TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES PENAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA

Mérida, 02 de diciembre de 2024.
214º y 165º

ASUNTO PRINCIPAL :LP02-S-2023-001464
ASUNTO :LP01-R-2023-000346

PONENTE: DRA. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado Julio Blanco Pereira, en su condición de Defensor Público Provisorio Tercero con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, y como tal del ciudadano José Gregorio Dugarte Nava, en contra del auto fundado publicado en fecha dieciocho de octubre del año dos mil veintitrés (18-10-2023), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declaró improcedente lo solicitado por la Defensa Pública, en relación a la nulidad de las actuaciones en la audiencia de presentación de aprehendido de fecha cinco de octubre del año dos mil veintitrés (05-10-2023), en el asunto principal signado con el N° LP01-S-2023-001464, seguido en contra del ciudadano José Gregorio Dugarte Nava, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual sin Penetración, previsto y sancionado el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (S.P.H.D) identidad omitida.

DEL ITER PROCESAL

En fecha dieciocho de octubre del año dos mil veintitrés (18-10-2023), el a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha veintisiete de octubre del año dos mil veintitrés (27/10/2023), por el abogado Julio Blanco Pereira, en su condición de Defensor Público Provisorio Tercero con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, y como tal del ciudadano José Gregorio Dugarte Nava, interpuso recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el número LP01-R-2023-000346.

En fecha veintiséis de octubre del año dos mil veintitrés (26/10/2023), quedó debidamente emplazada la Fiscalía Décima del Ministerio Público del estado Mérida, siendo consignado escrito de contestación por parte de la abogada Deisy Liliana Puentes Zerpa, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia encargada de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del estado Mérida, en fecha treinta de octubre del año dos mil veintitrés (30/10/2023).

En fecha dos de noviembre del año dos mil veintitrés (02-11-2023), fue recibido ante la Secretaría de esta Corte de Apelaciones el presente recurso, dándosele entrada en fecha tres de noviembre del año dos mil veintitrés (03-11-2023), correspondiéndole en su oportunidad la ponencia por distribución a la juez superior Ciribeth Guerrero Ochea.

En fecha seis de noviembre de dos mil veintitrés (06/11/2023), se dictó auto de admisión.

En fecha diecinueve de diciembre del año dos mil veintitrés (19/12/2023), se acordó convocar a la abogada Wendy Lovely Rondón, en su condición de Juez Temporal para el cargo vacante de esta Corte de Apelaciones, a los fines de que se aboque al conocimiento del presente asunto.

En fecha diecinueve de diciembre del año dos mil veintitrés (19/12/2023), se abocó al conocimiento del recurso la Jueza Temporal abogada Wendy Lovely Rondón.

En fecha diecinueve de diciembre del año dos mil veintitrés (19/12/2023), se remitió el presente recurso de apelación de auto a la Unidad de Recepción y Distribución Penal, a los fines de que se redistribuida la ponencia en el presente asunto.

En fecha veinte de diciembre del año dos mil veintitrés (20/12/2023), se constituye la terna que conocerán del recurso, conformada por los Jueces Superiores Carla Gardenia Araque de Carrero, Eduardo José Rodríguez Crespo y Wendy Lovely Rondón, correspondiéndole la ponencia a la Dra. Carla Gardenia Araque de Carrero.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Desde el folio 01 hasta el folio 13 de las actuaciones, consta escrito recursivo suscrito por el abogado Julio Blanco Pereira, en su condición de Defensor Público Provisorio Tercero con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, y como tal del ciudadano José Gregorio Dugarte Nava, mediante el cual expone:

“(Omissis…) Quien suscribe, ABG. JULIO BLANCO PERREIRA en mi condición de Defensor Público Provisorio Tercero en Materia especial de delitos de violencia contra la mujer, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Mérida y como tal del ciudadano: JOSE GREGORIO DUGARTE NAVA, titular de la cédula de identidad N° V-9.477.403, incurso en el asunto penal N° LP02-S- 2023-001464, actualmente cumpliendo medida de privación de libertad; en ejercicio de la facultad otorgada en los artículos 1, 8, 9, 12, 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 127 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, estando dentro de lapso legal para hacerlo procedo a presentar RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS contra la decisión emanada por este despacho en fecha dieciocho (18) de octubre del año dos mil veintitrés (2023), contentiva de la fundamentación de los pronunciamientos emitidos en Audiencia de Presentación de Aprehendido, celebrada en fecha cinco (05) de octubre del año dos mil veintitrés (2023), donde se puede evidenciar que dicha fundamentación por parte del Tribunal segundo de Control del Circuito Judicial en Materia Especial de Delitos de Violencia Contra ía Mujer del Estado Mérida, fue publicada fuera del lapso, es decir, de manera extemporánea y hasta la presente fecha no fuimos notificados. El cual se fundamenta en los siguientes argumentos, a saber:

PRIMERA DENUNCIA

Ciudadanos Magistrados, en audiencia de calificación de flagrancia la Fiscalía del Ministerio Público presentó como elemento de convicción la inspección técnica del supuesto sitio del suceso (folio 27) siendo esta en Av. Universidad metros arriba del cuartel de los bomberos, parroquia milla municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida. Llamando poderosamente la atención a esta defensa técnica el hecho de que dentro de las actuaciones no aparece por ningún lado la inspección técnica de la unidad de transporte público donde presuntamente ocurrieron los hechos, según lo narrado por la adolescente de identidad omitida (S.P.H.D), motivo por el cual esta defensa técnica solicitó la nulidad de las actuaciones de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que se están violando derechos fundamentales, el debido proceso y la tutela judicial efectiva contemplados en nuestra Constitución en contra de nuestro representado. Solicitud de la cual el honorable tribunal de control N° 02 nunca se pronunció en el auto fundado incurriendo de esta manera en lo que la Doctrina ha denominado omisión de pronunciamiento y que consecuentemente va en contravención de la garantía de seguridad jurídica y el derecho Constitucional de obtener debida respuesta a sus peticiones, ocasionándole un gravamen irreparable tal y como lo establece en artículo 439 en su numeral quinto de la norma adjetiva penal.

SEGUNDA DENUNCIA

ARTÍCULO 439.5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL POR CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE MEDIANTE LA FALTA DE MOTIVACION DE LA RESOLUCION DE FECHA 18 DE OCTUBRE DE 2023 CAUSAN UN GRAVAMEN IRREPARABLE A NUESTRO REPRESENTADO POR HABER INFRINGIDO EL JUEZ A-QUO LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 157 Y 107 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, EN RAZÓN A QUE CARECE EN SU TOTALIDAD DE MOTIVACIÓN. Y PESE A LA FALTA TOTAL DE MOTIVACIÓN. SOPORTA UNA MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACION DE LIBERTAD

Distinguidos Magistrados de la Corte Única de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el Tribunal segundo de Control del Circuito Judicial en Materia Especial de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Mérida, obvió de forma clara y evidente MOTIVAR razonadamente los argumentos por los cuales admitió la solicitud del Ministerio Publico.

.Al respecto el artículo 157 del Código Orgánico Procesal, establece.

«Articulo 157.-Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados. Bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver cualquier incidente. ”

Honorables Magistrados, como podrán verificar de la decisión aquí recurrida, prácticamente lo que se observa de forma clara, inteligible y manifiesta es una in-motivación del fallo o falta de motivación, pues el juez a-quo, no esgrimió en la decisión aquí impugnada las consideraciones legales, doctrinarias ni jurisprudenciales, donde se explanaran los argumentos tácticos y de Derecho ilógicos v coherentes) con los cuales fundamento el auto aquí recurrido, el por qué admite la Calificación jurídica del ministerio Publico en contra de nuestro patrocinado y por qué decreta la Medida de Privación Preventiva de Libertad en contra de JOSE GREGORIO DUGARTE NAVA sin explicar con un razonamiento hilado y lógico, apegado a Derecho en cuanto a sus apreciaciones, incurriendo flagrantemente en una absoluta y gravísima arbitrariedad que afecta la formalidad de la decisión v COMO CONSECUENCIA LE CAUSAN UN GRAVAMEN IRREPARABLE A NUESTRO DEFENDIDO.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1386 de fecha 13/08/08 con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquera López, estableció lo siguiente:

“Uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos”
“La exteriorización de la racionalidad de la sentencia, como componente de la motivación, ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo”.

En cuanto a este punto, distinguidos Magistrados, igualmente en decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el N° 1220, de fecha 30/09/09, cuyo ponente fue la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, fue enfática al concluir:

“La motivación de sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria v no como corresponde, producto de la potestad de Juzgamiento”.

Honorables Magistrados, a la luz de los anteriores extractos de sentencia transcritos, esta decisión del 18 de octubre de 2023, aquí recurrida, luce arbitraria y totalmente fuera de toda lógica producto de la delicadísima potestad de Juzgamiento que le fue otorgada al Juez de Control, pues ha debido el Juez A- quo, tomar en cuenta que los fallos deben ser motivados, en virtud de que la motivación debe ser la exteriorización lógica y jurisprudenciales, donde se explanen los argumentos tácticos y de derecho (lógicos y coherentes) que fundamenten el por qué él llegó a tal conclusión, en tal sentido, al no explicar con un razonamiento hilado y lógico, apegado a Derecho, el Juez A-quo incurrió en una absoluta y gravísima arbitrariedad que afecta la formalidad de la decisión y como consecuencia la tutela judicial efectiva de nuestro defendido, ocasionándole un gravamen irreparable, y más grave aún, al omitir el Juez A- Quo, motivar fundadamente el fallo aquí recurrido, la Juez de Control N°2 en Materia Especial de Deli, incurrió en desconocimiento craso de “expresar las razones por las cuales la conducta desplegada por el ciudadano José Gregorio Dugarte Nava, encaja en una determinada norma penal, por lo cual no es suficiente el simple juicio de tipicidad de los hechos en la norma, sino que hay que precisar por qué hay un encuadre típico, realizando un análisis pormenorizado que esté aparejado con el respeto a los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia”, a tenor de lo que explanó en sentencia N° 215, la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales en la Sala Constitucional, de fecha 16/03/09.

Por último, en relación a este punto, respetados Magistrados de la Corte de Apelaciones, “la obligación de motivar el fallo impone que la misma este precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrán obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcará el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso”,

Ahora bien Ciudadanos Magistrados, en el caso de narra, en audiencia de calificación de flagrancia la Fiscalía del Ministerio Público presentó a nuestro defendido por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; precalificación jurídica sobre la cual la Juez de Control se pronunció de la siguiente forma:

“DE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA Y OTROS PEDIMENTOS

De todas las evidencias analizados, este Tribunal concluye que el imputado JOSE GREGORIO DUGARTE NAVA, es aprehendido a poco de haber cometido el hecho, lo que dio origen a que la ciudadana ADOLECENTE DE IDENTIDAD OMITIDA (S.P.H.D), interpusieran denuncia ante la sede Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal Mérida, configurándose en el presente caso, los supuestos establecidos en el artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, determinándose con lo expuesto por la víctima en su denuncia que el imputado con su conducta ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA (S.P.H.D), por lo que este tribunal califica como flagrante la aprehensión del imputado JOSE GREGORIO DUGARTE NAVA. ASI SE DECIDE. 2o) Se impone al ciudadano JOSE GREGORIO DUGARTE NAVA, de medida cautelar privativa de Libertad conforme al artículo 236, 237 y 238 del copp. ASI SE DECIDE”

Es entonces que esta Defensa Técnica una vez que se impone de la decisión emitida por ese despacho la cual es hoy día impugnada, que observa, si en la misma se cumplió con la obligación de fundamentar la admisión de la calificación jurídica y la medida de cohesión personal sugerida por la representación fiscal, así como la solicitud de Nulidad de las actuaciones de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y la propuesta de aplicar la Ley que más le favorece al investigado artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, realizada por la defensa técnica. Obligación esta que no se cumplió en el extenso del auto fundado.

De allí que podemos encontrar lo siguiente:

De los elementos de convicción
1) Acta Policial N° 0033 de fecha 03-10-2023 (folio 03), donde se deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjo la aprehensión del imputado, previa presunta identificación de una fotografía mostrada a la adolescente por la ciudadana Hercilia Nava progenitora del Imputado, de igual manera los funcionarios dejan constancia que el ciudadano aprehendido tenia aliento etílico

2) Acta de Entrevista Penal s/n de fecha 03 de Octubre del 2023 (folio 07), realizada a la adolescente de identidad omitida (s.p.h.d), donde manifiesta: “...yo me senté hay y de repente siento que un señor me empieza a tocar la pierna yo le digo respete , y paso un rato y el señor me empezó a tocar toda la pierna hasta llegar a mi parte intima yo empiezo a llorar y una señora que venía adelante se levanto y me agarro la mano y me paso hacia adelante ...DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, en qué condiciones se encontraba el ciudadano? CONTESTO: bajo los efectos del alcohol... DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que actitud tomo el ciudadano cuando usted empezó a llorar? CONTESTO: solo me miraba...DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted como se dio cuenta que el ciudadano que describe es el mismo que va a la casa de la ciudadana que cuida a su hermana? CONTESTO: porque le comente a mi mama (sic) que se parecía a ese señor y fuimos a la casa de Elizabeth y ella nos mostró la foto y efectivamente era el...

3) Acta de Entrevista Penal s/n de fecha 04 de Octubre del 2023 (folio 09), realizada a la ciudadana Hernández I. progenitora de la adolescente de identidad omitida (s.p.h.d), Quien manifiesto lo que le dijo la adolescente: “...la niña me dice que al subirse a la unidad de transporte había un solo puesto en la parte trasera donde observa a un señor de avanzada edad sentado al lado del puesto vacio , y observo que estaba hablando solo y se le sentía aliento a licor...PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, fecha , lugar y hora en que ocurrieron los hechos? CONTESTO: en santa Ana Norte Bloque 8, apartamento 04-03 a eso de las 5:30 pm el día martes 03 de Octubre.

4) Experticia Toxicológica in vivo de fecha 04-10-2023 (folio 15) practicada al ciudadano JOSE GREGORIO DUGARTE NAVA, la cual arrojo un resultado negativo.

5) Reconocimiento Psiquiátrico N° 356-1428-P-1014-2023 de fecha 04-10- 2023 (folio 21), practicado a la Adolescente SILVANA PATRICIA HERNANDEZ DURAN,...quien para el momento de la entrevista se evidencia signos de reacción a estrés agudo de origen en los hechos que narra...tomando en cuenta que el diagnostico en materia de psicología y psiquiatría no se realiza en base a una prueba objetiva, llámese electro encefalograma, análisis de sangre o cualquier otro test de diagnóstico, según los profesionales de la medicina la entrevista solo aporta datos subjetivos y es necesario realizar varias entrevista para acercarse un poco al diagnóstico, por lo que un psicólogo o psiquiatra nunca puede afirmar un 100% de certeza respecto al diagnóstico de un paciente, más aun cuando no existe una impresión diagnostica.

6) Inspección técnica TEC-LITE-538-A23 de fecha 03 de octubre de 2023 (folio 27), realizada en la Av. Universidad metros arriba del cuartel de los bomberos, parroquia milla municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida. (NEGRITAS DEFENSA)

Si bien de lo antes trascrito se evidencia la comisión de un presunto delito, perseguible de oficio y que no se encuentra prescrito, considera esta parte apelante que HAY INCONGRUENCIAS EN LOS ELEMENTOS PRESENTADOS POR EL MINISTERIO PUBLICO, NO EXISTE LA INSPECCION TECNICA DEL SITIO DEL SUCESO, EN ESTE CASO LA UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO, NO HAY SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE SUSTENTE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION QUE FUE ACORDADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL

Para esta Defensa Técnica LA INVESTIGACIÓN PUDIERA EN EL PEOR DE LOS CASOS ARROJAR ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 260 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES; EN VIRTUD QUE LO RECOPILADO EN LA INVESTIGACIÓN NO SE EVIDENCIA QUE ENTRE EL SUJETO ACTIVO Y EL PASIVO EXISTIÓ ALGUN TIPO DE VIOLENCIA O AMENAZA O QUE EL INVESTIGADO HAYA CONSTREÑIDO A LA PRESUNTA VICTIMA A TENER UN CONTACTO SEXUAL NO DESEADO, TAL COMO LO PRETENDE ENCUADRAR LA HONORABLE JUEZ DE CONTROL N° 02 AL CALIFICAR EL DELITO DE ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 59 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, EN ESTE CASO POR LA LEY QUE MENOS LE FAVORECE A MI REPRESENTADO, VIOLANDO FLAGRANTEMENTE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 230 ENCABEZAMIENTO DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

De igual manera nuestra constitución, establece:

ARTÍCULO 24, Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

Como podemos apreciar, la conducta desplegada por nuestro representado pudo tratarse de una acción involuntaria producto del estado de ebriedad que presentaba en ese momento, sin que haya tenido conciencia alguna de lo que estaba sucediendo, de los elementos de convicción se puede evidenciar que el investigado de autos no entabló ningún tipo de conversación con la presunta víctima, que haga presumir que tenía algún tipo de intención de realizar alguna acción inapropiada en contra de la adolescente, la misma victima manifestó en su entrevista ... DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que actitud tomo el ciudadano cuando usted empezó a llorar? CONTESTO: solo me miraba... lo que hace presumir que el ciudadano imputado no tenía ni la menor idea de lo que estaba sucediendo producto del estado de ebriedad en que se encontraba.

Al examinar el caso en concreto se puede evidenciar que la fiscalía del ministerio público no entrevisto a las presuntas testigos del hecho, vale decir la ciudadana que tomó a la adolescente y la cambió de puesto dentro de la unidad de transporte público, así como la ciudadana que presuntamente la acompañó hasta su vivienda.

Circunstancias estas que nos permiten considerar que la conducta desplegada por mi representado no encuadra o no se subsume en el tipo penal que el tribunal a-quo pretende calificar, menos aun cuando hay tantas incongruencias entre los elementos de convicción, debiendo aplicarse la ley menos punitiva o inquisitiva, de esta manera dar cumplimiento a los principios garantistas que rigen nuestro proceso penal por lo que esta parte quejosa considera que el delito por el cual debe seguir la investigación es el de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 260 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE; y el no hacerlo, OCASIONA UN GRAVAMEN IRREPARABLE AL INVESTIGADO por cuanto el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 59 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE REFORMA DE LA LEY SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA plantea una sanción más gravosa.

TERCERA DENUNCIA

Sobre los hechos analizados por el tribunal, declaró con lugar la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad en audiencia de presentación de detenido, sin estar llenos los extremos de ley establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en suposiciones en contra de mi representado, excluyendo la solicitud planteada por esta representación defensoril en cuanto a las nulidades observadas ante la presentación de las actuaciones; lo que indudablemente va en contravención a los principios establecidos en el ordenamiento jurídico venezolano, vale decir, artículos 1, 8 y 9 de la normativa adjetiva penal que consagra taxativa y expresamente el debido proceso, la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, amén de inobservar las previsiones del legislador relativas a la interpretación restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad de los justiciables de conformidad a lo establecido en los artículos 229, 232 y 233 de dicha norma.

La juzgadora, para decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad no argumentó debidamente tal procedencia, ya que si bien es cierto que el quantúm de la pena del delito en cuestión es grave, no es menos cierto que mi representado, de ser requerido, podía comparecer al proceso y coadyuvar al esclarecimiento de los hechos sin inconveniente alguno y por encontrarnos en la fase preparatoria de este asunto penal, etapa destinada precisamente a la determinación de la realidad de los hechos, el mayor acercamiento, la obtención y búsqueda de la verdad; pretensiones que mi defendido pudiera satisfacer bajo la sujeción a una medida cautelar sustitutiva a la medida judicial preventiva privativa de libertad incurriendo en lo que hoy se denuncia de conformidad al Artículo 439 numeral 4.del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es necesario hacer mención que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de forma reiterada que no es suficiente el quantúm de la pena para decretar la procedencia de una medida judicial preventiva privativa de libertad, si no, que deben ser adminiculados todos los elementos, por no ser suficiente la consideración de la pena como alta para imponer tal medida. A pesar de lo señalado, el juzgador, decreta dicha medida privativa de libertad, sin fundamentar si efectivamente se encuentran llenos los extremos de ley de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que mi representado es venezolano, natural de esta entidad, sin registro, solicitud policial o judicial alguna, sin antecedentes penales y no tomando en cuenta lo establecido por la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República en sentencia N° 295 del 29 del mes de junio del año 2006, expediente A06-0252, donde establece entre otras cosas “que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, si no analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y estado de libertad establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...”, es decir, no basta solo con apreciar el quantúm de la pena para el decreto de semejante medida de coerción personal.

Ahora bien, una vez revisada la fundamentación del juzgador en la ÚNICA sección señalada como De la aprehensión en flagrancia y otros pedimentos, (ver folio 36), se evidencia que no consideró las circunstancias establecidas taxativamente en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: el arraigo en el país que se determina por el domicilio y la residencia habitual de mi defendido, el asiento de su familia y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y su conducta predelictual; así como tampoco consideró lo establecido en cuanto a la posibilidad de fundar y explicar razonadamente el rechazo a la solicitud de la Defensa.

Es así como en el thema decidendum se evidencia ciudadanos Magistrados, que le es causado un gravamen irreparable a mi representado al momento de coartar su libertad personal al ser objeto de la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad cuando no ha quedado demostrado que sea presuntamente responsable de tal hecho punible ya que el juzgador hizo caso omiso incluso a la solicitud planteada en cuanto a la determinación de un tipo penal ajustado al resultado de los elementos de convicción recabados para la fecha de la celebración de la audiencia de presentación de detenido, por no encontrarse llenos los extremos de ley, ni existir suficientes elementos que hiciesen presumir que el justiciable, desplegó tal conducta; siendo así y por cuanto considera esta defensa hay circunstancias propias de este caso que no fueron tomadas en cuenta, es por lo que acude a la revisión de dicho pronunciamiento por vía de apelación para que la Corte de Apelaciones aprecie dichas circunstancias aludidas y corrija este gravamen causado a mi defendido ya que la decisión recurrida no responde a criterios y juicios debidamente razonados y ponderados atendiendo a las circunstancias que rodean el caso en particular, respetando los derechos que amparan a mi defendido.

Del mismo modo, debe denunciar esta defensa ante la Alzada que de la decisión aquí recurrida se desprende una evidente contrariedad al cumplimiento de las normas fundamentales y a las garantías de un debido proceso y de efectiva y transparente tutela judicial efectiva y seguridad jurídica que ampara a todos los procesados y en especial a mi representado en este caso, puesto que se evidencia que entre la dispositiva del acta de celebración de audiencia de presentación de detenido y el auto fundado no existe motivación alguna en cuanto al porqué el juzgador consideró, tal decisión.

Situación esta, que genera una incuestionable incertidumbre tanto de hecho como de Derecho y que obliga a esta defensa a traer a colación el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia N° 069 del 12 del mes de febrero del año 2008, bajo ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, en la cual se estableció:

En este sentido ha sido reiterado el criterio sostenido por la Sala respecto a que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendióle, que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del por qué se arribó a la solución del caso planteado.

Por ello, una vez esbozadas dichas consideraciones, debe hacer énfasis esta Defensa, en aspectos de orden legal y constitucional que resultan de gran importancia para el caso particular, tales como los principios antes esgrimidos en cuanto a la presunción de inocencia, la afirmación y estado de libertad personal de todo individuo, en adminiculación a lo establecido en instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República, tales como la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en su artículo 7.5 que hace referencia a que toda persona detenida tiene derecho a ser puesta en libertad sin perjuicio de que continúe el proceso, pudiendo estar condicionada su libertad a garantías que aseguren su comparecencia, lo que se traduce en el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 9 numeral 3o que establece que la prisión preventiva no debe ser la regla general; lo que ha sido adoptado en el ordenamiento jurídico venezolano al otorgarle carácter de excepcionalidad a dicha medida de coerción personal, y también acogido como criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que quedó plasmado en Sentencia N° 77, expediente A11-088 del 03 del mes de marzo del año 2011, bajo ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño; donde establece:

“Hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, solo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial de libertad...”

En este sentido, la decisión recurrida, a todas luces, evidencia la contravención del juzgador ante lo procurado por el espíritu del legislador patrio, en cuanto al establecimiento de la libertad personal como la regla y la privación de la misma como una excepcionalidad por lo que estima esta Defensa, resulta desproporcionada la medida judicial preventiva de privación de libertad dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas y que en todo caso, las resultas de este proceso pueden satisfacerse con una medida menos gravosa (cautelar sustitutiva de libertad), lo que obraría en interés de la realización de la justicia evitando la impunidad, pero honrando el principio de afirmación de libertad cuya observancia debe ser regla para los operadores de justicia penal, pues ello constituye sin lugar a dudas el debido respeto a la dignidad del ser humano.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Ciudadanos Magistrados, por las razones de hecho y de derecho antes planteadas solicitamos lo siguiente PRIMERO: Que esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS por la causal prevista en el Artículo 439, Ordinal 5, por cuanto se OCASIONÓ UN GRAVAMEN IRREPARABLE AL IMPUTADO MEDIANTE LA FALTA DE MOTIVACION Y LA CALIFICACIÓN JURÍDICA ADMITIDA SEGUNDO: Que producto de la anterior decisión ordene la NULIDAD de la decisión impugnada y ordene la celebración de un nueva audiencia de presentación ante un Juez distinto en el mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció y TERCERO: De conformidad con el 449 y 450 ejusdem en el sentido de que por efecto de la decisión del Recurso deba cesar la Privación de Libertad del investigado, la Corte de Apelaciones ordene su Libertad, la cual deberá hacerse efectiva en la misma sala de audiencia, de ser necesario con la aplicación de una de las medidas cautelares de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRUEBAS

Promuevo como prueba por ser útiles, legales, necesarias y pertinentes ante la Corte de Apelaciones del Estado Mérida las siguientes:
Esta defensa técnica pública promueve de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, la totalidad del Expediente LP01-P-2023-001464, por ser útil, legal, necesaria y pertinente para la resolución de este recurso, y por tanto solicitamos se le requiera la totalidad de dicho expediente, al tribunal A-quo, pues de autos puede esta honorable Corte de Apelaciones, mediante una lectura armónica de la Decisión aquí impugnada, revisando de manera exhaustiva los hechos narrados por el Ministerio Publico en la solicitud de la audiencia de presentación del aprehendido y concatenarlos con los presuntos elementos de convicción incorporados al expediente, de manera de constatar que el tribunal a-quo, NO EJERCIO el CONTROL JUDICIAL (conforme a los artículos 19 y 264 del COPP) a la solicitud interpuesta por el Ministerio Publico, por ser de orden público y muy a pesar de habérselo solicitado la defensa técnica pública en la Audiencia de presentación Imputación (236 COPP) el día 05 de octubre de 2023, pues claramente puede verificar la honorable Corte de Apelaciones, en el ejercicio de la aplicación del Control de la Constitucionalidad, conforme al artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Decisión emanada por este Tribunal de Control N° 02 en fecha dieciocho (18) de octubre del año dos mil veintitrés (2023), contentiva de la fundamentación de los pronunciamientos emitidos en Audiencia de Presentación de Aprehendido, celebrada en fecha cinco (05) de octubre del año dos mil veintitrés (2023).

Finalmente, solicito de la Corte de Apelaciones del Estado Mérida ADMITA el presente Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, se le dé el curso de ley correspondiente y en definitiva sea declarado CON LUGAR con sus pronunciamientos de ley. (…Omissis)”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha seis de junio del año dos mil veintitrés (06/06/2023), quedó debidamente emplazada la Fiscalía Décima del Ministerio Público del estado Mérida, siendo consignado escrito de contestación por parte de la abogada Deisy Liliana Puentes Zerpa, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia encargada de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del estado Mérida, en fecha treinta de octubre del año dos mil veintitrés (30/10/2023), mediante el cual expone:

“(Omissis…) Quien suscribe, ABG. DEISY LILIANA PUENTES ZERPA, Fiscal Auxiliar Interina de Sala de Flagrancia Encargada de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de conformidad con lo establecido en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 ordinal 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con los artículos 111 numeral 13° y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted respetuosamente ocurro, estando dentro del lapso legal establecido en la disposición adjetiva legal, a fin de CONTESTAR RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por el abogado: JULIO BLANCO PEREIRA, Defensor Público Provisorio Tercero en Materia Especial de Delitos de Violencia Contra la Mujer, con domicilio procesal en la avenida las Américas, sede del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en su carácter de Defensor Público del ciudadano JOSÉ GREGORIO DUGARTE NAVA, plenamente identificado en autos, en el Asunto Principal N° LP02-S-2023-001464, que cursa ante el Tribunal Segundo De Primera Instancia En Funciones De Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, por el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, quien ejerce el Recurso de Apelación contra la Decisión de fecha 18 de Octubre de 2023.

CAPITULO I
OPORTUNIDAD PROCESAL

Estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal para dar contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por la defensa privada, siendo que me di por notificada el día 25 de Octubre de 2023, mediante Boleta de Emplazamiento N° VCMC01BOL2023019942 de fecha 24 de Octubre de 2023, mediante la cual Admitió la calificación solicitada por el Ministerio Publico de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN así como la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del referido ciudadano. Es por ello que procedo a realizar contestación en los siguientes términos:

CAPITULO II
DE LOS HECHOS

En fecha 05 de Octubre de 2023 se lleva a cabo audiencia de Presentación en Flagrancia, en la cual la representación fiscal presenta Formalmente al ciudadano JOSÉ GREGORIO DUGARTE NAVA, narrando el Tiempo, Modo y Lugar en que se desarrollaron los hechos que dieron origen a la aprehensión del referido, explanando de manera clara precisa y circunstanciada los elementos de convicción que hacen presumir la participación en la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 primer aparte, de la Ley Orgánica de Reforma Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometidos en perjuicio de la adolescente de identidad omitida (S.P.H.D) de 13 años de edad, Por lo cual solicita la Fiscalía se admita la calificación en Flagrancia, procedimiento especial, se acuerde la precalificación solicitada por el Ministerio Publico, medidas de protección y seguridad, medida de Privación Judicial Preventiva de libertad por cuanto se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso que concluida la audiencia, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida en materia de delitos de violencia contra la mujer, estimó ACORDAR EN SU TOTALIDAD las solicitudes formuladas por la representación fiscal, realizando la Fundamentación integra en fecha 18 de Octubre de 2023, donde el aquo dejó expresa constancia del convencimiento que obtuvo para decidir conforme a derecho, y también del respeto de las garantías constitucionales del Imputado, manifestando en el auto cada punto de manera minuciosa y formalizando lo que esgrimió en sala de audiencia el día 05 de Octubre de 2023.

CAPITULO III
DEL DERECHO QUE SE RECLAMA

EL Abogado accionante presenta escrito contentivo de recurso de apelación contra la decisión fundada en fecha 18 de Octubre de 2023 emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida en Materia De Delitos De Violencia Contra La Mujer, y señalando que

1 ...“de la Inspección Técnica que corre inserta al folio 27 de las actuaciones la cual fue practicada en la Avenida Universidad, metros arriba del Cuartel de Bomberos, parroquia Milla, Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida.. y por cuanto no aparece por ningún lado la Inspección Técnica de la Unidad de Transporte Publico donde ocurrieron los hechos, motivado por el cual la defensa solicito la nulidad de las actuaciones, solicitud por el cual el Tribunal nunca se pronunció.

Ciudadanos Magistrados es de resaltar, que el Tribunal solo cumple con sus atribuciones legales conferidas en la Ley. Respecto al planteamiento de la Defensa Publica en cuanto a la falta de elementos de convicción, cumple la representación fiscal en señalar que el Tribunal actuó apegado a derecho aunado al cumplimiento del artículo 98 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual reza:

Artículo 98.- El Ministerio Publico dará término a la investigación en un plazo que no excederá de cuatro meses. Si la complejidad del caso lo amerita, el Ministerio Público podrá solicitar fundadamente ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer con funciones de control, audiencia y medidas, competente, con al menos diez días de antelación al vencimiento de dicho lapso, una prorroga que no podrá ser menor de quince ni mayor de 90 días. (...)

El tribunal decidirá, mediante auto razonado, dentro de los tres días hábiles siguientes a la solicitud fiscal. La decisión que acuerde o niegue la prórroga podrá ser apelada en un solo efecto.

Parágrafo Único: En el supuesto de que el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas haya decretado la privación preventiva de libertad en contra de la imputada o imputado, el Ministerio Público presentará el acto conclusivo correspondiente dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial. Este lapso podrá ser prorrogado por un máximo de quince días, previa solicitud fiscal debidamente fundada y presentada con al menos cinco días de anticipación a su vencimiento. La jueza o juez, decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes. Vencido el lapso sin que la o el fiscal presente el correspondiente acto conclusivo, el tribunal acordará la libertad del imputado o imputada o impondrá una medida cautelar sustitutiva o alguna de las medidas de protección y seguridad a que se refiere esta Ley.

2. Denuncia de conformidad con el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal por causar un gravamen irreparable mediante la falta de motivación de la resolución de fecha 18 de Octubre del 2023, causa un gravamen irreparable al representado por haber infringido el juez lo establecido en el artículo 154 y 107 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que carece de totalidad de motivación y pese a la falta de motivación, soporta una medida preventiva de privación de libertad. El tribunal obvio de forma clara y evidente motivar razonadamente los argumentos por los cuales admitió la solicitud de Ministerio Publico,

En torno a la motivación de las decisiones es de vital importancia insistir que no se requiere que la misma sea extensa, lo que se requiere es que sea lo suficientemente clara para entender el razonamiento del juez y evaluar si la decisión es justa y adecuada, dejando claro la Juez, en su fundamentación las razones que se encuentran ajustadas a derecho por las cuales acordó lo solicitado por el Ministerio Publico. Respecto al planteamiento de la Defensa Publica en cuanto a la falta de motivación de la decisión, cumple la representación fiscal en señalar que el Tribunal ciertamente sí motivó a cabalidad, y lo hizo conforme a las atribuciones que le son conferidas en razón a su fase.

3. ...“Declaro la privativa de libertad sin estar llenos los extremos de ley. Ciudadanos Magistrados nuevamente es de resaltar, que el Tribunal solo cumple con sus atribuciones legales conferidas en la Ley y en razón que el delito por el cual se encuentra procesado, no da lugar al de una medida menos gravosa lo que hace procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad para el ciudadano JOSÉ GREGORIO DUGARTE NAVA

CAPITULO IV
DEL PETITORIO

Es por los hechos anteriormente explanados y tomando en consideración las circunstancias, habiendo el aquo impartido justicia tomando una decisión totalmente acertada y ajustada a derecho; solicito muy respetuosamente sea declarado SIN LUGAR EL REFERIDO RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el abogado Abg. Julio Blanco Pererira, Defensor Público Provisorio Tercero en Materia Especial de Delitos de Violencia Contra la Mujer, con domicilio procesal en la avenida las Américas, sede del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en su carácter de Defensor Público del ciudadano JOSÉ GREGORIO DUGARTE NAVA, titular de la cédula de identidad No V-9.477.403, en el Asunto Principal N° LP02-S-2023-001464 en contra de la Decisión Emanada Por El Tribunal Segundo de Primera Instancia En Funciones De Control, Audiencia y Medidas Del Circuito Judicial Penal Del Estado Mérida en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, en fecha 05 de Octubre de 2023 y fundamentada en fecha 18 de Octubre del año 2023, siendo que la Decisión recurrida se encuentra TOTALMENTE AJUSTADA A DERECHO Y DEBIDAMENTE MOTIVADA Igualmente Solicito a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones RATIFIQUEN LA DECISIÓN de fecha 18 de Octubre del año 2023 emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia En Funciones De Control, Audiencia y Medidas Del Circuito Judicial Penal Del Estado Mérida en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer. (…Omissis)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha dieciocho de octubre del año dos mil veintitrés (18-10-2023), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión en cuya dispositiva señala lo siguiente:

(“…Omissis). Por lo anteriormente expuesto este TRIBUNAL DE SEGUNDA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD que le confiere la Ley: 1°: Declaro con lugar la solicitud fiscal de Aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano JOSE GREGORIO DUGARTE NAVA por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION previsto y sancionado en el Articulo 59 primer aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA (S.P.H.D.). 2°: Acuerda la APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL previsto en el artículo 113 de la Ley de Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 3^ Se impone al imputado JOSE GREGORIO DUGARTE NAVA MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN, CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 106 NUMERALES 5o Y 6°de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una vida Libre de Violencia, es decir; 5o Prohibir o restringir al presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida.6° Prohibir que el presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. 4º: Se declara improcedente lo solicitado por la defensa pública.5º Se acuerda Valoración ante el equipo interdisciplinario de este circuito de la víctima e imputado. 6°: Se impone al ciudadano JOSE GREGORIO DUGARTE NAVA de medida privativa de libertad conforme el artículo 236, 237 y 238 del COPP. 7^_Se acuerda oficiar al Senamecf a los fines de realizar audiencia de prueba anticipada a la víctima ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA (S.P.H.D.) 8f¡_ Se acuerda copia certificada solicitada por la defensa. Así se decide.

El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los artículos 2, 26 y 257 Constitucional; 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 242 del Código Orgánico Procesal Penal; 15. 4, 39, 41, 87, 92, 93 y 94 de la Ley Reforma de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Se acuerda notificar a las partes. (Omissis…”)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Atañe a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso interpuesto por el abogado Julio Blanco Pereira, en su condición de Defensor Público Provisorio Tercero con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, y como tal del ciudadano José Gregorio Dugarte Nava, en contra del auto fundado publicado en fecha dieciocho de octubre del año dos mil veintitrés (18-10-2023), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declaró improcedente lo solicitado por la Defensa Pública, en relación a la nulidad de las actuaciones en la audiencia de presentación de aprehendido de fecha cinco de octubre del año dos mil veintitrés (05-10-2023), en el asunto principal signado con el N° LP01-S-2023-001464, seguido en contra del ciudadano José Gregorio Dugarte Nava, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual sin Penetración, previsto y sancionado el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (S.P.H.D) identidad omitida.

A tal efecto el recurrente fundamenta su recurso conforme a lo establecido en los artículos 1, 8, 9, 12, 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 127 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En este sentido, señala su primera denuncia alegando que en audiencia de calificación de flagrancia la Fiscalía del Ministerio Público presentó como elemento de convicción la inspección técnica del supuesto sitio del suceso, llamando poderosamente la atención a la defensa técnica el hecho que dentro de las actuaciones no aparece por ningún lado la inspección técnica de la unidad de transporte publico donde presuntamente ocurrieron los hechos. Por lo cual la defensa técnica solicitó la nulidad de las actuaciones de conformidad al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que se están violando derechos fundamentales, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, solicitud de la cual honorable Tribunal de Control N°02 nunca se pronunció en el auto fundado incurriendo en omisión de pronunciamiento, ocasionándoles un gravamen irreparable.

Fundamenta su segunda denuncia conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal por causar un gravamen irreparable por haber infringido lo establecido en el artículo 157 y 107 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la falta de motivación de la Resolución de fecha 18-10-2023, señala que el a quo no esgrimió en la decisión aquí impugnada las consideraciones legales, doctrinarias ni jurisprudenciales, donde se explanaran los argumentos fácticos y de derecho.

Señala su tercera denuncia conforme lo establece el artículo 439 numeral 4 del texto adjetivo penal, sobre los hechos analizados por el Tribunal declaró con lugar la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad en audiencia de presentación de detenido, sin estar llenos los extremos de ley establecidos. La juzgadora para decretar la medida judicial preventiva de libertad no argumentó debidamente tal procedencia, señala la defensa pública de la aprehensión en flagrancia y otros pedimentos, que se evidencia que no consideró las circunstancias establecidas taxativamente en artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para finalmente solicitar se declare con lugar el recurso de apelación de autos, por la causa prevista en el artículo 439 numeral 5 del Código orgánico Procesal Penal, se ordene la nulidad de la decisión impugnada y ordene la celebración de una nueva audiencia de presentación ante un Juez distinto.

Así las cosas este Tribunal Colegiado pasa a dar contestación en relación a la primera denuncia, en cuanto a lo señalado por la defensa alegando que en audiencia de calificación de flagrancia la Fiscalía del Ministerio Público presentó como elemento de convicción la inspección técnica del supuesto sitio del suceso, llamando poderosamente la atención a la defensa técnica el hecho que dentro de las actuaciones no aparece por ningún lado la inspección técnica de la unidad de transporte publico donde presuntamente ocurrieron los hechos.

Así las cosas, el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia referido a la Investigación del Ministerio Público, establece lo siguiente:

Cuando el Ministerio Público tuviere conocimiento de la comisión de un hecho punible de los previstos en esta Ley, sin pérdida de tiempo ordenará el inicio de la investigación y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias que correspondan para demostrar la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como autores o partícipes, imponiendo inmediatamente las medidas de protección y seguridad que el caso amerite.

Así las cosas, del expediente principal se constata en la oportunidad procesal correspondiente la Representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Publico consigna el escrito acusatorio, en el cual promueve como medio de prueba la INSPECCIÓN TÉCNICA Y FIJACIÓN FOTOGRÁFICA TEC-LITE-N1-636-A23, de fecha 13-11-2023, esta inspección técnica constituye el elemento de convicción con el cual queda demostrado el lugar donde ocurrieron los hechos. En este sentido, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones declarar sin lugar la primera denuncia.

En cuanto a la segunda denuncia señalada por la defensa publica conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por causar un gravamen irreparable por haber infringido lo establecido en el artículo 157 y 107 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la falta de motivación de la Resolución de fecha 18-10-2023, señala que el a quo no esgrimió en la decisión aquí impugnada las consideraciones legales, doctrinarias ni jurisprudenciales, donde se explanaran los argumentos fácticos y de derecho.

Al respecto, la Corte de Apelaciones en múltiples decisiones ha señalado de forma contundente en cuanto a la determinación de la reparabilidad del daño ocasionado por la decisión judicial, que la finalidad fundamental de la disposición establecida en el artículo 439 numeral 5 del Texto Procesal Penal invocado por el impugnante, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a sus defendidos a quienes la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

De tal manera pues, corresponde a la Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro País, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Es fundamental para este Tribunal Colegiado, destacar a las partes, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que:

“Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en afirmar que en el sistema venezolano, el Juez de Alzada es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya invocado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Es oportuno destacar que en el presente Recurso de Apelación la parte recurrente entre sus quejas aluden que el Tribunal A-quo, causó un gravamen irreparable al por haber infringido lo establecido en el artículo 157 y 107 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la falta de motivación de la Resolución de fecha 18-10-2023, señala que el a quo no esgrimió en la decisión aquí impugnada las consideraciones legales, doctrinarias ni jurisprudenciales, donde se explanaran los argumentos fácticos y de derecho, verificándose de las actuaciones, que contrario a lo señalado por el recurrente, estima este Tribunal Colegiado que, el a quo motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, concerniente al presente proceso seguido en contra del imputado de marras.

Así se tiene que, el deber de motivar las decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna.

Sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque de esa manera puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Así pues, se observa que el recurrente delata el vicio de falta de motivación de la decisión, así como la incongruencia y la omisión de formas sustanciales que afectan el acto jurídico; a tales fines, previo a analizar cada uno de los señalamientos particulares, resulta oportuno para esta Corte hacer referencia a cada uno de los vicios delatados, para lo cual primeramente, haremos especial referencia a qué se entiende por falta de motivación, así tenemos que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 144 de fecha 03-05-2005, expediente N° C04-0086, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, estableció:

“…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…"

Al mismo tenor, la sentencia Nº 206 de fecha 30-04-2002, emanada de la misma Sala Penal, dejó sentado lo siguiente:

“…de tal manera que la motivación como función propia del órgano judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…”.

Como consecuencia de lo anterior, considera esta Alzada preciso establecer el deber fundamental que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, pues tal requerimiento atañe al orden público, lo contrario daría como consecuencia una decisión sin sustento, contraria a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, del debido proceso y el derecho a la defensa, lo que conlleva a un consiguiente vicio traducido en la violación del derecho que tienen las partes de obtener una decisión razonada.

Para mayor abundamiento, traemos a colación el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

Así pues, con meridiana claridad se desprende, el cumplimiento de la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, no constatándose la omisión delatada. En consecuencia a juicio de este Tribunal Colegiado, no se constituye la alegada violación de la exigencia establecida en el artículo 157 del texto adjetivo penal, lo cual hace que el fallo impugnado se encuentre debidamente fundamentado.

Habida cuenta de lo antedicho, esta Alzada examina en la decisión supra transcrita, que la a quo expresó de manera puntualmente razonada los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales admitió la calificación jurídica del Ministerio Publico, decretó la Medida de Privación Preventiva de Libertad, lo que permite establecer que su decisión se encuentra motivada, por lo que se considera que la razón no le asiste a la parte recurrente al argüir que la jueza no cumplió con el deber de emitir una decisión en franco apego a la tutela judicial efectiva.

Con base en las consideraciones supra expresadas, concluye esta Corte que en el caso bajo análisis no se logra patentizar violación alguna al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por lo que resulta procedente declarar sin lugar la segunda denuncia, y así se decide.

En relación a la tercera denuncia conforme lo establece el artículo 439 numeral 4 del texto adjetivo penal, sobre los hechos analizados por el Tribunal declaró con lugar la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad en audiencia de presentación de detenido, sin estar llenos los extremos de ley establecidos. La juzgadora para decretar la medida judicial preventiva de libertad no argumentó debidamente tal procedencia, señala la defensa pública de la aprehensión en flagrancia y otros pedimentos, que se evidencia que no consideró las circunstancias establecidas taxativamente en artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Habida cuenta de lo antedicho, la Juez de Control consideró que estaban dadas las circunstancias al término de la audiencia de presentación de imputado, por las cuales consideró decretar la medida privativa de libertad, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual sin Penetración, previsto y sancionado el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, considerando la a quo que en el presente caso era procedente la aplicación de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, acordada en contra del imputado ya identificado, la cual consiste únicamente en una medida de carácter eminentemente procesal y cautelar, que tiene una finalidad instrumental y no sancionatoria o de carácter punitivo, que busca fundamentalmente garantizar la necesaria presencia del imputado en los actos subsiguientes del proceso, y en definitiva garantizar objetivamente la aplicación de la justicia, evitando que ésta sea burlada o frustrada por la ausencia del imputado de autos, quien ante la eventual aplicación de una grave sanción penal luego de un debate oral y público, pudiera considerar seriamente la posibilidad de ocultarse o darse a la fuga en razón del delito que le es imputado en el presente caso, lo que permite establecer que su decisión se encuentra motivada, razón por la cual se declara sin lugar la tercera denuncia.

DECISIÓN

Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veintitrés de octubre del año dos mil veintitrés (23-10-2023), por el abogado Julio Blanco Pereira, en su condición de Defensor Público Provisorio Tercero con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, y como tal del ciudadano José Gregorio Dugarte Nava, en contra del auto fundado publicado en fecha dieciocho de octubre del año dos mil veintitrés (18-10-2023), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declaró improcedente lo solicitado por la Defensa Pública, en relación a la nulidad de las actuaciones en la audiencia de presentación de aprehendido de fecha cinco de octubre del año dos mil veintitrés (05-10-2023), en el asunto principal signado con el N° LP01-S-2023-001464, seguido en contra del ciudadano José Gregorio Dugarte Nava, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual sin Penetración, previsto y sancionado el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (S.P.H.D) identidad omitida.

SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada, en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. WENDY LOVELY RONDÓN
PRESIDENTE

DRA. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PONENTE
ABG.EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRIGUEZ CANELÓN

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ________________ ____________________ y boleta de traslado No.______________. Conste, la Secretaria