REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA UNO
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES PENAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA
Mérida, 03 de diciembre de 2024
214º y 165º
ASUNTO PRINCIPAL :LP01-P-2023-001311
ASUNTO :LP01-R-2023-000197
PONENTE: DRA. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado Carlos J. Castillo A, en su condición de Defensor Público Auxiliar en representación del Despacho Decimo Primero (11°) y como tal de los ciudadanos Pedro Antonio Medina Rivas y Diego Nazareth Ramírez Guerrero, en contra del auto fundado publicado en fecha veintinueve de julio del dos mil veinticuatro (29/07/2024), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declara sin lugar la solicitud de las nulidades alegada por el Defensor Público abogado Carlos Castillo, en la causa principal signada con el N° LP01-P-2023-001311, seguida en contra de los ciudadanos anteriormente señalados, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Coautores, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.
DEL ITER PROCESAL
En fecha veintinueve de julio del dos mil veinticuatro (29/07/2024), el a quo publicó la decisión impugnada.
En fecha dos de agosto del año dos mil veinticuatro (02/08/2024), por el abogado Carlos J. Castillo A, en su condición de Defensor Público Auxiliar en representación del Despacho Decimo Primero (11°) y como tal de los ciudadanos Pedro Antonio Medina Rivas y Diego Nazareth Ramírez Guerrero, interpuso recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el número LP01-R-2024-000197.
Que fueron recibidas las actuaciones por secretaría en fecha ocho de octubre del año dos mil veinticuatro (08/10/2024), y dándosele entrada en fecha catorce de octubre del año dos mil veinticuatro (14/10/2024), le fue asignada la ponencia a la Corte N° 03, por distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución Penal, por el Sistema Independencia.
En fecha catorce de octubre del año dos mil veinticuatro (14/10/2024), se devolvió el recurso de apelación de auto a su tribunal natural, por omisiones detectadas en la certificación de días de audiencia.
En fecha primero de noviembre del año dos mil veinticuatro (01-11-2024), reingresa el presente recurso de apelación de auto, procedente de su tribunal natural, con las correcciones debidas, y dándosele reingreso en fecha cuatro de noviembre del año dos mil veinticuatro (04-11-2024),
En fecha nueve de agosto del año dos mil veinticuatro (09/08/2024) (exclusive), fue consignada la boleta de emplazamiento debidamente practicada a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del estado Mérida, no siendo consignado escrito de contestación por la referida Fiscalía.
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En fecha cinco de noviembre de dos mil veintitrés (05/11/2023), se dictó auto de admisión.
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Desde el folio 01 hasta el folio 13 de las actuaciones, consta escrito recursivo suscrito por el abogado Julio Blanco Pereira, en su condición de Defensor Público Provisorio Tercero con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, y como tal del ciudadano José Gregorio Dugarte Nava, mediante el cual expone:
“(Omissis…) Quien suscribe, Abg. Carlos J. Castillo A., en mi condición de Defensor Público Auxiliar en representación del despacho Décimo Primero con Competencia en Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Bolivariano de Mérida, y actuando en este acto como Defensor de los ciudadanos PEDRO ANTONIO MEDINA RIVAS Y DIEGO NAZARET RAMIREZ GUERRERO, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.194.438 y V-19.145.999, a quien se le sigue Asunto Penal No. LP01-P- 2023-001311 ante usted muy respetuosamente ocurro con la finalidad de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS contra la decisión dictada en fecha 23 de Julio de 2024 y fundamentada el 29 de Julio de 2024 como Auto Fundado de Decisión sobre las Nulidades Solicitadas por la Defensa Pública, encontrándonos dentro del lapso de ley para presentar formal apelación.
La presente Apelación de autos la interpongo conforme al artículo 439 numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro de la oportunidad legal que establece el artículo 440 eiusdem.
HECHOS Y CRONOLOGÍA DEL CASO
En fecha 04 de Noviembre de 2023, fueron presentados en flagrancia los ciudadanos ante el Tribunal de Control N. 02 Ord. Del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida. En dicha audiencia de presentación se precalifico el delito de ROBO AGRAVADO (art. 458 Código Penal en conjunción con el artículo 83 Eiusdem) COMO COAUTORES. Durante la investigación fiscal fueron recabadas unas presuntas armas blancas bajo cadena de custodia N. 429.
En fecha 14/12/2023 La representación defensoríl solicitó formalmente ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, la práctica de una experticia de Búsqueda de Rastros Dactilares, y Comparativa Dactiloscópica con las huellas de los imputados de autos.
En esa misma fecha la representación fiscal acordó la práctica de la misma mediante oficio 14F5-3911-2023.
En fecha 07/02/2024 esta representación defensoríl solicitó el control material y formal de la investigación por cuanto, a la fecha, la fiscalía no había consignado las resultas de las diligencias acordadas.
En fecha 19 de Febrero de 2024 se realiza audiencia preliminar en la cual se decreta a nulidad del escrito acusatorio por no incluir dicha diligencia de investigación en el acto conclusivo como medio de prueba a ser incorporada en el eventual Juicio Oral y Público g una vez constaren las resultas, así la defensa también solicitó en esa misma oportunidad que se instara a la representación fiscal a consignar las resultas en la próxima audiencia preliminar a los fines de clarificar la calificación jurídica aplicable los imputados de autos.
En fecha 06/03/2024 la defensa solicitó mediante oficio dirigido a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público que fueren consignadas las resultas de las diligencias de investigación acordadas.
En fecha 23/07/2024 durante la audiencia preliminar, ésta defensa solicitó una vez más fuere considerado por el tribunal la declaratoria de la nulidad del Escrito Acusatorio o en su defecto la declaratoria inmediata de un Control Judicial sobre la investigación fiscal a los fines de que fuere consignada la resulta de dicha diligencia de investigación por ser ésta determinante y de suma importancia para esclarecer los hechos acontecidos y la calificación jurídica aplicable al caso. Entre otras solicitudes. El Tribunal Segundo de Control Ordinario declaró sin lugar todas las solicitudes planteadas por la defensa pública y declaró el pase a juicio.
En fecha 29/07/2024 fue fundamentada la decisión que declara sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa pública, en la oportunidad de la audiencia preliminar, indicando entre otras consideraciones que 7a defensa debió insistir en la práctica de las mismas antes de finalizar la fase investigativa y no pretender que fue el tribunal quien diera respuesta, más aún, una vez presentado el acto conclusivo respectivo, precluye la fase de investigación. Este tribunal declara sin lugar de acuerdo con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ”
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
“Decisiones Recurribles. Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
(...) 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. ”
Esta Defensa apela al estar en desacuerdo con la decisión de fecha 29/07/2024 inserta al folio 140 y siguientes del expediente de autos contentiva del auto fundado que declara sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa pública.
En tal sentido, ciudadano Magistrados establece el artículo 25 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“...Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe Derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo...” (Resaltado de la Defensa).
Es importante señalar, que el actual sistema de enjuiciamiento, está revestido de garantías constitucionales y legales, que no pueden ser inobservadas, por lo órganos que administran justicia, ni por sus órganos auxiliares y de darse el caso la consecuencia jurídica siguiente acarrea la Nulidad Absoluta de los mismos.
Es así, que considera ésta defensa que la no consignación de la resulta de la diligencia de investigación acordada en fecha 14/12/2023, requerida por la defensa en distintas oportunidades mediante oficio al Ministerio Público, y ante el Tribunal de Control mediante solicitud de control formal y material, constituye un claro menoscabo al ejercicio del derecho a la defensa, más aún, siendo absolutamente pertinente, útil y necesaria la determinación de la existencia y manipulación o no de esas armas blancas por parte de mis representados, esto a los fines de que se obtenga certeza de la calificación jurídica aplicable.
De éste modo se llega a la audiencia preliminar de fecha 23/07/2024, en la cual la defensa solicita de manera expresa que fuere decreta por segunda vez, la nulidad de escrito acusatorio al tratarse de la síntesis, el acto que concluye la investigación, y por tanto debió incluirse entre los medios probatorios y elementos de convicción que soportan dicha acusación la certeza de los resultados de tal diligencia de investigación, pues los mismos pudieren haber modificado las circunstancias de modo, y por tanto, la calificación jurídica aplicable al caso en autos. Así, al no haber sido obtenida tal certeza, y en la práctica, forzando una calificación jurídica determinada por la acusación fiscal, se está generando un gravamen irreparable a mis representados, pues se encuentran sujetos a una calificación jurídica con una penalidad grave que pudo ser desvirtuada o modificada con los resultados de la diligencia de investigación solicitada. Siendo ésta situación vulneradora de derechos, pues incluso el hipotético caso de un procedimiento de admisión de los hechos en el inicio de juicio, antes de ser evacuado el primer medio probatorio, tendrían que admitir por una calificación jurídica que pudo ser modificada o desestimada en función de las resultas obtenidas por dicha diligencia de investigación.
Además, constituye una violación del debido proceso, la imposibilidad táctica del ejercicio del control de la licitud, pertinencia, necesidad y utilidad de un medio de prueba durante la fase de control, al no tener certeza de su contenido, admitiéndola para su evacuación en juicio, sin antes poder depurarla durante la fase correspondiente.
No obstante, en la oportunidad de la audiencia preliminar, la defensa solicitó que en caso de no declararse con lugar la nulidad planteada, en su defecto fuere ejercido el control material y formal de la investigación a los fines de que fuere consignada la resulta de tal diligencia de investigación.
Sin embargo, el tribunal de la causa, en el auto en el cual fundamenta su decisión que declara sin lugar las solicitudes de la defensa con relación a las nulidades planteadas, omite pronunciarse sobre la realización del control judicial, lo que agrava el estado indefensión jurídica en el cual se encuentran mis representados al impedir que se obtenga certeza sobre una prueba, cuyo contenido puede determinar la calificación jurídica y consecuencialmente determinar el devenir procesal, generando un gravamen que se constituye en irreparable al ser ésta la única etapa procesal en la cual puede generarse un cambio de calificación jurídica que hipotéticamente pudiere ser más benigna, acorde a los hechos, y procesalmente óptima a los fines del juicio o de un procedimiento por admisión de los hechos, pues es bien sabido, que no puede surgir un cambio de calificación en juicio que no fuere como consecuencia de los hechos establecidos producto de la evacuación de pruebas, y que con posterioridad a tal evento, se hace imposible la reducción de pena aplicable con objeto del procedimiento por admisión de los hechos.
Es por todo lo anteriormente expuesto que la defensa al estar en desacuerdo, con la decisión que declara sin lugar todos los alegatos y solicitudes, acude a la instancia superior a los fines de obtener respuesta al petitorio con fundamento de ley aquí expuesto, y consecuencialmente sea declarada la nulidad de la audiencia preliminar y las actuaciones procesales consiguientes a los fines de sea subsanado el vicio generador del gravamen producido por la decisión del a quo.
El conjunto jurídico infringido se refleja en las disposiciones que mencionamos a continuación, en el artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal
Deber de Información
Artículo 116. Los órganos de policía en los plazos que se les hubieren fijado, comunicarán al Ministerio Público o al tribunal que lo hubiere solicitado, el resultado de las diligencias practicadas.
En ningún caso, los funcionarios o funcionarias policiales podrán dejar transcurrir más de doce horas sin dar conocimiento al Ministerio Público o al tribunal si fuere el caso, de las diligencias efectuadas.
En el caso de autos transcurrieron más de 7 meses, y 15 días, desde que el Ministerio Público acordó la práctica de la diligencia de investigación, y aún cuando la defensa insistió en reiteradas oportunidades oficiando al Ministerio Público, para obtener respuesta, no fue recibido por parte del órgano policial de investigación, hasta la fecha actual, respuesta alguna.
Control Judicial
Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.
Así el artículo 264 (Control Judicial), de la Ley Adjetiva Penal, establece el deber de los jueces de la República de hacer cumplir las normas y garantías jurídicas. Siendo pertinente, pues en el caso de autos, el juzgador no ejerció tal control judicial frente a la falta de resultado oportuno, de las diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público, en detrimento del ut supra citado artículo 116 eiusdem.
ARTICULO. 174.”...Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos e ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
ARTICULO. 175.”...Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o LAS QUE IMPLIQUEN INOBSERVANCIA O VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES PREVISTOS EN ESTE CÓDIGO, LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República...” (Resaltado de la Defensa).
La Juez a quo inobservó su deber constitucional y legal de garantizar el debido proceso al no ejercer su autoridad durante la audiencia preliminar para controlar la investigación y la acusación fiscal, a los fines de garantizar el derecho a la defensa, mermando las posibilidades procesales de mi representado de obtener un cambio de calificación jurídica o una modificación de los hechos o del pronóstico de condena de mis representados antes de llegar a la fase del juicio oral y público. Situación que a juicio de la defensa, constituye una clara violación de los principios y garantías procesales y un menoscabo a la posibilidad de intervención de mis representados en el proceso, lo que se subsume en los supuestos de hecho de los dispositivos técnico-legales 174 y 175 de la norma adjetiva penal.
PETITORIO
Por las razones de hecho y de derecho solicito ante la digna Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, que el presente recurso de Apelación sea admitido, sustanciado y declarado con lugar conforme a derecho, y solicito:
Sea declarada la Nulidad Absoluta de la audiencia preliminar de fecha 23 de Julio del 2024 y sus consiguientes autos de fundamentación, de la audiencia preliminar con apertura a juicio y de la fundamentación de las nulidades planteadas por la defensa pública en la oportunidad de la audiencia preliminar, así como se ejerza el control judicial sobre la acusación y la investigación fiscal a los fines de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal sea obtenida oportuna respuesta por parte del órgano policial de investigación y la representación fiscal sobre los resultados de las diligencias de investigación acordadas por el Ministerio Público.(…Omissis)”
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha ocho de agosto del año dos mil veinticuatro (08/08/2024), quedó debidamente emplazada la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del estado Mérida, las partes no consignaron escrito de contestación.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha dieciocho de octubre del año dos mil veinticuatro (29/07/2024), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión en cuya dispositiva señala lo siguiente:
(“…Omissis). Por lo anteriormente expuesto este TRIBUNAL DE SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD que le confiere la Ley:
UNICO. Se declara sin lugar la solicitud de la Nulidades alegadas por la defensor Público Abg. Carlos Castillo, esta Juzgadora no observa ningún vicio que viole los derechos y garantías constitucionales de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 de Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ DECIDE.
SEGUNDO: Se Niega la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la Defensa, contra los acusados de autos, por cuanto quien aquí decide considera que no hay variado las circunstancias que dieron origen a la misma. Así se decide. El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los artículos 2, 26, 44, 49, 253 y 257 Constitucional; artículos 1,2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 28, 308, 309, 313, 314 Código Orantico Procesal Penal. Por cuanto la presente decisión se publicó dentro del lapso legal no se acuerda notificar a las partes. Líbrese solo boleta de notificación a la víctima, visto que en la presente audiencia Preliminar fue representada por el Ministerio Público, esto en pro de garantizar el derecho de las partes.
Regístrese, publíquese, remítase la causa al tribunal de Juicio que corresponda conocer. Cúmplase lo ordenado. (Omissis…”)
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Atañe a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso interpuesto por el abogado Carlos J. Castillo A, en su condición de Defensor Público Auxiliar en representación del Despacho Decimo Primero (11°) y como tal de los ciudadanos Pedro Antonio Medina Rivas y Diego Nazareth Ramírez Guerrero, en contra del auto fundado publicado en fecha veintinueve de julio del dos mil veinticuatro (29/07/2024), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declara sin lugar la solicitud de las nulidades alegada por el Defensor Público abogado Carlos Castillo, en la causa principal signada con el N° LP01-P-2023-001311, seguida en contra de los ciudadanos anteriormente señalados, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Coautores, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.
En este sentido, el recurrente fundamenta su denuncia conforme a lo señalado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la decisión de fecha 29-07-2024 contentiva del auto fundado que declara sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa. Es así, que considera la defensa, que la no consignación de la resulta de la diligencia de investigación acordada en fecha 14/12/2023, requerida por la defensa en distintas oportunidades mediante oficio al Ministerio Publico, y ante el Tribunal de Control mediante solicitud de control formal y material, constituye un claro menoscabo al ejercicio del derecho a la defensa, más aún, siendo absolutamente pertinente, útil y necesaria la determinación de la existencia y manipulación o no de esas armas blancas por parte de sus representados, esto a los fines de que se obtenga certeza de la calificación jurídica aplicable.
Señala además, que el Tribunal de la causa, en el auto en el cual fundamenta su decisión que declara sin lugar las solicitudes de la defensa con relación a las nulidades planteadas, omitió pronunciarse sobre la realización de control judicial, lo que agrava el estado de indefensión jurídica. Así mismo indica, que la Juez a quo inobservó su deber constitucional y legal de garantizar el debido proceso al no ejercer su autoridad durante la audiencia preliminar para controlar la investigación y la acusación fiscal, a los fines de garantizar el derecho a la defensa, mermando las posibilidades procesales de mi representado de obtener un cambio de calificación jurídica o una modificación de los hechos o del pronóstico de condena de sus representados antes de llegar a la fase del juicio oral y público.
Solicitando finalmente, sea declarada la nulidad absoluta de la audiencia preliminar de fecha 23 de julio del 2024 y sus consiguientes autos de fundamentación, de la audiencia preliminar con apertura a juicio y de la fundamentación de las nulidades planteadas por la defensa publica en la oportunidad de la audiencia preliminar, así como ejerza el control judicial sobre la acusación y la investigación fiscal.
Al respecto, la Corte de Apelaciones en múltiples decisiones ha señalado de forma contundente en cuanto a la determinación de la reparabilidad del daño ocasionado por la decisión judicial, que la finalidad fundamental de la disposición establecida en el artículo 439 numeral 5 del Texto Procesal Penal invocado por el impugnante, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a sus defendidos a quienes la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.
De tal manera pues, corresponde a la Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”
Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.
En nuestro País, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.
Es fundamental para este Tribunal Colegiado, destacar a las partes, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que:
“Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.
Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.
En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.
Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.
Estando por tanto de acuerdo en afirmar que en el sistema venezolano, el Juez de Alzada es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya invocado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.
En cuanto a lo señalado por el recurrente, respecto a que la Juez de Instancia omitió pronunciarse sobre la realización del control judicial, lo que agrava el estado de indefensión jurídica en el cual se encuentran sus representados, al respecto, se evidencia de la fundamentación dictada por la a quo que la defensa publica al momento de la realización de la audiencia preliminar, solicitó el control judicial conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el escrito acusatorio, ya que no cumple con los requisitos del 308.
Así las cosas, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al control judicial establece:
A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en este código:; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.
En tal sentido es importante señalar que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es una norma que contempla una garantía que permite la materialización de varios principios previstos en las disposiciones fundamentales del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se impone con el cambio de paradigma instituido con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, que delimitó en aras del principio acusatorio los roles a desempeñar dentro del procedimiento penal por cada sujeto procesal (El Ministerio Público investiga-Acusa, la defensa por supuesto defiende los intereses de su representado, y el Juez es un tercero imparcial, que sólo se limita a sus funciones de juzgamiento). Se desligó al Juez de la labor de investigar que subsistía en el anterior sistema de corte inquisitivo, otorgando dicha facultad a un representante del Estado distinto, como lo es el Ministerio Público, quien se constituye en el director de la investigación y posee como auxiliar en la realización de la misma, a un órgano de investigación penal, a los fines de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado.
Lo que no implica que la investigación penal no sea un escenario con un amplio alcance, por cuanto ha señalado el Maestro Argentino Cafferata Nores, que debe existir una "Investigación Integral", lo que implica que el Ministerio Público no sólo debe hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, en este último caso, con la obligación legal de facilitar al imputado todos los datos que le favorezcan (Art. 263 COPP), recordando siempre que el núcleo existencial del proceso penal es la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas (Art. 13 COPP).
Lo anteriormente planteado, lleva a observar que debe existir un mecanismo para dar participación protagónica del imputado y defensor en el desarrollo de la investigación, tomando en cuenta, que dicha participación está amparada en norma constitucional artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 12 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es así pues que nace de la voluntad del legislador, el permitir que el imputado y su defensa puedan solicitar al Fiscal del Ministerio Público como director de la investigación practique determinadas diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos (Art. 287 COPP), las cuales el Fiscal podrá ordenar siempre y cuando si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria a los efectos que ulteriormente correspondan (Art. 287 COPP).
Esta posibilidad de negar la realización de la diligencia, no puede convertirse en un mecanismo de limitación al derecho a la defensa. Si el Ministerio Público hace uso indiscriminado de esta facultad estaría cercenando garantías procesales de vital importancia para la existencia de un debido proceso. Se coincide con Luigi Ferrajoli (Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta, 2008, pág. 61), cuando menciona que: "Hay... numerosas normas y mecanismos procesales que entorpecen inútilmente la búsqueda de la verdad. Normas de este tipo llegaron a su máximo desarrollo en los viejos regímenes inquisitivos, que inventaron una multitud de formalidades, dilaciones, intrigas y laberintos, cuyo solo efecto fue hacer complicada la simple máquina de los juicios públicos...".
El uso abusivo de lo dispuesto en la parte in fine del artículo 264, la convertiría sin duda alguna en una norma con tales características.
Sin embargo, el carácter de director de la investigación que posee el Ministerio Público, no le permite la realización de una investigación arbitraria, que lesione o atente contra principios cardinales como el Derecho a la Defensa y la Igualdad entre las partes, cercenando la posibilidad de que el imputado introduzca a la investigación datos o información útil para fundar su teoría del caso. Ante un escenario de esta naturaleza, existe un mecanismo de interdicción de la arbitrariedad, que es justamente el Control Jurisdiccional o Judicial de la Investigación. Es el Juez de Control de garantías quien "fiscaliza" al fiscal del Ministerio Público en el desarrollo de la investigación penal, en aras de garantizar al débil jurídico de la relación procesal (Imputado), el respeto de sus derechos fundamentales.
Es pues, el Control Judicial previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, una encomienda de carácter garantista, en la investigación, filtrando toda potencial arbitrariedad en la realización de la misma, garantizando así un debido proceso en la etapa preparatoria e intermedia del proceso penal. Ante la solicitud de práctica de diligencias realizada por el imputado, tendientes a esclarecer los hechos, y una inminente negativa por parte del Director de la Investigación, puede el imputado acudir al Juez de Control de Garantías, a requerir se examine dicha situación, y en caso de observar la potencial lesión del derecho a la defensa, se le inste al Ministerio Público realicé la diligencia planteada, cuestión esta que no debe ser vista como una injerencia funcional del Juez, sino como la materialización de la protección de los derechos fundamentales del débil jurídico en la relación jurídico procesal, como lo es el imputado.
Observan quienes aquí deciden, que efectivamente en fecha 14-12-2023, la defensa pública solicitó ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, la práctica de una Experticia de Búsqueda de Rastros Dactilares y Comparativa Dactiloscópica con las huellas de los imputados de autos.
Que en esa misma fecha la representación fiscal acordó la práctica de la misma mediante oficio 14F5-3911-2023.
Que en fecha 07/02/2024 esta representación defensoríl solicitó el control material y formal de la investigación por cuanto, a la fecha, la fiscalía no había consignado las resultas de las diligencias acordadas.
Que en fecha 19 de Febrero de 2024 se realiza audiencia preliminar en la cual se decreta a nulidad del escrito acusatorio por no incluir dicha diligencia de investigación en el acto conclusivo como medio de prueba a ser incorporada en el eventual Juicio Oral y Público una vez constaren las resultas, así la defensa también solicitó en esa misma oportunidad que se instara a la representación fiscal a consignar las resultas en la próxima audiencia preliminar a los fines de clarificar la calificación jurídica aplicable los imputados de autos.
Que en fecha 06/03/2024 la defensa solicitó mediante oficio dirigido a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público que fueren consignadas las resultas de las diligencias de investigación acordadas.
Que en fecha 23/07/2024 durante la audiencia preliminar, ésta defensa solicitó una vez más fuere considerado por el tribunal la declaratoria de la nulidad del Escrito Acusatorio o en su defecto la declaratoria inmediata de un Control Judicial sobre la investigación fiscal a los fines de que fuere consignada la resulta de dicha diligencia de investigación por ser ésta determinante y de suma importancia para esclarecer los hechos acontecidos y la calificación jurídica aplicable al caso. Entre otras solicitudes. El Tribunal Segundo de Control Ordinario declaró sin lugar todas las solicitudes planteadas por la defensa pública y declaró el pase a juicio.
Que en fecha 29/07/2024 fue fundamentada la decisión que declara sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa pública, en la oportunidad de la audiencia preliminar (…).
Circunstancias estas de las cuales deja constancia el recurrente en su escrito recursivo al señalar el capítulo “hechos y cronología del caso”. En este sentido, mal pudiera la defensa pública pretender la nulidad de la audiencia preliminar, toda vez, que sigue quedando abierta la posibilidad de que la defensa dentro de sus facultades promueva las resultas de la referida experticia en la etapa correspondiente conforme lo prevé el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.
Verificándose de las actuaciones, que el Juez de Control, observó que el libelo acusatorio presentado por el despacho Fiscal, cumplía con los requisitos de ley, de forma y de fondo, para su admisión. Por lo que la admisión del mismo, contrario a lo señalado por el recurrente, no le causó ningún gravamen irreparable, situación está que conlleva a esta Corte de Apelaciones a declarar sin lugar el presente recurso de apelación de autos y así se decide.
DECISIÓN
Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha dos de agosto del año dos mil veinticuatro (02-08-2024), por el abogado Carlos J. Castillo A, en su condición de Defensor Público Auxiliar en representación del Despacho Decimo Primero (11°) y como tal de los ciudadanos Pedro Antonio Medina Rivas y Diego Nazareth Ramírez Guerrero, en contra del auto fundado publicado en fecha veintinueve de julio del dos mil veinticuatro (29/07/2024), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declara sin lugar la solicitud de las nulidades alegada por el Defensor Público abogado Carlos Castillo, en la causa principal signada con el N° LP01-P-2023-001311, seguida en contra de los ciudadanos anteriormente señalados, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Coautores, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.
SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada, en los términos ya indicados.
Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado de autos a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa una vez agotada la notificación. Cúmplase.
JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
ABG. WENDY LOVELY RONDON
PRESIDENTE
DRA. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PONENTE
ABG.EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO
LA SECRETARIA
ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN
En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ________________ ____________________ y boleta de traslado No.______________. Conste, la Secretaria