TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.
«VISTOS» CON INFORMES DE LAS PARTES:

DETERMINACIÓN PRELIMINAR
El presente expediente se encuentra en esta Alzada, a los fines del conocimiento del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de mayo de 2024 (f. 889), por el abogado FRANKLIN JOSÉ ORTIZ, en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante, ciudadano ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2024 (fs. 829 al 886), mediante la cual el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, declaró sin lugar la demanda de nulidad de asamblea, interpuesta por el recurrente, contra la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA).
Por auto de fecha 11 de octubre de 2024 (f. 903), este Tribunal le dio entrada y el curso de ley correspondiente al expediente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, advirtió que resolvería lo conducente dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a la fecha de ese auto podrían promover las pruebas admisibles en esta instancia y los informes debían ser presentados al vigésimo día hábil de despacho siguiente a la fecha de ese auto.
Por diligencia de fecha 12 de noviembre de 2024 (f. 905), el abogado ALOIS CASTILLO CONTRERAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes, que obra agregado al folio 906.
Mediante diligencia de fecha 12 de noviembre de 2024 (fs. 907), el abogado FRANKLIN JOSÉ ORTIZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de informes, que obran agregados a los folios 908 al 954.
En fecha 22 de noviembre de 2024, mediante diligencia (fs. 955), ALOIS CASTILLO CONTRERAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de observación a los informes presentados por la parte demandante.
Por auto de fecha 25 de noviembre de 2024 (f. 971), este Juzgado dijo “VISTOS”, entrando la presente causa en lapso para dictar sentencia en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Al encontrarse la presente causa en lapso para dictar sentencia, procede este Tribunal a proferirla, previas las consideraciones siguientes:

I
TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA
La presente causa se inició mediante libelo presentado en fecha 10 de julio de 2018(fs. 01 al 25), presentado por el profesional del derecho AGUSTÍN ULPIANO PINEDA MORENO, titular de la cédula de identidad número 4.486.690 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 53.448, en su carácter de apoderado judicial del ciudadanoELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3038.661, mediante el cual interpuso contra la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA) inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 22 de marzo de 1979, con el número 963, Tomo X, folios 100 al 104 de los Libros de Registro que llevaba ese Juzgado, formal demanda por nulidad de asamblea, cuyo conocimiento correspondió alJuzgado Segundo De Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil Y Del Tránsito De La Circunscripción Judicial Del Estado Bolivariano De Mérida, en los términos que se resumen a continuación:
Que su representado es accionista de la sociedad mercantil Molina y de Barcia, C.A. (MOBARCA), la cual fue inicialmente constituida por su representado, conjuntamente con el ciudadano José Antonio de Barcia Benito, con un capital de un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00), representado en mil quinientas acciones de los cuales cada uno era propietario de un cincuenta por ciento de las acciones.
Que luego de varias aprobaciones de aumento de capital, el aquí demandante, realizó un traspaso parcial de sus acciones al ciudadano Juan Carlos De Barcia y quedó dividido en 38.576 acciones correspondientes al ciudadano Elis Saúl Molina Sánchez; 38.575 acciones correspondientes al ciudadano Juan Carlos de Barcia y 25.717 acciones correspondientes al ciudadano José Antonio de Barcia.
Que consta en el expediente del Registro Mercantil de la empresa MOBARCA, un acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 06 de junio de 2017, con fundamento a dos convocatorias suscritas por el accionista y vicepresidente de la compañía José Antonio de Barcia Benito.
Que la primera de las convocatorias aparece publicada en los diarios Frontera, El Nacional y El Universal el día miércoles 26 de abril de 2017 donde aparece inscrito que la asamblea general extraordinaria no pudo constituirse por falta de quórum.
Que de conformidad con la cláusula décima cuarta, las asambleas ordinarias o extraordinarias de accionistas solo pueden considerarse válidamente constituidas para deliberar con la presencia del setenta y cinco (75%) de las acciones que integran el capital social.
Que los ciudadanos José Antonio de Barcia Benito y Juan Caros de Barcia Benito, representan el 62,49% de la totalidad de las acciones.
Que el día 25 de mayo de 2017 aparece publicada una segunda convocatoria en los diarios Frontera, El Universal y El Nacional.
Que en la cláusula décimo tercera de sus estatutos se dejó establecido que la asamblea general ordinaria de accionistas será convocada por el Presidente y, la asamblea extraordinaria de accionistas se celebrará cada vez que así lo requiera el interés de la empresa previa convocatoria hecha en la forma indicada para la asamblea general ordinaria de accionistas.
Que «…conforme a los estatutos de Molina y De Barcia, C.A. MOBARCA, el Presidente de la compañía es la única persona FACULTADA, para realizar la convocatoria a asambleas de accionistas...».
Que de la lectura de las convocatorias se aprecia que «…las mismas son realizadas por el Vicepresidente de la sociedad mercantil Molina y De Barcia, C.A. (MOBARCA), JOSE ANTONIO DE BARCIA BENITO, lo cual constituye una MANIFIESTA VIOLACIÓN a los estatutos sociales…».
Que «…de manera incontrovertible se infiere que el Vicepresidente no estaba ni está facultado para convocar asambleas, en razón de lo cual debe concluirse que dichas convocatorias deben tenerse como no hechas…».
Que «…no consta en el expediente mercantil, la presunta solicitud de convocatoria hecha por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, en consecuencia debe reputarse inexistente dicha solicitud…».
Que «…JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, sin tener cualidad ni competencia, no sólo se arrogó la facultad para convocar, sino que además obvió de manera deliberada convocar a su [mi] representado, es decir no tenía ningún interés en que su [mi] mandante estuviese presente en dicha asamblea, pues de lo contrario hubiera realizado las publicaciones también en un diario de mayor circulación de la ciudad de Valencia, estado Carabobo…».
Que cualquier accionista puede ejercer sus derechos en resguardo de sus intereses mediante la denuncia ante los comisarios de las irregularidades que tengan conocimiento.
Solicitó medida cautelar innominada de anotación preventiva de la Litis, con el objeto de que se registre preventivamente la demanda, a objeto de que cualquier tercero pueda tener conocimiento de la existencia la causa; solicitó igualmente medida cautelar innominada de prohibición a la sociedad mercantil Molina y de Barcia, C.A. de la realización de asambleas de accionistas y por último, solicitó medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la asamblea general extraordinaria de accionistas de Molina y de Barcia, C.A. celebrada el 06 de junio de 2017.
Solicitó la nulidad de la reunión de accionistas de MOLINA Y DE BARCIA, C.A. celebrada en fecha 10 de mayo de 2017 y de la asamblea general extraordinaria de accionistas de MOLINA Y DE BARCIA, C.A. celebrada el día 06 de junio de 2017.
Fundamentó la demanda en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 200, 277, 285, 340 y siguientes del Código de Comercio y 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado, así como en el artículo 1.346 del Código Civil.
Corren inserto a los folios 26 al 118 del presente expediente, recaudos acompañantes del escrito libelar.
Mediante auto de fecha 16 de julio de 2018 (f. 119), el Juzgado Segundo de Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, ordenó formar el expediente, darle entrada, y hacer las respetivas anotaciones, y ordenó la citación a la parte demandada.
Corre inserto a los folios 125 al 171, actuaciones conducentes al emplazamiento de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA), en la persona de su Vicepresidente JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, y la designación y aceptación del profesional del derecho DANIEL HUMBERTO SÁNCHEZ, inscrita con en Inpreabogado número 73.648, en su carácter de defensor ad- litem.
Mediante diligencia de fecha 6 de marzo de 2019 (fs. 172), el abogado ALOIS CASTILLO CONTRERAS, en su carácter de representante judicial de la parte demandada, sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA), se dio por citado de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.
DE LA CUESTIÓN PREVIA
Mediante escrito de fecha 29 de abril de 2019 (fs. 175 al186), el abogado ALOIS CASTILLO CONTRERAS, titular de la cédula de identidad número 8.014.911 e inscrito en el Inpreabogado con el número 23.708 en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil MOLINA Y DE BARCIA, C.A. (MOBARCA) inscrita en el Registro de Comercio que por secretaría llevaba el Juzgado Segundo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 22 de marzo de 1979 con el número 963, Tomo X, folios 100 al 104, en el escrito de contestación de la demanda, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 10 del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, la caducidad de la acción establecida en la Ley, en los términos que se resumen a continuación:
Que el artículo 56 de la Ley de Registro Público y del Notariado, establece que para demandar la nulidad de un acta de asamblea de accionistas se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto inscrito.
Que la acción incoada por el accionante tiene como objeto la nulidad absoluta de dos actas de asamblea de accionistas por vía ordinaria.
Que la acción de nulidad asamblearia incoada por el ciudadano ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ «…caducó o se extinguió al vencimiento de un año, contado a partir de la publicación del acto inscrito, de conformidad con el artículo 56 de la Ley de Registro Público y del Notariado, de modo que, habiéndose registrado... las dos actas de asamblea de accionistas de fechas 10 de mayo de 2017 y 06 de junio de 2017…el día 29 de junio de 2017 y habiéndose publicado ambas actas el día 03 de julio de 2017 y siendo que la demanda fue presentada para su distribución en fecha 10 de julio de 2018… y habiendo transcurrido más de un (01) año, indefectiblemente ha fenecido la acción…».
Señaló como domicilio procesal la avenida 4 entre calles 24 y 25, edificio Oficentro, piso 5, oficina número 51, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.

DE LA CONTRADICCIÓN Y OPOSICIÓN A LA CUESTIÓN PREVIA
Mediante escrito de fecha 22 de mayo de 2019 (fs. 226 al 232), el profesional del derecho AGUSTÍN ULPIANO PINEDA MORENO, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, parte actora, presentó escrito de contradicción de cuestiones previas en los términos siguientes:
Que el acta de asamblea general extraordinaria de fecha 10 de mayo de 2017, «…no se encuentra DEBIDAMENTE REGISTRADA, es decir, no consta en el expediente que reposa en el Registro Mercantil…».
Que «En dicha publicación se constata que el Acta que aparece publicada en dicho folleto es solamente la referente a la Asamblea de fecha 6 de junio de 2017, pero en ningún anexo, aparece alguna publicación que haga referencia al Acta de Asamblea de fecha 10 de mayo de 2017…».
Que «…en todos los supuestos de publicidad de los actos mercantiles y decisiones Asamblearias, establece la palabra PERIÓDICO, es decir, que el medio impreso debe ser de amplia circulación o consulta, siendo que tales publicaciones su finalidad es poner en conocimiento a los interesados…».
Que la acción no está caduca en virtud que la publicación fue «…realizada en fecha 03 de julio de 2017… presentada en el Registro Mercantil en fecha 12 de julio de 2017…».
Que a pesar del margen de dudas de su inserción, estableció que la publicación quedó inserta en fecha 18 de julio de 2017 y la demanda fue interpuesta en fecha 10 de julio de 2018.
Según decisión de fecha 31 de julio de 2019 (fs. 265 al 282), el Tribunal de la causa, con fundamento en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, declaró CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo in comento y como consecuencia desechó y declaró extinguido el proceso, en los términos que, en su parte pertinente, se trascriben a continuación:

«…En este sentido, observa este Tribunal, que la actora presentó escrito de demanda en fecha 10 de julio de 2018, a través de la cual pretende la nulidad de las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA), de fechas 6 de junio de 2017 y 10 de mayo de 2017, las cuales fueron inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, mediante auto de fecha 29 de junio de 2017, bajo el número 6, Tomo 290-A RM1MERIDA, (folio vuelto 193), por lo que considera esta Sentenciadora que ambas actas fueron inscritas ante el referido Registro tal como acertadamente lo indicó la Registradora, no siendo una acta anexo de la otra acta; y a los folios 222 y 223, consta publicación del diario “PUBLICACIONES MERCANTILES CODEX”, de fecha 3 de julio de 2017, Edición número 18.040/a págs.., donde aparecen publicadas las Actas de Asambleas Extraordinarias de Accionistas de la sociedad mercantil “MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA), celebradas en fechas 10 de mayo de 2017 y 6 de junio de 2017.
Con relación a la señalada publicación del diario “PULICACIONES MERCANTILES CODEX”, la parte actora indicó en su escrito de contradicción a la cuestión previa opuesta por la demandada, que se deberá ponderar la argumentación desarrollada en un todo con la verdad y certeza procesal, en concordancia con la legislación comercial y determinar si la publicaciónefectuada en el folleto Publicaciones Mercantiles Codex, se equipara y surte los mismos efectos jurídicos de la publicación efectuada en un periódico de amplia circulación regional como ejemplo Frontera y Pico Bolívar; en tal sentido, esta jurisdicente debe destacar que dicho diario es utilizado frecuentemente para realizar las publicaciones ordenadas por el Registro Mercantil, ya que es un periódico específico, netamente mercantil, que da cumplimiento a las disposiciones establecidas en el Código de Comercio, a los fines de dar publicidad ante terceros, de las sociedades mercantiles constituidas o modificadas según fuese el caso, por ante los Registros Mercantiles.
Ahora bien, en cuanto a la inserción de dicha publicación en el Registro Mercantil, se debe destacar que el Registrador no deja constancia de la consignación de la referida publicación, sólo se limita a agregarla al respectivo expediente mercantil para que cumpla su fin.
En consecuencia, se evidencia que la presente demanda fue interpuesta en fecha 10 de julio de 2018, y la publicación de las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA), de fechas 6 de junio de 2017 y 10 de mayo de 2017, --inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante auto de fecha 29 de junio de 2017, bajo el número 6, Tomo 290-A RM1MERIDA--, realizada por ante el diario “PUBLICACIONES MERCANTILES CODEX”, en fecha 3 de julio de 2017, Edición número 18.040/4págs., por lo que habiendo transcurrido más de un año entre la publicación de las asambleas y el ejercicio de la acción de nulidad, específicamente un (1) año y siete (7) días, es por lo que esta Juzgadora considera que transcurrió sobradamente el año para que opere la caducidad legal y en tal virtud encuentra consumada la institución de la caducidad, por lo que se debe concluir que la cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 10º del artículo 346 referida a la caducidad legal debe prosperar. Y así se decide.».

Contra la sentencia antes parcialmente transcrita, según diligencia de fecha 13 de agosto de 2019 (f. 291) el abogado AGUSTÍN PINEDA MORENO, en su carácter de apoderado judicial del demandante, ciudadano ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, ejerció recurso de apelación, el cual fue admitido por el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2019 (f. 300) y, en consecuencia, ordenó remitir el presente expediente al Juzgado Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en funciones de distribución, correspondiéndole a este Juzgado, siendo decidida en fecha 6 de noviembre de 2020 (fs. 344 al 349), contra la misma anunciaron recurso de casación, el apoderado judicial de la parte actora, abogado FRANKLIN JOSÉ ORTIZ, siendo casada sin reenvío dicha decisión por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de agosto de 2022.
En fecha 24 de octubre de 2022 (fs. 593) el Juzgado de la causa, dio por recibido el presente expediente procedente de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
Por diligencia en fecha 5 de diciembre de 2022 (fs. 604), el ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, asistido por el abogado ALOIS CASTILLO CONTRERAS, confirió poder apud acta a los abogados ALOIS CASTILLO CONTRERAS, AMÉRICO RAMÍREZ BRACHO Y JOSÉ ANTONIO DE BARCIA VALERO.
Mediante diligencia de fecha 15 de diciembre de 2022 (fs. 605) el ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de tercería adhesiva, el cual corre agregado a los folios 606 al 608 del presente expediente.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En diligencia del 15 de diciembre de 2022 (fs. 618) el abogado ALOIS CASTILLO CONTRERAS, en su carácter de representante judicial de la parte demandada, sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA), consignó escrito de contestación a la demanda, en los términos que se reproducen a continuación:
Niegan, rechazan en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada contra su mandante por el ciudadano ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, ya identificado, salvo aquellos hechos y aquel derecho que expresamente reconozcan en el contenido de este escrito.
Que en referencia a la pretensión de la parte actora, fija posición en los siguientes términos:
Invocó que por decisión adoptada en asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 01 de diciembre de 2001, para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas Generales de Accionistas, sean Ordinarias o Extraordinarias, bastará que se encuentre presente en ellas un número de accionistas que represente, por lo menos, el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad de las acciones que integran el Capital Social de la Compañía; y que se obtenga el voto favorable de quienes representen, por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad del Capital Social de la Compañía y que las asambleas ordinarias o extraordinarias de accionistas constituidas para deliberar, sobre objetos diferentes a los señalados en el artículo 280 del Código de Comercio, con la presencia del SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) de las acciones que integran el capital social; y, siendo que los accionistas JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO y JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, alcanzan en conjunto una proporción porcentual accionaria del 52,4995139%, mal podía la asamblea, írritamente convocada, constituirse para deliberar; y así lo hicieron contar en un acta levantada en fecha 10 de mayo de 2017, y que acompañaron como recaudo agregado al acta de asamblea celebrada el 06 de junio de 2017, ambas afectadas de nulidad absoluta.
Aducen que la cláusula DÉCIMA TERCERA, fue modificada mediante asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 06 de julio de 1990, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en lecha 27 de julio de 1990, bajo el N° 60, tomo A-l y que que anexan marcada “H”, y de la cual desprende de forma indubitable, que el Presidente de la compañía es la única persona FACULTADA, para realizar la convocatoria a asambleas de accionistas, tanto ordinarias como extraordinarias; en consecuencia, EL VICEPRESIDENTE de MOBARCA NO ESTABA, NI ESTÁ FACULTADO PARA REALIZAR CONVOCATORIA A ASAMBLEA DE ACCIONISTAS.
 Argumenta que en el caso que nos ocupa, en las convocatorias publicadas, domicilian al demandante en Mérida, cuando su domicilio real y efectivo lo es la ciudad de Valencia de estado Carabobo y específicamente, de conformidad con su Registro de información Fiscal N° V-03038661, que anexo al escrito libelar es el siguiente: Avenida Principal. Casa N° 301-04. Residencias Villa San Diego, Sector Conjunto 301. Valencia estado Carabobo.
3) Como se dijo precedentemente, la parte actora invoca que por decisión adoptada en asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 01 de diciembre de 2001, para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas Generales de Accionistas, sean Ordinarias o Extraordinarias, bastará que se encuentre presente en ellas un número de accionistas que represente, por lo menos, el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad de las acciones que integran el Capital Social de la Compañía; y que se obtenga el voto favorable de quienes representen, por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad del Capital Social de la Compañía y que respecto a las asambleas ordinarias o extraordinarias de accionistas constituidas para deliberar, sobre objetos diferentes a los señalados en el artículo 280 del Código de Comercio, con la presencia del SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) de las acciones que integran el capital social; y, siendo que los accionistas JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO y JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, alcanzan en conjunto una proporción porcentual accionaria del 52,4995139%, mal podía la asamblea, írritamente convocada, constituirse para deliberar; y así lo hicieron contar en un acta levantada en fecha 10 de mayo de 2017, y que acompañaron como recaudo agregado al acta de asamblea celebrada el 06 de junio de 2017.
Que como fácilmente podemos observar, la referida modificación estatutaria solo regula el número de socios que representen determinado porcentaje de capital social para la formación del quorum de presencia y de votación PARA LA PRIMERA ASAMBLEA, pero no regula ni expresa nada para el caso de que la asamblea convocada no se pueda reunir por falta de quórum de presencia y votación. Y cómo este supuesto no está regulado por los estatutos rige lo expuesto en el Código de Comercio, esto es, lo señalado en el artículo 276 de cuyo texto se desprende que: “Cuando a la reunión no asistiere número suficiente de accionistas, se hará segunda convocatoria, con cinco días de anticipación, por lo menos, y con expresión del motivo de ella; y esta asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, expresándose así en la Convocatoria.”
Que, como los estatutos nada señalan al respecto, opera automáticamente y de manera supletoria el artículo 276, y precisamente este fue el articulo aplicado en el caso de marras para las asambleas cuya nulidad se pide en este juicio. Como no hubo quorum de presencia en la primera convocatoria se hizo el llamado para la segunda y esta se celebró con el número de accionistas que asistieron y así se hizo constar en la convocatoria.
Que en efecto, la parte demandante en el libelo de la demanda cita lo que ella llama “la emblemática sentencia de fecha 22 de octubre de 2009” pronunciada por Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. N° RC 00565. Exp. AA20-C-2009-000675. Caso: INVERSIONES ARM & ARM 007 C.A., contra 6025 HOTELS CORPORATION C.A. Pues bien, traigamos aquí, lo que la parte actora no citó de esta jurisprudencia en su escrito libelar y no lo citó porque no le convenía, pero cometió el error de apoyarse en ella para fundamentar su posición sobre el argumento de las convocatorias, no leyendo más adelante sobre el tema del artículo 276 del Código de Comercio (quorum de presencia y de votación) y como para el actor la sentencia es emblemática, lo que es bueno pal´ el pavo es bueno pa´ la pava.
Que, viendo lo contundente que ha resultado el extenso criterio jurisprudencial citado y encajándolo al caso de marras, las asambleas cuya nulidad pide la parte actora se realizaron conforme a lo establecido en los artículos 277 y 276 del Código de Comercio, que son los aplicables al presente caso. En este sentido, tal como quedó establecido supra y a lo largo del presente expediente, se realizó una primera convocatoria conforme a lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio y el Documento Constitutivo Estatutario y por cuanto en la primera asamblea no hubo quórum, se realizó una segunda convocatoria de conformidad con el artículo 276 eiusdem, el cual establece que cuando a la reunión no asistiere un número suficiente de accionistas, se hará una segunda convocatoria, y ésta asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, razón por la cual tanto las convocatorias publicadas en fecha 26 de abril de 2017 y 24 de mayo de 2017, como las asambleas celebradas en fechas y 10 de mayo de 2017 y 06 de junio de 2017, cuyas nulidades se pretenden, se realizaron conforme lo disponen los artículos 277 y 276 del Código de Comercio que son aplicables al presente caso, en consecuencia debe forzosamente este Juzgado concluir que no existe ninguna causal de nulidad.
ACERCA DE QUIÉN PUEDE CONVOCAR A LAS ASAMBLEAS
Aduce el actor que la cláusula DÉCIMA TERCERA, fue modificada mediante asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 06 de julio de 1990, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en lecha 27 de julio de 1990, bajo el N° 60, tomo A-l y que anexa marcada “H”, y de la cual desprende de forma indubitable, que el Presidente de la compañía es la única persona FACULTADA, para realizar las convocatorias a asambleas de accionistas, tanto ordinarias como extraordinarias; en consecuencia, EL VICEPRESIDENTE de MOBARCA NO ESTABA, NI ESTÁ FACULTADO PARA REALIZAR CONVOCATORIA A ASAMBLEA DE ACCIONISTAS.
Que la mencionada acta carece de efecto alguno por las razones que se esgrimen a continuación: TACHA DE FALSEDAD, POR SER FALSA LA FIRMA DEL ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS CELEBRADA EN FECHA 06 DE JULIO DE 1990.
Que los documentos, tanto públicos como los privados, para emplear un término gráfico, son “prefabricados” con relación a una posible reclamación del derecho que en ellos se estipula. En otras palabras, los instrumentos se otorgan con el fin de que constituyan pruebas de esos derechos y obligaciones. Por esa característica, el documento tiene su origen: a) generalmente fuera de proceso; b) son coetáneos al hecho o a la conducta, que representa; c) son anteriores al proceso.
No sucede igual con la mayoría de las pruebas que se realizan dentro del proceso, porque estas son materia de promoción, admisión y evacuación y en esa tramitación las partes y el Juez, ejercen el control sobre las mismas, para verificar: la legalidad, la pertinencia y la veracidad. En una palabra, la mayoría de las pruebas no documentales son filtradas dentro del proceso, mientras que los instrumentos, sólo son susceptibles del control que les infieran las partes en el momento de su otorgamiento. Con relación a los documentos públicos, estos son objeto de una rigurosa tramitación registral, pero los requisitos de su otorgamiento no constituyen intervención de un tercero en la esencia misma del documento.
Frente a la promoción-evacuación sólo le queda a la contraparte el recurso, fundado en el principio de la contradicción, de ejercer el control sobre las pruebas presentadas, en nuestro caso, (documentos público o privado) y para ello tiene que recurrir a los mecanismos siguientes:
a) Documentos públicos: Impugnación de falsedad.
b) Documentos privados: Desconocimiento de la firma o reconocimiento de la firma e impugnación del contenido por falsedad.
En razón de lo anterior, de manera clara, indubitable, categórica, expresa y en nombre de su representada MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA) interpone en este acto la correspondiente tacha de falsedad por haber sido falsificada la firma del vicepresidente y accionista de la compañía demandada, ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, en el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 06 de julio de 1990 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el N° 60, (TERCER TRIMESTRE), Tomo A-l, que anexó la parte actora al escrito libelar marcada “H”.
Que desde ya su representada se reserva el derecho de tachar de falsas, por la vía que crea procesalmente idónea, otras actas de asamblea de accionistas en donde también le fue falsificada la firma al ya mencionado accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO.
Que fundamenta la falsedad o invalidez del mencionado documento, mediante la correspondiente tacha de falsedad consignada en copia fotostática certificada un instrumento que la parte actora denominó asamblea general extraordinaria de accionista de fecha 06 de julio de 1990.
Que con este instrumento el actor pretende demostrar que en esa asamblea se reformó o modificó la cláusula décima tercera del acta constitutiva estatutaria de la sociedad mercantil aquí demandada y como consecuencia de ello: “De forma indubitable, conforme a los estatutos de Molina y De Barcia, C.A. MOBARCA, el Presidente ele la compañía es la única persona FACULTADA, para realizar la convocatoria a asambleas de accionistas, tanto ordinarias como extraordinarias; en consecuencia, EL VICEPRESIDENTE de MOBARCA NO ESTABA, NI ESTÁ FACULTADO PARA REALIZAR CONVOCATORIA A ASAMBLEA DE ACCIONISTAS”.
De lo anterior se colige que el documento original se encuentra agregado al expediente de la compañía demandada, signado con el N° 963, PRIMERA PIEZA, hoy llevado por la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, inicialmente formado por ante el Registro Mercantil que era llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.
El referido instrumento, denominado por la parte actora acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 06 de julio de 1990 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el N° 60, (TERCER TRIMESTRE), Tomo A-l, posee impresa la firma o rubrica del accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, cuando no fue suscrita por él. Ciudadano Juez, JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO acusa que nunca estuvo presente en dicha celebración, por lo que, no obtuvo conocimiento del contenido de la misma donde supuestamente configuró el nombramiento de la nueva junta directiva y del comisario, reforma de la cláusula décimo tercera de los estatutos, aumento de capital de la empresa y constitución del CONSORCIO M.O.G.E.C., y en la que participaron ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ y JUAN CARLOS DE BARCIA.; siendo violados sus derechos en su condición de socio accionista de la sociedad mercantil aquí demandada.
La firma que aparece autorizando en su nombre todo lo decidido en dicha “asamblea general de accionistas” a la que se contrae el documento que nos ocupa, que anexó la parte actora al escrito libelar marcada “H” y que corre agregada en copia fotostática certificada a los 73 al 79, no le pertenece al ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, (tal como se determinará con la evacuación de la correspondiente prueba de experticia Grafotécnica) por cuanto no es de él, no proviene de su persona y nunca estuvo presente en dicho acto.
Al respecto la parte in fine del artículo 283 del Código de Comercio estipula: “De las reuniones de las asambleas se levantará acta que contenga el nombre de los concurrentes, con los haberes que representan y las decisiones y medidas acordadas, la cual será firmada por todos en la misma asamblea”.
Que como se puede observar del contenido impreso en el referido instrumentos, el mismo se compone de un documento privado debidamente registrado, siendo que nació como un documento enteramente privado pues el mismo expresa que los socios supuestamente se reunieron en la sede social de la compañía ubicada en el Centro Comercial Mamayeya, nivel 3, oficina C-3-22, avenida Las Américas Mérida, y que fue allí (conforme lo dice el texto den alca al final de su contenido) donde supuestamente se levantó, celebró y firmó la referida acta de asamblea. Esto significa que en su formación, de acuerdo a las firmas estampadas en el documento, solo intervinieron los ciudadanos JUAN CARLOS DE BARCIA, ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ Y JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, autorizándose al ciudadano ELISEO ANTONIO MORENO MONSALVE para que este llevara al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, uno de los dos ejemplares supuestamente firmados (ya que el e iría para el libro de actas de asamblea), con el objeto de registrar dicha acta y adquiriera este fe pública, convirtiéndose en un documento privado debidamente reconocido.
En este caso consta del contenido del documento de marras, que pese a que la mentada asamblea de accionistas autorizó al mencionado ciudadano para llevarla al registro, tanto los JUAN CARLOS DE BARCIA, ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ dicen certificar la veracidad del acta celebrada. Es el caso, que por las características del documento (que fue suscrito y certificado de manera privada en la sede de la compañía, pero que posteriormente fue presentado al Registrador Mercantil para su inscripción y fijación en el Registro Mercantil, es decir, que la actuación del funcionario se produjo a posteriori, sin presenciar el acto de la celebración y firma del acta y de los libros respectivos, ese documento se ubica dentro de la clasificación de documentos privados auténticos.
Realizadas las anteriores consideraciones, habiendo diferenciado los diferentes tipos de documentos existentes en nuestro ordenamiento jurídico, el documento cuya tacha interponemos en este acto se trata de una presunta Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la señalada sociedad mercantil, MOLINA Y DE BARCIA (MOBARCA), celebrada en fecha 06 de julio de 1990 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el N° 60, (TERCER TRIMESTRE), Tomo A-l, que anexó la parte actora al escrito libelar marcada “H”, misma que de acuerdo a los anteriores análisis legales, doctrinales y jurisprudenciales, se compone de un documento privado debidamente registrado, siendo que nació como un documento enteramente privado, ya que en su formación, de acuerdo a las firmas estampadas, solo intervinieron las ya mencionadas personas, en la sede de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA (MOBARCA), autorizando al ciudadano ELISEO ANTONIO MORENO MONSALVE, para que este se trasladara posteriormente al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con el objeto de INSERTAR dicha acta y adquiriera esta fe pública, convirtiéndose, como ya se dijo antes, en un documento privado debidamente reconocido.
La sociedad mercantil aquí demandada fundamenta la tacha interpuesta en este escrito, apoyándose en las razones jurídicas sustentadas tanto por la Sala de Casación Civil como el de la Sala de Casación Social.
Conforme a lo anterior, se hace la diferenciación entre documento público y autenticado, siendo que el último nace siendo privado, en el entendido de que el mismo es redactado por el interesado “otorgante”, y el hecho de la autenticación no suprime su condición de documento privado, y por ende, no lo convierte en un instrumento público. De modo que, la autenticación reviste de fe pública al otorgamiento, no así, al contenido del documento.
Por su parte, el documento público es redactado por el funcionario, cumpliendo ciertas solemnidades de Ley, es decir, nace siendo público y subsiste su naturaleza, se caracteriza por ser autorizados y presenciados, con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública.
De las anteriores consideraciones, se concluye que el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil TIERRAS AGRÍCOLAS, C.A. (TIACA), celebrada el 03 de julio de 2013, objeto principal de la presente causa se corresponde a un instrumento privado y no es un documento público como pretende hacer valer la parte recurrente, en consecuencia, no incurre la alzada en el vicio delatado de falsa aplicación de norma jurídica, ello en virtud, de que no es aplicable al caso bajo análisis el contenido del artículo 1.380 del Código Civil, ya que tal y como se mencionó precedentemente al tratarse el acta de asamblea antes descrita de un documento privado, el juez de alzada aplicó correctamente el contenido del artículo 1.381 del Código Civil y determinó en base a la argumentación de las partes y las pruebas analizadas en el proceso la improcedencia de la apelación formulada confirmando la decisión de primera instancia que había declarado sin lugar la tacha, por lo que resulta forzoso declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.” (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de diciembre de 2020, exp, R.C. N° AA60-S-2018-000281. Caso: KARINA DEL VALLE ROMERO SANDOVAL contra JUAN CARLOS VALERO MOLINA y la sociedad mercantil TIERRAS AGRÍCOLAS C.A., (TIACA). (Negritas nuestras).
Quedan a salvo las acciones penales que puedan corresponder por los delitos, falsificación de documento, uso de documentos falso, estafa y aprovechamiento de acto falso, previstos y sancionados en los artículos 467, 468 en concordancia con el artículo 322 todos del Código Penal. Solicitamos que en la oportunidad correspondiente se aperture el cuaderno separado de tacha.
Señaló que de resultar falsa el acta de asamblea tachada, regiría entonces en la materia (convocatoria) lo previsto en el acta constitutiva y estatutos sociales fundacionales, esto es, lo que prevén las cláusulas DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA N° 11 y DÉCIMA TERCERA, así como, el artículo 277 y el último aparte del artículo 200 ambos del Código de Comercio, de cuyo texto se desprende que como no se dispone otra cosa (ni legal ni estatutariamente), cualquiera de los dos (2) administradores pueden, al estar facultados para obrar conjunta o separadamente, convocar a las asambleas ya sean ordinarias o extraordinarias.
Consta del folio 637 al 644, escrito de formalización de tacha, promovido por la representación judicial de la parte demandada MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA).
Corre agregado al folio 649 y 650, auto de admisión de la Tercería adhesiva simple.
Mediante diligencia suscrita por la parte demandada mediante la cual la parte demandada ratifica escrito de formalización de tacha.
Riela del folio 655 al 664, escrito de contestación a la tacha propuesta, promovido por la representación judicial de la parte actora.
Obra al folio 676, auto ordenando la apertura del Cuaderno de Tacha.
Consta al folio 678 diligencia suscrita por la parte demandada, mediante la cual apela del auto que ordenó la apertura del Cuaderno de Tacha.
Corre agregado a los folios 682 al 685, escrito de promoción de pruebas promovidas por la parte demandada.
Riela del folio 688 al 693, escrito de pruebas promovidas por la parte actora.
Mediante auto que corre en el folio 695, el Juez de la causa, acordó trasladar al Cuaderno de Tacha auto de fecha 23 de enero de 2023 (apertura y sustanciación de Cuaderno de Tacha) y diligencia mediante la cual la parte demandada apeló.
Riela del folio 696 al 698, escrito de oposición a pruebas, promovido por la parte actora.
Obra del folio 707 al 711, decisión emitida por el Tribunal de la causa, mediante la cual declaró sin lugar la oposición promovida.
Corre agregado al folio 710, auto de admisión de pruebas promovidas por las partes.
Consta del folio 722 al 728, escrito de argumentos presentados por la parte actora.
Obra de los folios 730 al 771, escrito de informes presentados por la parte actora.
Al folio 772, riela nota de Secretaría, mediante la cual dejó constancia que la parte demandada no promovió ni por si, ni por medio de apoderado judicial a consignar escrito de informes.
Corre del folio 774 al 786, escrito de observaciones efectuado por la parte demandada respecto de los informes promovidos por la parte actora.
Riela al folio 787, nota de Secretaría mediante la cual se dejó constancia que la parte demandante no promovió observaciones.
Al vuelto del folio 787, el Tribunal de la causa, dejó constancia que la causa entró en términos para decidir.
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 30 de mayo de 2024 (fs. |829 al 886), el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, declaró decisión en los términos que se reproducen a continuación:
« Omisis…
Explanada la anterior jurisprudencia, es claro para este juzgador advertir que; si bien, el legislador estableció DE MANERA PRECISA UNA SERIE DE REQUISITOS FORMALES DE ORDEN ESENCIAL PARA LA VALIDEZ DE LAS CONVOCATORIAS DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS, no es menos cierto, que el nuevo criterio jurisprudencial proferido por la SALA CONSTITUCIONAL, amplió notablemente tales requisitos; al inferir que las convocatorias como los estatutos de una empresa, -deben ser interpretados en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les GARANTICE una adecuada y oportuna información-.
A mayor abundamiento, este tribunal cumpliendo con el principio de exhaustividad de la sentencia, reincide en la revisión del texto de las convocatorias y corrobora que su contenido cumple con lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio. A tales efecto, le parece pertinente traer aquí el criterio plasmando por la Sala de Casación Civil en fallo de fecha 4 de mayo de 2004, con Ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., en el juicio por nulidad de asamblea seguido por ENVASES VENEZOLANOS S.A., contra LITOENVASES CAMINO S.A (LITOENCASA), Exp. N° 2003-000619, cuyo texto expresa:
El formalizante no cumple con la carga que le impone el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, pues su denuncia carece de la fundamentación requerida porque no expresa cuál fue la máxima de experiencia que violó el sentenciador. No obstante, la Sala pasa a conocer de la infracción del artículo 277 Código de Comercio.
El artículo 277 del Código de Comercio, señala:
“La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.
La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula”.
La norma antes transcrita, establece la obligación que tienen los administradores de convocar a los accionistas de la compañía, mediante prensa o de la forma establecida en los estatutos sociales, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de alguna asamblea ordinaria o extraordinaria, en la cual se debe indicar claramente los puntos que en ella van a debatirse so pena de nulidad de la asamblea.
La convocatoria al ser el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios.
En tal sentido, el abogado Francisco Hung Vaillant, expresa:
“2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria
La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta cumplir tal finalidad.
...Omissis...
En relación al contenido de la convocatoria es de señalar que la misma debe contener:
a) El nombre de la sociedad;
b) El lugar, la fecha y hora de la reunión;
c) El orden del día o puntos a tratar; y,
d) Expresión del órgano que formula la convocatoria...”
Es menester señalar que para que estén cumplidos los requisitos del lugar, fecha y el orden del día en la convocatoria, es necesario que se indique la dirección exacta donde se realizará la reunión; el día y el mes, y los puntos que se van a tratar en la reunión, siendo nulo todo asunto que se discuta que no esté en el orden del día expresado en la convocatoria.
En el Código de Comercio y Normas Complementarias, comentado por la Editorial Legislec Editores, se expresa:
“La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre su objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación de lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas...”. (Vid. Código de Comercio y Normas Complementarias, Legislec Editores C.A, Caracas, año 2001, pág. 199).
De acuerdo a lo expuesto, en la recurrida se establece que la segunda convocatoria se publicó en el diario El Mundo el 4 de julio de 1991; que ésta indicó que la reunión se llevaría “a efecto el 25 de julio a las 7:30 a.m. en la sede fiscal de la sociedad”; y, que no podía considerarse válida dicha convocatoria pues no expresó el año en el que se realizaría la asamblea, razón por la cual se declaró nula la asamblea celebrada el 25 de julio de 1991.
La Sala considera que la interpretación hecha por el juez de alzada no se corresponde con lo establecido en el artículo 277 del Código de Comercio, pues si bien en la convocatoria no se mencionó el año sí expresó el día y el mes en el que se celebraría la asamblea, lo cual era suficiente para que los accionistas asistieran a la misma, en virtud de que la propia norma pauta que la convocatoria debe hacerse por lo menos con cinco días de anticipación a la reunión, lo que evidencia que dicha asamblea se celebraría ese mismo año, es decir, el 25 de julio de 1991 a las 7:30 a.m. en la sede fiscal de la sociedad.
Además, si era en segunda convocatoria es lógico concluir que debió ser el mismo año de la primera convocatoria.
Con base en lo antes expuesto, se desecha la denuncia de infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por carecer de la fundamentación necesaria, y procedente el quebrantamiento del artículo 277 del Código de Comercio, y, así se decide.
Conforme se puede evidenciar del criterio expresado en la jurisprudencia citada (y en el que a pasar de la falta de señalamiento del año se reconoce la validez de la convocatoria efectuada, evento que no ocurre en el caso de marras) y contrastándolo con las convocatorias del caso sub litis queda en evidencia que las convocatorias publicadas por la parte accionada cumplieron en su totalidad con el mencionado artículo 277 eiusdem.
Ahora bien, siendo que, en el caso bajo examine, no se pudo constatar que se hubiere incumplido algún requisito en la publicación o en el contenido formal de las convocatorias, destinado a establecer la nulidad o invalidez validez de lo acordado, ni tampoco falta de publicidad (pues no hubo limitación en el llamado a los demás accionistas), ello evidentemente determina la ausencia de vicios en la convocatoria, tal como ocurrió en el presente caso -.
EN ESTE SENTIDO, la presente acción, interpuesta POR NULIDAD DE ASAMBLEA NO DEBE PROSPERAR. Y ASÍ DEBE DECIDIRSE.
SEPTIMO: TERCERÍA
El ciudadano, JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, venezolano, mayor de edad, casado, hábil, domiciliado en esta ciudad de Mérida, titular de la cédula de identidad Nº V-3.495.278, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 54.736, actuando a título personal y en defensa de sus propios derechos e intereses, en virtud de ser accionista de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA), interpuso escrito de tercería dando por reproducidos y adhiriéndose en todas y cada una de sus partes, al contenido general del escrito de contestación de demanda que consignara en este expediente la parte demandada MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA) y manifestó que con relación a la intervención voluntaria de terceros en una causa, la jurisprudencia patria ha señalado que esta requiere, necesariamente, la existencia de un interés jurídico actual sobre lo discutido en el proceso, ya sea porque la decisión del órgano jurisdiccional incida positiva o negativamente sobre sus derechos o intereses (intervención adhesiva simple), o porque tema sufrir los efectos indirectos de la cosa juzgada (intervención litisconsorcial o adhesiva autónoma). (Vid. Sentencia de la SPA Nº 4577 del 30 de junio de 2005).
Explanó asimismo en su escrito de tercería que según sea el tipo de intervención, el tercero actuará en la causa con la condición de verdadera parte O COMO UN TERCERO ADHESIVO SIMPLE, lo cual será necesario determinar para establecer los efectos que originará la sentencia definitiva. Y dijo expresamente que su pretensión como tercero, “TIENE POR OBJETO COADYUVAR A LA PARTE DEMANDADA EN LA DEFENSA DE SUS DERECHOS E INTERESES”, fundamentándola en el art. 370 del Código de Procedimiento Civil, específicamente en el ordinal 3° del referido artículo, cuyo ordinal en cuestión señala expresamente lo siguiente: “Cuando el tercero tenga interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.”.
Así las cosas, este tribunal respecto a la tercería interpuesta, considera: En primer lugar: El tercero interviniente aceptó la presente causa en el estado en que se encontraba y pidió la tutela jurídica del estado para la sociedad mercantil demandada MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA). En segundo lugar: La Sala Constitucional en sentencia N° 723 de fecha 23 de abril de 2007, expediente 2004-1783, al resolver una solicitud de tercería adhesiva en un recurso de interpretación precisó que “En realidad, el tercero adhesivo, en lugar de actuar para la composición del litigio propio y, por tanto, para la tutela del propio interés, se adhiere a la pretensión ya desplegada para la tutela del interés ajeno, es decir, éste interviene para ayudar a una de las partes a hacer valer sus derechos frente a la otra”. En tercer lugar: El procesalista patrio ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III, pág 181), ha reseñado que el tercero adhesivo: “…no es la parte en el proceso, ni la representante de la parte a la cual coadyuva, ni sustituto procesal de ésta, sino la auxiliar de la parte que actúa en nombre propio y por su derecho…” y en cuarto lugar: El tercero adhesivo interviniente, ha de correr la misma suerte que la de la parte demandada (declaratoria con o sin lugar la demanda interpuesta en su contra) conforme se disponga expresamente respecto a esta en la parte dispositiva de este fallo expuesta a continuación y así se decide.
IV
PARTE DISPOSITIVA
En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la legitimidad activa aducida por la parte actora ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ, con respecto a la acción incoada por NULIDAD DE ASAMBLEA.
SEGUNDO: SIN LUGAR, la presente acción por NULIDAD DE ASAMBLEA, interpuesta por el ciudadano ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA) Compañía Anónima domiciliada en la ciudad de Mérida estado Bolivariano de Mérida, inscrita ante el Registro de Comercio que por secretaria llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 22 de marzo de 1979, bajo el Nro.963, Tomo X, folios 100 al 104.
TERCERO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento se declara: LA VALIDEZ Y PLENA EFICACIA DE LA REUNIÓN DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA, C.A. (MOBARCA), EFECTUADA EL DÍA 10 DE MAYO DE 2017, deviniendo en asamblea absolutamente plena y eficaz, cuya decisión adoptada en dicha reunión, consistió en: “Diferimiento de la asamblea a los efectos de que se celebre una nueva, el día y la hora expresados en una segunda convocatoria que se publicará al efecto”. Y LA VALIDEZ Y PLENA EFICACIA DE LA ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de MOLINA Y DE BARCIA, C.A. (MOBARCA) celebrada el 06 de junio de 2017, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida el 29 de junio de 2017, bajo el N° 6, Tomo 290-A RM1MÉRIDA, expediente 963, y de todas las decisiones en ella adoptadas.
CUARTO: Se condena en costas a la demandante por haber resultado totalmente vencida de conformidad con la disposición adjetiva 274...» (Mayúsculas, negritas del texto copiado y corchetes de esta alzada).

Mediante diligencia de fecha 10 de junio de 2024 (f.889), el abogado FRANKLIN JOSÉ ORTIZ, en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante, ciudadano ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, apeló la sentencia proferida por el Tribunal de fecha 30 de mayo de 2024, el cual fue admitido en ambos efectos por el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 25 de septiembre de 2024 (f. 901), y ordenó remitir el expediente al Tribunal Superior en funciones de distribución.

II
DE LOS INFORMES PRESENTADOS EN ESTA ALZADA

PARTE DEMANDANTE.
Mediante diligencia de fecha 12 de noviembre de 2024 (Fs. 907), FRANKLIN JOSÉ ORTIZ, en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante, ciudadano ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, presentó ante esta Alzada escrito de informes en los términos que se resumen a continuación:
Con fundamento en los ordinales primero (1°) y segundo (2°) del artículo 313, denuncio que el Juez recurrido al dictar la sentencia ut supra citada, violó el ordinal 5to del artículo 243 en concordancia con el artículo 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, en franca armonía y concordancia con los artículos 26, 49 ordinales 1, 3, 8 y el 257, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al incurrir en FALSA SUPOSICIÓN y en el VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA por no decidir de forma expresa, positiva y práctica con arreglo a la pretensión deducida y defensas opuestas.
Que un hecho de importancia suprema, pues el mismo constituye una OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO por parte del juez recurrido que es relevante para el caso, el cual se trata de la FALTA DE DIRECTIVOS en la reunión del día 10 de mayo de 2017, falta que determina que la reunión se constituyó y deliberó sin presencia de ningún miembro de la Junta Directiva.
Esta irregularidad fue hecha del conocimiento del juez recurrido y sometido a su arbitrio, pero el mismo hizo caso omiso y no se pronunció al respecto.
Que se podrá evidenciar en la mencionada acta, que la misma no fue presidida ni por el Presidente ni por el Vicepresidente de la empresa MOBARCA, solo se encontraban presentes la ciudadana MARÍA ELVIRA DE BARCIA GRASSI, titular de la cédula de identidad N° V-14.917.921, en representación de su Padre, el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, así como también el abogado JOSÉ ANTONIO DE BARCIA VALERO, titular de la cédula de identidad N° V-8.040.889, en representación de su Padre, el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, todo ello corrobora que la asamblea como órgano supremo de dirección de la sociedad no estuvo presidida y conducida o dirigida por ningún miembro de la junta directiva, así mismo podrá constatar que la asamblea no se constituyó, nada dice la mencionada acta sobre quién dirigirá la asamblea, y quién es el secretario que redactará el acta, las únicas menciones que existen son “Acto seguido se expresa que a los fines de constatar el quórum de presencia para considerar válidamente constituida la presente asamblea, igualmente se deja constancia que no se encuentra presente el accionista ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ…, por lo que no habiendo asistido un número suficiente de accionistas se acuerda diferir la presente asamblea…. ” .
Que el juez en su sentencia obvió deliberadamente este punto sometido a su arbitrio, nada dijo sobre el hecho cierto de que el Vicepresidente JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, quien fue el convocante de la asamblea en nombre de la “directiva”, no estuvo presente y pretender que esa falta de presencia de directivo, también la podía suplir su hijo apoderado, es desconocer que esa es atribución plena y soberana, única y exclusiva del órgano de administración de la sociedad, cuya sustitución, es potestativo de la asamblea como máxima instancia y autoridad suprema de la sociedad.
Que el Juez, obvió que la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad debió atenerse la Juez al adoptar su decisión, todo ello constituye una flagrante violación al debido proceso, es decir, no cumplió con la labor jurisdiccional que por imperio de la ley debía cumplir, emitiendo una sentencia debidamente fundamentada y motivada, cimentada en el derecho alegado y los hechos probados, apreciando las pruebas según la sana crítica o libre convicción razonada, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.
Esta omisión de pronunciamiento sobre lo alegado por nuestro representado, e invalorado por el Juez.- constituye una actuación indebida del órgano jurisdiccional, vulneradora del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, pues los INFORMES que fueron omitidos en el pronunciamiento del tribunal, constituían la prueba fundamental para declarar la NULIDAD DE LAS ASAMBLEAS, omisión del Juez que afectó el derecho a la tutela judicial efectiva de mi representado.

PARTE DEMANDADA:
Mediante diligencia de fecha 12 de noviembre de 2024 (fs. 905), el abogado ALOIS CASTILLO CONTRERAS, en su carácter de representante judicial de la parte demandada, sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA), presentó ante esta Alzada escrito de informes en los términos que se resumen a continuación:
Que dos son básicamente los argumentos centrales en que se fundamenta la pretensión de la parte actora. Esencialmente ellos consisten en alegar que las asambleas supuestamente viciadas no fueron celebradas acatando el quórum de votación y el quórum de presencia establecido en los estatutos y asimismo la actora se centra en alegar que la única persona facultada estatutariamente para convocar a asambleas es el presidente, es decir, la parte actora.
Que en apoyo a esta segunda tesis el accionante trae a los autos el acta de fecha 06 de julio de 1990 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el N° 60, (TERCER TRIMESTRE), Tomo A-l.
Que respecto al primer argumento este fue absolutamente rebatido y este quedó desechado aplicando el criterio sentado por la Sala de Casación Civil en la llamada por la propia actora “la emblemática sentencia de fecha 22 de octubre de 2009” pronunciada por Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. N° RC 00565. Exp. AA20-C-2009-000675. Caso: INVERSIONES ARM & ARM 007 C.A., contra 6025 HOTELS CORPORATION C.A., y cuyos preceptos fueron desarrollados en nuestro escrito de contestación a la demanda. La referida sentencia fue traída a los autos por la parte actora en apoyo de un argumento específico (alegar que se aplica lo que digan los estatutos se ellos modifican lo previsto en el C de Com.), pero olvidó leerla en su integridad y no advirtió que esa misma sentencia servía para destruir y aniquilar su propio argumento. Es decir, el planteado por ella en el libelo de la demanda. Éste aspecto lo volveremos a desarrollar seguidamente en un capítulo aparte.
Que en cuanto al acta de fecha 06 de julio de 1990 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el N° 60, (TERCER TRIMESTRE), Tomo A-l, y que como documento fundamental de la demanda le sirve de apoyo a la pretensión del actor en el sentido de afirmar que solo él puede convocar a las asambleas, esta fue tachada de falsa, luego declarada falsa por los expertos en la incidencia de tacha y por su fuera poco quedó desechada del proceso y conforme a sentencia emanada del Juzgado Superior Primero de esta Circunscripción Judicial en fecha 2 de mayo de 2023.
Que la argumentación anteriormente expresada como fue acogida por el Tribunal de la causa y en base a ella declaró sin lugar la demanda cabeza de autos, de ahí entonces que solicito en nombre de mis representados que la sentencia apelada sea confirmada y finalmente declarada sin lugar la demanda incoada, con la correspondiente condenatoria en costas.

OBSERVACIONES A LOS INFORMES
Mediante diligencia de fecha 22 de noviembre de 2024 (fs. 955), el abogado ALOIS CASTILLO CONTRERAS, en su carácter de representante judicial de la parte demandada, sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA), presentó ante esta Alzada escrito de observaciones a los informes presentado por la parte actora, en los términos que se resumen a continuación:
Que de acuerdo con la primera norma antes transcrita (Artículo 434), se tiene que los documentos en los que se funda la acción han de ser producidos en juicio en forma original ya sean públicos o privados, y no se les admitirán después (los documentos) a menos que haya indicado en el libelo la oficina o el lugar donde se encuentren, o sean de fecha posterior, o que aparezca, si son anteriores, que no tuvo conocimiento de ellos. (Vid. sentencia de la Sala de Casación Civil N° RC-612, de fecha 11 de octubre de 2013, caso: Ruby Yolimar Anzoátegui contra María Di Grazia Chimenti,-Exp. N° 2013-306).
Que la exigencia de acompañar los instrumentos fundamentales en que se funde la pretensión está expresada en el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 434 eiusdem y es el que determina la sanción por no acompañar junto con el libelo de la demanda tales instrumentos, que no es otra que la inadmisibilidad de tales documentos fundamentales de la acción.
Que por otro lado, es importante destacar que es posible acompañar a la demanda los documentos o instrumentos fundamentales con posterioridad a la introducción del libelo de la demanda si se han indicado en este la oficina o lugar donde se encuentra el documento para que le sea posible al actor presentarlo después.
Que también se admitirán los instrumentos, cuando se trate de documentos de fecha posterior a la demanda, por cuanto al momento de presentar la misma no es posible acompañarla por no existir todavía, como también es el caso, que pueda tratarse de documentos de fecha anterior a la demanda, pero desconocidos para ese momento por el actor, por lo cual debe constar esta circunstancia para que proceda la excepción. (Véase fallo de fecha 21 de abril de 2021 (SCC) , Exp. AA20-C-2021-000320, CASO JULIO CÉSAR CUESTA EISLER, contra RUTAS AÉREAS, C.A.
De lo anterior se desprende que el instrumento fundamental es aquél del cual deriva directamente la pretensión deducida, que debe contener la invocación del derecho deducido, junto a la relación de los hechos como fundamento de la carga alegatoria, es decir, que pruebe la existencia de la pretensión, estando vinculado, conectado directamente a ésta, del cual emana el derecho que se invoca, los cuales, si no se presentan junto con la demanda ni tampoco se hace uso de las excepciones que contempla el artículo supra referido, la actora pierde toda oportunidad para producir eficazmente estos documentos, siendo extemporánea su producción en cualquier otra oportunidad, incumplimiento de la carga y violación de la autorresponsabilidad.
Que, así pues, dicho de otra forma, la ley sanciona el incumplimiento de la carga de aportar al proceso, junto con el libelo, el documento fundamental de la demanda, es una sanción que tiene fundamento normativo, que es la inadmisibilidad por extemporánea de tales instrumentos como medio de prueba en otro estado del juicio (artículo 434 CPC), ya que la oportunidad de su promoción y evacuación precluye al iniciar el proceso mediante la introducción del libelo.
Que, si el demandante no produjera junto con el libelo el instrumento fundamental, el proceso debe continuar hasta la contestación de la demanda, acto en el cual, el accionado podría admitir -expresa o tácitamente- el hecho constitutivo de la pretensión, caso en el cual, el mismo no sería objeto de prueba y consecuencialmente, la falta del instrumento fundamental sería irrelevante para el proceso -por estar dirigido a probar un hecho no controvertido.
Que en caso contrario, si el accionado contradice el hecho constitutivo alegado (que es precisamente lo sucedido en este juicio), la falta de consignación del instrumento fundamental de la demanda solo perjudica al actor, quien, salvo las excepciones señaladas en el artículo 434 de código adjetivo, no tendrá oportunidad de aportar la prueba de su derecho en otro estado del juicio y sucumbirá en el proceso (artículo 254 eiusdem), por sentencia definitiva que hará cosa juzgada sobre la controversia, impidiendo al accionante negligente, plantear nuevamente la pretensión. Todo lo anterior evidencia, que la solución dada por el legislador en el artículo 434 del código adjetivo, ofrece mayores garantías al derecho a la defensa de la parte demandada.
Que de resultar falsa el acta de asamblea tachada, como de hecho sucedió conforme la incidencia de tacha y no solo falsa sino también desechada del proceso conforme sentencia que dictara el JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA en fecha 2 de mayo de 2023, regiría entonces en la materia (convocatoria) lo previsto en el acta constitutiva y estatutos sociales fundacionales, esto es, lo que prevén las cláusulas DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA N° 11 y DÉCIMA TERCERA, así como el artículo 278 y el último aparte del artículo 200 ambos del Código de Comercio, de cuyo texto se desprende que como no se dispone otra cosa (ni legal ni estatutariamente, pues no se dispone en los estatutos algo distinto a ese artículo), cualquiera de los dos (2) administradores pueden, al estar facultados para obrar conjunta o separadamente, convocar a las asambleas ya sean ordinarias o extraordinarias.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Planteada la controversia en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar si la sentencia de fecha 30 de mayo de 2024 (folios 829 al 886), dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, mediante la cual, declaró sin lugar la demanda de nulidad de asamblea, intentada por el ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA) Compañía Anónima domiciliada en la ciudad de Mérida estado Bolivariano de Mérida, inscrita ante el Registro de Comercio que por secretaria llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 22 de marzo de 1979, bajo el Nro.963, Tomo X, folios 100 al 104., está o no ajustada a derecho y, en consecuencia, si dicha decisión debe ser confirmada, revocada, modificada o anulada. A tal efecto, el Tribunal observa:
La parte actora señaló que las convocatoria que obran en el expediente mercantil de la empresa MOBARCA, llevado por ante el Registro Mercantil Primero del estado Mérida, la inscripción del acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, de fecha 29 de junio de 2017 bajo el número 6, tomo 290-A, celebrada en fecha 06 de junio de 2017, según consta en la misma acta, fueron realizadas con fundamento a dos (2) convocatorias, primera y segunda, ambas suscritas por el accionista y Vicepresidente de la compañía JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO; las cuales son írritas, siendo que, la primera de la convocatoria realizada el día miércoles 26 de abril de 2017, que aparece publicada en los Diarios Frontera (de circulación exclusiva en el estado Mérida) así como, en los diarios El Nacional y El Universal, fue efectuada careciendo entre otras cosas de -solicitud de inscripción en el registro, falta de quórum, falta de faculta del convocante y falta de convocatoria del presidente de la empresa, quien no fue enterado ni agotada su convocatoria, más aún, y cuando el tema a discutir -se trataba de la deliberación de su responsabilidad personal, civil, penal, administrativa como administrador- .Que por lo cual, la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el día 10 de mayo de 2017; no pudo haberse constituido por falta de quórum.
En el escrito de contestación a la demanda, la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A MOBARCA, objetó lo señalado en el ibelo de la demanda, aseverando que la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 1° de diciembre de 2001, si bien, determinó que para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas Generales de Accionistas, bastaba que se encontraran presentes, un número de accionistas que representasen por lo menos, el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad de las acciones que integran el Capital Social de la Compañía; y que se obtuviese el voto favorable de quienes representen, por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad del Capital Social de la Compañía “dicha cláusula no regulaba ni expresaba nada para que la asamblea convocada no se pueda reunir por falta de quórum”.
Antes de entrar a emitir algún pronunciamiento sobre el thema decidendum en la presente controversia, es necesario analizar las pruebas promovidas en el iter procesal, ante el tribunal de la causa:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1) Valor y mérito jurídico probatorio de la convocatoria publicada en el Diario FRONTERA, el día 26 de abril de 2017.
Observa esta Alzada que a los folios 57 al 64, corre ejemplar del Diario FRONTERA de fecha 26 de abril de 2017, Edición 15221, página 6, donde aparece publicada la PRIMERA CONVOCATORIA, agregada como anexo marcado “F” en la que se indica que: “la presente asamblea es convocada por exigencia y solicitud escrita presentada por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien por representar más de un quinto del capital social, ha hecho uso del derecho que le confiere el artículo 278 del Código de Comercio”.
2) Valor y mérito jurídico probatorio de la CONVOCATORIA publicada en el Diario FRONTERA, el día 26 de abril de 2017.
Riela del folio 65 al 72, ejemplar del Diario FRONTERA de fecha 25 de mayo de 2017, Edición 15248, en cuya página 14, donde aparece publicada la SEGUNDA CONVOCATORIA, agregada como anexo marcado “G” en el presente expediente. De la precitada acta, se lee textualmente: “La asamblea es convocada por exigencia y solicitud escrita presentada por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien, por representar más de un quinto del capital social, ha hecho uso del derecho que le confiere el artículo 278 del Código de Comercio.”.
Observa esta Juzgadora que, fueron producidas una primera y segunda CONVOCATORIA, publicada la primera en fecha 26 de abril de 2017, en los Diarios Frontera (de esta ciudad de Mérida, estado Mérida) y en los diarios El Nacional y El Universal (ambos de circulación nacional) que conllevó a la celebración de la reunión de fecha 10 de mayo de 2017, en donde no estuvo representado el quórum requerido, establecido en los estatutos por la empresa MOBARCA, específicamente en la cláusula décima cuarta; trajo como consecuencia una segunda convocatoria, en fecha 25 de mayo de 2017; las cuales según su decir, son irritas, más cuando su representado y parte actora ciudadano ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ, actual PRESIDENTE de la denominada empresa MOBARCA, no tuvo conocimiento de tales convocatorias. Y por cuanto, la primera asamblea de fecha 10 de mayo de 2017, no fue inscrita en el Registro Mercantil, lo que acarrea nulidad.
El artículo 277 del Código de Comercio, establece: “La asamblea sea ordinaria o extraordinaria DEBE SER CONVOCADA, POR LOS ADMINISTRADORES…”.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de diciembre de 2016, expresó lo siguiente:
“Incluso, se han efectuado dichas convocatorias a través de medios impresos de poca circulación o consulta, siendo que tales publicaciones de las convocatorias deben ser hechas por la prensa, en periódicos (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que no puede hacerse en una revista de publicación mensual, debiendo ser interpretada esta norma como que exige que el periódico tenga circulación o que la publicación se haga “en uno de los periódicos de más circulación” como lo establece el artículo 253 del Código de Comercio, completándose así la mens legis, ya que el legislador no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, ya que la finalidad es poner en conocimiento a los interesados, que no están al tanto de la convocatoria para que puedan hacer valer sus derechos, de allí que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría a algunos medios de gran difusión que no circulan los domingos o prensa especializada, por lo que han de publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional y de mayor consulta, que por su tiraje garanticen en mayor medida la posibilidad de lectura”.
En el presente caso, las convocatorias fueron debidamente publicadas, Diarios Frontera, que es de circulación exclusiva en el estado Mérida y en los diarios El Nacional y El Universal, los cuales son de circulación nacional, como lo exige la sentencia antes citada, de la Sala Constitucional de fecha 9 de diciembre de 2016, por lo que se concluye que fueron publicadas conforme a los estatutos, la ley y la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional y así se decide.
3) Valor y mérito jurídico probatorio de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA), de fecha 06 de junio de 2017. Marcada “J”.
6) Valor y mérito jurídico probatorio de Acta de reunión de fecha 10 de mayo de 2017, donde se lee:
7) Valor y mérito jurídico probatorio de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA), de fecha 06 de junio de 2017.
Esta Juzgadora establece que la valoración de dichas actas se realizará en la parte motiva del presente fallo, por ser las actas objeto de la presente demanda.

4) Valor y mérito jurídico probatorio de la -solicitud escrita presentada por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, para convocar y celebrar la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad mercantil molina y de Barcia C.A MOBARCA, de fecha 06 de junio de 2017. Así como, el valor Jurídico Probatorio de la -prueba de inspección- realizada por ante el Registro Mercantil de Mérida estado Bolivariano Mérida.
De la revisión exhaustiva del expediente, se observa que la “solicitud escrita” en referencia, no consta en autos; la impugnación que hace la parte actora a dicha “solicitud de convocatoria” no es referente a su existencia o inexistencia física en los autos, sino respecto a que: “tampoco consta en los agregados que acompañaron para el registro del acta contentiva de la asamblea cuya nulidad se demanda, solamente acompañaron los poderes y las publicaciones, es decir, no consta en el expediente mercantil, la presunta solicitud de convocatoria hecha por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, en consecuencia debe reputarse inexistente dicha solitud y así pido sea declarado por este tribunal”, el hecho de que tal solicitud escrita no se haya acompañado o agregado como recaudo o anexo, para el registro del acta no produce su inexistencia, este tribunal considera que el hecho de que tal solicitud, de conformidad con el artículo 278 del Código de Comercio, no se haya acompañado como recaudo anexo para el registro del acta, no es motivo para que esté viciada o nula la asamblea Y ASÍ SE DECIDE.
-DE LA PRUEBA DE INSPECCIÓN: La parte actora promovió la precipitada prueba, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Mérida, respecto del expediente Nº 963, perteneciente a la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA), donde se dejó sentado lo siguiente: (folios 246 al 247)
1) “Se deja constancia que esta Asamblea Extraordinaria de accionistas fue convocada y se celebra como consecuencia de solicitud escrita (igualmente contentiva de los puntos de la agenda objeto de la convocación)”, la cual no consta en el expediente. 2) Que en el expediente signado con el número 963, en fecha 10 de junio de 2017 fue presentado escrito por parte del ciudadano José Antonio de Barcia Valero, titular de la cédula de identidad número 8.040.889, dirigido al Registrador Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual acompañó actas de Asambleas Extraordinarias de Accionistas de la Sociedad Mercantil Molina y De Barcia C.A. (MOBARCA), celebradas en fecha 10 de mayo de 2019 y 06 de junio de 2017; este Tribunal antes de seguir con la identificación de las actas de Asambleas aclara que es en fecha 10 de mayo de 2017 y no como anteriormente está escrito. Se continúa con la identificación: inscritas en el Registro de Comercio bajo el número 6, Tomo 290-A RM1MERIDA de fecha 29 de junio de 2017. 3) Que el acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 10 de mayo de 2017 se encuentra publicada y aparece inserta en el expediente en folio 430 y su vuelto.4)De la revisión de las actas del expediente 963 de la segunda pieza se dejó constancia que el vuelto del folio 401, consta Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Molina y De Barcia C.A. (Mobarca), de fecha 06 de junio de 2017, en la cual se señaló expresamente lo siguiente: “Se deja constancia que esta Asamblea Extraordinaria de accionistas fue convocada y celebrada como consecuencia de solicitud escrita (igualmente contentiva de los puntos de la agenda objeto de la convocación)”, en la cual no consta en el expediente. 5) Que en fecha 12 de julio de 2017 fue presentada la solicitud de inserción del ejemplar del diario Publicaciones Mercantiles CODEX por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida por el ciudadano José Antonio, correspondiente a la edición 18.040 de fecha 03 de julio de 2017 donde aparece publicada las actas de Asambleas Extraordinarias de Accionistas de la Sociedad Mercantil Molina y De Barcia C.A. (Mobarca), de fecha 10 de mayo de 2017 y 06 de junio de 2017 y consta en el folio 428 planilla única bancaria emitida por el Servicio Autónomo de Registros y Notarias en fecha 14 de julio de 2017 por el funcionario Gustavo Moncada, recibida en fecha 18 de julio de 2017, observándose que dicha planilla única bancaria fue recibida igualmente por el funcionario Gustavo Moncada. 6) Que en el expediente signado con el número 963 no consta el auto del Registrador Mercantil donde ordene la inserción de la publicación del ejemplar del diario Publicaciones Mercantiles Codex de fecha 03 de julio de 2017.
Esta Alzada observa que en referencia al punto referido en cuanto a que la asamblea extraordinaria de accionistas fue convocada como consecuencia de una solicitud escrita, es menester acotar que- tal solicitud- no -aparece físicamente agregada en el expediente; pero ello no produce la nulidad de la asamblea.
La mencionada inspección judicial solicitada y practicada, fue realizada en forma legal y guarda relación con los hechos relatados en el presente expediente; por lo que se le otorga valor probatorio.
5) Valor y mérito jurídico probatorio del Registro de Información Fiscal Nº V-03038661 que establece lo siguiente: Avenida Principal, Casa Nº 301-04. Residencias Villa San Diego. Sector Conjunto 301. Valencia estado Carabobo. Zona Postal 2006.
Al folio 80, corre en copia fotostática, el precitado Registro de Información Fiscal Nº V-03038661, correspondiente al ciudadano ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ (actual demandante), en el que se establece como domicilio fiscal: Calle Principal, casa Nº301-04 Residencias Villa San Diego. Sector Conjunto 301. Valencia - Carabobo. Zona Postal 2006.
Esta Juzgadora constata que, en el Registro de Información Fiscal, se establece como última fecha de actualización: el 05 de febrero de 2016.; es claro, inferir que para el momento en que se llevaron a efecto las convocatorias de asamblea –hoy objeto de controversia- (las cuales se subsumen a las fechas: “10 de mayo de 2017y de fecha 06 de junio de 2017); el ciudadano en referencia, como contribuyente fiscal simplemente fijó una dirección en la ciudad de Valencia.
Este documento administrativo, emanado de la Administración Pública este Tribunal lo valora como tal, advirtiendo que en reiteradas jurisprudencias se ha señalado que los documentos de los funcionarios públicos, en ejercicio de sus competencias específicas, constituyen un género de prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a la veracidad y legitimidad de su contendido, en razón del principio de la ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario, toda vez, que es posible desvirtuar la procedencia del documento administrativo por cualquier otra prueba. En este sentido el aludido instrumento “RIF”, reviste pleno valor jurídico probatorio, a los efectos señalados.
Respecto a este medio probatorio la parte demandante invoca que como el actor se encuentra domiciliado en la ciudad de Valencia, conforme lo expresa el RIF, la publicación de la convocatoria también debió hacerse adicionalmente en un diario de circulación de la ciudad de Valencia, que es el lugar donde él tiene su domicilio. Específicamente expresa la parte actora en su escrito libelar: “…la manera más efectiva y eficaz de que nuestro mandante tuviera conocimiento de la asamblea a celebrarse era haciendo la publicación de la convocatoria, además de los diarios de circulación nacional, en un diario de amplia circulación en la ciudad de Valencia, estado Carabobo que es el lugar de su domicilio; en especial porque el objeto principal de la asamblea lo era la deliberación sobre su responsabilidad como presidente de la empresa”, analizando dicho alegato se determina la convocatoria debió haber sido publicada en la ciudad de Valencia estado Carabobo, que allá tenía constituido su domicilio y que se iría a deliberar sobre su responsabilidad; de la lectura de los estatutos de la sociedad mercantil demandada en ninguna cláusula se establece que las convocatorias deben ser publicadas (por la prensa) también en los diarios que circulen en los domicilios que tengan en el RIF los accionistas, por lo que no se le otorga valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.
8) Valor y mérito jurídico probatorio de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA), de fecha 01 de diciembre de 2001, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Mérida, en fecha 06 de julio de 2007, bajo el Nº 2, Tomo A-22, en la cual se reformó la cláusula Décima Cuarta, de los estatutos sociales que permanece aún vigente, cuyo tenor es el siguiente:
Observa el Tribunal que la indicada acta de asamblea general extraordinaria de fecha 01 de diciembre de 2001, mediante la cual -se reformó- la cláusula DÉCIMA CUARTA de los estatutos sociales de la “SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A”, concerniente al porcentaje del capital social para la validez de la deliberaciones y decisiones. Al respecto, quedó sentado como CLAUSULA DÉCIMA CUARTA: “Para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas Generales de Accionistas, sean Ordinarias o Extraordinarias, bastará que se encuentre presente en ellas un número de accionistas que represente, por lo menos, el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad de las acciones que integran el Capital Social de la Compañía; y que se obtenga el voto favorable de quienes representen, por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad del Capital Social de la Compañía. Parágrafo Primero: Para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas Generales de Accionistas, sean Ordinarias o Extraordinarias, en las cuales se haya de tratar y decidir sobre los objetos establecidos en el Artículo 280 del Código de Comercio vigente, bastará que se encuentre presente en ellas un número de accionistas que represente, por lo menos, el setenta y seis por ciento (76%) de la totalidad de las acciones que integran el Capital Social de la Compañía; y que se obtenga el voto favorable de quienes representen, por lo menos el setenta y seis por ciento (76%) de la totalidad del Capital Social de la Compañía.”.
Este tribunal le asigna pleno valor jurídico probatorio, quedando demostrado que hubo cambios porcentuales, para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas de carácter ordinario como extraordinarias, la referida modificación estatutaria solo regula el número de socios que representen determinado porcentaje de capital social para la formación del quorum de presencia y de votación para la primera asamblea, pero no regula ni expresa nada para el caso de que la asamblea convocada no se pueda reunir por falta de quórum de presencia y votación, por no estar regulado por los estatutos, se rige por lo expuesto en el Código de Comercio, esto es, lo señalado en el artículo 276 de cuyo texto se desprende que: “Cuando a la reunión no asistiere número suficiente de accionistas, se hará segunda convocatoria, con cinco días de anticipación, por lo menos, y con expresión del motivo de ella; y esta asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, expresándose así en la Convocatoria.”, como los estatutos nada señalan al respecto, opera automáticamente y de manera supletoria el artículo 276, y precisamente este fue el articulo aplicado en el caso de marras para las asambleas cuya nulidad se pide en este juicio. Como no hubo quorum de presencia en la primera convocatoria se hizo el llamado para la segunda y esta se celebró con el número de accionistas que asistieron y así se hizo constar en la convocatoria. Y ASÍ SE DECIDE.
9) Valor y mérito jurídico probatorio del Acta transcrita en papel membrete de la SOCIEDAD MERCANTIL MOBARCA.
Del folio 665 al 669, corre (efectivamente) en papel membrete, acta de asamblea general de accionistas -de fecha 06 de julio de 1990- celebrada por la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BACIA C.A (MOBARCA); mediante la cual, en su cláusula décima tercera, quedó estipulado que: - la asamblea general ordinaria de accionistas será convocada por la persona del presidente-
Esta Alzada observa que la indicada acta, contiene en mismo texto de la que fue objeto de Tacha en el presente juicio; se constató, que la misma, según se infiere, del CUADERNO DE TACHA (folios 260 al 269), quedó DESECHADA del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, el Acta transcrita en papel membrete de la SOCIEDAD MERCANTIL MOBARCA presentada por el actor no puede validar su argumento de ser la única persona que puede convocar asambleas, ya que este señalamiento se basó en un acta falsa que fue desechada del proceso, por lo que no se le otorga valor probatorio.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. Valor y mérito jurídico probatorio de las copias certificadas emitidas por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida.
Del folio 187 al 224, corre en copias fotostáticas certificadas actuaciones emitidas por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida; concernientes a diversas actas de asambleas extraordinarias de accionistas de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA), en las que corren insertas: las actas efectuadas, en fecha, 06 de junio de 2017 y 10 de mayo de 2017(objeto de controversia), conjuntamente con diversos poderes conferidos y publicación mercantil inherente a las aludidas actas. Instrumentos que se aprecian en cuanto a su contenido y que serán objeto de análisis en la presente demanda.
2. Valor y mérito jurídico probatorio de los estatutos inherentes a su representada (SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA).
Observa el Tribunal que del folio 30 al 36, corre en copia fotostática certificada - Acta Constitutiva Estatutaria perteneciente a la -empresa MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA)- empresa registrada por el ciudadano ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ (autorizado), constituida en fecha 05 de marzo de 1.979 y presentada por ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, el cual la recibió en fecha 22 de marzo de 1979. Observa el tribunal que el propósito u objeto de la referida empresa, fue la ejecución de obras civiles o a cualquier otra actividad lícita de comercio. Constata el Tribunal que, dentro de las cláusulas estipuladas en el indicado instrumento están:
CLAUSULA DECIMA: La Suprema Dirección de la Compañía corresponde a la Asamblea de Socios. La Administración estará a cargo de una Junta Directiva integrada, integrada por ambos socios con el carácter de Presidente y Vicepresidente, pudiendo obrar conjunta o separadamente, quedando facultados para obrar en nombre y representación de la Compañía, con las más amplias facultades de disposición y administración. El Presidente y Vicepresidente durarán dos años en sus funciones al cabo de los cuales serán removidos o ratificados por la Asamblea de Socios.
DÉCIMA PRIMERA: El Presidente y Vicepresidente tendrán las siguientes atribuciones:
1.- Comprar, vender, enajenar o grabar (sic) bienes de la Compañía.
2.- Fijar la política administrativa de la Compañía y reglamentar las labores de las distintas dependencias de la misma.
3.- Autorizar las inversiones, contratación de préstamos, tanto activos como pasivos.
4.- Firmar letras de cambio, pagarés, cheques u otros efectos comerciales.
5.- Abrir y movilizar cuentas corrientes y de ahorros.
6.- Resolver la compraventa de valores.
7.- Celebrar contratos para el mejor desarrollo de la Compañía.
8.- Elaborar el informe que anualmente debe presentarse a la Asamblea de Socios.
9.- Conferir los poderes generales y especiales que fueren necesarios, a abogado o abogados de confianza.”.
10.- Representar a la Compañía en juicios o fuera de ellos, otorgando poder al abogado de confianza.
11.- Firmar los contratos y correspondencia de la Compañía y en general ejercer todas aquellas atribuciones que con respecto a los administradores de la Compañía señale el Código de Comercio.
DECIMA SEGUNDA: La compañía tendrá un comisario principal, quien tendrá las atribuciones que le confiere el Código de Comercio vigente, será nombrado por la Asamblea General de Accionistas, durará un año en sus funciones y podrá ser reelecto.
DÉCIMA TERCERA: Las Asambleas pueden ser ordinarias o extraordinarias. Las ordinarias se realizarán en la última semana de cada mes. Las extraordinarias se realizarán cada vez que fuese necesario, ambas mediante convocatoria escrita. En el mes de diciembre se realizará la Asamblea anual de socios.
DÉCIMA CUARTA: Para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas sean Ordinarias o Extraordinarias, bastará que estén representados en ellas el setenta por ciento (70%) de la totalidad de las cuotas de participación que integran el Capital Social”.
Dicho documento público se otorga valor probatorio conforme a las disposiciones legales 1.359 y 1.360 del Código Civil; esta Alzada le concede pleno valor probatorio, para demostrar la constitución de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA), y las estipulaciones de sus estatutos sociales, fungiendo como Presidente y Administrador, conjuntamente con el Vicepresidente, quien también detenta el cargo de administrador, esto en virtud de las atribuciones indicadas ut supra; de igual modo, aprecia quien aquí decide, que en referencia a las deliberaciones y decisiones de las Asambleas sean Ordinarias o Extraordinarias, quedo establecido que basta el 70% del capital social para determinar la validez de las decisiones; no obstante, habiendo constatado el Tribunal esto, se pudo verificar que, esta última cláusula fue modificada posteriormente, incrementándose de capital social en un porcentaje de 75% .
3. Valor y mérito jurídico probatorio que “resulte de la tacha de falsedad interpuesta respecto del acta de asamblea supuestamente celebrada el 6 de julio de 1990 y en donde le fuera falsificada la firma al accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO.
Constata el Tribunal que del folio 109 al 121, del cuaderno separado de tacha, se hace constar, informe de experticia grafotecnica, realizado por los expertos designados RAFAEL DE VALLE ALBORNOZ y JOSÉ RAMON VILORIA LEÓN, venezolanos, titulares de la cédula de identidad números 5.973.841 y 4.061.893 respectivamente; el cual arrojó como conclusión que: “La firma ilegible dubitada del Acta signada con el número 27 celebrada en fecha 06 de julio de 1990 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el N° 60, (TERCER TRIMESTRE), Tomo A-l, inserta a los folios 149 y 150 del expediente número 963 correspondiente a la Sociedad Mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA elaborada A), elaborada en papel sellado de la serie H-85 con números de serie 07093199 y 07093200, dicha firma dubitada observable en el reverso del documento cuestionado, presente en le renglón donde se lee: Dr. JOSÉ ANTONIO DE BARCIA , corresponden a una IMITACIÓN LIBLE de la firma del ciudadano: JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-3.495.278.”. Constata esta Alzada que el aludido informe si bien, fue objetado por la parte actora mediante solicitud de aclaratoria; se observa que, mediante diligencia suscrita por los expertos designados; aclararon textualmente lo siguiente:: “…de un estudio técnico científico que dicha firma presente en el documento dubitado no fue realizada por el ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, siendo falsificación o imitación de tipo libre, la cual consiste en que la falsificación son utilizar un modelo para su calco o para observar el trazo y evolución de la misma se da a la tarea de realizarla de acuerdo a la práctica hecha por el falciario a fin de buscar su semejanza o morfología con la firma que desea imitar.”, conforme a lo señalado ut supra, por lo que se le otorga valor y el aludido instrumento desechado trataba - de la modificación de la cláusula tercera de los estatutos de la denominada sociedad mercantil- donde se estableció que el Presidente era, el que debía convocar la asamblea ordinaria de accionistas.
4. DE LA PRUEBA DE INFORMES: la parte demandada produjo la referida prueba solicitando; se Oficie a la Oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, ubicado en la Avenida 4 Bolívar, Edificio Hermes, entre Calles 23 y 24 Planta Baja, Municipio Libertador del estado Mérida, a los fines de que informe y remita:
Primero: Copia fotostática certificada de los folios 159, 160 y 161 con sus respectivos vueltos contentivos del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 12 de junio de 1991, (Acta n° 29), de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA) expediente número 963 (primera pieza).
Segundo: De existir tal procedimiento, que informe a este Tribunal su fecha de inicio, los solicitantes, los profesionales que intervienen y/o intervinieron, así como, las modificaciones o cambios en el proyecto inicial y las respuestas o aprobaciones que a esas solicitudes de modificaciones, dio ese digno despacho a los respectivos solicitantes.
Advierte el Tribunal que, la aludida prueba, no aporta ningún elemento probatorio respeto a los hechos debatidos en este juicio pues los hechos allí descritos no guardan relación alguna con el asunto debatido, y por ello, no es objeto de valoración.
5. DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN: la parte demandada promovió la indicada prueba a fin de que: se intime al ciudadano ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ parte actora y presidente de la sociedad mercantil demandada para que exhiba el original del Libro de Actas de Asambleas de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA).
Obra al folio 721, evacuación de la precitada “prueba de exhibición- mediante la cual la parte actora, manifestó al Juez, sobre la imposibilidad de presentar el Libro de actas requerido, por cuanto a su representado se le impidió acceder a las oficinas de la empresa ubicada en el Centro Comercial Mayeya, Piso 3, C-21 de Mérida estado Mérida, oficina en la cual se encuentra el mencionado Libro de Actas; señalando además, que consignaba en la presente audiencia, escrito en los cuales explanaba argumentos de hecho y de derecho que fundamentaron la no exhibición del libro a fin de que fuera valorado por el Tribunal. Advierte el Tribunal que, dicha prueba, no aporta ningún elemento probatorio respeto a los hechos debatidos en este juicio, y por ello, no es objeto de valoración.
Vista y analizadas las pruebas presentadas ante quien aquí sentencia contra el fallo primigenio, ha de hacer resaltar, que el presente juicio versa sobre nulidad de asambleas, los cuales la mencionada institución procesal se encuentra regida por la norma sustantiva civil, que entre otras bien vale la pena referir lo que a su letra establece el artículo 277 del Código de Comercio:

“La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.
La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula”.

El artículo 283 del Código de Comercio establece:

“…De las reuniones de las asambleas se levantará acta que contenga el nombre de los concurrentes con los haberes que representan y las decisiones y medidas acordadas, la cual será firmada por todos en la misma asamblea…”

La norma antes transcrita, establece la obligación que tienen los administradores de convocar a los accionistas de la compañía, mediante prensa o de la forma establecida en los estatutos sociales, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de alguna asamblea ordinaria o extraordinaria, en la cual se debe indicar claramente los puntos que en ella van a debatirse so pena de nulidad de la asamblea.
Por ser la convocatoria el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, exp. N° 16-0826, de fecha 9 de diciembre de 2016, estableció:
“Finalmente, esta Sala no deja de observar la alta cantidad de casos y situaciones que se presentan en relación a la cantidad de acciones de amparos y solicitudes de revisión vinculadas a las nulidades de asambleas de accionistas, en las que un solo accionista realiza convocatorias de Asambleas de Accionistas Extraordinarias (incluso sin tener facultades para convocar a dichas asambleas valiéndose solamente de su condición de socio), para efectuar cambios en la composición accionaria de la empresa (donde un accionista minoritario aumenta capital para pasar a ser mayoritario), realizar aumentos de capital, designar administradores, establecer las facultades de ciertos administradores, o crear administradores únicos excluyendo a los demás, entre otras actividades y decisiones que se realizan y toman en esas asambleas.
Incluso, se han efectuado dichas convocatorias a través de medios impresos de poca circulación o consulta, siendo que tales publicaciones de las convocatorias deben ser hechas por la prensa, en periódicos (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que no puede hacerse en una revista de publicación mensual, debiendo ser interpretada esta norma como que exige que el periódico tenga circulación o que la publicación se haga “en uno de los periódicos de más circulación” como lo establece el artículo 253 del Código de Comercio, completándose así la mens legis, ya que el legislador no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, ya que la finalidad es poner en conocimiento a los interesados, que no están al tanto de la convocatoria para que puedan hacer valer sus derechos, de allí que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría a algunos medios de gran difusión que no circulan los domingos o prensa especializada, por lo que han de publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional y de mayor consulta, que por su tiraje garanticen en mayor medida la posibilidad de lectura.
Lo anterior debe ir a la par de lo establecido en el Código de Comercio, en relación a la forma de convocatoria personal por correspondencia (carta certificada), convocatoria a la cual tiene derecho “todo accionista”, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (artículo 279 del Código de Comercio), así como de los demás sistemas de convocatoria directos a los accionistas establecidos en el documento constitutivo que incorporan, en ocasiones que se realice a través de carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero estos modos de convocar no pueden funcionar sino en empresas de pocos socios, ya que su instauración en sociedades de grandes dimensiones, como las que recurren a la oferta pública sería una fuente de dificultades, ante lo cual, para una gran difusión, el anuncio puede ser por Internet en la página web de la sociedad, aunque la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N.° 42, del 9 de marzo de 2010 (caso: Alfredo Capriles Ponce) y en sentencia dictada el 22 de octubre de 2009, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, en el expediente No. 2008-000675.
De allí, que de conformidad con los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo anteriormente señalado, el incumplimiento por parte de los administradores de realizar la notificación de los accionistas de conformidad con los estatutos sociales y el Código de Comercio, hace objetable la convocatoria realizada para la celebración de la asamblea de accionistas. Aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, de manera que los socios están obligados a cumplir las condiciones y reglas establecidas, tanto en los estatutos sociales de la empresa como en el Código de Comercio, para realizar la convocatoria de los restantes socios para la celebración de la asamblea de accionistas, para de esta manera garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los mismos.
La finalidad de la convocatoria es informar de manera oportuna a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar, por lo que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad, consistiendo el principio general en que la convocatoria debe ser pública y al efecto lo más común es la utilización de la prensa, siendo que los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias, siempre y cuando reúnan las condiciones antes señaladas; en cuyo caso será presupuesto de validez de la convocatoria la utilización de esos determinados órganos de publicidad y no cualquier otro; por lo cual debe considerarse no hecha la convocatoria publicada en un órgano que no llene los requisitos exigidos por el documento constitutivo o los estatutos sociales, el Código de Comercio y el presente fallo. La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos.
También la convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, por lo que toda deliberación sobre un objeto no expresado en ella es nulo (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica. Además del objeto u orden del día, la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea, ya que de otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas, ya que la finalidad del aviso es informar, por lo que la información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa, de lo contrario sería nula dicha convocatoria, ya que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad de información completa, suficiente y oportuna al realizarse en un tiempo adecuado y a través de medios adecuados para que se dé la efectiva notificación de los socios.
Por lo tanto, la Sala debe dejar establecido que la creación, en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles, de requisitos distintos a los previstos en el Código de Comercio respecto a la convocatoria de los socios o accionistas para la celebración de las asambleas, debe realizarse con el propósito de fortalecer el régimen de convocatoria previsto en el mismo y no para limitar o perjudicar el derecho de los socios o accionistas de ser informados con las garantías suficientes que le permitan conocer con antelación el día, lugar, hora y objeto a tratar en la asamblea, lo cual sólo puede lograrse mediante el establecimiento de un medio adecuado de convocatoria que sea lo más claro y eficiente posible, que no represente dudas de su idoneidad como instrumento capaz de garantizar el derecho de ser informado de la convocatoria que tienen los socios o accionistas de las sociedades mercantiles, habida consideración que las nuevas tecnologías han desarrollado medios de información distintos a los previstos en el Código de Comercio y que son capaces de garantizar una convocatoria segura y confiable. Por lo que, aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, para evitar que a través de la creación de estas cláusulas se establezcan medios a través de los cuales se constituyan asambleas sin el conocimiento de los socios o accionistas que den la apariencia de haber cumplido formalmente con el requisito de la convocatoria, pero que en realidad lo que se persigue es evitar que se informe realmente de la celebración de una asamblea a determinados socios o accionistas.
De allí que, de ahora en adelante se han de convocar a los accionistas de manera concurrente según lo establecido en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo establecido en los estatutos y documento constitutivo, salvo en aquellas sociedades mercantiles que coticen en la bolsa o realicen oferta pública de acciones o tenga más de quince accionistas, siendo que a las últimas se podrá notificar por correo electrónico certificado, con firma electrónica certificada y a través de la página de internet de la sociedad mercantil.
Igualmente, en materia de franquicia internacional y de consorcios internacionales, entre otros, donde los nuevos franquiciados o consorciados no discuten las cláusulas del contrato, sino que se adhieren al contrato, y para éstos (franquiciados o consorciados) se trata de un nuevo contrato, pueden establecerse formas de notificación de convocatorias distintas a las previstas en el Código de Comercio venezolano pues para la formación del contrato se aplica el derecho extranjero, aunque las mismas funciones dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela.
El incumplimiento de todo lo anterior implicaría que cualquier actuación contraria a lo establecido anteriormente, faculta al juez a dictar cualquier medida cautelar nominada o innominada que permita garantizar los derechos de los posibles afectados, siempre y cuando estas no impliquen un abuso de derecho de los posibles afectados o de las facultades del juez, teniendo en cuenta que la Sala Constitucional ha señalado es que el juzgador no puede declarar una junta administradora ad hoc, ya que ello escapa de sus facultades cautelares.
Visto lo anterior, se ordena publicar el presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la Gaceta Judicial y la página de internet del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo sumario será “Criterio vinculante sobre modo de convocatoria de las asambleas de accionistas” a los fines de hacer extensivo el conocimiento de esta sentencia, cuya aplicación es a partir de la publicación del presente fallo”.

De la anterior sentencia, se infiere que el legislador estableció de manera precisa una serie de requisitos formales de orden esencial para la validez de las convocatorias de asamblea de accionistas, amplió los requisitos para su validez; las convocatorias como los estatutos de una empresa, deben ser interpretados en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información.
Esta Juzgadora observa de la valoración de las pruebas cursantes en autos y del criterio jurisprudencial citado que, no se pudo constatar que se hubiere incumplido algún requisito en la publicación o en el contenido formal de las convocatorias, destinado a establecer la nulidad o invalidez validez de lo acordado, ni tampoco falta de publicidad (pues no hubo limitación en el llamado a los demás accionistas), ello evidentemente determina la ausencia de vicios en la convocatoria, tal como ocurrió en el presente caso.
En merito a las anteriores consideraciones, a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, se pudo constatar que no quedó demostrado que se hubiere incumplido algún requisito en la publicación o en el propio contenido de las convocatorias, no se evidenció la falta de publicidad, por cuanto no se observó que no hubo limitación en el llamado a los demás accionistas, por lo que se concluye que no hubo vicios en la convocatoria, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, declarará sin lugar la nulidad de asamblea interpuesta por la parte actora ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ, contra la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA), y, en consecuencia, CONFIRMARÁ la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2024 (fs. 829 al 886), por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. ASÍ SE DECIDE.-
IV
DISPOSITIVO

En mérito de los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de mayo de 2024 (f. 889), por el abogado FRANKLIN JOSÉ ORTIZ, en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante, ciudadano ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2024 (fs. 829 al 886), mediante la cual el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, declaró sin lugar la demanda de nulidad de asamblea, interpuesta por el recurrente, contra la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA).
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA, interpuesta por el ciudadano ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA) Compañía Anónima domiciliada en la ciudad de Mérida estado Bolivariano de Mérida, inscrita ante el Registro de Comercio que por secretaria llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 22 de marzo de 1979, bajo el Nro.963, Tomo X, folios 100 al 104.
TERCERO: Se CONFIRMA la sentencia de fecha 30 de mayo de 2024, dictada por el JUZGADO DE SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.
CUARTO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, SE CONDENA a la parte demandante al pago de las costas del juicio.
Queda en estos términos CONFIRMADA la sentencia apelada.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil veinticuatro (2024) .- Años: 214º de la Independencia y 165º de la Federación.
La Juez Provisoria,

Yosanny Cristina Dávila Ochoa

El Secretario Temporal,

Luis Miguel Rojas Obando

En la misma fecha, siendo las once y treinta de la mañana, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.

El Secretario Temporal,

Luis Miguel Rojas Obando
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. Mérida, diecinueve (19) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).-
214º y 165º

Certifíquese por Secretaría para su archivo, copia de la decisión anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, y en atención a lo dispuesto en las «Normas de adecuación administrativa y tecnológicas que regularán los copiadores de sentencia, y los libros de registro que lleven los tribunales de los circuitos en las sedes judiciales y de las copias certificadas que estos expidan», contenidas en la Resolución número 2016-0021, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de diciembre de 2016, conforme a las cuales dicha copia constará en formato digital.

La Juez Provisoria,

Yosanny Cristina Dávila Ochoa
El Secretario Temporal,

Luis Miguel Rojas Obando.

Se deja constancia que se certificó la copia ordenada en el decreto que antecede, en formato digital, en atención a lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución 2016-0021, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de diciembre de 2016

El Secretario Temporal,

Luis Miguel Rojas Obando

Exp. 7349