REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA UNO
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
Mérida, 22 de marzo 2024.
213º y 165º
ASUNTO PRINCIPAL :LP02-S-2023-000635
ASUNTO :LP01-R-2024-000009
PONENTE: ABG. PATRICIA ISABEL GONZÁLEZ ARIAS
Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, emitir pronunciamiento del recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada Kharynell J. Orozco Gutiérrez, en su condición de defensora privada, y como tal del ciudadano Pedro Segundo Pernía Rosales, en contra del auto fundado publicado en fecha dieciocho de diciembre del año dos mil veintitrés (18-12-2023), por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declaró sin lugar la solicitud de la defensa privada y realizó un cambio de calificación jurídica, en el asunto principal signado con el N° LP02-S-2023-000635, seguido en contra del ciudadano Pedro Segundo Pernía Rosales, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de las adolescentes (J.C.C) y (J.P.C.C)
DEL ITER PROCESAL
En fecha dieciocho de diciembre del año dos mil veintitrés (18-12-2023), el a quo publicó la decisión impugnada.
En fecha veinte de diciembre del año dos mil veintitrés (20/12/2023), la Kharynell J. Orozco Gutiérrez, Kharynell J. Orozco Gutiérrez, interpuso recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el número LP01-R-2024-000009.
En fecha veintidós de diciembre del año dos mil veintitrés (22/12/2023), quedó debidamente emplazado la última de las partes (Fiscalía Décima del Ministerio Público del estado Mérida, apoderados judiciales de las víctimas, las víctimas y defensa privada), no siendo consignado escrito de contestación por ninguna de las partes.
En fecha doce de enero del año dos mil veinticuatro (12-01-2024), fue recibido ante la Secretaría de esta Corte de Apelaciones el presente recurso y dándosele entrada en fecha quince de enero del año dos mil veinticuatro (15-01-2024), le fue asignada la ponencia a la Juez Superior Wendy Lovely Rondón, por distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución Penal, por el Sistema Independencia.
En fecha quince de enero del año dos mil veinticuatro (15/01/2024), se devolvió el recurso de apelación de auto a su tribunal natural, por omisiones detectadas en la certificación de días de audiencia.
En fecha diecisiete de enero del año dos mil veinticuatro (17-01-2024), reingresa el presente recurso de apelación procedente de su Tribunal Natural, con las correcciones debidas.
En fecha dieciocho de enero del año dos mil veinticuatro (18-01-2024), la Dra. Carla Gardenia Araque de Carrero, en su condición de jueza Provisoria de esta Corte de Apelaciones, se inhibió para conocer de las presentes actuaciones, siendo declarada con lugar la incidencia en esa misma fecha.
En fecha dieciocho de enero del año dos mil veinticuatro (18-01-2024), se ordenó la convocatoria de la Jueza Temporal de esta Instancia, abogada Patricia Isabel González Arias, a los fines de que se aboque al conocimiento del presente asunto.
En fecha veintidós de enero del año dos mil veinticuatro (22-01-2023), la Jueza Temporal de esta Alzada, abogada Patricia Isabel González Arias, se abocó al conocimiento de las presentes actuaciones.
En fecha veintidós de enero del año dos mil veinticuatro (22-01-2023), se conformó la terna encargada de resolver el presente recurso de apelación de auto, quedando integrada por los Jueces, Eduardo José Rodríguez Crespo, Patricia Isabel González y Wendy Lovely Rondón, correspondiéndole a esta última la ponencia, quien así la emitirá con el carácter de Jueza Presidente Accidental.
En fecha veintinueve de enero del año dos mil veinticuatro (29-01-2024), los Jueces Superiores de esta Corte de Apelaciones, Wendy Lovely Rondón y Eduardo José Rodríguez Crespo se inhibieron para conocer de las presentes actuaciones, siendo declarada con lugar la incidencia en fecha treinta de enero del año dos mil veinticuatro (30-01-2024).
En fecha treinta de enero del año dos mil veinticuatro (30-01-2024), se ordenó la convocatoria de los Jueces Temporales de esta Instancia, abogados Raúl Eduardo Useche Pernía y Carlos Manuel Márquez Vielma, a los fines de que se aboquen al conocimiento del presente asunto.
En fecha quince de febrero del año dos mil veinticuatro (15-02-2023), los Jueces Temporales de esta Instancia, abogados Raúl Eduardo Useche Pernía y Carlos Manuel Márquez Vielma, se abocaron al conocimiento de las presentes actuaciones.
En fecha quince de febrero del año dos mil veinticuatro (15-02-2024), se conformó nuevamente la terna encargada de resolver el presente recurso de apelación de auto, quedando integrada por los Jueces, Raúl Eduardo Useche Pernía, Carlos Manuel Márquez Vielma y Patricia Isabel González Arias, correspondiéndole a esta última la ponencia, quien así la emitirá con el carácter de Jueza Presidente Accidental.
En fecha 16 de febrero de 2024, se dictó auto de admisión.
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Desde el folio 01 hasta el folio 18 y sus vueltos de las actuaciones, consta escrito recursivo suscrito por la abogada Kharynell J. Orozco Gutiérrez, en su condición de defensora privada, y como tal del ciudadano Pedro Segundo Pernía Rosales, mediante el cual expone:
“(Omissis…) DEL GRAVAMEN IRREPARABLE
La decisión recurrida, causa un gravamen irreparable al ciudadano PEDRO SEGUNDO PERNIA ROSALES, al dictar el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de Audiencias y Medidas, con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, una decisión que le agrava la situación jurídica a mi representado, al realizar un cambio de calificación jurídica, sin fundamento alguno, bajo un erróneo criterio de apreciación jurídica, situación que hace palmaria el Gravamen Irreparable denunciado por esta Defensa Técnica Privada. Así lo dispone el artículo 439 del Código Orgánico procesal penal, que establece que son decisiones recurribles por medio de la apelación de autos: «Las que causen un gravamen irreparable».
Debe este Defensa Técnica Privada determinar ahora lo que significa un agravio.
Los autores Enrique M. Faicón y Jorge A. Rojas, establecen que:
“...El agravio está íntimamente emparentado con el gravamen, a tal punto que son utilizados en forma similar en el lenguaje natural.
Ambos tienen que ver con la legitimación y el interés jurídico, que en forma inmediata y evidente debe exhibir el recurrente para poder interponer un recurso de apelación.
Además sostienen que la resolución causa un gravamen irreparable al recurrente, pues le produce una especie de ofensa o menoscabo en sus derechos, toda vez que no ha sido acogida favorablemente su posición en el proceso...”
Si bien, el código adjetivo penal, no establece un concepto que pueda guiar al Juez a este punto; estima el máximo Tribunal de la República que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto el Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria.
De acuerdo a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de los 10 de julio de 2012, en el expediente número 12-0487, tenemos que:
“...Es fundamental para este Tribunal Colegiado, destacar a las partes, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.
Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.
En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.
Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre.
Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin ai juicio o impide la continuación.
Así pues, se entiende que la norma adjetiva penal, no establece a ciencia cierta un concepto amplio que pueda ¡lustrar al juzgador para arribar a sus dictámenes sin embargo el tribunal Supremo de Justicia fija una posición clara frente a lo que se refiere al gravamen irreparable, cual tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde este puede ser reparado en el desarrollo de proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetive Penal y Leyes Especiales de la materia, manteniéndose dicho criterio en I; actualidad en estricto apegado a la doctrina patria.
Es así que el Tribunal incurre sorpresivamente en la inmotivación fehaciente y diáfana al no exponer las razones lógicas y jurídicas sobre las circunstancias en las cuales fundo su apreciación sobre los tipos penales admitidos en la acusación ) solo se limitó a dictar un señalamiento vacío y ausente de las consecuencias sociales de los delitos, obviando mencionar en la resolución fundada la explicación necesaria que debe hacer sobre estos delitos imputados, razón por la cual esta Defensa Técnica, considera denunciar por ante esta Alzada la omisión palmaria de la debida motivación judicial que ha debido contener la recurrida.
Señalado lo anterior, es imperativo para esta Defensa, insistir que el auto emitido por el Tribunal que dicta la decisión recurrida, hace un cambio de calificación jurídica a uno de los delitos establecidos en la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin que se cumplieran los extremos contenidos en el último aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, toda vez que en este caso, la presunta víctima NO es una niña, es una adolescente, aunado al hecho que uno de los requisitos sine qua non establecidos por el legislador es que el delito se haga en detrimento a la condición de mujer, evidenciándose de las actuaciones, que el Tribunal no motiva las razones del cambio de calificación jurídica que realiza; asimismo se evidencia en el auto fundado', que el Tribunal incurre en una errónea aplicación de la norma, al fundamentar el tipo penal calificado a su juicio en la norma contenida en el artículo 44 de la derogada Ley de Violencia de Genero, siendo esto un error inexcusable por parte de quien debe citar y fundar sus decisiones en la normativa legal vigente que rige la materia, es por ello que solicito de manera muy respetuosa se declare con lugar la presente denuncia.
SEGUNDA DENUNCIA
DE LA INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN
A tenor de lo previsto en el numeral 5) del art. 439 del COPP, considera esta servidora que en la dispositiva de la decisión judicial proferida en la respectiva audiencia preliminar, de fecha 13 de diciembre de 2023, se configuran las causales que lesionan el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la correcta administración de justicia como garantías de rango constitucional que amparan a mi patrocinado, las cuales han debido tutelarse por el Tribunal de Control y Garantías en todo grado y estado del proceso, en especial en la fase intermedia, pues la recurrida se encuentra inmersa dentro del supuesto de hecho incardinado en el numeral 5) las que causen un gravamen irreparable, al no solo omitir el Juzgador ejercer un correcto, adecuado, pleno y cabal control judicial desde el punto de vista formal y material de la acusación, sino permitir y avalar ostensibles actuaciones irregulares que se enmarcan dentro del denominado error inexcusable por la ausencia del cumplimiento de formalismos esenciales de los actos que van en detrimento de las garantías jurídicas de rango constitucional atinentes al debido proceso, al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a la correcta administración de justicia que exige mi patrocinado le sean resguardados en toda fase y estado del proceso.
Respetables Magistrados, una vez revisado de forma exhaustiva la presunta motivación del presente fallo, advertimos palmaria y claramente que el precitado fallo adolece de una explicación adecuada, cónsona, lógica y circunstancial del tipo penal admitido respecto a la acusación presentada por el Ministerio Público, y esto se demuestra cuando en la recurrida el juzgador incurre en la ausencia de un lógico razonamiento jurídico, que permita demostrar una vez ejercida la obligación que le fue impuesta por el Legislador de ejecutar el control formal y material de esta, que sin lugar a dudas tanto la acusación como los medios de prueba ofrecidos para ser debatidos en la sub siguiente fase de juicio oral y reservado, permitan inferir no solo una indubitable presunta responsabilidad penal del encartado de autos, sino incluso avizorar un pronóstico favorable de condena, el cual en el presente caso NO se vislumbra en ninguna de las actuaciones presentadas.
Ahora bien, de la lectura de la decisión, se constata sin lugar a dudas, que el Tribunal no es claro en su pronunciamiento, confunde el cuerpo de las decisiones puesto que se pronuncia de la admisión parcial de la acusación en un auto distinto al auto de apertura a Juico, incurriendo en un error inexcusable, conforme al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Esta defensa Técnica, considera que la decisión recurrida, no solo debe ir acompañada de extractos jurisprudenciales y/o doctrinarios explicando lo que implica 'la delicada labor judicial de adminiculación de los medios de prueba ofrecidos con los tipos penales en los que se subsume la presunta conducta criminosa, sino también debe explicar razonadamente y demostrar cuáles fueron los motivos esenciales que permitieron al Juzgador en su decisión concluir que el encartado de autos presuntamente incurrió en 1a. precitada conducta típica, antijurídica, punible y sancionable. Es decir, la labor de razonamiento en la decisión exige del Juzgador que este deba indicar a 'través de una operación lógico- argumentativa coherente por ejemplo, cuáles del conjunto de elementos de convicción ofrecidos como material probatorio por quienes formalizaron acusación son suficientes para presumir la participación en los hechos delictivos del procesado y posterior a ello, es deber del Juzgador efectuar la operación lógico- jurídica de raciocinio que permita conocer la expresión judicial en su contexto aplicado a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron narrados los hechos denunciados. De allí que no basta con citar autores o criterios jurisprudenciales explicando cómo debe hacerse la labor de razonamiento lógico de control material y formal del acto conclusivo para dictar una decisión, sino que debe aplicarse toda esta teoría al caso de marras, por lo que estamos en presencia de una decisión inmotivada y violatoria del debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Por lo que solicito de la Alzada, se sirva corregir la violación jurídica derivada de la decisión recurrida, declarando CON LUGAR el presente recurso de apelación y ordenando la nulidad del fallo proferido por el Tribunal, por medio del cual incurrió en dicha decisión en el vicio de INMOTIVACIÓN, pues pretende darle legitimidad y validez al mismo, sin explicar con un razonamiento hilado y lógico apegado a Derecho en cuanto a sus apreciaciones conclusivas, incurriendo en una absoluta y gravísima arbitrariedad que afecta la formalidad de la decisión dictada, si tomamos en cuenta lo que ha sido el criterio reiterado al respecto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo en sentencia N° 1386 de fecha 13/08/08 en ponencia del Magistrado Dr Francisco Carrasquero López, en la que transcribimos el siguiente extracto:
“Uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos”
“La exteriorización de la racionalidad de la sentencia, como componente de la motivación, ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética v socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo”.
Es por lo que, se evidencia del anterior extracto de sentencia transcrito, que la decisión aquí recurrida, luce arbitraria y totalmente fuera de toda lógica producto de la delicada potestad de sentenciar que le fue otorgada al Juez de esta fase, pues ha debido el Juzgador tomar en cuenta que los fallos deben ser motivados, en virtud de que tal atribución -como la exteriorización lógica y coherente de la voluntad judicial requiere tener apariencia argumentativa- En este sentido tenemos que el Juez de Control en su fallo, desconoció por completo que una decisión de esta magnitud “no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del Juzgador” como acertadamente lo expuso la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 568, de fecha 15/05/09, sino que por el contrario, de conformidad con extracto de la decisión proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, N° 465 de fecha 18/09/08, “requiere explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución v es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándolas con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto la exigencia de la motivación es particular”
TERCERA DENUNCIA
DE LA OMISIÓN DEL JUZGADOR DE EJERCER UN CORRECTO,
EXHAUSTIVO Y ADECUADO CONTROL JUDICIAL SOBRE EL
PROCESO REFERIDO AL CONTROL FORMAL Y MATERIAL DE LA
ACUSACION PRESENTADA, COMO CAUSALES DE GRAVAMEN
IRREPARABLE
Distinguidos Magistrados, debe esta defensa Técnica, advertir una serie de gravísimas falencias que violentan las garantías fundamentales de rango constitucional atinentes al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la correcta administración de justicia y al derecho a la defensa, aunado a la omisión en primer lugar del representante del Ministerio Público y en segundo lugar por parte del Juzgador de ejercer cabalmente el control formal y material no solo del acto conclusivo como tal, sino de haber inobservado las incongruencias e irregularidades en las actas que conforman el presente expediente, las cuales fueron advertidas por esta defensa al Tribunal en audiencia preliminar, lo cual le genero a mi defendido un evidente estado de indefensión procesal.
Es de advertir al Tribunal de Alzada, que los vicios de orden procesal que se evidencian de la simple lectura de la decisión objeto de impugnación implican gravísimas violaciones de orden constitucional y legal que trastocan incluso la incolumnidad del Estado de Derecho, al no garantizar el Tribunal los principios fundamentales que han debido resguardarse a favor del imputado de autos por parte del Juzgador en fase de Control, una vez ejercido cabalmente el debido control formal y material no solo sobre el acto conclusivo sino incluso sobre el proceso de investigación en sí. Por lo que no queda otro remedio procesal que instrumentalizar la nulidad absoluta de la decisión, reponiendo la causa al estado de la celebración de la audiencia preliminar y así procurar una decisión ajustada a derecho, que no violente el debido proceso y la tutela judicial efectiva
CUARTA DENUNCIA
DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 439 NUMERAL 4 DEL CODIGO
ORGANICO PROCESAL PENAL, INTERPONEMOS EL RECURSO DE
APELACIÓN AL TRATARSE DE UNA DECISIÓN QUE DECLARA LA
PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD.
Respecto a este particular, el Tribunal Aquo, se pronunció respecto a la solicitud realizada por esta defensa técnica de Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que han variado las circunstancias considerablemente, declarando sin lugar la misma y fundamentándolo en lo establecido en artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es el caso Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a mi patrocinado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnera flagrantemente el derecho a ser Juzgado en Libertad, el Debido Proceso y el derecho a la Defensa, derechos consagrados en los artículos 26, 44 numeral 1, 49 numeral 2 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal; los cuales amparan a mi patrocinado. Es importante resaltar que los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser Requisitos Concurrentes y Requisitos Sine Qua Nom, para que se pueda imponer una Medida Privativa dé la Libertad a cualquier imputado o acusado. Esta aseveración, la cual compartimos, no lo indica esta defensa como mera retórica, sino qué lo ha manifestado en innumerables decisiones la Sala Constitucional y la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, que ha sido criterio constante, pacífico y reiterado de estas salas antes mencionadas, que para la procedibilidad de la Medida Privativa de Libertad, es importante que los supuestos que prevé el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres ordinales, sean concurrentes, por tanto, es su función valorar que se verifiquen los tres supuestos, pues siendo la privación de libertad una medida extrema, basta que uno de estos supuestos no pueda constatarse, para que no proceda la privación preventiva de libertad.
Al respecto, para mayor abundamiento debemos hacer un análisis de las circunstancias del presente caso, en relación a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 236 del COPP, establece lo siguiente:
Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Omissis
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este articulo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.
En el presente caso honorables Jueces, claramente pueden ustedes hacer revisión específica de tales circunstancias y fundadamente, revocar la Medida de Privación Preventiva de Libertad, que recae sobre mi patrocinado Pedro Segundo Pernía Rosales, toda vez que no concurren las condiciones previstas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es:
En primer lugar, y como primer requisito Concurrente, establece el articulo 236 del COPP, en su numeral 1, para poder decretar la medida Privativa de Libertad: “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”. Si bien es cierto mi defendido se encuentra siendo procesado por un presunto delito que aún no ha prescrito, cuyo quantum de pena es considerablemente alto, no es menos cierto, que no existe una atribución lo suficientemente clara de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del delito endilgado por la Fiscalía del Ministerio Público a mi patrocinado, por lo que se puede observar con meridiana claridad, que el Ministerio Público, carece de los elementos de convicción para encuadrar una conducta delictiva presuntamente desplegada, por parte de mi patrocinado, razón por la cual surge la necesidad de clarificar la verdad de los hechos, mediante el uso de las metodologías científicas aplicadas al derecho en el marco del proceso penal, si se pretende alcanzar una justicia del caso en concreto de manera objetiva.
En segundo Lugar: Como segundo requisito Concurrente, establece la norma adjetiva penal in comento en el numeral 2, que para que se decrete la Medida Privativa de Libertad, se acrediten: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.” Al respecto, honorable Juez, insiste esta defensa, por todo lo antes descrito y ampliamente explicado, que puede observarse claramente de la revisión de autos, que no hay fundados elementos de convicción, para presumir la participación de mi patrocinado en el delito atribuido por la vindicta publica, incurriendo el representante fiscal en conclusiones fácticas, sin apoyo en la realidad, por lo que en el caso de marras, no puede mantenerse un basamento jurídico serio, que permita aseverar o presumir que el encartado de autos, ha sido partícipe del hecho punible que hoy se le atribuye, allanando de ésta manera el principio de presunción de inocencia que le asiste constitucionalmente a mi patrocinado Pedro Segundo Pernía Rosales.
Como tercer requisito Concurrente para poder decretar la medida Privativa de Libertad, establece el artículo 236 del COPP, en su numeral 3: “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”. En relación a este requisito concurrente, no se puede afirmar que existe en el presente caso peligro de fuga ni de obstaculización por las siguientes consideraciones:
Si la sentencia se dictara de modo inmediato, es evidente que las medidas cautelares carecerían de fundamento y justificación; al no ser así, en ocasiones, se impone la adopción de resoluciones que, en el fondo, vienen a anticipar los efectos materiales de la pena. El periculum in mora desarrolla el riesgo de frustración y la peligrosidad procesal. El riesgo de frustración es la eventual ausencia de un requisito sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la imposibilidad de proseguir dicho proceso y realizar su fin, pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad.
El peligro procesal, tiene un carácter esencialmente subjetivo y reconoce un amplio margen de discrecionalidad al juez.
Como hemos indicado, es la regla que, en todo caso, fundamenta la legitimidad de la prisión preventiva. Son dos los peligros-, considerados autónomamente que la ley reconoce: peligro de fuga y peligro de obstaculización. El primer peligro, se traduce en la función cautelar de la prisión preventiva, mientras que el segundo se traduce en la función aseguratoria de la prueba distinta de la propiamente cautelar de dicha medida provisional.
Ahora bien, honorable Juez, ¿Cómo puede desvirtuarse el peligro de fuga? El artículo 237 indica lo siguiente:
Artículo 237: Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.”
Como vemos en el precedente artículo, deben existir cinco (05) circunstancias concurrentes que deben darse para hacer presumir al Juez, el peligro de fuga o de igual forma desvirtuarla. Ahora bien, la primera circunstancia concurrente es el arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto Es el caso ciudadanos Jueces, que el mi defendido Pedro Segundo Pernía Rosales, cumple irrefutable e indudablemente con este requisito o circunstancia, por cuanto tiene su arraigo en éste país y específicamente en: avenida las Américas, sector Humbolt, calle A, edificio Don Chabelo, piso 5, apartamento 56, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida; tal y como se encuentra acreditado en el presente expediente penal, debidamente consignado por esta defensa ante este honorable tribunal conjuntamente con el presente escrito, lo cual demuestra su domicilio, residencia fija y arraigo en el país, desvirtuando con ello el peligro de fuga que consagra el artículo 237 de la Norma Adjetiva Penal, requisito del numeral 2 del artículo 236 ejusdem; y a pesar que la pena que establece el tipo penal imputado presume el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parágrafo único, no es menos cierto que la insuficiencia de elementos de convicción no generan o avisoran que el encartado de autos pueda evadirse del proceso; la segunda circunstancia es la pena que podria llegarse a imponer en el caso y la tercera circunstancia es la magnitud del daño causado, circunstancias o requisitos estos que mal podría, ciudadana Juez, tomar en cuenta, ya que como ha venido advirtiendo esta defensa técnica, no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido haya incurrido en el presunto delito que le atribuye la representación fiscal; la cuarta circunstancia, es el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; ciudadana Juez, en este particular, no se le ha permitido a mi defendido Pedro Segundo Pernía Rosales, someterse de forma voluntaria al proceso penal, con el fin de obtener una respuesta justa, fundamentada en derecho para esclarecer su situación jurídica, en atención a la Garantía de la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que en el momento de ser aprehendido y conducido ante este digno Tribunal de Control, inmediatamente, le fue dictada medida privativa judicial preventiva de libertad en su contra, sin tomarse en cuenta, la carencia de elementos de convicción, donde no puede evidenciarse, la presunta comisión de un hecho punible. Asimismo, el encartado de autos, manifiesta su intención de afrontar el proceso, para que pueda conocerse la verdad de los hechos y de esta forma se demuestre su inocencia, en razón, que no tiene ningún tipo de participación en el hecho que hoy pretende el Ministerio Publico atribuirle; por último, la quinta circunstancia viene a ser la conducta predelictual del imputado o imputada; Ciudadanos Jueces, mi representado según lo evidencia el sistema SIIPOL, no posee registros policiales, solicitud alguna y menos antecedentes penales por causa alguna, entendiéndose antecedentes penales como una sentencia condenatoria definitivamente firme en su contra y así puede verificarse por el Sistema Independencia llevado por este digno Tribunal.
Por todo lo anteriormente expuesto, honorables Jueces de Corte, se demuestra que mi patrocinado Pedro Segundo Pernía Rosales, tiene su domicilio familiar y procesal fijado en este país, estado y municipio, así como su respectivo lugar de estudios, lo cual fue consignado por esta defensa desde la audiencia de presentación de detenido, en fecha 19/05/2023 y es ratificado en el presente expediente, donde se evidencia que mi patrocinado se encontraba realizando trabajo social, como parte de sus actividades académicas de fin de grado, es hijo de padres de avanzada edad y delicado estado de salud, que dependen también de su ayuda, ya que este realizaba labores de venta de hortalizas y víveres, para obtener su sustento y el de su familia, corroborando de este modo que es un ciudadano responsable, útil a la sociedad y de probada solvencia moral; asimismo, cabe destacar que no cuenta con suficientes medios económicos, ni mucho menos la voluntad para abandonar el país, demostrándose asi su arraigo en el mismo.
En este mismo orden de ideas, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1 Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”
Ahora bien ciudadanos Jueces, no existe acreditado en el presente expediente penal, ninguna de las circunstancias supra descritas, que pueda imputársele al encartado de autos, es decir, en el cuerpo del expediente resultan imperceptibles elementos que hagan presumir que el ciudadano Pedro Segundo Pernía Rosales, pueda destruir, modificar, ocultar, falsificar elementos de convicción, influir en los testigos, víctimas o expertos, para que informen falsamente poniendo en peligro la investigación o desnaturalizando la verdad de los hechos controvertidos por efecto del presente proceso penal.
En este orden, una de las tantas innovaciones del actual Sistema Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad, de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento.
En tal sentido, los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:
Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del Imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.
Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.
Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto Constitucional, el cual, al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “.. toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso...”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.
En este orden de ideas, se citan algunos criterios jurisprudenciales emanados del Máximo Tribunal de la República:
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003, señaló:
"...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 229) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que "la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...”. (Negritas de esta Sala)
Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 69, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:
"... Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto Constitucional, permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el 1 del referido artículo 44..."
Por las razones expuestas anteriormente, resulta constitucionalmente cuestionable, que en el caso que nos ocupa, se mantenga una medida privativa judicial preventiva de libertad, toda vez que no se encuentran llenos en su plenitud los supuestos que contempla el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende arribo a la afirmación que mi patrocinado Pedro Segundo Pernía Rosales, está privado injustamente de su libertad, siendo que lo procedente en derecho es decretar su Libertad Inmediata.
En consecuencia por todo lo anteriormente expuesto y para dar probanza a este digno Tribunal de lo esgrimido, solicito se verifique en la presente causa, los soportes ofrecidos por esta defensa técnica desde la audiencia de presentación de fecha 19/05/2023 y lo cual fue ratificado en el expediente; esto es, constancia de residencia, constancia de estudio y constancia de trabajo social en la Unidad Educativa Eloy Paredes, constancia emitida por el Sistema de Educación Superior, donde le fue asignado cupo en la carrera de Ingeniería En Sistemas en la UNEFA.
En razón de lo cual, se promueve lo siguiente:
1- Promuevo el valor y mérito jurídico probatorio de la Totalidad del Asunto Principal LP02-S-2023-000635, por ser útil, necesario y pertinente, ya que en él se encuentran contenidas todas y cada una de las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, así como los escritos presentados por ante el Tribunal de la Causa.
2.- Promuevo el valor y mérito jurídico probatorio de las decisiones recurridas, de fecha 18 de diciembre de 2023, por ser útil, necesaria y pertinente para demostrar los vicios denunciados que padece la referida decisión. (…Omissis)”
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha dieciocho de diciembre del año dos mil veintitrés (18-12-2023), el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión en cuya dispositiva señala lo siguiente:
(“…Omissis Este Juzgado de Primera instancia en lo Penal en funciones de Control, Audiencia y Medidas N° 01 con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara sin lugar las solicitudes de la defensa privada del ciudadano PEDRO SEGUNDO PERNIA GONZALEZ por lo tanto se ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN en relación a calificación Jurídica presenta por el Ministerio Público, y admite por la comisión del delito de ACTO SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERASBLE, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral primero de la Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ADOLESCENTE IDENTIDAD OMITIDAD (J.PíC.C). SEGUNDO: Declara con lugar la exención establecida en el artículo 28 numeral 4 literal C como consecuencia de ello, declara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano YORMAN RICARDO QUINTERO CHIPIA de conformidad al artículo 4, 313.3 y 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda la libertad plena desde la sala de audiencias.- Y asi se decide. TERCERO: se ADMITE EN SU TOTALIDAD LAS PRUEBAS OFRECIDAS EN EL ESCRITO ACUSATORIO por considerarlos útiles, pertinentes, y necesarios para la etapa del juicio oral, dejándose expresa constancia que las pruebas documentales deberán ser ratificas en contenido y firma por los expertos que las suscriben, quienes rendirán testimonio en tomo a las mismas así mismo se admiten las pruebas ofrecidas por la defensa del ciudadano PEDRO SEGUNDO PERNIA GONZALEZ. CUARTO: SE ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL QUINTO: Se mantiene Medida de Arresto Domiciliario que pesa sobre el acusados de autos PEDRO SEGUNDO PERNIA GONZALEZ de conformidad a lo establecido en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal SEXTO Se ratifican las medidas de protección-a favor de la victima artículo 106 numeral 6o SEPTIMO la presente decisión se fundamenta dentro del lapso legal es por lo que no ordena notificar a las partes y una vez firme la presente decisión se ordena la remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio Correspondiente Cúmplase.., la presente se basa en los artículo 26, 44,49 Constitucional; 1, 2,4, 5, 6, 7,13, 28, 34,47.2, 300,313 del Código Orgánico Procesal Penal y 123, de la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de La Mujer a una Vida Libre de Violencia. (Omissis…”)
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Atañe a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso interpuesto por la abogada Kharynell J. Orozco Gutiérrez, en su condición de defensora privada, y como tal del ciudadano Pedro Segundo Pernía Rosales, en contra del auto fundado publicado en fecha dieciocho de diciembre del año dos mil veintitrés (18-12-2023), por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declaró sin lugar la solicitud de la defensa privada y realizó un cambio de calificación jurídica, en el asunto principal signado con el N° LP02-S-2023-000635, seguido en contra del ciudadano Pedro Segundo Pernía Rosales, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de las adolescentes (J.C.C) y (J.P.C.C).
A tal efecto, la parte recurrente fundamenta su actividad impugnatoria en lo establecido en el artículo 439 numeral 5º y 157 eiusdem del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que la admisión de la acusación particular le está causando un gravamen irreparable al imputado.
Al respecto, la Corte de Apelaciones en múltiples decisiones ha señalado de forma contundente en cuanto a la determinación de la reparabilidad del daño ocasionado por la decisión judicial, que la finalidad fundamental de la disposición establecida en el artículo 439 numeral 5 del Texto Procesal Penal invocado por el impugnante, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a sus defendidos a quienes la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.
De tal manera pues, corresponde a la Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides RengelRomberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”
Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.
En nuestro País, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.
Es fundamental para este Tribunal Colegiado, destacar a las partes, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que:
“Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.
Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.
En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.
Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.
Estando por tanto de acuerdo en afirmar que en el sistema venezolano, el Juez de Alzada es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya invocado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.
Así pues, este Tribunal de la revisión de la decisión recurrida, observa que tal y como lo señala la Defensa recurrente el Tribunal de Control, procede a realizar un análisis pormenorizado de las actas procesales, adminiculando pruebas entre sí, invadiendo funciones que le son propias a los Jueces de Juicio.
Igualmente se evidencia de la decisión recurrida, que el juzgador al resolver las excepciones opuestas, no da respuesta a lo planteado, pues no resulta profusa en su motiva, omitiendo explicar de manera detallada los fundamentos de hecho y de derecho por los que resuelve declarar sin lugar las mismas, máxime cuando el planteamiento realizado por la defensa, hoy recurrente.
En este sentido, cabe destacar que las excepciones previstas por el legislador en el artículo 28 del texto adjetivo penal, tienen por finalidad en materia penal, atacar la acusación y están expresamente definidas de manera tal, que cada una persigan un fin distinto; a tenor de ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 029 de fecha 11-02-2014, con ponencia del Magistrado Paul José Aponte Rueda, en el expediente N° 2012-306, ha señalado:
(Omissis…) “Procesalmente es de lege ferenda, que contra quien se acciona, tiene el derecho de excepcionarse, atacando en materia penal la acusación, tal como consta en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal, tanto en el derogado como en el vigente, estableciendo entre las razones: a) la existencia de la cuestión prejudicial (relativa al estado civil); b) la falta de jurisdicción; c) la incompetencia del tribunal; d) la acción promovida ilegalmente, la cual solamente podrá ser declarada si hay cosa juzgada; la nueva persecución salvo lo dispuesto en el artículo 20 (numerales 1 y 2); cuando la acusación se fundamente en hechos que no revisten carácter penal, por prohibición de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad; la caducidad de la acción penal; la falta de requisitos esenciales para acusar (siempre y cuando no puedan ser corregidos); e) la extinción de la acción penal, y f) el indulto.
Por ende, las excepciones se identifican con defensas que pueden oponer las partes, ya sean de fondo, dirigidas a neutralizar la acusación en función del derecho que se aspira materializar en la sentencia, y formales, que son de tipo procesal, destinadas a lograr la improcedencia o extinción del proceso por su no adecuación a las normas legales que lo regulan, procurando detener el mismo de manera provisional o definitiva, teniendo la particularidad que en la fase intermedia, deben oponerse en un lapso que culmina hasta el quinto día antes de llevarse a cabo el acto de la audiencia preliminar, según el artículo 311 (antiguamente 328) del Código Orgánico Procesal Penal.
Resaltándose lo que debe ser resuelto por el juez o jueza de control al concluir las exposiciones de las partes en la audiencia preliminar, según la última norma supra indicada en cada uno de sus numerales, siendo que de manera previa y de haberse impetrado la nulidad de un acto procesal o bien del proceso, debe ser resuelta antes de providenciar lo que a continuación se analizará.
Es por ello, que de existir defecto de forma en la acusación fiscal o del querellante, podrán subsanarlo de inmediato y de considerarlo necesario son ellos (fiscal o querellante), quienes requerirán se suspenda la audiencia, estableciendo el numeral 1 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que se continuará dentro del menor lapso posible, el cual a juicio de esta Sala, y con apego a lo consagrado en los artículos 26 y 257 constitucional (al ser lo que se corregirá un defecto que nada tiene que ver con el fondo, es decir, diferente a los hechos, fundamentos, calificación jurídica o pruebas), no podrá superar los ocho (8) días hábiles, debiendo la parte que ha de presentar el acto nuevamente, verificarlo a más tardar al séptimo día de esa tempestividad y continuarse con la audiencia al octavo día, lo que no implica un nuevo acto, sino la continuación del interrumpido.
En lo concerniente al numeral 2 de la norma en cuestión, si bien se indica que se procederá a decidir sobre la admisibilidad o no de la acusación, lo pertinente es pasar a declarar lo relativo a las excepciones opuestas (numeral 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal), de haber sido presentadas o no, por lo que el juzgador debe dictaminar si se está ante una de ellas, siendo diversas las consecuencias de su concreción, establecida en el artículo 34 del texto adjetivo penal.
De considerar el juez o jueza de control que se está ante una causal de excepción para la persecución penal, porque existe la cuestión prejudicial prevista en el artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la controversia sobre el estado civil, al establecer como procedente el planteamiento y de encontrarse en curso la demanda, suspenderá hasta por seis (6) meses el procedimiento, a objeto que el órgano jurisdiccional con competencia civil decida lo pertinente; y en caso de no estar en curso la demanda, de considerarlo procedente le acordará a la parte proponente de la excepción un plazo que no excederá de treinta (30) días hábiles para que acuda al tribunal civil competente. Vencidos los plazos y de no haberse decidido la cuestión prejudicial, se reanudará el proceso y se decidirá la cuestión prejudicial por el decisor, ampliándose así la competencia del juez o jueza penal.
En este orden, en lo relativo a la excepción por falta de jurisdicción prevista en el artículo 28 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal, asumiendo que la jurisdicción es la potestad que otorga el Estado para administrar justicia de acuerdo al encabezamiento del artículo 253 de la Constitución, dada la identificada excepción, se estaría en una situación que impediría a cualquier órgano jurisdiccional de la República Bolivariana de Venezuela conocer de una causa. Siendo el efecto, remitir la causa al tribunal que corresponda fuera del territorio venezolano.
Mientras que la falta de competencia, como excepción establecida en el artículo 28 (numeral 3) del texto adjetivo penal, aplicaría si el juez o jueza puede conocer bien por el territorio, la materia o desde la perspectiva funcional por grado, en interpretación del primer aparte de la citada norma constitucional, enviando el expediente al tribunal que sea competente.
Siguiendo el desarrollo establecido legalmente, el numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca diversas razones por las cuales se considera que la acción penal ha sido promovida ilegalmente, y por ratio logis, en la interpretación normativa, debe hacerse de manera conjunta los literales a) y b), ya que se encuentran relacionadas, al ser el a) relativo a la cosa juzgada y el b) a la nueva persecución, salvo los casos previstos en el artículo 20 (numerales 2 y 3) eiusdem; materializándose la cosa juzgada al haber sido una causa seguida a un sujeto determinado, decidida de manera definitiva, y por ende no puede volver a ser procesado, mientras que en el segundo supuesto sería la misma situación establecida.
En lo que respecta al literal c) del citado numeral 4, la excepción deviene por la denuncia, querella o acusación fundada en hechos que no revistan carácter penal, es decir, que sean de índole civil, mercantil, administrativo o de cualquier otra materia, impidiendo la investigación fiscal o bien el conocimiento de la causa por un juzgado penal. Por su parte, la del literal d), estriba en la existencia de una prohibición legal de intentar la acción, esto es en delitos a instancia de parte.
Por otro lado, en lo referente al literal e) del referido numeral 4, el obstáculo versa sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, lo que conlleva a la vulneración del debido proceso en la fase de investigación (la falta de imputación, el incumplimiento del control judicial), que impedirían accionar (en los delitos de acción pública).
Con relación al literal f) del numeral 4, el impedimento radica en la falta de legitimación o capacidad de la víctima para accionar, debiéndose relacionar el primer supuesto con el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala quienes son víctimas; mientras que en el segundo supuesto debe actuarse a través de asistencia jurídica o representación de existir algún impedimento legal para ello, como ser menor de dieciocho (18) años, entredicho, entre otros.
En lo concerniente al literal g) del numeral 4, atinente a la falta de capacidad del imputado o imputada, el obstáculo toma como base las medidas de seguridad (responsabilidad de niños y circunstancias mentales). Y en cuanto al literal h), referido a la caducidad, se circunscribe a la extemporaneidad de la acusación.
A su vez, la excepción contenida en el literal i), numeral 4 del citado artículo 28, emerge de la ausencia de los requisitos para intentar la acusación fiscal, particular o privada, siempre que las formalidades exigidas en los artículos 308 y 392 del Código Orgánico Procesal Penal, no puedan ser corregidas o no se hayan corregido en la oportunidad que prevé el artículo 313 y 403 eiusdem, circunscribiéndose entonces a situaciones de fondo.
Con respecto a la extinción de la acción penal, desarrollada en el numeral 5 del artículo 28 ibídem, debe relacionarse con el artículo 49 del mismo texto adjetivo, que determina las causales de extinción de la acción penal (muerte del imputado, amnistía, desistimiento, abandono de la acusación privada, la aplicación del principio de oportunidad, el cumplimiento de los acuerdos reparatorios, obligaciones y del plazo de suspensión condicional del proceso, la prescripción).
Y por último, el numeral 6 del señalado artículo 28, que consagra una medida de gracia, de carácter excepcional que supone el perdón de la pena.
Determinándose que la consecuencia jurídica de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento de la causa previsto en el numeral 4 del artículo 34 eiusdem. Debiendo la Sala en este contexto, pasar a interpretar dicha institución, para verificar su alcance”. (Subrayado inserto por la Corte).
Se desase de la sentencia parcialmente transcrita, que las excepciones están intrínsecamente relacionadas con las defensas que las partes pueden afrontar durante el proceso penal, las cuales pueden consistir en oposiciones de fondo o formales, vistas como un reparo a esa acción ejercida, teniendo cada una de ellas una finalidad distinta.
Comprobandose de la decisión impugnada, que el juez no específica de una forma razonada las razones por las cuales se declara sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa del acusado Pedro Pernía Rosales, no obstante decreta el sobreseimiento de la causa, para el otro coacusado
De tal manera, que el jueza de instancia no desarrolló en la decisión los fundamentos de hecho y de derecho para hacerse convicción de lo resuelto, con lo cual evidentemente no proporciona razonamiento alguno de solución del conflicto presentado ante su autoridad, acorde con las particularidades del asunto, de tal manera que permita el control sobre la decisión, al ser posible analizar esas razones bajo los principios de la lógica y el derecho, deslindando con ello en una falta de motivación en el fallo, tal y como acertadamente lo han señalado las recurrentes.
Por consecuencia, tomando en cuenta que toda decisión es una justificación racional y razonable de lo resuelto, se discurre que una motivación íntegra y autosuficiente es necesaria para hacer conocer a las partes y a la colectividad las razones por las cuales se tomó, con la expresión de los razonamientos lógicos exigidos a todo juzgador, argumentos que han de delinear cual fue el recorrido del ejercicio intelectual llevado a cabo y que le condujo al convencimiento de lo resuelto, que si bien en la etapa investigativa y preliminar no resulta tan exigente como la de la etapa de juicio, es necesario que sea lo suficientemente apta para que permita entender las razones por las cuales se sustenta.
En tal sentido, en el caso bajo examen resulta patente para esta Alzada que el juez de control incumplió las reglas de la motivación judicial, al no dar respuesta de forma clara, congruente, lógica y precisa a los planteamientos explanados por las partes, profiriendo con ello un fallo inmotivado, toda vez que obvió señalar –como se indicó supra- los fundamentos de hecho y de derecho en los que sustenta su resolución, violentando flagrantemente las garantías constitucionales consagradas en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
De tal manera, siendo que toda decisión debe estar enmarcada dentro de un proceso debido y en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses del propia justiciable y la víctima, que por demás, exige un esfuerzo intelectual de juzgamiento bajo el correcto raciocinio humano, como transparencia a la garantía de motivación que debe contener todo pronunciamiento judicial, concluye esta Sala que la razón le asiste a los recurrentes.
En relación al deber que le atañe a los jueces de emitir decisiones debidamente motivadas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 942 de fecha 21-07-2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en el expediente N° 2013-1185, ha dejado sentado:
“Omissis…Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones “mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad”.
Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías.
Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007).
Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes…”.
Se entiende pues, que la motivación de toda decisión constituye un requisito de seguridad jurídica que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido los motivos de hecho y de derecho que condujeron al juez o la jueza para emitir el pronunciamiento; en tal sentido y como corolario de lo anterior, siendo que esta Alzada advierte que los apelantes centran sus denuncias sobre el vicio de inmotivación, persiguiendo como fin la nulidad de las decisiones y de la audiencia preliminar, así como, que se retrotraiga el proceso hasta la oportunidad de llevarse a cabo una nueva audiencia preliminar, lo cual es alcanzado con la resolución de la primera denuncia, es por lo que se considera redundante entrar a resolver las demás quejas, y así se resuelve.
Con base en las anteriores consideraciones, resulta procedente declarar con lugar el recurso de apelación que interpusieran por falta de motivación en la decisión, y en consecuencia, anular el auto fundado dictado en fecha 18 de diciembre de 2023, luego de la celebración de la audiencia preliminar..
Por consecuencia, esta Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada Kharynell J. Orozco Gutiérrez, en su condición de defensora privada, y como tal del ciudadano Pedro Segundo Pernía Rosales, en contra del auto fundado publicado en fecha dieciocho de diciembre del año dos mil veintitrés (18-12-2023), por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declaró sin lugar la solicitud de la defensa privada y realizó un cambio de calificación jurídica, en el asunto principal signado con el N° LP02-S-2023-000635, seguido en contra del ciudadano Pedro Segundo Pernía Rosales, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de las adolescentes (J.C.C) y (J.P.C.C)
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DISPOSITIVA
Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada Kharynell J. Orozco Gutiérrez, en su condición de defensora privada, y como tal del ciudadano Pedro Segundo Pernía Rosales, en contra del auto fundado publicado en fecha dieciocho de diciembre del año dos mil veintitrés (18-12-2023), por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declaró sin lugar la solicitud de la defensa privada y realizó un cambio de calificación jurídica, en el asunto principal signado con el N° LP02-S-2023-000635, seguido en contra del ciudadano Pedro Segundo Pernía Rosales, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de las adolescentes (J.C.C) y (J.P.C.C)
SEGUNDO: Con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad absoluta de la decisión dictada al término de la audiencia preliminar, cuyo auto fundado fue publicado in extenso en fecha 18 de diciembre de 2023, mediante la cual declaró sin lugar las nulidades y excepciones opuestas la abogada Kharynell J. Orozco Gutiérrez, en su condición de defensora privada, y como tal del ciudadano Pedro Segundo Pernía Rosales, así como del auto de apertura a juicio oral y público, como consecuencia de lo cual, se declara la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer.
TERCERO: Por efecto de la nulidad y consecuente reposición decretada, se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar, por ante un tribunal distinto y de la misma categoría al que dictó la decisión objeto del presente recurso.
Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al juzgado de la causa, una vez firme, remítase el asunto principal. Cúmplase.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
ABG. PATRICIA ISABEL GONZALEZ ARIAS
PRESIDENTE ACCIDENTAL - PONENTE
ABG. CARLOS MANUEL MARQUEZ VIELMA
ABG. RAUL EDUARDO USECHE PERNIA
LA SECRETARIA
ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN
En fecha______________ se libraron las boletas de notificación bajo los números ____ ______________________________________________y oficio Nº ____________.