REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA UNO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA Mérida, 27 de junio 2024. 214º y 165º ASUNTO PRINCIPAL : LP02-S-2021-001427 ASUNTO : LP01-R-2024-000137 PONENTE: ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada Thania Araque Valero, en su condición de Defensora Pública Provisorio Primera, y como tal del ciudadano Ali Manuel García Mauco, en contra del auto fundado publicado en fecha catorce de mayo de dos mil veinticuatro (14-05-2024), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual declara sin lugar las solicitudes de la Defensa Pública abogada Thania Araque Valero, en el asunto principal signado con el N° LP02-S-2021-001427, seguido en contra del ciudadano Ali Manuel García Mauco, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 39 ENCABEZAMIENTO DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, en perjuicio de la ciudadana Omaira de Jesús Abreu. DEL ITER PROCESAL En fecha catorce de mayo de dos mil veinticuatro (14-05-2024), el A Quo publicó la decisión impugnada. En fecha diecisiete de mayo de dos mil veinticuatro (17-05-2024), la abogada Thania Araque Valero, en su condición de Defensora Pública Provisorio Primera, y como tal del ciudadano Ali Manuel García Mauco, interpuso recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el número LP01-R-2024-000137. En fecha veintiuno de mayo de dos mil veinticuatro (21-05-2024), quedaron debidamente emplazados los apoderados judiciales de la víctima, no siendo consignado escrito de contestación al recurso de apelación. Que fueron recibidas las actuaciones por secretaría en fecha siete de junio del año dos mil veinticuatro (07-06-2024), y dándosele entrada en fecha once de junio del año dos mil veinticuatro (11-06-2024), le fue asignada la ponencia al Juez Superior Eduardo José Rodríguez Crespo, por distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución Penal, por el Sistema Independencia. En fecha doce de junio del año dos mil veinticuatro (12/06/2024), los Jueces Superiores Carla Gardenia Araque de Carrero, Wendy Lovely Rondón y Eduardo José Rodríguez Crespo, plantearon su inhibición, siendo asignada dichas incidencias a la abogada Yegnin Torres Rosario, en su condición de Jueza Temporal de esta Corte de Apelaciones, a los fines de ser resueltas las mismas, y siendo declaradas con lugar en la misma fecha. En fecha doce de junio del año dos mil veinticuatro (12/06/2024), se acordó convocar a las Juezas Temporales, abogadas Yaneth del Carmen Medina Sánchez y Mary Yesenya Vergara Rodríguez, a los fines de que se aboquen al conocimiento del presente recurso. En fecha diecisiete de junio del año dos mil veinticuatro (17/06/2024), las Juezas Temporales, abogadas Yaneth del Carmen Medina Sánchez y Mary Yesenya Vergara Rodríguez se abocaron al conocimiento de las presentes actuaciones. En fecha diecisiete de junio del año dos mil veinticuatro (17/06/2024), se conformó la terna encargada de resolver el presente recurso de apelación de auto, quedando integrada las abogadas Yaneth del Carmen Medina Sánchez, Mary Yesenya Vergara Rodríguez y Yegnin Torres Rosario, correspondiéndole a esta última la ponencia, quien así la emitirá con el carácter de Juez Presidente Accidental Ponente. En fecha dieciocho de junio del año dos mil veinticuatro (18-06-2024), se dictó auto de admisión. DEL RECURSO DE APELACIÓN Desde el folio 01 hasta el folio 05, consta escrito recursivo suscrito por la abogada Thania Araque Valero, en su condición de Defensora Pública Provisorio Primera, y como tal del ciudadano Ali Manuel García Mauco, mediante el cual expone: “(Omissis…) Quien suscribe, Abg. Thania Araque Valero, Defensora Pública Provisorio Primera con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, y como tal defensora del Ciudadano: ALI MANUEL GARCIA MAUCO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.428.732, Técnico en Refrigeración, domiciliado en: Avenida Centenario, Calle Mansión de Cristo N° 5 del estado Bolivariano de Mérida con número de contacto: 0414-7344731 con el caracter acreditado en autos, incurso en la causa N° LP02-S-2021-001427, actuando de conformidad a lo establecido en los artículos 2, 26, 49.1, 51 y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, ante usted respetuosamente ocurro para exponer. Encontrándome dentro de la oportunidad legal correspondiente conforme a lo establecido en el artículo 127 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia en concordancia con el artículo 156 y 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad con la finalidad do exponer: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las decisiones que: UNICA DENUNCIA: DEL GRAVAMEN IRREPARABLE. En acatamiento a lo preceptuado en los artículos 26, 49.1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, concatenado con el artículo 127 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia en armonía con lo establecido en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante explanar el motivo que me permite realizar el presente Recurso de Apelación de Auto como la vía expedita para lograr una efectiva Tutela Judicial dentro de los términos preceptuados en el artículo 26, Debido Proceso tal y como lo establece el artículo 49 y el Derecho a la Defensa previsto en el artículo 49.1 de nuestro texto Constitucional, es por lo que lo que ejerzo Recurso de Apelación de Auto, contra el AUTO publicado en fecha catorce (14) de mayo del año 2024, específicamente en lo que se refiere al en la presente Causa Penal distinguida con la nomenclatura: LP02-S-2021-001427, por ser violatorio a los preceptos jurídicos señalados dado al vicio en que incurrió el ciudadano juzgador, por cuanto admite un nuevo elemento de convicción que desfavorece a todas luces la situación jurídica de mi representado. En consecuencia interpongo RECURSO DE APELACION DE AUTO, contra del auto de fecha catorce de mayo de dos mil veinticuatro (14-05-2024), en el PARTICULAR TERCERO de la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 09 de mayo del presente año, específicamente en lo referente a la admisión de la Experticia Psiquiátrica N° 356-1428-p-0630-2023 que corre inserta al folio 298 por considerarla útil, pertinente y necesaria para la etapa de juicio oral. Observen Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que en fecha 09 de mayo de 2024 se realizó Audiencia Preliminar en la presente causa, es decir encontrándonos en la fase intermedia del Proceso, la cual es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano; observen que la presentación del acto conclusivo acusatorio por parte del Ministerio Público él fue consignado ante la Unidad de Recepción de Documentos (U.R.D.D), de este Circuito Judicial Penal debidamente suscrito por la Abg. Inslenia Marquina Ramírez, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida para la Defensa de la Mujer, el cual corre inserto a los folios 271 al 276, estableciéndose en el Capítulo III los elementos de convicción en los se fundamenta la imputación acompañado al mismo el acta de denuncia realizada por las supuestas víctimas, tres actas de entrevista de testigo, acta de investigación e inspección técnica del sitio donde supuestamente sucedieron los hechos y por ultimo un RECONOCIMIENTO PSIQUIATRICO realizado a la presunta víctima Ciudadana Omaira de Jesús Abreu, de fecha 27 de diciembre de 2021, signado con el N° 9700-154-P-1105-2021 debidamente suscrito por la Dra. Rosani Colmenares Vivas, el cual se encuentra inserto al folio 937 de las actuaciones. Se Pueda observar que en el desarrollo de la Audiencia Preliminar el Ciudadano Juez de conformidad con lo establecido en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal procede a admitir como nueva prueba otra Experticia Psiquiátrica realizada en fecha 10 de julio del año 2023 y agregada a las actuaciones mediante oficio suscrito por la Representante Fiscal del Ministerio Público en fecha 15 de agosto de 2023, signada con el N° 35-1428-P-0630-2023 inserta al folio 298 de la presente causa, anunciado además que dichas prueba es útil, pertinente y necesaria para la etapa de Juicio Oral y Reservado, así mismo se desprende del acta levantada con ocacion a la celebración de la Audiencia Preliminar (que por consiguiente da origen al auto fundado, objeto del presente Recurso), acuerda una valoración integral ante el Equipo Interdisciplinario adscrito al Tribunal de Violencia de Genero, tanto a la víctima como al imputado para ser incorporado al juicio oral y reservado. En el caso que esta Defensa se opuso fehacientemente a la incorporación de nuevos elementos de convicción que no considero el representante fiscal dictar su acto conclusivo acusatorio y que tampoco fueron realizados en la etapa de investigación; el juez sustenta dicha incorporación en base a los previsto en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal que taxativamente señala lo siguiente: ARTICULO 342: “Excepcionalmente, el Tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieran su esclarecimiento. EL TRIBUNAL CUIDARA DE NO REEMPLAZAR POR ESTE MEDIO LA ACTUACION PROPIA DE LAS PARTES.” Debe destacarse que el legislador coloca este precepto legal en el título III del juicio oral capitulo II referente a la sustentación del juicio específicamente atribuyéndose esa facultad al tribunal cuando en el curso de una audiencia de juicio surgen hechos o circunstancias nuevos, pero en este caso estamos en la parte intermedia del proceso, en pleno desarrollo de una Audiencia Preliminar en la que el Juez obviando que la defensa se opuso a la incorporación de nuevos elementos de convicción no estipulados por el Ministerio Publico admite dicha prueba a motus propio sin que ninguna de las partes se lo hubiese solicitado, así mismo se puede apreciar que ordena a la realización de una valoración integral. Igualmente puede evidenciarse del contenido de la sentencia de la sala de Casación Penal de fecha 25-04-2024, N° 214 en la que se establece lo siguiente: “No le es factible a los Jueces de primera instancia en funciones de control, juicio y ejecución subrogarse facultades, cargas y atribuciones como un ente más del Ministerio Público, apartándose de sus funciones jurisdiccionales y convirtiéndose en simple proveedores de solicitudes, desconociendo per se las amplias atribuciones que ostentan en su condición de jueces para administrar justicia” De tal manera Ciudadanos Magistrados, el Juez de Control dicto un auto de fundamentación en el cual admite una experticia psiquiátrica que no se deriva de un hecho nuevo por cuanto se logra evidenciar que ya el escrito acusatorio había sido presentado y del análisis que realizo el Fiscal del Ministerio Publico, no considero estimar que existía fundamento para hacerlo valer como prueba para un posible Juicio Oral. Así mismo el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, señala taxativamente las facultades que tiene el Juez al finalizar la Audiencia Preliminar y en ninguno de los particulares que conforman dicho artículo se le está dada la facultad de incorporar nuevos elementos de convicción que no hayan sido planteados por las partes involucradas en el proceso. Dicho lo anterior y a mayor abundamiento se ejerce dicho Recurso, ya que el gravamen que le ocasiona mi Defendido es violatorio al principio de Presunción de Inocencia, Principio de igualdad entre las partes, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva obstaculizando tener un juicio justo con la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir una desmejora importante desfavoreciendo su Defensa, en pocas palabras el accionar del Juez lesiona directamente el Derecho a la Defensa derivando un estado de indefensión. Dichos argumentos son los que llevan al convencimiento de esta Defensora de hacer el respectivo Recurso de Apelación de Auto por estar ajustado a derecho y se pueda restituir o reparar la situación jurídica en la cual ha existido violación flagrante al Debido Proceso. Así mismo de la lectura dl Auto de Apertura a Juicio que se encuentra inserto a las actuaciones al folio 377, el cual da apertura a la fase más garantista dl proceso penal como es la fase de juicio, se pueden apreciar errores de transcripción que afectan el contenido del mismo al señalar primeramente que admite totalmente la acusación y en el particular que señala de la Orden de Apertura a Juicio Oral y reservado se lee …”en virtud de que este Tribunal admitió parcialmente la acusación…” además en el particular de las pruebas admitidas tampoco se señala con claridad la admisión de las pruebas de la Defensa. PETITORIO PEIMERO: Se acuerde “con lugar” el presente Recurso de Apelación de Auto. SEGUNDO: Se ordene la realización de una Audiencia Preliminar y en consecuencia se remitan las actuaciones a un Tribunal distinto al que la realizo, haciendo el señalamiento que ya el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en delitos de Violencia contra Mujer había decretado un sobreseimiento, por lo debe ser enviado a un Tribunal Accidental… (Omissis)”. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha veintiuno de mayo de dos mil veinticuatro (21-05-2024), quedaron debidamente emplazados los apoderados judiciales de la víctima, siendo que los mismos no dieron contestación al recurso de apelación. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha catorce de mayo de dos mil veinticuatro (14-05-2024), el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión en cuya dispositiva señala lo siguiente: “(Omissis)… DISPOSITIVA Este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, Audiencia y Medidas N° 01 con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por cridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara sin lugar las solicitudes de la Defensa Publica N°1 Abg. Tañía Araque del ciudadano ALI MANUEL CIA MAUCO. SEGUNDO: Se admite la ACUSACION EN SU TOTALIDAD, presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano ALI MANUEL GARCIA MAUCO, por la presunta comisión del VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 encabezamiento de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida de Violencia en perjuicio de la ciudadana OMAIRA DE JESUS ABREU. TERCERO: Se ADMITE PARCIALMENTE LAS PRUEBAS OFRECIDAS EN EL ESCRITO ACUSATORIO, y se admite la Experticia a Psiquiatría N° 356-1428-P-0630-2023 que corre inserta al folio 298 por considerarlos útiles, pertinentes y necesarios para la etapa del juicio oral, dejándose expresa constancia que las pruebas documentales deberán ser ratificadas en contenido y firma por los expertos que las suscriben, quienes rendirán testimonio en torno a las mismas. Así mismo se deja constancia que se admiten las pruebas ofrecidas por la Defensa Pública N° 01. CUARTO: SE ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL. QUINTO: Se ratifican las medidas de protección a favor de la víctima artículo 106 numeral 5 y 6° SEPTIMO: La presente decisión se fundamenta dentro del lapso legal por lo cual no se ordena notificar a las partes que quedaron presente en sala y una vez firme la presente decisión se ordena la remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio Correspondiente Cúmplase, la presente se basa en los artículos 2, 26, 44, 49 Constitucional: 1, 2, 4, 5, 6, 7, 13, 28, 34, 47.2, 107, 313 del Código Orgánico Procesal Penal y 123, de la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de LA Mujer a una Vida Libre de Violencia.(…Omissis)”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Atañe a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso ejercido por la abogada Thania Araque Valero, en su condición de Defensora Pública Provisorio Primera, y como tal del ciudadano Ali Manuel García Mauco, en contra del auto fundado publicado en fecha catorce de mayo de dos mil veinticuatro (14-05-2024), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual declara sin lugar las solicitudes de la Defensa Pública abogada Thania Araque Valero, en el asunto principal signado con el N° LP02-S-2021-001427, seguido en contra del ciudadano Ali Manuel García Mauco, por la presunta comisión del delito de Violencia Psicológica, previsto y sancionado en el artículo 39 encabezamiento de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Omaira de Jesús Abreu. Evidencia este tribunal colegiado, que la recurrente enfoca sus argumentos de apelación señalando que el Tribunal a quo admitió en el desarrollo de la audiencia preliminar una valoración psiquiátrica identificada bajo nomenclatura N° 356-14-28-P-0630-2023 efectuado a la ciudadana Omaira De Jesus Abreu en fecha 10 de julio del 2023 (f.298) la cual no se encuentra dentro del acervo probatorio que conforma el escrito acusatorio; acordando a su vez a favor de la referida ciudadana y al ciudadano Ali Manuel García Mauco valoración ante el equipo interdisciplinario adscrito al Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de esta entidad federal con la finalidad de ser incorporado en el juicio oral y reservado; ello amparado en el contenido del artículo 342 del Código Orgánico procesal Penal. Ante tal argumentación es conveniente traer a colación parte de la decisión emitida por el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer quien en su dispositiva, específicamente en el punto tercero el cual señala: “SE ADMITE PARCIALMENTE LAS PRUEBAS OFRECIDAS EN EL ESCRITO ACUSATORIO, y se admite la Experticia a Psiquiatría N° 356-1428-P-0630-2023 que corre inserta al folio 298 por considerarlos útiles, pertinentes y necesarios para la etapa del juicio oral...”. Así las cosas, debe recordarse en primer término, que la fase intermedia del procedimiento penal tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). En cuanto al control de la acusación, debe afirmarse que éste comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Siguiendo el mismo orden de ideas, el legislador penal ha preceptuado en el dispositivo legal contenido en el artículo 313 de la norma penal adjetiva, contempla una serie de requisitos que deberá contener la decisión dictada por el o la jurisdicente de control, al término de la audiencia preliminar, estableciendo que: “… Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible. 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima. 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley. 4. Resolver las excepciones opuestas. 5. Decidir acerca de medidas cautelares. 6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos. 7. Aprobar los acuerdos reparatorios. 8. Acordar la suspensión condicional del proceso. 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”. De la norma ut supra mencionada, se observa que el texto adjetivo penal estipula que el juez o jueza de control al término de la audiencia preliminar, deberá resolver en presencia de las partes, la admisión total o parcial de la acusación interpuesta por parte del Ministerio Público, o de él o la querellante, dictar el sobreseimiento, si concurren algunas de las causales de ley, resolver las excepciones opuestas, decidir acerca de medidas cautelares, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la (s) prueba (s) ofrecida (s) para ser promovidas en el eventual juicio oral y público, entre otras. En tal sentido, siendo la fase intermedia, en donde la audiencia preliminar, es el acto fundamental, al término de la cual, el tribunal de control deberá admitir, total o parcialmente la acusación del Ministerio Público o de la víctima y ordenar el enjuiciamiento, en cuyo caso debe remitir las actuaciones al tribunal de juicio, caso contrario si la rechaza totalmente deberá sobreseer. De lo anteriormente descrito observa este Órgano Colegiado que el juez aquo al admitir medios de prueba (experticia psiquiátrica) y ordenar de oficio valoración de victima e imputado ante el equipo interdisciplinario del Circuito con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer con la finalidad de ser incorporados en la fase de juicio no siendo ofrecidos bien por el Ministerio Público en su escrito acusatorio o por la defensa en el escrito de promoción de pruebas se extralimitó en sus funciones, pues no puede suplir facultades propias de las partes, ello por un lado; pues por otro, no es propio de la fase de control aplicar el contenido del artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal; pues si bien es cierto tal como lo señala la norma que de manera excepcional el Tribunal puede ordenar de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, no es menos cierto que ello es aplicable única y exclusivamente por el Juez en fase de Juicio, tal como lo señala la norma. Lo que nos da a entender que las normas legales no se pueden subvertir ya que su acatamiento es de orden público y al ser transgredido la garantía constitucional del debido proceso tiene como consecuencia la nulidad de los actos comprometidos en la violación. De lo anteriormente expuesto se evidencia por parte del tribunal recurrido la flagrante violación del debido proceso, derecho Constitucional consagrado en el artículo 49 el cual refiere entre otras cosas: “…la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…” (cursivas del tribunal). En consecuencia, se afianza dichos argumentos con las siguientes decisiones emanadas de nuestro máximo Tribunal: Por un lado, la Sentencia N° 308, de fecha 01 de julio de 2008, respecto al debido proceso ha sostenido la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, lo siguiente: … El debido proceso impone la necesidad de que el investigado sea notificado de los cargos, se le asegure ser asistido por un abogado, a ser oído, a obtener por parte del órgano jurisdiccional un pronunciamiento motivado y de recurrir contra él, pero también, el proceso exige su presencia en determinados actos, a los fines de ejercer sus derechos y como se indicó en el presente fallo... En sintonía con este planteamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 374, de fecha 20/10/2023, con ponencia de la Magistrada Carmen Marisela castro Gilly, estableció: ... De tal manera, que el quebrantamiento de las formas procesales con menoscabo del derecho de defensa, solo ocurre por actos del tribunal al conculcar de forma flagrante el ejercicio a los justiciables el derecho de defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, lo cual dará lugar a la reposición y renovación del acto, por lo que de incurrir el jurisdicente en indefensión deberá declararse procedente el recurso extraordinario de casación; no obstante, se debe advertir que en ningún caso se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…” (Vid. Sentencia número 139 de fecha 10 de septiembre de 2020)… De manera que, el derecho a la defensa es fundamental e imprescindible en un debido proceso, por cuanto asegura a las partes la posibilidad de sostener argumentalmente sus respectivas pretensiones y rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las suyas, sin que sea necesario que de facto tenga lugar una efectiva controversia argumental entre las partes, que por una u otras razones puede producirse, lo cual ha de ser garantizado por el órgano jurisdiccional en aras del resguardo de todas y una de las garantías previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así las cosas, el derecho a la defensa permite que los individuos puedan acceder a los demás derechos y garantías procesales, siendo esta la facultad que tienen las partes para ejercer dentro de lapsos legalmente establecidos las acciones o excepciones que consideren beneficiosas, siempre y cuando estén en pleno conocimiento, de los hechos y tipos penales que le han sido atribuidos desde la etapa inicial del proceso, los cuales en modo alguno pueden variar de forma abrupta, por cuanto causaría como efecto ocurrió, un quebrantamiento a garantías fundamentales, toda vez, que lo decidido en la fase intermedia del proceso debe ser fundamentado por el A Quo, siempre dentro de los parámetros de lo acontecido en la precitada fase, lo contario seria sorprender a las partes en su legítimo derecho a un debido proceso constitucional y legal. Es de destacar que al fundamentarse lo decido en la audiencia preliminar sobre la base de supuestos totalmente distintos a los tratados en la misma e insistir en tales desavenencias que caen en incongruencias argumentativas, en el auto de apertura a juicio oral y público, causa ineludiblemente un quiebre en el cumplimiento de formalidades esenciales, que inciden directamente sobre los derechos y garantías de orden constitucional, provocando la imposibilidad de su continuación. Como colorario de lo anterior, esta Corte de Apelaciones detecta la ocurrencia del quebrantamiento de las formas procesales con menoscabo del derecho a la defensa, lo cual solo ocurre por actos propios del tribunal al conculcar de forma flagrante el ejercicio al justiciable del derecho de defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, con lo cual resulta indefectible para esta Alzada, declarar con lugar el presente recurso y así se decide. Como resultado de lo antedicho, se ordena la celebración de audiencia preliminar, conforme las previsiones establecidas en el artículo 123 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por ante un juez o jueza distinto o distinta, pero de igual categoría al que celebró la audiencia aquí anulada, y así se decide. DECISIÓN Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara Con Lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la Abg. Thania Araque Valerose en su carácter de defensora publica provisoria primera y como tal del ciudadano Ali Manuel Garcia Mauco; y como consecuencia se decreta la nulidad absoluta de los fundamentos de hecho y de derecho, publicados en fecha del auto fundado emitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha nueve de mayo de dos mil veinticuatro (09/05/2024), se ordena la reposición de la causa hasta el estado en que se fije y celebre audiencia preliminar, conforme las previsiones establecidas en el artículo 123 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por ante un juez distinto al que dictó la decisión con carácter de urgencia y con la brevedad del caso se fije la misma y así se decide. SEGUNDO: Con fundamento en los artículos 174, 175 y 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se anula la decisión recurrida por haber sido dictada en contravención a lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes de la presente decisión. Remítase en su oportunidad legal. Cúmplase. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO PRESIDENTE ACCIDENTAL-PONENTE ABG. YANETH DEL CARMEN MEDINA SANCHEZ ABG. MARY YESENYA VERGARA LA SECRETARIA ABG. YURIMAR RODRIGUEZ CANELON En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ________________ ____________________ .Conste, la Secretaria.