REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA UNO
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
Mérida, 22 de enero de 2024
213º y 164º
ASUNTO PRINCIPAL : LP02-S-2023-000835
ASUNTO : LP01-R-2023-000297
PONENTE: DRA. CARLA GARDENIA ARAQUE CARRERO
Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado Johnny Alexander Contreras Gutiérrez, en su condición de Defensor Público Auxiliar Tercero (3°) en Materia Especial de Delitos de Violencia Contra la Mujer, y como tal de los ciudadanos Joquendo Villareal Vergara, Zulay Zambrano Angarita y Néstor Luis Briceño, en contra del auto fundado publicado en fecha veinticinco de agosto del año dos mil veintitrés (25-08-2023), por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declaró sin lugar las nulidades y excepciones opuestas por la defensa, así como también en cuanto al sobreseimiento y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, requerido por la defensa, en el asunto principal signado con el N° LP02-S-2023-000835, seguido a los encausados Joquendo Villareal Vergara, por la presunta comisión del delito de Acto Sexual Continuado con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en los artículo 58.1 y 54 ambos de la Ley Orgánica a la Reforma de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y artículo 217 de la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y para los encausados Zulay Zambrano Angarita y Néstor Luis Briceño la presunta comisión del delito de Comisión por Omisión en el delito de Acto Sexual Continuado con Víctima Especialmente Vulnerable, con la agravante de haberse perpetrado en una Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica a la Reforma de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 219 y 217 de la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometidos en perjuicio de la adolescente G.V.B.Z (identidad omitida).
DEL ITER PROCESAL
En fecha veinticinco de agosto del año dos mil veintitrés (25-08-2023), el a quo publicó la decisión impugnada.
En fecha treinta de agosto de dos mil veintitrés (30/08/2023), el abogado Johnny Alexander Contreras Gutiérrez, en su condición de Defensor Público Auxiliar Tercero (3°) en Materia Especial de Delitos de Violencia Contra la Mujer, y como tal de los ciudadanos Joquendo Villareal Vergara, Zulay Zambrano Angarita y Néstor Luis Briceño, interpuso recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el número LP01-R-2023-000297.
En fecha cuatro de septiembre del año dos mil veintitrés (04/09/2023), quedó emplazada la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Mérida, quien no dio contestación al recurso de apelación.
En fecha ocho de septiembre del año dos mil veintitrés (08/09/2023), el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.
En fecha doce de septiembre del año dos mil veintitrés (12-09-2023), fue recibido ante la Secretaría de esta Corte de Apelaciones el presente recurso, dándosele entrada en fecha dieciocho de septiembre del año dos mil veintitrés (18-09-2023), correspondiéndole en su oportunidad la ponencia por distribución a la Juez Superior Nº 03 Carla Gardenia Araque de Carrero.
En fecha diecinueve de septiembre del año dos mil veintitrés (19-09-2023), se dictó auto de admisión.
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Desde el folio 01 hasta el folio 11 de las actuaciones, consta escrito recursivo suscrito por el abogado Johnny Alexander Contreras Gutiérrez, en su condición de Defensor Público Auxiliar Tercero (3°) en Materia Especial de Delitos de Violencia Contra la Mujer, y como tal de los ciudadanos Joquendo Villareal Vergara, Zulay Zambrano Angarita y Néstor Luis Briceño, mediante el cual expone:
“(Omissis…) En la fundamentación de la Jueza de primera Instancia de Audiencias, Control y Medidas, hace referencia en el folio ciento setenta y cuatro (174), a:
„ ,
DECLARA SIN LUGAR, por cuanto de la revisión minuciosa realzada al acto conclusivo se verifica que cumple con los requisitos para intentar la acusación de conformidad al artículo 308 de la norma adjetiva penal, pues hay identificación plena de cada sujeto procesal, los hechos son establecidos de forma detallada, clara e individualizada, que se concatenan con los elementos de convicción que son ofrecidos, luego con los medios de prueba y adecuado al tipo penal descrito y por los cuales el Ministerio Público solicita el enjuiciamiento de los imputados de auto. En este sentido, en el caso que nos ocupa, los hechos son establecidos de forma detallada, clara e individualizada en relación a la conducta presuntamente desplegada por cada uno de los acusados de autos y por lo cuales se les atribuye en relación al acusado OQUENDO VILLAREAL VERGARA, como autor material del delito de ACTO SEXUAL CONTINUADO CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE previsto y sancionado en el 8 numeral 1 de la Reforma de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una vida Libre de Violencia y el artículo 99 del Código Penal y el delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO previsto y sancionado en el 54 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una vida Libre de Violencia :CON EL AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE artículo 217 le la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes en perjuicio de la ADOLESCENTE )E IDENTIDAD OMITIDA (G.V.B.Z.). A los acusados NESTOR LUIS BRICEÑO Y ZULA ZAMBRANO ANGARITA, por la presunta comisión del delito de COMISION POR OMISION EN EL DELITO ACTO SEXUAL CONTINUADO CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes en concordancia con el 58 numeral 1 de la Ley orgánica de (Texto parcial en imagen del auto fundado)
¿Por qué declara sin lugar y no fundamenta directamente a lo que se refiere o lo que quiere la defensa es con relación a un cambio calificativo, ajustado a derecho, que no se les viole el principio y garantías a mis representados, como también la equidad y la igualdad? Por ello, el Recurso de Apelación de Autos, por el articulo 439.2 y 6, del Código Orgánico Procesal Penal. La Equidad y la Igualdad de conformidad con el artículo 2 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando la defensa pública tercera en materia especial de violencia contra la mujer lleva y llevó otros casos con el tribunal de control 01, de audiencias y medidas en materia de violencia contra la mujer donde ha acordado precalificativos y admitido acusaciones por los artículos 260, 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes tal es el caso en las siguientes causas penales LP02-S-2022-0464, MIRLAN ANTONIO PARRA, LP02-S-2023-0760, JOSE DEL CARMEN MONTAÑEZ MIRANDA, LP02-S-2019-0903, JIMMY CABRERA, entre otras.
FOLIO CIENTO SETENTA Y CINCO (175)...
Reforma de la ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una vida libre de Violencia y el artículo 99 del Código Penal y el artículo 217 de la ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, en perjuicio de la ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA (V.O.B.Z.). Alega la defensa “ para la defensa no existe omisión en este caso por cuanto se puede evidenciar que en las denuncias interpuestas y formuladas por la Directora de la Escuela Nueva Esparta y las educadoras, que ellas hicieron acto de presencia en la casa de la mama de la victima, donde en ningún momento la señora Zulai se opuso o le escondió la situación por la que pasaba la familia, sino por el contrario les informo automáticamente del problema y del embarazo mostrando asi el eco pélvico realizado el 15 de junio dei 2023"... para poder determinar este Tribunal de Control, si se cometió el delito de -OMISION POR OMISION EN EL DEUTO ACTO SEXUAL CONTINUADO CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE,, tendría que ir al fondo del asunto y revisar a la actividad probatoria y desde ya hacer un juzgamiento, facultad esta que no está permitida en esta fase de control. Por tanto se declara sin lugar la referida excepción planteada por la defensa y por ende se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento realizada por la misma conforme a los artículos 300 numerales 2 y 4 y articulo 34 numeral 4 del Código Orgánico procesal Penal.
(Texto pardal en imagen del auto fundado)
En éste caso, la defensa no está solicitándole estudiar la situación de fondo, se sabe que le corresponde al tribunal de juicio; solo que tomara en consideración, ciertas dudas que arrojan las entrevistas, la denuncia, y sobre todo la prueba anticipada que es una prueba fehaciente y que beneficia a mis representados por la presunta comisión por omisión. Si hubiese un debido proceso sin violación de los derechos humanos, la tutela judicial electiva y el debido proceso ¿Por qué la representante de la acción no hace la acusación para los padres de la victima de conformidad por el artículo 275 de la Ley Orgánica jara la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes?
Artículo 275. Omisión de Denuncia. Quien estando obligado por la Ley a denunciar un hecho del que haya sido víctima un niño o adolescente, no lo hiciere inmediatamente, será penado con prisión de tres meses a un año.
En consecuencia se trae a colación:
VISION DEL MINISTERIO PÚBLICO
Ser una Institución garante de la legalidad, accesible, imparcial y confiable, caracterizada por el cumplimiento de sus atribuciones e inmersa en la dinámica social con estricto apego a la preeminencia de los derechos humanos.
MISION DEL MINISTERIO PÚBLICO
Las trabajadoras y trabajadores del Ministerio Público contribuyeron a desarrollar la nueva Misión de la Institución:
Somos un órgano del Poder Ciudadano que actúa en representación del interés general, Garantizando el cumplimiento del ordenamiento jurídico mediante el ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en pro de una respuesta efectiva y oportuna a la colectividad, que propenda a la preservación del Estado social, democrático, de derecho y de justicia.
OBJETIVO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Ministerio Público es un órgano del Poder Ciudadano que tiene por objetivo actuar en representación del interés general y es responsable del respeto a los derechos y garantías constitucionales a fin de preservar el Estado, democrático y social de derecho y de justicia.
Pregunta la defensa ¿Dónde se está llevando a cabo la visión, la misión y el objetivo del Ministerio Público, cuándo se están violando en dicho proceso los artículos 2,19,21,24, 26 y 49 de nuestra máxima norma jurídica sustantiva?
He allí, donde se hace referencia a:
Sentencia 576, expediente 00-2794, SALA CONSTITUCIONAL, de fecha 27 de Abril 2001, en el cual la sumatoria de estos artículos 19,26 y 49, convierte la tutela judicial efectiva en un PRINCIPIO, y al ser principio con articulados de la norma suprema de nuestra Carta Magna, para éste recurrente debería aplicarse en todas las ramas del derecho venezolano. En consecuencia al caso que nos ocupa se está violando el PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, en el ámbito penal y a su vez también lo está haciendo la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para con mis representados.
DISPOSITIVA
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en fundones de Control, Audiencias y medidas, del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelva: PRIMERO: Se declaran sin lugar las excepciones opuesta por la defensa conforme a lo estableado en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 4 literales i y c. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública de la nulidad del escrito acusa tova conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal por no cumplir con los requisitos del ordinal 2 y 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ende declara sin lugar la solicitud de la defensa pública de Sobreseimiento conforme a los artículos 300 numerales 2,4 y articulo 34 numeral 4. TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto la revisión de la medida de privación Judicial preventiva de libertad que pesa sobre los acusados NESTOR LUIS BRICEÑO, ZULAI ZAMBRANO ANGARITA, y OQUENDO VILLAREAL VERGARA. CUARTO: Una vez firme la presente decisión se ordena la remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio Correspondiente. Decisión, que se fundamenta dentro del lapso legal correspondiente, motivo por el cual no se notifican a las partes, la presente se basa en los artículos 2, 26, 44, 49 Constitucional; 1, 2, 4, 5, 6, 7, 13, 47. 2, 107, del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana juez deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron todas las
(Texto parcial en imagen del auto fundado)
Con relación a la dispositiva, PRIMERO: la defensa en ningún momento en su escrito de excepciones y nulidades hace mención al artículo 28. 4 literal “C”, lo que observa este recurrente que es un error de fondo, dándole así, otro sentido a la situación jurídica de mis representados. SEGUNDO: inobservancia y violación de los derechos y garantías fundamentales artículos que se están violando como los son: 2, 7,19,23, 24,26 y 49 de la Constitución, concatenados con 1,12, 19 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: la defensa considera otro error de fondo el artículo 47 del Ce ligo Orgánico Procesal Penal, que no pesa sobre ellos, otro proceso penal ya sea por materia especial de género como en materia penal ordinario, como para que el tribunal hable sobre revocatorias de beneficios o incumplimiento de alguna norma cuando ellos están siendo privados, procesado y en el único supuesto por el cual en estos momentos está siendo debatida su presunción de inocencia es por la presenta causa penal llevada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas en Materia de Violencia contra la Mujer.
Por último nuevamente se resalta: en fecha 01 de agosto de 2023 la presidenta del circuito Judicial, Abg. Carla Gardenia Araque, en la Comisión de estado para la Revolución de Justicia del Sistema, insta a los jueces a calificar los delitos de abuso sexuales por la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y no por la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que observa que es muy severa.
Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, es necesarios alegar las siguientes consideraciones sobre la inconstitucionalidad de la dualidad en las agravantes específicamente artículo 58 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niñas y Adolescentes y a su vez sancionatoria prevista c-n nuestra Carta Magna. En el desarrollo del presente caso, es necesario aplicar el análisis documental con apoyo en la hermenéutica jurídica, que permite la interpretación de los contenidos legales aludidos y de algunas jurisprudencias, que se acompañan como soporte de la prohibición que tienen los estados, de agravarle la situación u una persona.
¿Que se entiende por hermenéutica jurídica?
La hermenéutica jurídica hace referencia a la interpretación del derecho, tradicionalmente de la norma jurídica, y se ubica comúnmente dentro de los temas centrales de la filosofía del derecho. No hay tratado de esta disciplina sin abordar, aunque sea someramente, el tema de la interpretación.
El concepto de víctima especialmente vulnerable es utilizado en el Derecho penal como motivo de agravación de la pena. El hecho de no ser una agravante genérica ha provocado un concepto dispar que, aún actuando siempre como agravante de la pena, su concurrencia varía de un tipo a otro. (Información copilada por internet)
Qué debe entenderse como «vulnerabilidad» de la víctima de violencia sexual
Sale de Casación Penal, Recurso de casación. Sentencia N° 393 Fecha 25/10/20 13.
Decisión: Con lugar el recurso de casación, y se anula el fallo recurrido emanado de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por incurrir en el vicio de errónea interpretación del artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, generando la absolutoria del acusado y la impunidad del delito
.
Extracto:
“En primer lugar, el delito de acto camal con víctima especialmente vulnerable, tipificado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece:
“...Artículo 44. Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute el acto camal, aun sin violencias o amenazas, en los siguientes supuestos:
1. En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años (...)”.
A juicio de la Sala, la vulnerabilidad referida en el supuesto contenido en el numeral 1, del citado artículo 44, tal como lo manifestó la Corte de Apelaciones, se refiere al grado de discernimiento o madurez que posee la víctima para decidir sobre su libertad sexual.
Ahora bien, ese grado de discernimiento, no es igual en todas las personas, ya que éste podrá variar dependiendo de su entorno social, su educación en el hogar, sus emociones, entre otros aspectos que pudieran influir en la toma de decisiones y el comporta: diento de cada individuo...
La especial vulnerabilidad como circunstancia agravante. Resultados de una investigación sobre la jurisprudencia penal español Por: Clara Moya Guillem
"En este trabajo se presentan los resultados del estudio de una muestra compuesta por 58 sentencias condenatorias en las que se aplica el subtipo cualificado basado en la especial vulnerabilidad de la víctima que aparece previsto en trece preceptos del Código penal. Por un lado, se describen las circunstancias que determinan la especial vulnerabilidad de la víctima (la edad, la discapacidad, la enfermedad y la situación) y cómo se valoran en función de la tipología delictiva cuya pena aumentan. Por otro lado, se identifican los principales problemas detectados por los tribunales en relación con esta circunstancia victimológica (especialmente, su compatibilidad con la alevosía) y las soluciones que ofrecen. La conclusión de este estudio es que el tratamiento que dispensa el Código penal a la agravante es absolutamente dispar y, en consecuencia, la jurisprudencia resulta contradictoria. Por ello, se sugieren algunas pautas interpretativas de lege lata y se esboza una propuesta de lege ferenda." REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 3.a Época, n.° 24 (julio de 2020), págs. 13-58LA ESPECIAL VULNERABILIDAD COMO CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
Es el caso, ciudadanos Magistrados, que tanto como la Jurisprudencias como la cita extranjera, coinciden al definir, como evitar la persecución protegiendo a los ciudadanos de que NO sean procesados y sancionados por doble agravación por un mismo hecho; razón por la cual, es necesario develar la inconstitucionalidad de la Audiencia Preliminar, a los fines de que ésta máxima Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, declare la nulidad del Acto Conclusivo en contra de mi representado.
Por todo lo anteriormente expuesto, solicito Ciudadanos y Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, que el presente Recurso de Auto sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho, declarándolo con lugar, anulando la decisión recurrida y decretando RETROTRAER con las Garantías Procesales y Constitucionales que le asiste; como también conozca otro tribunal de control, audiencias y medidas.(…Omissis)”
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha cuatro de septiembre del año dos mil veintitrés (04/09/2023), quedó emplazada la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Mérida, quien no dio contestación al recurso de apelación.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha veinticinco de agosto del año dos mil veintitrés (25-08-2023), el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión en cuya dispositiva señala lo siguiente:
DISPOSITIVA
“…(Omissis).En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y medidas, del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declaran sin lugar las excepciones opuesta por la defensa conforme a lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 4 literales i y c. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública de la nulidad del escrito acusatorio conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal por no cumplir con los requisitos del ordinal 2 y 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ende declara sin lugar la solicitud de la defensa pública de Sobreseimiento conforme a los artículos 300 numerales 2, 4 y articulo 34 numeral 4. TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto la revisión de la medida de privación Judicial preventiva de libertad que pesa sobre los acusados NESTOR LUIS BRICEÑO, ZULA1 ZAMBRANO ANGARITA, y OQUENDO VILLAREAL VERGARA. CUARTO: Una vez firme la presente decisión se ordena la remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio Correspondiente. Decisión, que se fundamenta dentro del lapso legal correspondiente, motivo por el cual no se notifican a las partes, la presente se basa en los artículos 2, 26, 44, 49 Constitucional; 1, 2, 4, 5, 6, 7, 13, 47. 2, 107, del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron todas las Garantías Constitucionales, el Debido Proceso, los Tratados, Convenios, Acuerdos y Tratados Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela con otras Naciones en materia de derechos fundamentales, de los ciudadanos NESTOR LUIS BRICEÑO, ZULAI ZAMBRANO ANGARITA, y OQUENDO VILLAREAL VERGARA. Así se decide. (…Omissis)”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Atañe a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso ejercido por el abogado Johnny Alexander Contreras Gutiérrez, en su condición de Defensor Público Auxiliar Tercero (3°) en Materia Especial de Delitos de Violencia Contra la Mujer, y como tal de los ciudadanos Joquendo Villareal Vergara, Zulay Zambrano Angarita y Néstor Luis Briceño, en contra del auto fundado publicado en fecha veinticinco de agosto del año dos mil veintitrés (25-08-2023), por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declaró sin lugar las nulidades y excepciones opuestas por la defensa, así como también en cuanto al sobreseimiento y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, requerido por la defensa, en el asunto principal signado con el N° LP02-S-2023-000835, seguido a los encausados Joquendo Villareal Vergara, por la presunta comisión del delito de Acto Sexual Continuado con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en los artículo 58.1 y 54 ambos de la Ley Orgánica a la Reforma de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y artículo 217 de la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y para los encausados Zulay Zambrano Angarita y Néstor Luis Briceño la presunta comisión del delito de Comisión por Omisión en el delito de Acto Sexual Continuado con Víctima Especialmente Vulnerable, con la agravante de haberse perpetrado en una Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica a la Reforma de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 219 y 217 de la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometidos en perjuicio de la adolescente G.V.B.Z (identidad omitida).
En este sentido, aducen el recurrente que resulta evidente la falta de motivación de la decisión, así como la incongruencia y la omisión de formas sustanciales que afectan el acto jurídico, toda vez que la Jueza, da un sentido distinto a la pretensión de la Defensa. Señala que se trata de un error de percepción de la jueza “al analizar y valorar la acusación con los hechos y posterior admisión de la acusación y pruebas que dieron origen al presente proceso, lo cual, no debe confundirse con la inmotivación en el establecimiento de un hecho, por ende, si el juez afirma un hecho sin acreditar el respaldo probatorio que lo soporta, se estará en presencia, eventualmente, de un defecto en la motivación de la decisión”. Por todo lo cual solicita, se declare con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto y se declare procedente la nulidad de dicha decisión, ordenando la realización de una nueva audiencia preliminar ante un tribunal diferente, y en consecuencia se ordene la revisión de la medida judicial de privación de libertad de su representado y se le sustituya por una medida cautelar sustitutiva de libertad, menos gravosa, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así pues, se observa que el recurrente delata el vicio de falta de motivación de la decisión, así como la incongruencia y la omisión de formas sustanciales que afectan el acto jurídico; a tales fines, previo a analizar cada uno de los señalamientos particulares, resulta oportuno para esta Corte hacer referencia a cada uno de los vicios delatados, para lo cual primeramente, haremos especial referencia a qué se entiende por falta de motivación, así tenemos que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 144 de fecha 03-05-2005, expediente N° C04-0086, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, estableció:
“…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…"
Al mismo tenor, la sentencia Nº 206 de fecha 30-04-2002, emanada de la misma Sala Penal, dejó sentado lo siguiente:
“…de tal manera que la motivación como función propia del órgano judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…”.
Como consecuencia de lo anterior, considera esta Alzada preciso establecer el deber fundamental que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, pues tal requerimiento atañe al orden público, lo contrario daría como consecuencia una decisión sin sustento, contraria a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, del debido proceso y el derecho a la defensa, lo que conlleva a un consiguiente vicio traducido en la violación del derecho que tienen las partes de obtener una decisión razonada.
Para mayor abundamiento, traemos a colación el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”
Así pues, con meridiana claridad se desprende la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, por lo que al constatarse la omisión delatada, a juicio de este Tribunal Colegiado, tal desatención constituye una violación de la exigencia establecida en el artículo 157 del texto adjetivo penal, lo cual hace que el fallo impugnado presente el vicio de inmotivación.
De igual forma, los recurrentes además del vicio de falta de motivación, aluden la presunta incongruencia en la que se halla inmersa la recurrida, es así como con respecto a éste, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1360 de fecha 17/10/2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, señaló:
“(Omissis…) En este orden de ideas, debe reiterar esta Sala que el vicio de incongruencia omisiva -delatado por la parte actora-, se configura cuando el órgano jurisdiccional deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (sentencia nro. 1.297/2011, del 28 de julio, de esta Sala Constitucional).
En efecto, para que se materialice tal vicio, deben concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional (sentencia nro. 1.297/2011, del 28 de julio, de esta Sala Constitucional).
Al respecto, en sentencia n. 2.465/2002 del 15 de octubre, esta Sala estableció lo siguiente:
“… esta Sala estima que en el caso de autos se ha denunciado la violación del derecho al debido proceso y al derecho a la tutela judicial efectiva, por “omisión injustificada”, en los términos a que hace alusión el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del análisis de una prueba que a juicio de la accionante es ‘fundamental, decisiva, veraz y pertinente para la solución de la controversia planteada’.
Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.
La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado”.
Por su parte, Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “La sentencia definitiva en el proceso penal venezolano” (2008), ha señalado:
“La incongruencia puede definirse, en términos generales, como un vicio que denota la falta de correspondencia entre lo pretendido por las partes y lo otorgado por el tribunal. En este sentido, la incongruencia tiene tres manifestaciones concretas: la ultrapetita, la citrapetita y la infrapetita. La ultrapetita tiene lugar cuando el tribunal concede al ganancioso más de lo que solicitó, la citrapetita se produce cuando el tribunal deja de resolver alguna de las cuestiones planteadas y la infrapetita ocurre cuando el tribunal a quo concede al ganancioso menos de lo solicitado sin que haya razón para ello o sin que haya declarado con lugar e parte la demanda.
Específicamente en materia penal, la incongruencia se manifiesta por el hecho de que el tribunal de juicio condene por hechos no incluidos en la acusación; aprecie circunstancias calificativas o agravantes no alegadas por las partes acusadoras o califique los hechos imputados de manera más grave que lo solicitado por dichas partes, sin haber advertido al acusado antes del cierre del debate probatorio o sin que los acusadores hayan solicitado la aplicación de la acusación en esa oportunidad. Si el tribunal obra de esa manera, estaría violentando una de las garantías fundamentales del proceso penal acusatorio, como lo es el principio de congruencia entre acusación y sentencia, que se deriva, a su vez de otro principio más general, denominado principio de identidad entre el hecho investigado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado, el cual, salvo excepciones, debe mantenerse inalterado durante todo el proceso a fin de garantizar al procesado su derecho a la defensa y protegerle contra imputaciones arbitrarias o repentinas (…)”.
Y más recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0105 de fecha 02-06-2022, en el expediente N° 22-0094, con ponencia de la Magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, al respecto señaló que:
“Omissis…Con el establecimiento de la congruencia como requisito intrínseco de la sentencia se persigue dar cumplimiento al principio de exhaustividad que le impone al juez el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial, siendo que la congruencia de las decisiones judiciales asigna al juzgador el deber de dictar decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, lo que constituye una reiteración del principio dispositivo por el que el juzgador debe atenerse a lo alegado y probado en autos, para de esta forma dictar su decisión sin omitir alegato alguno (incongruencia negativa), ni respecto de hechos no formulados por las partes (incongruencia positiva), estando obligado, quien decide en sede jurisdiccional, a no dar más de los solicitado por las partes intervinientes del proceso (ultrapetita) o cosa distinta a lo peticionado (extrapetita), de manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos esgrimidos judicialmente por las partes”.
De los criterios jurisprudenciales y doctrinal citados, colige esta Alzada que el vicio de incongruencia se puede definir como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, pudiendo manifestarse de tres formas: la ultrapetita, cuando el tribunal concede más de lo solicitado, la citrapetita, cuando el tribunal deja de resolver alguna de las cuestiones planteadas, y la infrapetita, que se materializa cuando el tribunal concede menos de lo solicitado.
En materia penal, dicha incongruencia se pone de manifiesto cuando el tribunal condena por hechos no incluidos en la acusación, valore circunstancias calificativas o agravantes que no hubiesen sido alegadas por el acusador o califique los hechos imputados de manera más grave que lo solicitado por dicha parte, sin haberlo advertido antes del cierre del debate probatorio o sin que se le haya solicitado.
A la par de los dos vicios anteriores, delatan los apelantes la presunta omisión de formas sustanciales que afectan el acto jurídico, referido este vicio conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, más bien, a la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, es así, como con ocasión a éste la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 0896 de fecha 17-12-2001, en el expediente N° C01-0547, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, ha expresado:
“La Sala para decidir, observa:
Al revisar el escrito de fundamentación del recurso de casación, se observa que la recurrente, denuncia conjuntamente tanto el quebrantamiento como la omisión de formas sustanciales que causan indefensión.
Al respecto ha dicho esta Sala, que cuando se trate de varios motivos, el recurrente debe separar las denuncias tal como lo exige el legislador en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el no hacerlo, trae como consecuencia la falta de fundamentación, lo que es contrario a la técnica que se debe observar en la redacción del mismo, ya que ello constituye una carga impuesta al recurrente que no la puede asumir la Sala, máxime si se denuncia como en el presente caso, tanto el motivo de quebrantamiento como el de omisión, pues ambos motivos se excluyen entre sí, puesto que el quebrantamiento de formas de los actos, supone que la norma que se dice infringida fue mal aplicada, incumpliendo por tanto con los requisitos esenciales para su validez; en tanto que la omisión de los actos, es ausencia total de la aplicación de la norma en el momento oportuno, razón por la cual deben fundamentarse separadamente, para que esta Sala pueda cumplir así con su tarea revisora, indicando además, cuáles fueron los preceptos que se dejaron de aplicar si es por omisión, o que si se aplicaron, fueron quebrantados, señalando también cuál fue la indefensión que se causó, y por último, el modo en que impugna la decisión”. (Trazado agregado por la Corte).
Nótese de la decisión parcialmente transcrita, que la omisión de los actos que causen indefensión, concierne al abandono absoluto de aplicación de una norma en el momento debido, para lo cual entonces, se requiere que el recurrente señale cuál fue esa norma que debió el tribunal aplicar en su debido momento.
Aclarados como han sido los vicios delatados, pasa esta Alzada a examinar cada uno de las quejas realizadas, y así se aprecia que primeramente arguyen los recurrentes que al admitirse la acusación en contra del acusado JOQUENDO VILLARREAL VERGARA, que consideran se trata de un error de percepción de la jueza “al analizar y valorar la acusación con los hechos y posterior admisión de la acusación y pruebas que dieron origen al presente proceso, lo cual, no debe confundirse con la inmotivación en el establecimiento de un hecho, por ende, si el juez afirma un hecho sin acreditar el respaldo probatorio que lo soporta, se estará en presencia, eventualmente, de un defecto en la motivación de la decisión”.
Ahora bien, tal y como bien es sabido, la calificación jurídica admitida por el juez o jueza de control al término de la audiencia preliminar, es uno de los asuntos a resolverse en el auto de apertura a juicio, tal y como se señala en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar que el auto de apertura a juicio debe contener:
“1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes
4. La orden de abrir el juicio oral y público.
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”. (Subrayado inserto por la Alzada).
Es así como, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 942 de fecha 21-07-2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en el expediente N° 2013-1185, ha expresado:
(…Omisissis…)
“Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto. (Subrayado inserto por esta Corte).
A tenor de la norma y la sentencia supra citadas, se tiene pues que aquello que resulta objeto de resolución en el auto de apertura a juicio es inapelable, salvo lo atiente a las pruebas no admitidas o las admitidas pese a ser ilegales, lo que significa que lo concerniente a la calificación jurídica admita, no está subyugado a apelación, pues tal y como resulta de total conocimiento, la calificación jurídica admitida por el tribunal de control, es una calificación jurídica provisional que está sujeta a variación durante la etapa de juicio.
Acorde a lo antedicho, la disconformidad de los recurrentes con respecto a la calificación jurídica resulta ser inapelable y como tal susceptible de ser desechada la denuncia que con ocasión a esto se ha realizado, y como tal se desestima, toda vez que a consideración de esta Alzada, los argumentos esgrimidos por los apelantes para oponerse a la calificación jurídica, más específicamente en lo atinente al precepto jurídico aplicable, deben ser objeto del debate oral y reservado, máxime cuando refieren que “las circunstancias de la narración de los hechos variarán irremediablemente cuando se determine que no se admite la prueba promovida por el ministerio público (las cuales cursan a los folios 5 y 6 de la causa extracción de contenido que hizo un funcionario), porque al no existir ésta, no hay bases para el juzgamiento de nuestro representado”, pues del contenido del auto de apertura a juicio, no denota esta Alzada que la juzgadora haya declarado inadmisible alguna de las pruebas ofrecidas por el Ministerio, siendo por ello tal afirmación totalmente infundada, y así se decide, toda vez que de igual manera, resulta equivocada la delatada omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión.
Ahora bien, en cuanto a la queja realizada en lo atinente a la inmotivación de la decisión, al afirmar que todo se trata de un error de percepción de la jueza, señalando que en contra de los procesados ZULAY ZAMBRANO y NESTOR LUIS BRICEÑO, no está clara cual fue la conducta desplegada.
Ante tal señalamiento y en el entendido que los recurrentes hacen referencia al hecho de que la juzgadora al declarar sin lugar lo por ellos planteado en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia preliminar, es decir, la improcedencia de las excepciones opuestas y el subsiguiente decreto de inadmisibilidad del escrito acusatorio, incurrió en el vicio de falta de motivación, resulta necesario para esta Alzada examinar la decisión recurrida, en la cual se señaló:
““…(Omissis).En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y medidas, del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declaran sin lugar las excepciones opuesta por la defensa conforme a lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 4 literales i y c. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública de la nulidad del escrito acusatorio conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal por no cumplir con los requisitos del ordinal 2 y 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ende declara sin lugar la solicitud de la defensa pública de Sobreseimiento conforme a los artículos 300 numerales 2, 4 y articulo 34 numeral 4. TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto la revisión de la medida de privación Judicial preventiva de libertad que pesa sobre los acusados NESTOR LUIS BRICEÑO, ZULA1 ZAMBRANO ANGARITA, y OQUENDO VILLAREAL VERGARA. CUARTO: Una vez firme la presente decisión se ordena la remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio Correspondiente. Decisión, que se fundamenta dentro del lapso legal correspondiente, motivo por el cual no se notifican a las partes, la presente se basa en los artículos 2, 26, 44, 49 Constitucional; 1, 2, 4, 5, 6, 7, 13, 47. 2, 107, del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron todas las Garantías Constitucionales, el Debido Proceso, los Tratados, Convenios, Acuerdos y Tratados Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela con otras Naciones en materia de derechos fundamentales, de los ciudadanos NESTOR LUIS BRICEÑO, ZULAI ZAMBRANO ANGARITA, y OQUENDO VILLAREAL VERGARA. Así se decide. (…Omissis)”
De la decisión aquí totalmente transcrita, se desprende que la jueza de instancia dio respuesta a los planteamientos efectuados durante el desarrollo de la audiencia preliminar por parte del Abogado de la Defensa, por lo que logra patentizar esta Alzada de la decisión objeto de la actividad recursiva, que la juzgadora, si bien no resultó lo suficientemente profusa, sí explicó medianamente las razones de hecho y de derecho por las cuales no consideró procedente declarar con lugar las solicitudes efectuadas por la defensa y la consecuente desestimación de la acusación fiscal, dando respuesta con ello, a los esbozos expuestos durante la celebración de la audiencia, acordando por ello, procedente admitir la acusación presentada seguido a los encausados Joquendo Villareal Vergara, por la presunta comisión del delito de Acto Sexual Continuado con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en los artículo 58.1 y 54 ambos de la Ley Orgánica a la Reforma de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y artículo 217 de la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y para los encausados Zulay Zambrano Angarita y Néstor Luis Briceño la presunta comisión del delito de Comisión por Omisión en el delito de Acto Sexual Continuado con Víctima Especialmente Vulnerable, con la agravante de haberse perpetrado en una Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica a la Reforma de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 219 y 217 de la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometidos en perjuicio de la adolescente G.V.B.Z (identidad omitida), al considerar que cumple con los requisitos mínimos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, resulta preciso para esta Alzada traer a colación lo que con ocasión a la motivación exigua la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1663 de fecha 27-11-2014, en el expediente N° 13-0808, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, ha señalado:
<
En esos términos se ha pronunciado esta Sala de forma reiterada, según lo plasmado en la sentencia N° 190/2010, al indicar que “… la motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”>>.
Así pues, tal y como se desprende del extracto jurisprudencial aquí citado, toda decisión cuyo fundamento esté expresado de forma escasa, no necesariamente ocasiona una violación a la tutela judicial efectiva, ni conlleva a una resolución inmotivada.
Habida cuenta de lo antedicho, esta Alzada examina en la decisión supra transcrita, que el a quo expresó de manera moderadamente razonada los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales consideró improcedente los planteamientos y la inadmisibilidad de la acusación fiscal, lo que permite establecer que su decisión se encuentra mínimamente motivada, por lo que se considera que la razón no le asiste a la parte recurrente al argüir que la jueza no cumplió con el deber de emitir una decisión motivada.
Con base en las consideraciones supra expresadas, concluye esta Corte que en el caso bajo análisis no se logra patentizar violación alguna al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por lo que resulta procedente declarar sin lugar la queja objeto del presente estudio, y así se decide.
A la par de lo anterior, delatan los recurrentes que “en el caso de marras no existe congruencia entre la pretensión, y la decisión jurisdiccional”, ya que a su entender la jueza “no motiva las solicitudes realizadas como las excepciones opuestas, así como la solicitud de nulidad absoluta y la oposición a las pruebas como extracción de contenido, circunstancias que dieron origen a mantener la Medida de Privación de libertad, con base a que variaron las circunstancias”.
Al respecto, tal y como se hizo constar preliminarmente la incongruencia se manifiesta cuando el tribunal concede más de lo solicitado, o cuando deja de resolver alguna de las cuestiones planteadas o cuando concede menos de lo solicitado; de tal manera, habiéndose advertido por esta Superior Instancia que la juzgadora en la recurrida dio respuesta a los planteamientos realizados por las partes, en tanto que mientras que por una parte, resolvió declarar sin lugar las solicitudes de la defensa, por la otra, acordó procedente admitir la acusación fiscal y las pruebas ofrecidas, ordenando la apertura a juicio.
Precisado lo anterior, concluye esta Corte de Apelaciones que contrario a lo argüido por los recurrentes la jueza no resolvió más allá de lo solicitado, ni dejó de resolver alguno de los planteamientos, ni otorgó menos de lo requerido, por lo que no resulta acertada la queja respecto a la presunta incongruencia en la decisión, habida cuenta que dio respuesta a las pretensiones planteadas, por lo que resulta procedente declararse sin lugar dicha denuncia, y así se decide.
Conjuntamente, advierten los apelantes que el a quo considera que no han variado las circunstancias que dieron origen a la medida de privación judicial preventiva de libertad, pese a que las condiciones que dieron origen a la misma en la fase intermedia, desaparecieron “ En el caso de autos, observa esta Alzada que la jueza de control al concluir la audiencia preliminar, acordó procedente mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad del acusado, con fundamento en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En razón de ello, discurre esta Alzada que tomando en consideración la etapa procesal en que se encuentra el presente caso, la determinación acordada por la juzgadora se encuentra ceñida a la ley, toda vez que la medida de privación judicial preventiva libertad, dictada con vista y fundamento en el tipo penal endilgado y la necesidad de garantizar el aseguramiento del encausado al proceso, y por ende, su comparecencia al juicio oral y reservado, habida cuenta de la probable pena que comporta el delito objeto del proceso, actualiza la presunción del peligro de fuga, tal y como lo refiere el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que contrario a lo aducido por los recurrentes, en el presente caso las circunstancias por las cuales inicialmente fue decretada la medida de aseguramiento no han variado.
En este sentido, resulta preciso señalar que la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, resumiéndose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes concernientes a: 1- La sustracción del encartado o encartada de la acción de la justicia; 2- La obstrucción de la justicia penal; 3- La reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.
La garantía y el interés de que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, claro está con preeminencia de la tutela judicial efectiva, no es solo interés de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo; es por ello que la protección del derecho a la libertad del imputado o imputada y a ser tratado o tratada como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.
Así pues, las medidas de coerción personal son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o la imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso, la sujeción al mismo y asegurar el efectivo cumplimiento de una posible sanción.
Es por ello que, tal y como lo preceptúa el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad solo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; cuando existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y cuando exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación.
En igual sentido, el Código Adjetivo Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable y las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema.
Ahora bien, al analizar esta Alzada el caso bajo estudio, concluye que el decreto realizado por la juzgadora respecto al mantenimiento de la medida de privación preventiva de libertad, con fundamento en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, estuvo ajustado a derecho, más aún cuando conforme lo dispone el artículo 250 del referido Texto Adjetivo Penal, la sustitución o revocación de tal medida, puede ser solicitada por el encausado y su defensa tantas veces lo consideren pertinente, habida cuenta que la medida de aseguramiento, ya había sido decretada en la etapa investigativa, oportunidad en la cual, se hizo constar las razones de hecho y de derecho por las cuales se acordó procedente la medida de coerción, y el pronunciamiento del tribunal en la audiencia preliminar, estuvo encaminado a acordar su continuación; por consecuencia, resulta procedente declarase sin lugar dicha queja, y así se resuelve.
De otra parte, en cuanto a lo denunciado respecto a que la jueza incurre en inmotivación “cuando resuelve la solicitudes del Ministerio Público, en cuanto a la supuesta calificación de delito y pruebas que no consta en las actuaciones y que sin fundamento legal pretende que sea recibida a futuro por otro tribunal sin que las partes tengan acceso a la misma y pueda oponerse verificando el control de la misma, así como guardar silencio al hecho de que el Ministerio Público no sea quien -ante las excepciones planteadas- las conteste y de igualmente ante la solicitud de nulidad absoluta planteada, el Juez no señala los artículos a que se refiere la misma, no especificando ni motivando el contenido de las mismas por lo que la resolución carece de falta de motivación”.
A los fines de aclarar los fundamentos de la presente queja, advierte esta Instancia Superior inicialmente, que lo concerniente a la calificación jurídica ya fue resuelto supra, pues como se dijo, tal punto no está sujeto a apelación, siendo que la calificación jurídica dada por el juez de control en la audiencia preliminar es provisional, susceptible de modificación durante la etapa de juicio, misma respuesta que consigue la queja más adelante realizada, bajo la tesis de que la jueza “califica el delito pero solo se circunscribe a lo que dice la ley, en tipo penal sin tomar en cuenta la solicitud realizada de la aplicación de los artículos 259 y 260 de la LOPNNA, sin señalar cuál fue la conducta desplegada por el sujeto activo, mi representado, más cuando no existe pruebas que supuestamente dieron origen a una circunstancias de modo, lugar y tiempo que no están especificadas y soportadas”.
Ahora bien, en relación a la afirmación hecha por los recurrentes en cuanto a que el tribunal admitió “pruebas que no consta en las actuaciones y que sin fundamento legal pretende que sea recibida a futuro por otro tribunal sin que las partes tengan acceso a la misma y pueda oponerse verificando el control de la misma”, patentiza esta Corte que tal aseveración está teñida de falsedad, pues tal y como se evidencia del escrito acusatorio, los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público y admitidos por el tribunal de control, se corresponden a las pruebas testimoniales de los expertos y funcionarios actuantes, de los testigos, de los medios periciales y documentales para ser incorporados por su lectura, sin que se evidencie del escrito acusatorio la promoción de algún medio probatorio inexistente, que pudiere sorprender a la defensa y que le impida su acceso, control y oposición, razón por la cual resulta inconcusamente infundada tal queja, y por ende susceptible de ser desechada, y así se declara.
Al mismo tiempo de todo lo anterior, solicitan los recurrentes a esta Alzada se ordena la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad a la cual se encuentra sujeto el acusado y que en su lugar se imponga una medida cautelar menos gravosa, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; respecto a este pedimento es menester señalar lo preceptuado en el mencionado dispositivo legal, el cual prevé: “El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”, se desglosa pues del traído artículo, que el imputado y su defensor podrán solicitar las veces que consideren pertinente, el examen y revisión de la medida de privación de libertad, de tal manera que, es el tribunal de instancia quien previo análisis de la necesidad de mantenimiento de tal medida, podrá considerar procedente sustituirla o mantenerla, por lo que resulta palmario que la solicitud realizada es de resolución por parte del tribunal de instancia, ya sea de oficio o a petición de parte y no a través de la Alzada, por lo que es ante el tribunal de instancia, que debe la defensa y/o el acusado solicitar la revisión de la medida, deviniendo por consecuencia, improcedente tal solicitud por ante esta instancia, siendo procedente declararla sin lugar, y así se resuelve.
Por último, solicitan por parte de esta Alzada el análisis sobre “el precepto que establece que nadie puede ser juzgado dos veces por la misma causa, tomando en consideración que no es culpa del imputado que el Tribunal Segundo de Primera instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, fallara en su misión de impartir justicia, haya desacatado el dictamen de la Corte de Apelaciones y, por supuesto, genere un gravamen irreparable al imputado, un retardo procesal inadecuado y una denegación de justicia”.
Con ocasión al principio de prohibición a la doble persecución, el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Artículo 20. Nadie debe ser perseguido o perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.
Será admisible una nueva persecución penal:
1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;
2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio”.
Así tenemos, que este principio se encuentra consagrado también en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:…7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…”.
Observando este Tribunal Colegiado, que los argumentos expuestos por el recurrente con respecto a la doble persecución, resulta totalmente erróneo y como tal, susceptible de declararse sin lugar, al igual que el delatado presunto gravamen irreparable ocasionado al imputado, dado al supuesto retardo procesal inadecuado y la denegación de justicia.
Es así como, con relación al gravamen irreparable Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, ha señalado: “…en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.
En general un “gravamen irreparable”, conforme se obtiene de la Enciclopedia Jurídica Opus, ediciones Libra, Tomo IV, es aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.
Al respecto, nuestro ordenamiento jurídico no tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el juez, es decir en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate, dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irremediable que cause a la parte que recurre. Así que el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, vale decir, en la actualidad, bien sea patrimonial o procesal que produzca desmejora en el proceso.
En relación a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2299 de fecha 21-08-2003, expediente Nº 03-0038, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó sentado lo siguiente:
“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”
Con base en lo anteriormente expresado, se afirma que en el sistema venezolano el juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Y es que precisamente el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.
En tal sentido, aclarado como ha sido supra lo concerniente al gravamen irreparable, observa esta Corte que los recurrentes aducen que la jueza al afectar el principio de prohibición a la doble persecución, ocasiona un retardo procesal y una presunta denegación de justicia, y le ocasiona un gravamen irreparable a su defendido; así las cosas, habiéndose preliminarmente resuelto lo señalado por los recurrentes en cuanto a la doble persecución planteada de manera desacertada como ya se dijo, y habida cuenta, que con lo decidido no se ha resuelto una situación definitiva, no es posible advertir el delatado gravamen irreparable, en tanto que no se le ha causado menoscabo alguno al encausado, ni le ha sido violentados derechos que hubiere lesionado irremisiblemente su situación jurídica, menos aún es posible advertir el argüido retardo procesal y la denegación de justicia por parte de la jueza de control; en tal sentido, resulta procedente declarar sin lugar tal queja, y así se decide.
Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a los recurrentes, por considerarse que la decisión ha sido emitida y pronunciada previa observancia de los requisitos exigidos, no logrando esta Corte patentizar en el caso bajo examen, violación alguna al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, al no comprobarse los delatados vicios que forman parte de la pretensión recursiva, como consecuencia de los cual se confirma la decisión recurrida, y así se decide.
DECISIÓN
Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Johnny Alexander Contreras Gutiérrez, en su condición de Defensor Público Auxiliar Tercero (3°) en Materia Especial de Delitos de Violencia Contra la Mujer, y como tal de los ciudadanos Joquendo Villareal Vergara, Zulay Zambrano Angarita y Néstor Luis Briceño, en contra del auto fundado publicado en fecha veinticinco de agosto del año dos mil veintitrés (25-08-2023), por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declaró sin lugar las nulidades y excepciones opuestas por la defensa, así como también en cuanto al sobreseimiento y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, requerido por la defensa, en el asunto principal signado con el N° LP02-S-2023-000835, seguido a los encausados Joquendo Villareal Vergara, por la presunta comisión del delito de Acto Sexual Continuado con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en los artículo 58.1 y 54 ambos de la Ley Orgánica a la Reforma de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y artículo 217 de la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y para los encausados Zulay Zambrano Angarita y Néstor Luis Briceño la presunta comisión del delito de Comisión por Omisión en el delito de Acto Sexual Continuado con Víctima Especialmente Vulnerable, con la agravante de haberse perpetrado en una Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica a la Reforma de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 219 y 217 de la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometidos en perjuicio de la adolescente G.V.B.Z (identidad omitida).
SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada, en los términos ya indicados.
Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese a los encausados de autos a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al juzgado de la causa una vez agotada la notificación. Cúmplase.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTE -PONENTE
ABG. EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO
MSc WENDY LOVELY RONDON
LA SECRETARIA
ABG. GENESIS TORRES
En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nros. ________________ ____________________ y boleta de traslado N°______________.
Conste, la Secretaria.