notificó que se encuentran vencidos los lapsos procesales, por lo que entró en términos para sentenciar a partir de ese día.

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 16 de noviembre de 2012 (fs. 158 al 167), el JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, actualmente denominado TRIBUNAL PRIMERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, declaró parcialmente con lugar la demanda intentada, en los términos que por razones de método se trascriben en su parte motiva pertinente a continuación:
«[Omissis]
EN CONCLUSION:
1) Esta juzgadora observa que las partes promovieron y evacuaron pruebas a los fines de demostrar su pretensión y otros, de desvirtuarla. En este sentido, las pruebas promovidas e incorporadas al proceso es denominado por la doctrina la carga de la prueba y, el tratadista Rodrigo Rivera Morales, en su obra “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”, al respecto comenta:
“... El principio denominado de la carga de la Prueba concierne en que, los procesos las partes, llevan sobre si la demostración de demostrar el supuesto de hecho de las normas cuya aplicación invocan. Normalmente en los litigios judiciales siempre hay una referencia factual. Por ello, es consustancial al proceso un referente de hechos y la prueba de los mismos ya que el juez no puede fallar por intuición, creencia o su conocimiento personal de los hechos que no estén probados en el proceso... En principio en el proceso civil recae, la carga de la prueba al demandante, no obstante entre nosotros se distribuye la carga de la prueba entre las partes a tenor de lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba surge como marco de la actividad probatoria de las partes limitada por los hechos controvertidos y alegados oportunamente por las partes”.
2) Con respecto a ello, la carga de la prueba no sólo corresponde a la parte demandada, quien debe probar con hechos que su adversario no tiene razón legal para confrontarlo, sino también al demandante, quien debe probar el hecho y derecho que reclama. Y los hechos en lo que estén de acuerdo las partes, no son objeto de prueba de conformidad al artículo 397 del Código de Procedimiento Civil.
3) Así pues, esta Juzgadora observa que la parte demandada no desvirtuó la pretensión del actor al señalar que el ciudadano Ismael Maiz Esteves Rosas, parte demandada, no realizó la incorporación al patrimonio de la empresa del vehículo identificado en el anexo 3 del Balance de Apertura de los bienes que integran la empresa, a la cual es accionista y anunciado y declarado por éste. Además, tal denuncia no fue desvirtuada ni por el demandado ni por su apoderado judicial, el cual es inexorable para esta juzgadora declararle con lugar tal situación y como consecuencia de ello, debe ordenar su exclusión de conformidad al artículo 337 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 295 y 317 ejusdem; ello en virtud, de que el acta constitutiva de la empresa no estableció modalidades al respecto y por tanto, se aplica el Código de Comercio y ASI SE DECIDE.
4) Respecto al pago de los daños y perjuicios morales exigidos por la parte actora, esta Juzgadora cita a los autores Eloy Maduro Luyando y Emilio Pittier Sucre, en su obra “Curso de Obligaciones”, que sobre el daño moral exponen:
“Consiste en la afección de tipo psíquico, moral, espiritual o emocional que experimente una persona. En estos casos es lesionada la parte moral del acervo de una persona o, como dicen algunos autores, el daño es de naturaleza extrapatrimonial. Por ejemplo, el daño a la reputación, la lesión al honor, el dolor de una madre por la muerte de un hijo.
En el daño moral la doctrina suele distinguir entre aquellos daños extrapatrimoniales independientes de todo daño corporal o material de aquellos que son consecuencia de un daño corporal (daño a la persona física) o material.
En el primer grupo quedan comprendidos las lesiones al honor, a la vida privada, al derecho a la propia imagen, al derecho al nombre de una persona, la lesión a los derechos del cónyuge, y en general todas las lesiones a los derechos de la personalidad, a los derechos individuales y a los derechos familiares.
En el segundo grupo, quedan comprendidos los daños extrapatrimoniales que son consecuencia de una lesión al cuerpo de una persona…”. (p.151).
Partiendo de lo expresado, no puede alegar la parte actora la existencia de un daño moral porque no consta en las actas del proceso que se haya producido tales daños; en consecuencia, no puede prosperar tal pedimento y ASI SE DECIDE.
5) Y sobre la petición al pago de los daños y perjuicios materiales exigidos a la parte demandada, esta Juzgadora debe indicar que no consta en las actas procesales pruebas documentales de que la ciudadana Jessenia Fonseca Zambrano haya realizado todos los pagos denunciados y descritos en el escrito libelar; en consecuencia, tal petición no puede prosperar y ASI SE DECIDE.
L A D I S P O S I T I V A.
Por fuerza de todos los razonamientos de hechos y de Derecho que han sido en forma pormenorizada y reseñados en la parte motiva del presente dictamen; este TRIBUNAL PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:
Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la Acción por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y DEMANDA DE DAÑOS Y PERJUICIOS, incoado por la ciudadana Jessenia Fonseca Zambrano, asistida por el abogado Antonio D’ Jesús M.; contra el ciudadano Ismael Maiz Esteves Rosas.
Segundo: Como consecuencia del anterior pronunciamiento, se le autoriza a la ciudadana Jessenia Fonseca Zambrano, en su condición de Presidenta de la sociedad mercantil “Compañía Anónima Portobello Viajes y Turismo C.A”, excluir al accionista Ismael Maiz Esteves Rosas de la compañía, por su incumplimiento en el pago de la cuota social señala en el Acta Constitutiva y anexo 3 de la referida empresa así registrada.
Tercero: Sin lugar el pago de los daños y perjuicios morales porque no existen fundamentos para ello.
Cuarto: Sin lugar el pago de los daños y perjuicios materiales por no consta en acta elementos probatorios que así lo determinen.
Quinto: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total de la demanda de conformidad al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.»

Obra a los folios, 167 al 186, decisión de fecha 16 de noviembre de 2012 emitida por el Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida.
Obra al folio 188, nota de secretaria de fecha 28 de noviembre de 2012, donde le alguacil de Tribunal de la causa, procedió a consignar la boleta de notificación practicada a la ciudadana JESSENIA FONSECA ZAMBRANO, firmada de su puño y letra (f. 189).
Mediante diligencia de fecha 28 de julio de 2012 (f. 190), el abogado EMIRO ENRIQUE MARQUINA MÁRQUEZ, apelo la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2012
Obra a os folios 379 al 385, sentencia emitida por el Juzgado Superior Segundo, en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, de fecha 01 de octubre de 2012en los términos que se resumen a continuación: Primero: declaró con lugar la apelación interpuesta en fecha 04 de mayo de 2012 por la parte demandante, abogado EMIRO MAQRUINA MARQUEZ, contra el auto de fecha 02 de mayo de 2012. Segundo: en virtud del pronunciamiento anterior, declaró la nulidad del auto de fecha 02 de mayo de 2012.
Obra del folio 191 a los 352 fotostatos del expediente 03866 del Juzgado Primero de Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Mérida.
Obra a los folios 379 al 386, sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 01 de octubre de 2012, y declaró con lugar la apelación interpuesta en fecha 04 de mayo de 2012, por la parte demandante, abogado EMIRO MARQUINA MARQUEZ, contra el auto de fecha 02 de mayo de 2012, así como también declaró la nulidad del auto de fecha 02 de mayo de 2012, dictado por el Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la circunscripción judicial del estado Mérida, en consecuencia ordeno la reposición de la causa al estado de que el juzgado a quo emita pronunciamiento referente al escrito de oposición de las pruebas presentado por el abogado EMIRO MARQUINA MARQUEZ, de fecha 02 de mayo de 2012.
Mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2012 (f. 394), el Tribunal Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, recibe las copias certificadas de las resultas de la apelación donde se ordenó cancelar su asiento de salida.
Mediante auto de fecha 05 de diciembre de 2012 (f. 396), Tribunal Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, ordeno a la Secretaria verificar el computo de los días de despacho transcurrido desde el día en que consta en autos la última notificación de las partes, hasta el día en que interpusieron el recurso de apelación, a los fines de cerciorarse si la misma fue hecha en el lapso legal.
Mediante auto de fecha 05 de diciembre de 2012 (f. 397), Tribunal Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, observó la apelación realizada por la parte demandada fue interpuesta dentro del lapso legal, por lo que el Tribunal Admitió en ambos efectos y se ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil y del Tránsito y de Protección de niños niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida (distribuidor), a los fines que conozcan de la apelación interpuesta. En esa misma fecha se remitió el expediente principal de 398 folios con oficio 2710-740.
DE LOS INFORMES PRESENTADOS EN ESTA ALZADA
DE LA PARTE DEMANDADA

En fecha 08 de febrero de 2013 (fs. 401 al 431) el EMIRO ENRIQUE MARQUINA MÁRQUEZ, en su carácter de apoderado judicial el ciudadano ISMAEL MAÍZ ESTÉVEZ ROSAS, en los términos que se resumen a continuación:
Bajo el título del Informe; señaló que en fecha 04 de mayo de 2012, la parte demandada procedió a demandar del auto de fecha 02 de junio de 2012, emanado del Juzgados Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en el cual no admite el Escrito de Defensa y Ratificación de las Pruebas, consignado el día 02 de mayo de 2012, siendo que la referida apelación se consideró que se le estaba infringiendo normas del debido proceso, del derecho a la defensa y a la contradicción así como a la igualdad de las partes, señalando que el tribunal de la causa no debió pronunciar su sentencia en fecha 16 de septiembre de 2012, sino esperar hasta tanto se decidiera en el Tribunal Superior la Apelación.
Indico que la apelación estaba referida a violación de normas constitucionales, en la cual se le estaba coartando los más elementales principios humanos como es el de poder defenderse utilizando el instrumento fundamental para la realización de la justicia.
Solicitó se ordene la reposición de la causa al estado en que el Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, emita pronunciamiento referente al escrito de defensa y ratificación de las pruebas de fecha 02 de mayo de 2012. Señalando que en caso Contrario ratifica en toda su extensión el Escrito de Defensa y Ratificación de las Pruebas, consignado de la parte demandada, en fecha 02 de mayo de 2012.
Bajo el Titulo vicio de la ultrapetita, denuncio el vicio cometido en la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2012, por cuanto la jueza de la causa, en su conclusión, numeral 3 de conformidad al artículo 337 del código de comercio en concordancia con el artículo295 y 317 ejusdem, y en la dispositiva, punto segundo, de la misma sentencia procede a autorizar la exclusión de su representado ISMAEL MAIZ ESTEVEZ ROSAS , de la Sociedad Mercantil, en la cual funge en calidad de accionista, siendo que la parte demandante en su petitorio solicita es el cumplimiento de contrato social, es decir, a la incorporación del vehículo referido al anexo 3 del balance de apertura de la sociedad Mercantil Portobello Viajes y Turismos C.A o en caso de contradicción a que se le permitiere subrogarse en el aporte social.
Que en consecuencia, habiendo solicitado la parte actora la ejecución o cumplimiento del contrato, es decir del aporte social, conforme al artículo 1.167 del Código Civil, o la subrogación, el Tribunal incurre en error judicial injustificable, tanto en los hechos como en el derecho, al ordenar la exclusión de la parte demandada de la Sociedad a que pertenece, de conformidad al artículo 337 del Código de Comercio en concordancia con el articulo 295 y 317ejusdem, por tanto, solicitó la nulidad de la sentencia de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y conforme al artículo 12 esjusdem y la jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 14 de octubrede 2005, expediente número 3084.
Bajo el título inmotivación de la sentencia, denunció el vicio de inmotivación de la Sentencia, conforme al numeral 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en la misma no encuentra algún tipo de razonamiento en el que verifique lo alegado y que lo probado por la parte actora referido al objeto de la demanda, es decir, al incumplimiento del aporte del Capital Social a la empresa por su poderdante.
Señaló que la sentencia del tribunal de la causa, contiene el vicio de inmotivación, por circunscribirse en todas las modalidades que explana la sala Civil, por cuanto no fundamento su dispositivo con razones de hecho y de derecho, surgidas de las actas procesales, sino que limitó simplemente a observar que la parte demandada no desvirtuó la pretensión del actor.
Bajo el título del derecho invocado por la parte actora, señaló que la ciudadana JESSENIA FONESCA ZAMBRANO, demandó a su poderdante, quien actúa en condición de Presidente de la Sociedad Mercantil Portobello C.A, así como en su propio nombre y representación, por Cumplimiento de Contrato de Aporte al Capital Social de la Empresa, Daños y Perjuicios Materiales, Daños y Perjuicios Morales, Amenazas, Injurias, Ofensas Personales, Cobro de Bolívares, tal como lo indican en el libelo de la demanda.
Señaló que la parte actora fundamento su pretensión conforme al documento constitutivo de la sociedad mercantil Portobello Viajes y Turismos C.A, al balance de Apertura especialmente de su anexo 3; y en los artículos 1.654 del Código Civil y 294,313 y 314 del Código de comercio.
Bajo el título incorporación del vehículo prometido por ambos socios., señaló que el referido balance de apertura de 10 de marzo de 2011, y sus anexos, no establecen ni diferencia que aporte realizó cada socio, lo que lleva a entender que los bienes aportados tanto por su mandante: ISMAEL MAIZ ESTEVEZ ROSAS y la Ciudadana: JESSNIA FONSECA ZAMBRANO, son indivisibles, amén de que ya pasaron al patrimonio de la Referida Sociedad, que por ello resulta incongruente e inoficiosa la demanda por cumplimiento de aporte social, al no haberse aportado el vehículo en referencia al sociedad, los dos socios procedieron a su aporte, tal como lo manifiestan en el acta constitutiva y estatutaria y tal como así aparecen firmados el balance de Apertura y todos sus Anexos y por ende ambos socios debieron realizar la supuesta incorporación.
Bajo el título libre actividad económica denunció la sentencia proferida por el Tribunal de la Causa que se consagra en el artículo 112, la Libertad a la actividad económica, y basándose en una demanda temeraria, contraria a derecho, sin analizar lo Estatutos de la Sociedad Mercantil Portobello Viajes y Turismo C.A. sin pruebas de ningún tipo por parte de la parte actora, obviando las pruebas de la parte demandada, el orden público, así como los argumentos explanados en los anteriores Capítulos del presente escrito, donde se intentó excluir al poderdante de la sociedad a la cual forma parte.
Solicito al Juzgado Superior la Nulidad de la Sentencia, por ser violatoria del orden constitucional, en perjuicio de su representado.
Bajo el título nulidad de la citación, señaló que la sentenciadora expresa la nulidad de la situación, solicitada por la parte demandada, no corresponde a un análisis de pruebas ya que la misma sólo puede realizarse al contestar el fondo de la demanda y no en otra oportunidad procesal; en consecuencia, se le desecha por ser ilegal e impertinente, más la solicitud se produjo en la primera oportunidad de actuación de dicha parte demandada, que es cuando corresponde denunciarla y no únicamente al contestar el fondo de la demanda.
También señaló que el fraude de la citación, constituye materia de orden público, por lo cual se hace el mismo alegato que se ha venido sosteniendo en los escritos anteriores.
Expuso que el apoderado actor, una vez recibida la comisión por el Juzgado Comisionado, diligenció en los siguientes términos: “solicito muy respetuosamente a este digno Tribunal la Habilitación de tiempo necesario, incluyendo las primeras horas de la mañana y en especial las horas nocturnas para la citación de la parte demandada de la presente causa. Que ante tal pedimento, el Juzgado comisionado acuerda la referida habilitación de tiempo, y procedió citar a su representado el día 07 de diciembre a las 20:41 horas, es decir a las ocho y cuarenta y un minutos de la noche (8:41pm).
Señaló que resulta inconcebible que el juez provisorio comisionado acordó por auto la habilitación de tiempo desconociendo el exhorto encomendado y no proceder a motivar con razón suficiente el por qué la procedencia de la excepción del articulo 193del código esjudem (sic), fundamentado solamente en el juramento de la parte actora que viene a ser un argumento falaz y frágil, lesionador de la ley de una orden judicial y del debido proceso.
Que no se tomó en cuenta los sucesivos escritos y diligencias como infracción constitucional, por lo cual solicitó al estado de volver a citar.
Bajo el título inepta acumulación de pretensiones infracción de orden público señaló que la sentencia del tribunal de la causa, desecha la inepta acumulación de pretensiones bajo el argumento de que tal consideración se debió realizar en el escrito de contestación de la demanda. Procedió a ratificar e hizo valer nuevamente, como se fue haciendo en todos y cada uno de los escritos presentados en los puntos previos.
Que, por cuanto a la acumulación de acciones de la forma como la ha realizado la parte actora es contraria al artículo 78 del Código de Procedimiento Civil vigente, y es de eminente orden público, solicitó formalmente se declare la inadmisibilidad sobrevenida de la presente causa.
Bajo el título impugnación de escrito de promoción de pruebas de loa parte actora señaló que la parte actora, JESSENIA FONSECA ZAMBRANO, asistida por el abogado, expresó, en el libelo de la demanda que actuaba en su condición de Presidenta de la Compañía Anónima Portobello Viajes y Turismo, procedió a demandar al representado por cumplimiento de contrato de sociedad y por daños y perjuicios morales y materiales.
Señaló, que en fecha 06 de octubre de 2011, la misma parte actora, ciudadana JESSNIA FONSECA ZAMBRANO, se identificó de la siguiente manera: “mayor de edad, venezolana, soltera, técnico superior en Administración, titular de la cédula de identidad Nro. V- 16.200.597, de este mismo domicilio y civilmente hábil, asistida en este acto por el Dr. ANTONIO D´JESÚ”.
Que procedió en forma personal sin señalar el carácter con que actuó, a conferir Poder Apud Acta. De lo cual se infiere que al Apoderado Actor se le otorgaron facultades solo y exclusivamente en forma personal para defender los derechos e interese de la ciudadana JESSENIA FONSECA ZAMBRANO, tal y como dicho Apoderado actor venia descubriendo su carácter como se hizo énfasis en el Capítulo De Los Hechos de este Escrito, en ningún momento aparece en todo el expediente que la Compañía Portobello Viajes y Turismo C.A, le haya otorgado Poder Conferido para actuar en Juicio en su nombre y representación., tal como lo hizo en el referido escrito de promoción de pruebas. Su actuación debió limitarse a lograr la subrogación explanada en el Petitorio por su mandante. Por lo tanto impugnó el referido escrito de promoción de pruebas.
Bajo el título de la comisión de la prueba de inspección judicial señaló que el Juzgado ad quo, vistas las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte actora, las admitió cuanto ha lugar a derecho, salvo su apreciación en la definitiva y procedió a su evacuación, y en cuanto a las pruebas promovidas por la parte demandada igualmente las admitió cuanto ha lugar a derecho, salvo su apreciación en la definitiva y procedió a su evacuación; y acotó, que es un acto de apreciación de las pruebas y adelantó opinión sobre la prueba de la inspección Judicial promovida por la parte demandada.
Que ocasiono daños irreparable a la parte demandada, por cuanto la parte actora alegó en su escrito de promoción de pruebas que sobre los bienes objeto de la inspección judicial no había objeción alguna, he hizo la misma manifestación en el escrito de demanda, que por lo demás la actuación del Tribunal estaba orientada única y exclusivamente a admitir o no a la prueba. No a su valoración,
Bajo el título de la no admisión de la prueba de exhibición de acta de asamblea, señaló que el Tribunal de la Causa en su sentencia, expresó de que dicha prueba fue admitida y ordenó su evacuación, punto XIV, no constando en los autos la fijación del día y la hora para la realización el acto, contradiciéndose en el punto XIII, que por error involuntario se transcribió dos veces la misma solicitud de prueba.
Indicó que formula, el alegato de la misma, consideró de que el Tribual Superior declaró la nulidad del Acto de fecha 02 de mayo 2012 del Tribunal de la causa, y en consecuencia ordenó a reposición de la causa al estado de que el Juzgado a quo emita pronunciamiento referente al escrito de Oposición de las pruebas presentado por la parte demandada.
Señaló que la prueba de exhibición es una prueba nominada y se encontró en el Código Civil, no especifica en que consiste la ilegalidad de la misma, es una prueba que se solicitó a futuro, no hay infracción de ningún tipo. El supuesto hecho de que no se necesite de asamblea alguna para que lo autorizara para actuar en juicio no la hace ni ilegal ni impertinente. Constituye esta una prueba fundamental y su evacuación fue violatoria del derecho a contradicción, a la defensa y a la igualdad consagrada en la Constitución acarreando daños irreparables a la parte demandada.
En fecha 18 de febrero de 2013, la representación judicial de la parte demandante presento escrito de observación a los informes presentados por la parte demandada, en los términos que se resumen a continuación:
Señaló que respalda en todas y cada una de las partes el fallo apelado dictado por el Juzgado de la causa y niega que el mismo adolezca de los defectos o vicios denunciados por la parte demandada, sobre Ultrapetita, motivación, acumulación de pretensiones e inadmisibilidad de pruebas por las siguientes razones, 1) Sobre el vicio de Ultrapetita, ninguna de las razones expuestas por la parte informante conllevan a detener tal vicio, 2) en cuanto a la inmotivación , la doctrina y la casación civil más autorizada han señalado desde hace mucho tiempo, “que basta un esbozo de motivación para ese vicio no exista”, en el presente caso de la sentencia apelada abunda en los motivos que llevaron al Juzgado primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de esta circunscripción judicial para tomar la decisión de declarar parcialmente con lugar la demanda que encabezan estas actuaciones. 3) Sobre la inepta acumulación de pretensiones, los argumentos del informante revisados detalladamente no conllevan a la denuncia de tal vicio.
Que en el caso de auto, se trata de un contrato de sociedad mercantil desarrollado conforme al Código de Comercio y demás normas sobre la Sociedad Mercantil, los sujetos del contrato son los contendientes en este caso, la violación del contrato por parte del socio ISMAEL MAIZ ESTEVES ROSAS de no cumplir con la incorporación a la sociedad mercantil del vehículo marca Ford, modelo fiesta 1.6, color plata año 2004, placas JAM57P de un valor de 80.000 bolívares, originó que su representada desplegara las acciones de autos. Que so fue totalmente probado, agrego una copia del documento público donde tal vehículo aparece como propiedad de la ciudadana ÁNGELA VALERO, con C.I. 12.518.066, conforme a la página web del I.N.T.T,, es decir que ya no es suyo y por eso no pudo ni podrá cumplir con la incorporación a los bienes de la sociedad mercantil, lo que la conllevó como, razón fundamental que la sentencia apelada reconoce en forma clara y precisa, a declarar parcialmente la acción propuesta. 4) que con relación a la inadmisibilidad de las pruebas de la demandada, las promovió a escasos dos (2) minutos antes de vencerse la articulación probatoria según consta de la nota de Secretearía del Tribunal de Mérito, por eso no la pudo evacuar siendo el único culpable el propio actor y no la juez.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Expuesto lo anterior, la cuestión a dilucidar en este Juzgado es determinar, si resulta o no procedente en derecho el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de noviembre de 2012, por el abogado EMIRO MARQUINA MARQUEZ, en su condición de co-apoderado judicial, de la parte demanda, en contra de la sentencia dicta para el Entonces Juzgado de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 16 de noviembre de 2012, está o no ajustada a derecho y, en definitiva, si dicha decisión debe ser revocada, modificada, anulada o confirmada total o parcialmente. A tal efecto, el Tribunal observa:
En el procedimiento civil ordinario conforme al cual se sustanció el presente proceso esta figura procesal se encuentra regulada por las normas contenidas en los artículos 347 y 362 del Código de Procedimiento Civil, cuyos respectivos tenores se reproducen a continuación:
“Artículo 347.- Si faltare el demandado al emplazamiento, se le tendrá por confeso como se indica en el artículo 362, y no se le admitirá después la promoción de las cuestiones previas ni la contestación de la demanda, con excepción de la falta de jurisdicción, la incompetencia y la litispendencia, que pueden ser promovidas como se indica en los artículos 59, 60 y 61 de este Código”.
“Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento".
Del dispositivo legal supra inmediato transcrito se desprende que para que opere la confesión ficta es menester la concurrencia de tres requisitos, a saber: 1) que el demandado, no obstante haber sido legalmente citado, no dé contestación a la demanda dentro de los lapsos legales correspondientes (o que ese acto sea declarado ineficaz); 2) que la petición del actor no sea contraria a derecho; y 3) que éste nada probare que le favorezca.
Sobre la confesión ficta la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 07 de abril de 2016, (Caso: Joel Honorio Hernández Penzini, contra Leticia Araceli Prince De Hernández, Exp. Nro. AA20-C-2015-000709), la cual establece que:
«… De acuerdo con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la confesión ficta es concebida por la doctrina como una sanción cuyo mecanismo se activa cuando el demandado no comparece o se abstiene de contestar la demanda, caso en el cual, siempre que la petición del demandante no sea contraria a derecho, para declarar su procedencia, se requiere que el demandado no probare nada que le favorezca.
La figura jurídica antes mencionada, es también entendida como una ficción, por medio de la cual el demandado contumaz, acepta los hechos alegados por el actor en el libelo.
Cabe destacar, que el demandado no se considerará confeso tan sólo por la falta de contestación o contumacia, ya sea por no asistir o por no contestar la demanda, puesto que hasta ese momento nada ha admitido y nada ha alegado, de manera que recae sobre el demandado la carga de la prueba para desvirtuar los alegatos planteados por la parte actora.
Al respecto, esta Sala ha señalado, de manera reiterada, que “…la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos…”. (Vid. Sentencia N° 867, de fecha 14 de noviembre de 2006, reiterada, entre otras, en sentencia N° 534, de fecha 31 de julio de 2012, caso: Yarilis Maridee Florez Boggio contra Irian Coromoto Zarate Acosta y Otra). (Negrillas de la Sala)…»
Establecidos los requisitos legales para la procedencia de la confesión ficta, procede esta Alzada, a verificar si se encuentran llenos dichos requisitos, a cuyo efecto se observa:
De conformidad con lo establecido en el artículo 347 del Código de Procedimiento Civil: «Si faltare el demandado al emplazamiento, se le tendrá por confeso como se indica en el artículo 362,…».
Según el artículo 362 eiusdem:
Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, atendiéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento. (subrayado del Tribunal).
En relación con el primer supuesto de la norma, «que el demandado no diere contestación a la demanda», en la presente causa, la parte demandada ciudadano Ismael Maíz Esteves Rosas, a dar contestación a la demanda, ni por sí, ni a través de apoderado judicial alguno, cumpliéndose con ello el primer requisito para la procedencia de la confesión ficta, no dio contestación a la demanda, ni en lapso útil ni fuera de él para esgrimir razones, defensas o excepciones en contra de la pretensión de la parte demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por tanto, no ejerció su derecho a la defensa, configurándose lo establecido en el primer aparte de la norma antes transcrita. ASÍ SE ESTABLECE.-
Respecto al segundo requisito, «que la demanda no sea contraria a derecho», significa que la acción propuesta no esté prohibida por la ley, sino al contrario amparada por ella. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció:
«… el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.
Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).
Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada…». (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, T. CCII (202) Caso: Teresa de Jesús Rondon de Canesto, pp. 440 al 443).
Por su parte la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo n° RC-01005, de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Francisco OpitzBusits contra la Asociación 24 de Mayo, exp. N° 03-614, dejó establecido lo siguiente:
«…En este caso, en lugar de entrar al análisis del contrato cuya resolución se pretende, el juzgador superior debió limitarse a examinar si esos tres elementos se dieron o no en el presente juicio; a los fines de determinar si se había consumado la confesión ficta de la demandada; y de la propia recurrida se infiere que ésta no compareció a dar su contestación dentro del lapso procesal correspondiente, ni tampoco probó nada que le favoreciera. En cuanto a que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho la Sala observa que, este requisito debe interpretarse en el sentido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir: “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley” Al extender su examen a aspectos no alegados por las partes, que además solo podía ser opuesta como cuestión previa conforme al ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, la recurrida interpretó erróneamente el artículo 362 por cuanto, tal interpretación debió ser realizada a la luz del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil…»
Del contenido del libelo y su petitum, cuya síntesis y pertinentes transcripciones se hizo en la parte expositiva de la presente sentencia, se evidencia que la pretensión que en él se deduce tiene por objeto al cumplimiento del contrato y demanda por daños y perjuicios.
Ahora bien, es evidente que esta pretensión encuentra amparo en ley sustantiva, concretamente, en el artículo 1.654, 1167 del Código Civil, y 294, 313 y 314 del Código de Comercio.
En virtud de lo expuesto, esta Superioridad concluye que la pretensión deducida en la presente causa no es contraria a derecho, sino que, por el contrario, se halla tutelada por nuestro ordenamiento jurídico, por lo que igualmente se encuentra satisfecho en el caso presente el segundo requisito indicado para la procedencia de la confesión ficta, y así se declara.
En cuanto a la tercera exigencia de la ley, «si nada probare que le favorezca», la jurisprudencia ha establecido su significado, en este aspecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, señaló:
La expresión “si nada probare que le favorezca” ha dado lugar a discusión doctrinaria al respecto. Se ha sostenido tradicionalmente que al demandado le es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, es decir, la contra prueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho.- (sic) En cambio no le es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda (…).
Considera la Sala, que la oportunidad que concede la Ley al demandado de comparecer al juicio y dar contestación a la demanda, es única y no puede posponerse para otra oportunidad. La no comparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda lo coloca en una situación de rebeldía frente a la Ley. Ésta todavía le da una oportunidad de probar algo que le favorezca, pero no en forma amplia, pues, entonces se estaría en presencia de una nueva oportunidad para contestar la demanda, lo cual colocaría en desigualdad a la parte contraria.- (sic)
La Sala considera que el concepto “si nada probare que le favorezca” debe ser interpretado en sentido restrictivo, no amplio]. (subrayado por el Tribunal). (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Abril/RC-0106-270401-00557.htm).
Igualmente, sobre el particular el maestro Borjas, enseña:
«… el confeso puede probar las circunstancias que le impidieron comparecer, v. gr., el caso fortuito o la fuerza mayor, y cualquier otra que le favorezca, pero no con la libertad que proclama Feo, sino dentro de la libertad que permiten los principios que rigen la materia; y por consiguiente, no podrá ser admitida la prueba de ninguna excepción de hecho extraña a la contraprueba de la confesión, es decir, de ninguna de la excepciones que deben ser opuestas, expresa y necesariamente en el acto de contestar de fondo la demanda. Si ello se permitiese --afirma Borjas-- la ley consagraría el absurdo de hacer privilegiada la condición jurídica del reo contumaz, a quien se pretende penar. La demostración de aquellos hechos que constituyen la contraprueba de los alegados por el actor, la comprobación de que son contrarios a la verdad, no puede ser negada al reo confeso sin menoscabar su derecho de defensa.
Con este razonamiento llega el autor a la conclusión de que si se demanda el pago de una suma dada en préstamo y el demandado ha quedado confeso, no podrá probar que efectuó el pago ni que la deuda está prescrita, ni que procede la compensación, ni que el contrato es nulo, porque tales excepciones han debido oponerse en el acto de la contestación de la demanda, y no lo hizo por contumaz». (Borjas, A. citado por RengelRomberg, A. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, p.138).

De esta manera, la parte demandada que no da contestación a la demanda, al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el demandante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal.
En el caso examinado, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, esta Juzgadora puede constatar que la parte demandada, en la oportunidad procedimental presentó escrito de promoción de pruebas no probo nada que le favorezca en la presente causa, por lo que es forzoso concluir que nada probó a su favor. En consecuencia, se ha cumplido en el caso de autos con el tercero de los requisitos indicados. ASÍ SE DECLARA.-
En efecto, realizado un exhaustivo análisis de las actas procesales se puede determinar que la parte demandada, aun estando en pleno conocimiento del proceso que se le seguía, no dio contestación a la demanda en el lapso correspondiente, presentando escrito de cuestiones previas extemporáneos por tardío, y presentando un escrito de pruebas que nada le, por lo que se entiende que ficticiamente admite los hechos del demandante explanados en el libelo de demanda, con lo cual no existe en autos contravención alguna a las pretensiones de la parte demandante, deben por tanto, reputarse como ciertos los supuestos de hecho consignados en la fundamentación del libelo de demanda debido a que la pretensión no es contraria a derecho, y en virtud de lo cual en la presente causa se produjo la confesión ficta. ASÍ SE DECIDE.-
Así las cosas y como consecuencia de la confesión ficta declarada, quedaron probados los hechos alegados en el libelo de la demanda, puesto que ninguno de ellos fue controvertido.
En tal sentido, quedaron probados los supuestos fácticos siguientes:
1. A cumplir con el Contrato Social que creó a la predicha compañía Portobello Viajes y Turismos C.A, en cuanto a la incorporación al patrimonio de la empresa identificado en el texto de la demanda y en el anexo 3 del análisis de apertura de la misma.
2. La subrogación en el pago del aporte social incumplido por el demandado, representado por el valor del vehículo antes identificado en la suma de Bs. 80.000,oo, aportando a la compañía otro bien que lo sustituya o que en su defecto, así lo ordene el tribunal en la sentencia de mérito a los fines de conservar su nombre y representación como única socia, la vigencia y funcionamiento legal de la Empresa.
Ahora bien, en cuanto a la petición al pago de los daños y perjuicios materiales exigidos a la parte demandada, esta Juzgadora se abstiene de emitir pronunciamiento a lo peticionado, por cuanto no consta en las actas procesales que conforman el expediente fundamento legal y pruebas documentales que demuestren lo solicitado por la parte demandante. ASÍ SE DECIDE.
Dicho esto, este Tribunal, de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, debe sentenciar la causa, ateniéndose a la confesión de la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de las consideraciones y pronunciamientos anteriores, y, en particular, por existir en los autos plena prueba de los hechos fundamento de la pretensión deducida, concluye esta juzgadora de alzada que, de conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, la demanda propuesta debe ser declarada con lugar, como en efecto se hará en el dispositivo de la presente sentencia, dejando así confirmada, pero con base en la anterior motivación, la decisión que en el mismo sentido profirió el Tribunal de la causa en la fallo recurrido.
IV
DISPOSITIVO
En mérito de los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 28 de noviembre de 2012 (f. 190), por el abogado EMIRO MARQUINA MARQUEZ en su condición de co-apoderado de la parte demandada, ciudadano ISMAEL MAIZ ESTEVES ROSAS , contra la decisión de fecha16 de noviembre de 2012 (fs. 167 al 186), dictada para el entonces del Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida hoy Tribunal Primero de los Municipios Ordinario y Ejecutor de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la acción por cumplimiento de contrato y demanda de daños y perjuicios, incoada por la ciudadana JESSENIA FONSECA ZAMBRANO, contra el ciudadano ISMAEL MAÍZ ESTEVES ROSAS.
SEGUNDO: Se CONFIRMA con diferente motiva la sentencia definitiva de fecha 16 de noviembre de 2012 (fs. 167 al 186), dictada por el para el entonces del Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida hoy Tribunal Primero de los Municipios Ordinario y Ejecutor de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida.
TERCERO: De conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, SE CONDENA a la parte demandada al pago de las costas del juicio y del recurso, por haber resultado totalmente vencido en el proceso y porque la sentencia apelada fue confirmada en todas sus partes.
Por cuanto esta sentencia se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo originado por las distintas materias, causas y recursos que conoce este Tribunal, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes o sus apoderados judiciales, haciéndoles saber de la publicación de esta sentencia. Provéase lo conducente.
Publíquese, regístrese y cópiese.
Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad. Así se decide.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. En la ciudad de Mérida, a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil veinticuatro (2024). Años: 214º de la Independencia y 165º de la Federación.

La Juez,

Yosanny Cristina Dávila Ochoa
El Secretario Temporal,

Luis Miguel Rojas Obando

En la misma fecha, siendo las doce y treinta de la tarde (12:30 p.m.), se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.
El Secretario Temporal,

Luis Miguel Rojas Obando

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. Mérida, doce (12) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024).-
214º y 165º

Certifíquese por Secretaría para su archivo, copia de la decisión anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem. Según las «Normas de adecuación administrativa y tecnológicas que regularán los copiadores de sentencia, y los libros de registro que lleven los tribunales de los circuitos en las sedes judiciales y de las copias certificadas que estos expidan», publicada en la Resolución número 2016-0021, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de diciembre de 2016, dicha copia constará en formato digital.
La Juez,

Yosanny Cristina Dávila Ochoa
El Secretario Temporal,

Luis Miguel Rojas Obando

Se deja constancia que se certificó la copia ordenada en el decreto que antecede, en formato digital, en atención a lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución 2016-0021, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de diciembre de 2016. Igualmente, conforme a lo ordenado se libraron las boletas se ordena de notificación de las partes o sus apoderados judiciales.
El Secretario Temporal,

Luis Miguel Rojas Obando.