REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA UNO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA Mérida, 15 de enero de 2024 213º y 164º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2018-002343 ASUNTO : LP01-R-2023-000313 RECURRENTES: ABG. CARLOS JOSE CASTILLO ARAQUE. Defensor Publico ENCAUSADO: DAIMARY YOHANA PEÑA OSORIO FISCALÍA: ABG. LUIS DIAZ, FISCAL OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA VÍCTIMA: Juan Bautista Arroyo PONENTE: Dra. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión al recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado Carlos José Castillo Araque, en su condición de Defensor Público Auxiliar (18°), y como tal de la ciudadana Daimary Yohana Peña Osorio, en contra del auto publicado en fecha dieciocho de septiembre de dos mil veintitrés (18/09/2023), por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declaró sin lugar la solicitud realizada por la Defensa Pública, en relación a la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en la causa signada con el N° LP01-P-2018-002343, seguida en contra de la ciudadana Daimary Yohana Peña Osorio, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Juan Bautista Arroyo Luques. DEL ITER PROCESAL En fecha dieciocho de septiembre de dos mil veintitrés (18/09/2023), el a quo publicó la decisión impugnada. En fecha veintiséis de septiembre de dos mil veintitrés (26/09/2023), el abogado Carlos José Castillo Araque, en su condición de Defensor Público Auxiliar (18°), y como tal de la ciudadana Daimary Yohana Peña Osorio, interpone el recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el número LP01-R-2023-0000313. En fecha cinco de octubre de dos mil veintitrés (05/10/2023), el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones. En fecha cinco de octubre de dos mil veintitrés (05/10/2023), fue recibido ante la Secretaría de esta Corte de Apelaciones el presente recurso, dándosele entrada en fecha seis de octubre de dos mil veintitrés (06/10/2023), correspondiéndole en su oportunidad la ponencia por distribución a la Juez Superior Nº 03 Carla Gardenia Araque de Carrero. En fecha diez de octubre de dos mil veintitrés (10/10/2023), se dictó auto de admisión. DEL RECURSO DE APELACIÓN Desde el folio 01 hasta el folio 16 de las actuaciones, consta escrito recursivo suscrito por el abogado Carlos José Castillo Araque, en su condición de Defensor Público Auxiliar (18°), y como tal de la ciudadana Daimary Yohana Peña Osorio, mediante el cual expone: “(Omissis…) PRIMERA DENUNCIA: Con relación al numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 439. “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (...) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”. En fecha cinco (05) de Septiembre del año Dos Mil Veintitrés (2023), se realizó la “Audiencia de Imposición de Orden de Aprehensión”, en la cual fue realizada la imputación formal a la ciudadana DAIMARY YOHANA PEÑA OSORIO. La Representación Fiscal, solicitó la precalificación del delito de Homicidio Calificado Con Alevosía y Por Motivos Fútiles, (previsto y sancionado en el artículo 406 numeral primero (01) del Código Penal), así como la medida preventiva privativa de libertad, siendo acordado por el juzgador, el supuesto del artículo 406 numeral segundo (2o) de la norma sustantiva penal. Ésta defensa expuso en su oportunidad, que no estaba debidamente delimitada la presunta participación de la ciudadana en el hecho punible investigado, por cuanto de las actuaciones y de la relación de los hechos esgrimida por el Ministerio Público, no podía determinarse de que manera la misma, ejecutó actos destinados a la perpetración del hecho punible o facilitó medios dirigidos a garantizar la impunidad de los autores di mismo. Por tanto, consideró -la defensa- procedente la inadmisión de la imputación o en su defecto la procedencia de la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad. Aunado a ello, alegó ésta Representación Defensoril, que consta en el expediente al folio 52 de la causa penal, “Acta de Audiencia de Imposición de Orden de Aprehensión e Imputación”, realizada al ciudadano EDUARDO JOSÉ ZAMBRANO RAMIREZ, guie funge como co-imputado de mi defendida en la causa de autos, audiencia en la cual s le imputó el delito de Homicidio Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, (previsto sancionado en el artículo 406 numeral segundo (02)), y se le otorgó al mismo, medid cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, consistente en presentación de fiadores presentaciones cada quince (15) días, ante la sede judicial, la cual fue ejecutada cabalidad, verificándose al folio 133 de la causa penal, la respectiva Acta d Compromiso de Fiadores. Por lo que, en función de enaltecer el “Principio de I Igualdad Procesal”, defendido por la doctrina penal, previsto como norma en I Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Proces« Penal, debía ser acordada para la ciudadana DAIMARY YOHANA PEÑA OSORIO, un medida cautelar de similar entidad. Es así que del auto de fundamentación de la “Audiencia de Imposición d Orden de Aprehensión e Imputación”, realizada a la ciudadana DAIMAR YOHANA PEÑA OSORIO (folio 150) de fecha 18-09-2023. aquí recurrido, sólo s desprende una valoración jurídica relativa al peligro de fuga y/o obstaculización de I investigación, más el a quo, no se pronunció sobre lo alegado por la defensa incluyendo los argumentos relativos a la importancia de hacer valer el principio d igualdad procesal, limitándose a establecer que la defensa “solicitó medida cautelar” I cual, decide como improcedente por la entidad del delito, sin pronunciarse sobre le argumentos de fondo. Incurriendo de esta manera, en “Omisión de Pronunciamiento” Así, con relación al Principio de Igualdad Procesal prevé la Constitución de Ia República Bolivariana de Venezuela en su artículo 21: Artículo 21. “Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: (...) 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva: adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan..." (Negritas y subrayado nuestros) Del mismo modo en su artículo 12 establece el Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 12. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades... (Negritas y subrayado nuestros). De igual manera, concurre Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República al respecto, a saber, decisión N° 0138, N° Expediente: 19- 0768; de fecha 11 de Septiembre de 2020, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la cual se cita a continuación: “(...omissis...) considera que existen suficientes motivos para que el referido imputado sea procesado penalmente bajo un régimen cautelar de libertad, que permite asegurar el resultado del proceso penal y, a tal efecto, constata a los folios 299 al 303 del anexo 2 del presente expediente, que, en fecha 28 de noviembre de 2019 el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoáteaui. extensión Barcelona, le sustituyó al ciudadano Tomás José Eloy Armas Mata la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en su contra el 29 de septiembre de 2019, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, extensión Barcelona, por la medida cautelar sustitutiva contenida en el numeral 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; quien se encuentra procesado igual que el ciudadano TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZALEZ, por la presunta comisión de los delitos de Extorsión Agravada, Asociación para Delinquir Agravada y Terrorismo, tipificados en los artículos 16 y 19 (numerales 2 y 4) de la Ley Orgánica contra la Extorsión y el Secuestro; 37 y 52 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente. Visto que, el solicitante ciudadano TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZALEZ se encuentra en las mismas condiciones procesales que el ciudadano Tomás José Eloy Armas Mata y le son aplicables idénticos motivos al estar siendo juzgados por idénticos delitos; esta Sala Constitucional, en aras de preservar el debido equilibrio e igualdad procesal, así como interpretar de manera uniforme las disposiciones que autorizan la restricción de la libertad, y en garantía con el derecho constitucional a la libertad personal desarrollado a través de su jurisprudencia (vid. Sentencia N° 727 del 05 de junio de 2012). (...) (...) REVISA DE OFICIO la medida privación de libertad acordada el 29 de septiembre de 2019 y, en su lugar, DECRETA dos (2) medidas cautelares sustitutivas, a favor del ciudadano TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZÁLEZ.” (...), "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 (numerales 3 y 4) del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica ante el Tribunal de Control cada treinta (30) días y la prohibición de salir sin autorización del país.” (Negritas y subrayado nuestro). (Dispon¡ble:http://historico.tsi.qob.ve/decisiones/scon/septiembre/310115-0138-11920-2020-19-0768.HTML) Así también ha establecido la Sala Constitucional en decisión de fecha diciembre de dos mil siete. Expediente N° 07-1263; con ponencia de la IV Carmen Zuleta de Merchán: "Respecto a la interpretación que debe dársele a la disposición transcrita, la Sala ha expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la igualdad implica brindar el mismo trato a todas las personas que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones, y aquellos que no se encuentran bajo tales supuestos podrían ser sometidos a un trato distinto, posibilitando así que existan diferenciaciones legítimas, sin que ello implique discriminación alguna o vulneración del derecho a la igualdad. La igualdad, en tanto derecho, debe ser garantizada por los Jueces de la República v Magistrados que conforman este Tribunal Supremo de Justicia en todo iter procesal, toda vez que el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la obligación para los funcionarios encargados de impartir justicia, dentro del ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en la Carta Magna, de asegurar la integridad del Texto Fundamental. Para verificar la existencia del trato desigual en el ámbito jurisdiccional, debe hacerse una comparación entre dos o más decisiones, que resuelvan casos análogos, v si resulta que una de ellas es distinta, sin que se exprese, va sea en forma expresa o tácita, un cambio de criterio, ello permite concluir que se encuentra en entredicho el derecho de igualdad de aquellos sujetos involucrados en el caso resuelto por la decisión que es diferente a las demás. Se trata, pues, de una divergencia interpretativa en una decisión cuyo sentido diferente de otras decisiones anteriores se debe a que se han hecho menciones jurídicas distintas a las que siempre se ha tomado en cuenta, como ocurrió en el presente caso (ver sentencia N° 366, del 1 de marzo de 2007). ” (Disponible en: http://historico.tsi.qob.ve/decisiones/scon/Diciembre/2490-211207-07-1263.htm) (Negritas y Subrayado nuestro). Es de éste modo que, considera la defensa que, siendo que la pre-calificación jurídica le fue acordada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, a los ciudadanos EDUARDO JOSÉ ZAMBRANO RAMIREZ (ver folio 52) y DAIMARY YOHANA PEÑA OSORIO (ver folio 144) es la misma, así como también lo es la etapa y situación procesal en la que actualmente se encuentran ambos investigados / imputados. No comprende ésta Representación Defensoril, que se haya generado tal desequilibrio en perjuicio de mi representada, violentando sus derechos constitucionales y legales al imponérsele la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo que al co-imputado de autos se le impuso una medida cautelar, consistente en presentación de “Fiadores” v régimen de presentaciones periódicas. Es así que, del “Auto de Fundamentación de la Audiencia de Imposición de Orden de Aprehensión e Imputación”, realizada a la ciudadana DAIMARY YOHANA PEÑA OSORIO (folio 150), de fecha 18-09-2023, en el cual, el “a quo” arguye a favor de la medida preventiva privativa de la libertad, en función del peligro de fuga y/o obstaculización de la investigación, se desprende que, el juzgador no se pronuncia sobre lo alegado por ésta Defensa Técnica, limitándose a establecer que es improcedente la imposición de dicha medida cautelar sustitutiva por la entidad del delito. Aunado a ello, en el capítulo relativo a las “Consideraciones para Decidir* el juzgador hace ver los distintos instrumentos probatorios, sobre los cuales fundamenta la decisión tomada de los cuales específicamente se mencionan: - Acta de Investigación Penal de fecha 26-12-17 (folio 2 y vuelto): la cual versa sobre el levantamiento del suceso, verificación del cadáver e identificación del occiso. Siendo que de la misma no se desprende ni una actuación o referencia, sobre la presunta participación de la ciudadana DAIMARY YOHANA PEÑA OSORIO. - Inspección Técnica v Fijación Fotográfica (folio 3-8): la cual describe la inspección realizada en donde yacía el cuerpo del occiso, así como las fijaciones fotográficas referentes al mismo. De la misma no se desprende ni una actuación o referencia sobre la presunta participación de la ciudadana DAIMARY YOHANA PEÑA OSORIO. Acta de Entrevista Penal (folio 14 y vuelto, folio 15), la cual refiere a la entrevista realizada a la ciudadana “COROMOTO”, sólo menciona características del occiso, y de su relación sentimental con él, así como algunas de las personas que le frecuentaban. No mencionando en ningún momento a la ciudadana DAIMARY YOHANA PEÑA OSORIO.Acta de Entrevista Penal (folio 16 y vuelto), la cual refiere a la entrevista realizada al ciudadano “ANDRÉS ARROYO”, quien se identifica como hermano del occiso, sólo menciona características del occiso, y de su relación con él, así como algunas de las personas que le frecuentaban. No mencionando en ningún momento a la ciudadana DAIMARY YOHANA PEÑA OSORIO.Orden de Inicio de la Investigación del Ministerio Público (folio 19), la cual refiere al oficio mediante el cual la Fiscalía del Ministerio Público, ordena la práctica de diligencias de investigación. No mencionando en ningún momento a la ciudadana DAIMARY YOHANA PEÑA OSORIO. Es de éste cúmulo de actuaciones, donde no comprende ésta Defensa Técnica, ¿Cómo el Juzgador llega a la conclusión de que existe Probabilidad Objetiva de Responsabilidad de parte de la ciudadana DAIMARY YOHANA PEÑA OSORIO, así como peligro de fuga y/u obstaculización de la investigación a partir de los elementos de convicción mencionados?, siendo que de los mismos no se desprende ninguna actuación que permita inferir la presunta participación de mi representada en los hechos, que se describen en la investigación penal.Son claros los supuestos de procedencia de la Privación Preventiva de la Libertad en la norma adjetiva penal venezolano, así el artículo 236 (COPP) establece: Artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal: “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. ” Así fundamenta el a quo, basándose en los elementos de convicción, ya mencionados, que se cumple con lo dispuesto en los supuestos concurrentes del artículo 236 eiusdem, no obstante:No puede concluirse de los elementos de convicción valorados en el auto de fundamentación recurrido, que existan tales “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.” Circunstancia a que refiere el numeral 2o del artículo mencionado.No determina el juzgador, en su razonamiento, de qué manera pudiera la imputada de autos, interferir u obstaculizar la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, investigación que vale acotar, se inició en fecha 30-07- 18 con la solicitud de “Orden de Aprehensión del Ministerio Público”, siendo que hasta la presente fecha, la Representación Fiscal no ha presentado el conjunto de elementos de convicción suficientes, que permitan presumir con alta probabilidad la participación de la ciudadana DAIMARY YOHANA PEÑA OSORIO en los hechos que se le atribuyen. - Del mismo modo, argumenta en la decisión recurrida, que existe presunción o peligro de fuga, a saber, establece el artículo 237 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: Artículo 237 Código Orgánico Procesal Penal: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.La pena que podría llegarse a imponer en el caso.La magnitud del daño causado.El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.La conducta predelictual del imputado o imputada Parágrafo Primero: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio o a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada. ” El “a quo” argumenta en su decisión, que se presume el peligro de fuga ante la entidad del delito, esto es, dado que el mismo excede de los diez (10) años de pena, lo cual no se corresponde con lo dispuesto en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, en la norma mencionada ut supra, puesto que es de conocimiento del foro que la reforma del año 2021, trajo consigo la eliminación de la anterior redacción que incluía presunción de fuga, en caso de delitos que excedieran de ese término de pena, a saber, el Código Orgánico Procesal Penal Derogado (2012) art. 237: (...) PARÁGRAFO UNICO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (sic) La entrada en vigencia del nuevo Código Orgánico Procesal Penal (2021) suprime ésta disposición v trajo consigo un nuevo paradigma de valoración de la figura del peligro de fuga. Así también es cónsona, reiterada y pacifica la jurisprudencia al respecto, para lo cual se cita. Sala Constitucional N° Sentencia N° 0629; N° Expediente N° 21-0397, de fecha: 16/08/2022, con ponencia del magistrado Luis Fernando Damiani Bustillos: “Como puede apreciarse, a juicio de la Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la presunción del peligro de fuga establecida en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal junto con la mención de los distintos elementos de convicción cursantes en autos, es suficiente para darle cumplimiento al deber de motivación fundada y razonada de los fallos que acuerdan la prisión preventiva de una persona. Tal apreciación no puede ser compartida por esta Sala Constitucional, por dos razones fundamentales: (i) la sola presunción de peligro de fuga prevista en el aludido artículo, no constituye una circunstancia que por sí sola sea suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial de libertad (ver sentencia N° 1.115 del 14 de aposto de 2015), y (¡i) todos los fallos judiciales deben dar cuenta de los motivos de hecho y de derecho que los justifican y contener un pronunciamiento expreso, positivo v preciso de las pretensiones y defensas o excepciones opuestas, pero especialmente este tipo de decisión judicial que materializa una restricción del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.(...)” (Cursivas, subrayado y negritas Defensa Pública) De igual manera, se cita y amplía la sentencia N° 1.115 del 14 de agosto de 2015 ut supra invocada en la jurisprudencia anterior, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 15-0774: "(...omissis...) No obstante ello, debe aclararse que, tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, pues para ello es necesario “que concurran las circunstancias del artículo 236” del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per se que el juez deba acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad ajusten su actuación a lo establecido en los artículos 236 v siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y al jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia N° 492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra que la debida administración de justicia. (...)” (Cursivas, subrayado y negritas Defensa Pública) (Disponible en:http://historico.tsi.qob.ve/decisiones/scon/aqosto/181102-1115-14815-2015-15-0774. HTML) Del mismo modo, no se verifica la concurrencia de los demás elementos a valorar por el juzgador al momento de determinar el peligro de fuga, siguiendo el orden establecido por el art. 237 del COPP: “(...) 1o) Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.” Puede verificarse de las actas procesales, específicamente la que riela al folio 144 de la causa penal, que la ciudadana posee residencia fija, bien delimitada, siendo la misma: Tovar, Pasaje Monsalve, Sector Sabaneta, casa N° 6-14, (punto de referencia: cerca del Puente), Municipio Tovar, del Estado Bolivariano de Mérida. “(...) 4o) El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.” No se evidencia de las actuaciones procesales, ni de los elementos recabados por la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal, que la ciudadana se encuentre sometida a otro proceso judicial, y por lo tanto mucho menos, que la misma haya tenido un comportamiento reticente o contumaz hacia el sistema de justicia, en ninguna otra causa penal. (5°) La conducta predelictual del imputado o imputada.(...) No se evidencia de las actuaciones procesales, ni de los elementos recabados por la investigación fiscal, que la ciudadana imputada en la presente causa penal, haya sido procesada, ni mucho menos condenada por otra causa penal. Es así que la recurrida, sólo puede fundamentar su motiva relativo a la presunción de fuga, sobre lo establecido en los numerales 2o y 3o del mencionado artículo 237 eiusdem, lo que claramente permite evidenciar, que no se apreciaron los restantes tres (3) numerales de la mencionada norma, basándose solo en “la pena que podría llegarse a imponer en el caso” y “La magnitud del daño causado.” Sin considerar las restantes circunstancias, lo que constituye una clara violación de lo dispuesto a la normativa procesal penal vigente y absoluto abandono, de las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales vigentes en materia de “Medidas Preventivas Privativas de la Libertad”. Ahora bien, con relación al peligro de obstaculización de la investigación: Establece la norma adjetiva penal: Artículo 238 Código Orgánico Procesal Penal: “Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. ” Esta defensa arguye, que no fue debidamente determinado, el conjunto de circunstancias u hechos concretos, que podrían llevar al a quo, a presumir la existencia de un peligro real y efectivo de obstaculización de la investigación por parte de la imputada de autos. No fueron especificados hechos o actos concretos que pudieran llevar a presumir la existencia real de tal peligro; sino que, por el contrario se concluyó a partir de consideraciones genéricas que efectivamente existe tal peligro, sin dar soporte a la misma con argumentos o elementos que soporten de manera firme tal aseveración del juzgador. SEGUNDA DENUNCIA: Con relación al numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 439. “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (...) 5. Las que causen un gravamen irreparable. salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. (...)” (Cursivas y subrayado Defensa Pública) Sucede que existe evidente insuficiencia demostrativa, por los escasos elementos de convicción aportados por la Representación Fiscal, en la oportunidad de la solicitud formal de “Orden de Aprehensión”, de fecha 30-07-2018 (folio 35 al 45 de la causa) y a lo largo de la fase investigativa, lo cual impide la configuración de la “Probabilidad Objetiva de Responsabilidad” a que hace mención la norma adjetiva penal (COPP) en su artículo 126-A, siendo además evidente que, no habiendo “Probabilidad Objetiva de Responsabilidad”, sería improcedente imponer una medida preventiva privativa de la libertad. La existencia de un gravamen irreparable es el fundamento esencial de la impugna¬ción en el proceso penal. Las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto afectados, perjudicados por una decisión judicial. Así lo dispone el artículo 439 del Código Orgánico procesal penal que establece que son decisiones recurribles por medio de la apelación de autos: «Las que causen un gravamen irreparable». Para el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche, tenemos lo siguiente: “El gravamen puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia prepa¬ratoria o de una sustanciación adoptada, o de un modo indirecto, al declarar procedente la pretensión o contra-pretensión de la par¬te agraviada por la interlocutoria”. En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela establece, citando a Cabanellas establece que: “...omissis...Gravamen irreparable en lo procesal y según Coutu- re, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal. La Ley no establece un concepto que pueda guiar al Juez a este punto; por ello, estima el máximo tribunal de Venezuela que la re- parabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desa¬rrollo del proceso penal por medio de las vías procesales conteni¬das en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistemati¬zan la materia, y por lo tanto el Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria". Basados en ésta apreciación doctrinaria, considera ésta Representación Defensoril, que el simple hecho de que el a quo, haya fundamentado la presunción o peligro de fuga, por una parte y por la otra, haya decretado medida de privación judicial preventiva de libertad, creando perjuicio o desventaja en la imputada de autos, con respecto a los aspectos formales que van a prevalecer durante la fase de investigación, decisión esta que por demás es antagónica, respecto al otro investigado en los mismos hechos. En otro orden de ideas, el “a quo”, decreta la referida medida, sobre la base de normas que se encuentran evidentemente derogada (Parágrafo Primero del Artículo 237 del derogado Código Orgánico Procesal Penal de 2012, G.O. N° 39.236 de 6/08/2009 v G.O. N° 6.078 Extraordinario del 15/06/2012). Esta decisión, notoriamente coarta los derechos de mi defendida, tales como: Presunción de Inocencia, Libre Tránsito y derecho a llevar su proceso penal en libertad como regla y no como excepción, derechos constitucionales y legales establecidos en los distintos numerales del artículo 49 y 50 de la norma suprema y 8, 9 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente), teniendo especial importancia para el caso, lo dispuesto en éste último: Artículo 9 Código Orgánico Procesal Penal. Afirmación de Libertad. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputad o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela." (Resaltado Defensa Pública) Norma que visiblemente, no ha sido considerada por el a quo al momento de imponer, incumpliendo lo dispuesto en la norma adjetiva penal, una medida preventiva privativa de la libertad, basándose en el supuesto del derogado código orgánico procesal penal (2012), relativo a la presunción de fuga, cuando el quantum de la pena excede el término de los diez (10) años, por un lado y por el otro, el presunto riesgo o peligro de obstaculización de la investigación, que se soporta sobre argumentos genéricos, que no refieren concretamente a circunstancias o características que rodeen o involucren al hecho o a la imputada de autos, que permitan estimar al juzgador la existencia real de tal riesgo o peligro. Ergo, lo anterior, se establece que la vulneración de los derechos de mi defendida no sólo se remite a lo ya mencionado, sino que, consta que la misma se encuentra privada de libertad desde la oportunidad de su captura y que en fecha 01/09/23 (folio 136) se realizó “Audiencia de Imposición de Orden de Captura”, la cual no se materializó de forma efectiva, quedando diferida para el 04-09-23 (folio 143), oportunidad en la cual, tampoco se efectuó la misma y fue nuevamente diferida para el 05/09/23 (folio 144), día en el que finalmente se logra efectuar la audiencia, se le permite a la ciudadana DAIMARY YOHANA PEÑA OSORIO, conocer los cargos de los cuales se le imputa, retraso que constituye claramente una vulneración de sus derechos legales y constitucionales, de conformidad con los artículos ya mencionados previamente. Así, también es pertinente traer a colación otras circunstancias que considera ésta Defensa Técnica, constituyen gravamen irreparable y violación flagrante de las normas y principios legales que rigen el proceso penal: Sucede que, en el acta de la audiencia de imposición de orden de aprehensión e imputación, de fecha (05/09/2023) (folio 144 de la causa), puede leerse claramente que, de la solicitud fiscal, se deprende la imputación del delito de “Homicidio Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral primero (01) del Código Penal”, siendo acordado por el juzgador el supuesto del artículo 406 numeral segundo (02). Es claro que, de la actividad jurisdiccional, la potestad que posee el juez de control para realizar, modificaciones en la precalificación jurídica (tipo penal) para procurar aquella que se adecúe mejor a los hechos (subsunción penal). También es cierto, que el ejercicio de esta potestad amerita adecuada y detallada fundamentación sobre los elementos de hecho y de derecho, que el juzgador consideró para proceder a tal fin, fundamentación ésta inexistente en el auto aquí recurrido de fecha 18/09/2023 (folio 150) en el cual el juzgador alega que lo solicitado por la Representación Fiscal fue Homicidio Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral segundo (02) del Código Penal y que el juzgador comparte tal calificación, lo cual no fue lo que se evidenció del acta de la audiencia de imputación e imposición de orden de aprehensión, que generó el auto de fundamentación, esgrimido en los términos en que lo fundamentó el “a quo”. Tal cambio no fundamentado del tipo penal calificado, constituye un claro gravamen a la situación jurídica de mi defendida, por tanto, es claro que se desprende del numeral segundo (02) del artículo 406 del Código Penal, mayor penalidad que la establecida en el primer numeral (01) eiusdem. Otra situación jurídica irregular, que puede evidenciarse es la mención que realiza el juzgador en el auto recurrido, sobre una presunta declaración en la audiencia que precede el fallo, por parte del Ministerio Público, acerca de una supuesta “Prueba Anticipada”, de la cual claramente no se deja constancia en el acta de la audiencia, (que riela al folio 144 de la causa penal), como era lo correcto; habida cuenta que, en ningún momento el Ministerio Público solicitó o declaró al respecto, lo que deja en incertidumbre a ésta Defensa Técnica ante la mención que realiza el a quo en el fallo aquí recurrido.(Omissis…)” DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha veinticinco de septiembre del año dos mil veintitrés (25/09/2023), quedó debidamente emplazada la Fiscal Octava del Ministerio Público, no siendo consignado escrito de contestación al recurso de apelación. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha dieciocho de septiembre de dos mil veintitrés (18/09/2023), por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declaró sin lugar la solicitud realizada por la Defensa Pública, en relación a la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en la causa signada con el N° LP01-P-2018-002343, seguida en contra de la ciudadana Daimary Yohana Peña Osorio, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Juan Bautista Arroyo Luques, dictó decisión en cuya dispositiva señala lo siguiente: (“…Omissis) DISPOSITIVA Por todas estas consideraciones ESTE TRIBUNAL SEXTO DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL, ESTADO MÉRIDA. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PRIMERO: Se impone de la orden de aprehensión a la ciudadana DAIMARY YOHANA PEÑA OSORIO, quien es venezolana, nacida en fecha 03-05-1998, de 25 años de edad, soltera, titular de la cédula de identidad Nº V- 27.021.131, de ocupación u oficio comerciante pertenece a la comunidad LGTBQ+, domiciliada en Pasaje Monsalve, casa, G-14, sector Sabaneta, cerca del puente, Tovar, municipio Tovar del estado Bolivariano de Mérida Teléfono: 0424-1176007, por el presunto delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 2 del Código Penal en perjuicio de: Juan Bautista Arroyo Luques. SEGUNDO: Se ratifica la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 436, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se acuerda librar la boleta de privación judicial preventiva de libertad, dirigida a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Ñro. 213, Segunda Compañía, Colón estado Táchira. TERCERO: Se acuerda dejar sin efecto la orden de aprehensión que había sido emitida en fecha 30-07-2018, para lo cual se acuerda librar los oficios a los Organismos de Seguridad. CUARTO: Se acuerda tramitar la causa por el procedimiento ordinario.(Omissis…”) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Atañe a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por por el abogado Carlos José Castillo Araque, en su condición de Defensor Público Auxiliar (18°), y como tal de la ciudadana Daimary Yohana Peña Osorio, en contra del auto publicado en fecha dieciocho de septiembre de dos mil veintitrés (18/09/2023), por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declaró sin lugar la solicitud realizada por la Defensa Pública, en relación a la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en la causa signada con el N° LP01-P-2018-002343, seguida en contra de la ciudadana Daimary Yohana Peña Osorio, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Juan Bautista Arroyo Luques. Ahora bien, de la revisión del asunto principal N° LP01-P-2018-002343, observa esta Alzada que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 22 de diciembre de 2023, llevó a cabo audiencia preliminar, acordando a favor de la acusada la medida cautelar contenida en el artículo 242.3 dl texto adjetivo penal. Ahora bien, de lo anterior logra evidenciar esta Corte de Apelación que en el proceso penal seguido contra de la ciudadano Daimary Yohana Peña Osorio por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Juan Bautista Arroyo Luques, la acusada ya se encuentra sometida a una medida cautelar menos gravosa, resultando por ello innecesario entrar a resolver el fondo del recurso de apelación aquí analizado, en razón que el fin perseguido conforme consta en el escrito recursivo, era la revisión de la medida de coerción impuesta. Por consecuencia, habiéndose dictado en el caso bajo examen la correspondiente decisión de revisión de medida, considera esta Alzada que entrar a resolver sobre el fondo de la presente impugnación interpuesta por el abogado Carlos José Castillo Araque, en su condición de Defensor Público Auxiliar (18°), y como tal de la ciudadana Daimary Yohana Peña Osorio, resulta inoficioso, en tanto que el fin que se persigue con la interposición del recurso de apelación de auto era la nulidad de la audiencia preliminar y la imposición de una medida menos gravosa, dicha pretensión se ha resuelto de manera favorable para el encausado, y así se decide. DISPOSITIVA Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara inoficioso pronunciarse sobre interpuesto por el abogado interpuesto por el abogado Carlos José Castillo Araque, en su condición de Defensor Público Auxiliar (18°), y como tal de la ciudadana Daimary Yohana Peña Osorio, en contra del auto publicado en fecha dieciocho de septiembre de dos mil veintitrés (18/09/2023), por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declaró sin lugar la solicitud realizada por la Defensa Pública, en relación a la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en la causa signada con el N° LP01-P-2018-002343, seguida en contra de la ciudadana Daimary Yohana Peña Osorio, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Juan Bautista Arroyo Luques, en razón que el fin perseguido conforme consta en el escrito recursivo, era la revisión de la medida de coerción impuesta y dicha pretensión se ha resuelto de manera favorable para la encausada. Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES Dra. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO PRESIDENTE -PONENTE MSc. WENDY LOVELY RONDON ABG. EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO LA SECRETARIA ABG. GENESIS TORRES En fecha______________ se libraron las boletas de notificación bajo los número__________________________________.Conste. La Secretaria.