TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
«VISTOS CON INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA»

ANTECEDENTES DE LA CAUSA

El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 18 de diciembre de 2023 (f.21), por el abogado LUIS MIGUEL CAICEDO en su carácter de apoderado judicial del ciudadano DAVID ALEJANDRO RAMIREZ GIL contra auto dictado en fecha 13 de diciembre de 2023 (fs. 18 y 19), por el TRIBUNAL PRIMERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, mediante la cual negó la solicitud de la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, solicitada por el ciudadano DAVID ALEJANDRO RAMÍREZ GIL, mediante escrito de fecha 7 de diciembre de 2023 (fs. 17).
Mediante auto de fecha 16 de enero de 2024 (f.26), este Juzgado le dio entrada al presente expediente e informó a las partes, que de conformidad con lo previsto en el artículo 520 podrán promover pruebas que sean admisibles en esta instancia. Asimismo, de conformidad con el artículo 517 eiusdem, informó a las partes que los informes debían ser presentados en el décimo día de despacho siguiente.
En diligencia de fecha 5 de febrero de 2024 (f.27 al 29), el abogado Luis Miguel Caicedo, apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes.
Mediante auto de fecha 23 del mes de febrero del año 2024 esta alzada dijo VISTOS en el presente expediente, entrando la presente causa en lapso para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Al encontrarse la presente causa, en el lapso para dictar sentencia de segunda instancia este Tribunal procede a hacerlo previa a las consideraciones siguientes:

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La causa de la cual surge la presente incidencia se inició mediante denuncia realizada por la ciudadana FRANCELIA COROMOTO ZAMBRANO, venezolana, titular de la cedula de identidad N° V- 12.332.247, asistida en este acto por el profesional del derecho RAMON ELIAS RODRIGUEZ ANDRADE, venezolano titular de la cedula de identidad N° V- 14.589.468, bajo el inpreabogado N° 115.345, por irregularidades de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios de la Empresa DISEÑOS ZAPHIRO C.A. que riela en los folios 03 al 07, cuyo conocimiento correspondió al TRIBUNAL PRIMERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, cuyo contenido se resumen de manera sucinta a continuación:
Que la ciudadana FRANCELIA ZAMBRANO, parte actora es accionista de cincuenta (50) acciones de cien (100) acciones correspondientes a la empresa “DISEÑOS ZAPHIRO C.A”, Rif. J501475105, constituido en fecha 02 de septiembre del año 2021 ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida bajo el N°37944554, es decir dos personas que fungían como socios de dicha compañía y cada uno representa la mitad de la totalidad de las acciones de la referida empresa, tal como se evidenció en el acta constitutiva en su totalidad de la referida Sociedad Mercantil que acompañó en copia fotostática certificada agregada en inspección judicial marcada con la letra “A”.
Que desde la constitución de la referida sociedad nunca se ha celebrado ninguna reunión ordinaria ni extraordinaria que haya sido convocada por el socio, tampoco existe que se haya realizado aprobación e inprobacion de los ejercicios económicos (SIC), que corresponden al año 2021, es decir desde su constitución vale decir, desde el 02 de septiembre de 2021 al 31 de diciembre de 2021, del 01 d enero de 2022 al 31 de diciembre de 2022, y el 01 de enero de 2023 hasta la actualidad, ni ha rendido cuenta de los activos, pasivos de la empresa incluyendo la reconvención monetaria de la capital social y por ende el valor nominal de las acciones.
Que como se puede apreciar, desde el inicio de la sociedad no ha podido cumplir con las funciones como socia y directora ya que sin explicación alguna, una vez constituida la empresa la cual fue costeada en su totalidad en la creación por ella le prohibía ingresar en la referida sociedad mercantil, siendo su intención trabajar en armonía, mantener una buena comunicación pero su arbitrariedad fue la de no tomarla en cuenta como lo indica el estatutos de la compañía donde es la accionista de la mitad de las acreencias.
Que el derecho como accionista de revisar el inventario, balance e informe del comisario para su evaluación establecido en el artículo 284 del Código de comercio nunca se le fue permitido por el ciudadano David Alejandro Ramírez Gil ya anteriormente identificado lo que le hace pensar que encubre la verdadera situación financiera que ha tenido la sociedad desde el inicio de sus creación.
Que visto a tal impedimento se obligó de realizar una inspección judicial en fecha 23 de mayo de 2023, la cual fue realizada por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Mediad de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, dejando constancia en el particular quinto de la referida inspección que no existen libro diario mayor ni el contable así como tampoco existen libros de venta e inventario y en el particular sexto se dejó constancia tener inventario de la empresa.
Que igualmente ocurrió con la comisaria, quien de acuerdo al articulo 309 del Código de Comercio Venezolano, Tienen derecho de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad y además de examinar los libros, la correspondencia y en general todos los documentos de la compañía.
Que los comisarios son miembros fundamentales en la constitución de una asamblea que realmente rinda las cuentas requeridas corresponde igualmente a los comisarios según lo establece el artículo 311 del precitado código.
Que entonces el comisario como integrante del órgano de vigilancia de una sociedad anónima tiene la función principal de vigilar las operaciones de los administradores de la sociedad y de informar a los accionistas respecte a las irregularidades que observe, mediante un informe que debe presentar a la asamblea ordinaria de accionistas o socios con el resultado de la evaluación de la gestión administrativa de las operaciones económico – financieras de la empresa con el objeto de sugerir aprobación o no de la gestión administrativa de la entidad.
Que la importancia del ejercicio de las funciones del comisario dentro de las compañías, no se esta llevando un adecuado control y vigilancia a la gerencia en perjuicio no solo los accionistas que no participen en la misma, sino también de quienes tienen de una u otra forma relación con la empresa y del propio estado a través del fisco nacional. Se puede afirmar que las causas del inadecuado control de los comisarios son: falta de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, ausencia de independencia de criterios y desconocimiento de las funciones, a ejercer.
Que fundamentó la presente demanda en los artículos 28 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela 291 y siguientes del Código de Comercio.
Que del Petitum de la acción propuesta: Que primero: declare con lugar la presente denuncia por irregularidades del administrador y director como también la falta de vigilancia de la comisaria de la referida empresa, David Alejandro Ramírez Gil.
Segundo: Que Solicitó que en nombre de la urgencia del caso de la comisaria AH HOC y sea ordenada la inspección de los libros contables: Diario Mayor, Inventario y el de Compras y Ventas (IVA) de la Empresa “DISEÑOS ZAPHIRO C.A”.
Tercero: Que se reserva las acciones que subsidiariamente pudiera incoar por Daños Y Perjuicios y las que correspondan según se haya tipificado presumiblemente la comisión de los hechos punibles.
Que conforme a lo previsto al artículo 174 del Código Procesal Civil que el domicilio procesal es: Centro –Comercial Rodeo Plaza, piso 4 local N° 423, Municipio Libertador, correo Francelia1976.FZ@gmail.com y teléfono 0414-744-3413. Y para la práctica de la citación del demandado, solicitó que la citación de la empresa “DISEÑOS ZAPHIRO C.A”, recaiga al ciudadano DIRECTOR: DAVID ALEJANDRO RAMIREZ GIL, calle 26 entre avenida 3 y 4, centro comercial Giuliana Nivel Planta Baja, local N° 02 de la parroquia El Llano del Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida y a la comisaria JEMNYFER AURORA VIVAS MORENO, domiciliada en el Estado Mérida.
Riela en folio 08, auto de fecha 03 de octubre del año 2023 mediante el cual el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, admitió la denuncia de irregularidades, en consecuencia ordenó la citación de los demandados ciudadanos DAVID ALEJANDRO RAMIREZ GIL, en su carácter de director y JENNYFER AURORA VIVAS MORENO, en su carácter de comisaria para que compareciera a los 02 días de despacho siguientes a los fines de la contestación de la demanda.
Obra en los folios 09 y 10 boletas de citación a la parte demandada.
En auto de fecha 24 de octubre de 2023(f.11), que vista la diligencia de 19 de octubre de 2023, suscrita por la ciudadana Francelia Zambrano, parte demandante, el Tribunal acordó la citación por carteles a la ciudadana Jennyfer Aurora Vivas Moreno, parte demandada.
Riela en los folios 14 al 16 los carteles de la citación consignados por la parte actora.
Mediante diligencia de fecha 07 de diciembre de 2023,(f.17), el ciudadano DAVID ALEJANDRO RAMIREZ GIL, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-19.751.147 en su condición de director denunciado en la presente causa debidamente asistido por el abogado en ejercicio LUIS MIGUEL CAICEDO, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V- 16.654.397, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 242.004, cuyo contenido se resume a continuación:
Que ante al Tribunal de, cursa la causa demarcada con el N° 9.810, nomenclatura de este tribunal, en donde flagrantemente se han violado el debido proceso y el derecho a la defensa, junto con su persona como es la ciudadana JENNYFER AURORA VIVAS MORENO, quienes erróneamente aparecen como parte demandada.
Que las violaciones del debido proceso y derecho a la defensa consisten en lo siguiente:
PRIMERO: Que este Tribunal admitió erróneamente la solicitud de la ciudadana FRANCELIA COROMOTO ZAMBRANO, por vía jurisdiccional, cuando en realidad debió haber sido admitida por el procedimiento de JURSIDICCIONAL VOLUNTARIA, tal como lo ha indicado contantemente el Tribunal Supremo de Justicia, mediante reiterada y pacifica jurisprudencia ya que se trata de la acción contenida en el artículo 291 del Código de Comercio por presuntas irregularidades en la administración.
Que el auto de admisión de la demanda, el juzgado admite la demanda y ordena la citación de la parte demandada para el segundo día hábil siguiente a las citaciones, no indicando si la comparecencia del demandado y la de la ciudadana Jennyfer Aurora Vivas Moreno sebe ocurrir al segundo día hábil siguiente a la citación, lo cual deja en indefensión, por cuanto no se indica con claridad en que día debería comparecer.
SEGUNDO: Que como lo indicó en el particular anterior se acordó las citaciones para el segundo día hábil siguiente, para lo cual libró sendas boletas de citación tanto para su persona como para la ciudadana JENNYFER VIVAS, siendo diferente el termino de comparecencia acordado en el auto de admisión ya que en dichas boletas fueron concedidos 20 días de despacho y no 02 días como lo había acordado el Tribunal, en el auto de admisión, por lo que nuevamente se estaría violando el DEBIDO PROCESO y consecuencialmente el DERECHO A LA DEFENSA, el cual es de orden constitucional, en concordancia con el articulo 15 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: Que la citación de la ciudadana JENNYFER AURORA VIVAS MORENO, no se logró personalmente, por lo que ese Tribunal a pedimento de la parte actora ordenó su citación por carteles en la prensa Nacional, de conformidad con lo estatuido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, el cual es muy claro al indicar cuantos carteles deben publicarse y el intervalo entre uno y otro.
Que en los autos de la causa N°9.810 rielan agregados dos publicaciones una del DIARIO PICO BOLIVAR de fecha 10 de noviembre del año 2023, y otra del DIARIO FRONTERA de fecha 14 de noviembre de 2023, en donde se apreció a simple vista que entre la primera publicación y la segunda se cuenta (04) días y no (03) como lo ordena el cifrado artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se está violando el debido Proceso y consecuencialmente el Derecho a la defensa.
Que en vista de todo lo anteriormente indicado, solicitó al Tribunal que sea declarado NULO todo lo actuado, por cuanto existe incongruencia negativa ante lo ordenado en el auto de admisión y las boletas de citación libradas para lograr la citación de los demandados y más aún los carteles de citación no fueron publicados en el intervalo de ley y más aún repongan la causa al estado de admisión si es que es admisible, ya que la solicitante indicó que lo consignado es una demanda y ellos los demandados no logrando entenderse si lo consignado es una solicitud y/o una demanda.

II
DE LA DECISIÓN APELADA:
Riela en folios 18 y 19 providencia proferida por el TRIBUNAL PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA en fecha 13 de diciembre de del año 2023 mediante la cual negó la reposición.
En los términos que resumidamente se transcriben a continuación:
«…Omissis…
En el caso que ocupa, este Juzgador le hace saber a la parte demandada que no se le fue vulnerado ningún derecho a la defensa si bien es cierto por error involuntario las boletas de citación se le otorgo 20 días de despacho y en el auto de admisión de la demanda de fecha 03 de octubre de 2023; quedó establecido que se le concedía 2 días de despacho siguientes a su citación a los fines que contesten la denuncia de irregularidades incoado en su contra. Asimismo, visto que se cumplió con la finalidad que era la citación de la parte demandada en virtud, que ella misma es la que solicita la reposición de la causa por error en la boleta de citación. En tal sentido, a los fines de evitar hacer reposicione inútiles tal como lo establecen las sentencias up supra citadas en visto que se cumplió con su fin que era en poner en conocimiento a la parte demandada.
En consecuencia, Este Tribunal niega la reposición y tiene por citado a la codemandado ciudadano DAVID ALEJANDRO RAMIREZ GIL, todo de conformidad con las sentencias emanadas de la Sala Civil N° 405 de fecha 9 de agosto de 2018 Expediente N° 2017-000915, Magistrada Ponente: Marisela Valentina Godoy Estaba, sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Carlos Oberto Vélez, de fecha 10 de noviembre del año 2.011 Expediente N° 11-354, dec 523 y sentencia N° 131, del 13-04-2005, expediente N° 04-763 en el juicio de Luz Marina Chacón de Guerra contra el ciudadano Jorge Antonio Chacón Chacón con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez.»

Mediante diligencia de fecha 18 de diciembre del año 2023, el abogado LUIS MIGUEL CAICEDO, identificado en autos y actuando con el carácter de apoderado del ciudadano DAVID ALEJANDRO RAMIREZ GIL, apeló la providencia emitida por el TRIBUNAL PRIMERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA en fecha 13 de diciembre del año 2023.
Riela en el folio 21, auto de fecha 20 de diciembre de 2023, que vista la diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte demandante, en el cual solicitó el nombramiento de un defensor ad litem a uno de los codemandados de autos JENNYFER AURORA VIVAS MORENO, por cuanto el Tribunal negó lo solicitado por lo que no está en presencia de un juicio contencioso.
Obra en folio 22 del presente expediente Auto mediante el cual el A Quo admitió en un solo efecto la apelación realizada por el apoderado judicial de la parte solicitante, el abogado LUIS MIGUEL CAICEDO. Apelación que fue remitida al JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA (DISTRIBUIDOR).

III
DE LOS INFORMES EN ESTA ALZADA:
Obran de folios 28 y 29 escrito de informes de fecha 5 de febrero de 2024, presentado por el apoderado judicial de la solicitante abogado LUIS MIGUEL CAICEDO, cuyo contenido de manera resumida se expresa a continuación:
De las VIOLACIONES DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA.
La ciudadana FRANCELIA COROMOTO ZAMBRANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. V- 12.332.247, de este domicilio y hábil, asistida por el profesional del derecho RAMON ELIAS RODRIGUEZ ANDRADE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. V- 14.589.468, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 115.345, domiciliado en la Ciudad de Mérida, Estado Bolivariano de Mérida y jurídicamente hábil, introdujo escrito el cual riela a los folios dos, tres, cuatro, cinco y seis del expediente , con sus respectivos vueltos y en su Capítulo II que denominó FUNDAMENTOS DE DERECHO, indicó Fundamento la presente DEMANDA...Por las anteriores consideraciones se hace procedente la denuncia establecida en el procedimiento regulado en el artículo 291 del Código de Comercio..., y en otras partes de su escrito, vuelve a indicar que su escrito es una solicitud y en otras que es una demanda, por lo que, realmente no define si el mencionado escrito es una solicitud o un libelo de demanda, si es jurisdicción voluntaria y/o contenciosa, no definiendo con claridad que es realmente lo solicitado o denunciado, citando la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº. 809, de fecha 26 de Julio delo año 2.000, expediente Nº. 01-1210, caso Inversiones Olar C.A; Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº. 1923, de fecha 13 de Agosto de 2.002 expediente Nº. 01-1210, caso Pedro Oscar Vera Colina y otros; Sentencia Nº. 452 del 21 de Agosto de 2.003, Expediente Nº. 02-565, caso Corporación 1942 y Asundina Gagliardi Duarte contra Ernesto Gagliardi DI guida, ratificada en sentencia Nº 802 del 30 de Noviembre de 2.005, expediente Nº. 05-708, caso Giuseppe Di Luca Forte y otra contra Vito Giuseppe Pedota Pellegrino y otro; Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N.º. RC.000312 de fecha 16 de Diciembre de 2.020, con ponencia de Ivan Dario Bastardo Flores, expediente Nº. 19-309 (AA20-C-2018-000300), caso Rui Alberto De Castro.
De las sentencias antes indicadas, se evidencia que las denuncias del artículo 291 del Código de Comercio, deben ser tramitadas por el procedimiento de la Jurisdicción Voluntaria y nunca por el procedimiento de Jurisdicción Ordinaria.
El Tribunal A-Quo desconociendo las sentencias antes mencionadas y toda la doctrina sobre el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 02 de Octubre de 2.023, indicó textualmente lo siguiente: ...ordena ADMITIR CUANTO LUGAR EN DERECHO la presente demanda de DENUNCIA DE IRREGULARIDADES. En el mismo auto ordenó la citación de los demandados según su dicho, para el segundo día siguiente a su citación y libra las re referidas boletas de citación, en cuyo texto se lee que debía comparecer ante el Tribunal dentro de los 20 días siguientes a fin de dar contestación a la demanda.
El Tribunal Primero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, mediante auto de fecha 24 de Octubre de 2.023, a pedimento de la ciudadana Francelia Coromoto Zambrano, acordó la citación por Carteles de la Ciudadana JENNYFER AURORA VIVAS MORENO, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Adjetiva, carteles estos que fueron publicados en el diario Pico Bolívar en fecha 10 de Noviembre de 2.023 y el otro en el Diario Frontera en fecha 14 de Noviembre de 2.023.
Ciudadana Juez, en vista de todas las irregularidades antes indicadas y la violación del debido proceso y consecuencialmente la violación al derecho a la defensa, consignó escrito en fecha 07 de Diciembre de 2.023, en donde se le hace saber al ciudadano Juez A-Quo todas las irregularidades existentes en el referido expediente, solicitando la nulidad de todo lo actuado y la REPOSICIÒN DE LA CAUSA al estado de admisión si es que era admisible.
El Juez de causa, mediante auto de fecha 13 de diciembre de 2.023, hizo saber que no fue vulnerado ningún derecho a la defensa y negó la reposición de la causa.
En vista de lo indicado anteriormente, no quedó otro remedio que Apelar de dicho auto, mediante escrito presentado en fecha 18 de Diciembre del año 2.023, admitiéndose dicha apelación en un solo efecto.
Que el Tribunal Primero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, violó el debido proceso, que es de orden Público el cual no puede ser subvertido por las partes y menos aún por el Juez, al haber admitido el escrito cabeza de autos mediante demanda, acordando las citaciones para comparecer en el segundo día hábil y las boletas fueron libradas para comparecer dentro de los 20 días de despacho siguientes a la citación, dejándolo en estado de indefensión, ya que no sabía a ciencia cierta que día debía comparecer, aunado a que los Carteles de citación librados fueron publicados desconociendo el contenido del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, solicitó respetuosamente a ese Tribunal, que declarara la nulidad de todo lo actuado e igualmente decidiera si el escrito presentado por la ciudadana FRANCELIA COROMOTO ZAMBRANO, por su forma de redacción era admisible o no, y/o debió ser admitido por el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria y no por la Jurisdicción Contenciosa.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Planteada la controversia traída al conocimiento de esta alzada, en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar si la providencia de fecha 13 de Diciembre de 2023 (fs. 18 y 19), dictada por el TRIBUNAL PRIMERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, mediante la cual NEGÓ la reposición, solicitud hecha por el demandado está o no ajustada a derecho y, en consecuencia, si dicha decisión será revocada, modificada anulada o confirmada total o parcialmente.
A tal efecto, el Tribunal observa:
La presente apelación cursa en esta alzada en vista de la providencia emanada por el Juzgado A Quo en un procedimiento de solicitud por irregularidades administrativas, el cual se encuentra enmarcado en la denominada jurisdicción voluntaria.
El autor Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (p. 121, 2003), conceptualiza la jurisdicción voluntaria como: “aquella función del juez por la cual crea condicionamientos que le dan significación jurídica a la conducta de los solicitantes y que están destinados a mantenerse con validez en tanto no cambien las circunstancias que los originaron y no sean revocados expresamente por el juez”
Así bien, de la definición anterior se puede entender que la jurisdicción voluntaria busca generar en los justiciables o quienes acuden a la misma, una serie de condiciones a los fines de generar y/o mantener un derecho o situación jurídica, en tanto las circunstancias que dieron origen a la misma, no sean revocadas expresamente por un juez, pudiendo generarse dicha revocatoria como ya fue expresado por el cambio en las circunstancias que dan origen al procedimiento voluntario, o por evidenciar el juez –en cumplimiento de su carácter como administrador de justicia y garante de la correcta aplicación del ordenamiento jurídico- infracciones del orden publico o vicios en el procedimiento que puedan generar desigualdad jurídica o desequilibrio procesal a terceros o cualquier persona que pueda mantener un interese directo o indirecto en las resultas del procedimiento.
Respecto al procedimiento respectivo a la existencia de presuntas irregularidades administrativas, esta Alzada considera pertinente citar lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio, el cual estipula que:

“Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrara comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal. Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento.
En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto”.

Así, del referido precepto legal se extrae que los accionistas minoritarios de una sociedad poseen entre sus facultades de conformidad con la ley, el poder solicitar ante el órgano jurisdiccional la convocatoria de una asamblea de accionistas, cuando posean fundadas razones para considerar que existen en irregularidades cometidas por parte de los administradores en el cumplimento de sus deberes, aunado a la falta de vigilancia por parte del o los comisario, y siendo una vez efectuada la denuncia de irregularidades, el Tribunal a quien competa conocer la solicitud, en caso de considerar probada la urgencia de la convocatoria de la asamblea , podrá ordenar, luego de oídos a los administradores y comisarios la inspección de los libros de la compañía, a través uno o más comisarios nombrados a tal efecto por el mismo órgano jurisdiccional.
En lo referente a este procedimiento, contemplado en el artículo 291 del código de Comercio, la sala constitucional en decisión del 26 de julio de 2000 (Caso: Rosa María Aular Ruiz), al efectuar un análisis del referido procedimiento, señaló que:
«…Omissis…De las actas de este juicio se puede constatar que el presunto juez agraviante sin oír a los administradores previamente, procedió a dictar las medidas preventivas, lo que evidencia que con tal proceder violentó nuevamente en forma flagrante el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de la accionante.
La violación al debido proceso y al derecho a la defensa de la accionante, cometida por el juez titular del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, es una transgresión evidente del artículo 291 del Código de Comercio, que permite al juez tomar única y exclusivamente las medidas que allí se ordenan, luego de haber oído a los administradores.
Así el artículo 291 del vigente Código de Comercio señala:
“Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y faltas de vigilancia de los comisarios, un número de los socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrado a este efecto, a costa de los reclamantes uno o más comisarios y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaria del Tribunal.
Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el tribunal, con lo cual terminará el procedimiento En caso contrario, acordará la convocación inmediata de la asamblea Contra esas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto”.
Por lo tanto, al no actuar el ciudadano juez presunto agraviante con el conocimiento de causa que le imponía dicho artículo 291 del Código de Comercio, violó ab initio el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte accionante, y así se declara.
Esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deja sentado que aunque se trate de procedimientos de jurisdicción voluntaria el derecho a la defensa y al debido proceso deben ser preservados por el juez que conozca de este tipo de procedimiento, dándose cumplimiento a lo establecido en el artículo 900 del Código de Procedimiento Civil, actuando entonces el juez con el debido conocimiento de causa...Omissis...» (Resaltado y negrillas de esta alzada)
Se extrae del criterio parcialmente transcrito, que el procedimiento establecido en el artículo 291 del Código de Comercio es de jurisdicción voluntaria, pues la decisión que ha de dictarse no causa cosa juzgada y tampoco se verifica contención en la tramitación del mismo, no existen partes contrapuestas que quieran hacer valer sus intereses recíprocamente. Además, en dicho procedimiento es potestativo del juez ordenar la inspección de los libros de la compañía -siempre que a su prudente juicio encontrare probada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea- una vez haya oído previamente a los administradores y comisarios, siendo esta la única obligación que le impone la norma al Juez –tal y como lo indica la sentencia antes referida- pues lo que le es potestativo al juez es la revisión de los libros, debiendo cumplir de manera obligatoria con la escucha previa de los administradores antes de realizar cualquier tipo de convocatoria.
El criterio previamente expresado por esta juzgadora en el cual se evidencia la obligación del Juez de escuchar a los administradores antes de realizar cualquier tipo de pronunciamiento en el procedimiento de irregularidades administrativas, el cual fue originalmente reflejado en la sentencia Ut Supra señalada proferida por la Sala Constitucional, se observa que ha sido reiterado en sentencia Nº 1923 emanada por la misma sala en fecha 13 de agosto de 2002 (Caso: Pedro Oscar Vera Colina y otros), con relación a la norma reguladora del procedimiento relativo a irregularidades administrativas, en donde se indico nuevamente la obligación de escuchar a los administradores al expresar la sala:
«…Omissis…Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.
En el caso sub examine, el juez acordó la exhibición de los libros de actas y accionistas, la cual no es procedente, ya que, tal y como se expresó supra, cuando a juicio del Juez exista la urgencia de que se provea antes de que se reúna la asamblea, y luego de que oiga tanto a los administradores como al comisario, puede ordenar la inspección de los libros de la compañía. De lo contrario, puede incurrir, tal y como incurrió en el presente caso, en extralimitación de atribuciones. Por otro lado la referida inspección, tal y como se pretendió en el auto que fue impugnado, no puede hacerla el propio juez, sino que, por el contrario, debe nombrar uno o más comisarios ad hoc, para lo cual se debe determinar la caución que los denunciantes deben prestar por los gastos que se originen, lo que quiere decir que la inspección deben realizarla expertos o personas con conocimientos especializados en la materia y no el juez, por cuanto se desprende de la norma que no es aplicable, en estos casos, la sana crítica o máximas de experiencia.
En el caso bajo análisis, el Juez del auto que fue impugnado incurrió en extralimitación de funciones, ya que, sin la audiencia de los administradores, ordenó la exhibición del libro de actas y el de accionistas; es más, incurrió en un error cuando pensó que quedaba a su prudente arbitrio escuchar o no al comisario (quien necesariamente debe ser oído), con lo cual subvirtió el proceso que establece la referida norma, y así se declara…Omissis..” (Resaltado de esta alzada)
Observa esta juzgadora que en sentencia Nº 594 de fecha 05 de noviembre de 2021, dictada por la Sala Constitucional en expediente Nº 19-0444, aun mantiene el criterio respecto a la importancia de la citación de los Administradores y en la misma resalta su importancia al señalar que:
«…Omissis...Pues bien, de la amplia jurisprudencia que sobre la materia ha dictado esta Sala Constitucional, se evidencia que el procedimiento de irregularidades administrativas es un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en donde no existe contención, por lo que luego de realizada la solicitud el juez debe oír la opinión de los administradores y comisarios y, solo luego de escucharlos, podrá ordenar la inspección de los libros de la compañía por expertos asignados a tal fin, para en definitiva valorar si existen motivos para acordar la convocatoria inmediata de una asamblea de accionistas, donde se discuta sobre las irregularidades denunciadas, pues corresponde a la asamblea de accionistas, como máxima autoridad del órgano societario, tomar las decisiones sobre el gobierno y rumbo de la compañía.
Ello no es óbice para que los accionistas minoritarios puedan solicitar información o pedir aclaratorias sobre puntos dudosos de la administración de la compañía, pero nunca como un medio al margen de ley para impedir el normal desenvolvimiento del giro comercial de una empresa (Cfr. El abuso de las minorías societarias. Eduardo A. Marsala en Doctrina Societaria y Concursal, Nº 356, jul. 2017, pp. 254-256), y mucho menos permitir que el juez se pronuncie sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda y se enmarca en el derecho constitucional a la libre asociación…Omissis…» (Resaltado y subrayado de esta alzada).

Reflejado el criterio reiterado de la Sala Constitucional, el cual expresa que al dictarse la providencia en lo relativo al procedimiento contemplado en el artículo 291 del Código de Comercio, sin audiencia de los administradores y comisarios constituye una evidente subversión del procedimiento, procede esta juzgadora a pronunciarse expresamente sobre el caso de marras.
Esta juzgadora observa que de las actas consignadas en el expediente se aprecia que existen irregularidades en cuanto a la citación del administrador y comisario de la empresa ZAPHIRO C.A, ni la consiguiente escucha requerida por la ley por parte del Juez a los argumentos de los administradores, requisito indispensable en el procedimiento contemplado para las solicitudes por irregularidades administrativas; por lo que el juez del Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, al negar la reposición de la solicitud al estado de admisión de la demanda, no actuó apegado a derecho generando un desequilibrio procesal , ya que entre sus funciones como director del proceso se encuentra la capacidad del corregir los errores o situaciones que vulneren lo preceptuado en el ordenamiento jurídico adjetivo o subjetivo vigente, esto de conformidad con lo estipulado en el artículo 206 del Código de procedimiento Civil , el cual preceptúa que:

“Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.
En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”

La doctrina ha sostenido que la reposición “es el efecto de la declaratoria de nulidad procesal. Ella sobreviene cuando ciertos vicios (esenciales, necesarios o accidentales) afectan la validez y eficacia jurídica de la forma y contenido de los actos” (Humberto Cuenca: “Curso de Casación Civil”, T. I. pág. 163). Las faltas susceptibles de anular cualquier acto procesal son de derecho estricto y, por consiguiente, no deben ni pueden suplirse en forma arbitraria, pues la propia ley determina que sólo podrá declararse la nulidad en los casos determinados por ella, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez, y siempre que éste no haya alcanzado el fin al cual estaba destinado (artículo 206 del Código de Procedimiento Civil). Siendo la reposición una actividad procesal de carácter restrictivo, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha establecido reiteradamente que la misma debe perseguir una finalidad procesalmente útil, porque ella no tiene por objeto corregir, suplir, ni encubrir desaciertos, errores, imprevisiones e impericia de las partes, y tampoco acordarse por sutilezas, irregularidades de poca importancia o de mera forma, sino que su fin es remediar faltas del Tribunal que afecten el orden público o los intereses particulares de las partes, sin que ellas fueren culpables.
Así, observa esta juzgadora que, la presente causa versa sobre una solicitud de irregularidades administrativas, fundamentada en el artículo 291 del Código de Comercio, cuyo procedimiento aplicable para su trámite es el establecido en los artículos 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; de la revisión del auto de admisión de la presente solicitud dictado el 3 de octubre de 2023 (fs. 8), el Juez de la causa, procedió admitir la misma conforme el procedimiento breve establecidos en los artículo 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el cual no es aplicable al mismo, siendo ese procedimiento de índole contenciosa, aunado al hecho que libró las boletas de citación invocando en su contenido, normas referentes al procedimiento ordinario, por lo que puso a los administradores de dicha sociedad mercantil, en un estado de indefensión al incurrir en contradicciones sobre el procedimiento que se debe aplicar en el trámite de dicha solicitud, causándoles confusión sobre cuál era el lapso de comparecencia, violentado de esa manera su derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que la solicitud de reposición de la causa, debe prosperar. Así se declara.
Conforme con las premisas antes expuestas, en la parte dispositiva del presente fallo, este juzgado declarará CON LUGAR el recurso de apelación planteado y, en consecuencia, se declara la NULIDAD del auto de fecha dictada en fecha 13 de diciembre del 2023 (fs. 18 y 19), por el TRIBUNAL PRIMERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR, Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, así como también de todas las actuaciones procesales subsiguientes a dicha providencia cumplidas en este proceso y se ordenará la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que se encon¬traba para esa fecha --3 de octubre de 2023--, fecha en que se dictó el auto írrito, a los fines de que el Tribunal proceda admitir la presente solicitud conforme el procedimiento establecido en los artículos 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVO
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de Diciembre del año 2023 por el abogado LUIS MIGUEL CAICEDO, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano DAVID ALEJANDRO RAMIREZ GIL, contra la providencia dictada en fecha 13 de diciembre del 2023 (fs. 18 y 19), por el TRIBUNAL PRIMERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, mediante la cual negó la solicitud de la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, solicitada por el ciudadano DAVID ALEJANDRO RAMÍREZ GIL, mediante escrito de fecha 7 de diciembre de 2023 (fs. 17)..
SEGUNDO: Se declara LA NULIDAD del auto de fecha 3 de octubre de 2023 (fs. 8), dictado por el TRIBUNAL PRIMERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, así como también de todas las actuaciones procesales subsiguientes a dicha providencia cumplidas en este proceso.
TERCERO: Como consecuencia del pronunciamiento anterior, se decreta LA REPOSICIÓN de la causa al estado en que se encon¬traba para el 3 de octubre de 2023, fecha en que se dictó el auto írrito, a los fines de que el Tribunal proceda admitir la presente solicitud, conforme el procedimiento establecido en los artículos 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Dada la naturaleza del fallo, no hay pronunciamiento sobre las costas del recurso.
Queda en estos términos ANULADA la decisión apelada.
Publíquese, regístrese y cópiese.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida. En Mérida, a los veintidós (22) días del mes de marzo del año dos mil veinticuatro (2024).- Años: 213º de la Independencia y 165º de la Federación.
La Juez Provisoria,

Yosanny Cristina Dávila Ochoa
El Secretario Temporal,

Luis Miguel Rojas Obando

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certi¬fico.
El Secretario Temporal,

Luis Miguel Rojas Obando

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. Mérida, veintidós (22) de marzo del año dos mil veinticuatro (2024).
213º y 165º

Certifíquese por Secretaría para su archivo, copia de la decisión ante-rior, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, y en atención a lo dispuesto en las «Normas de adecuación administrativa y tecnológicas que regularán los copiadores de sentencia, y los libros de registro que lleven los tribunales de los circuitos en las sedes judiciales y de las copias certificadas que estos expidan», contenidas en la Resolución número 2016-0021, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de diciembre de 2016, conforme a las cuales dicha copia constará en formato digital.
La Juez Provisoria

El Secretario Temporal, Yosanny Cristina Dávila Ochoa

Luis Miguel Rojas Obando

Se deja constancia que se certificó la copia ordenada en el decreto que antecede, en formato digital, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución 2016-0021, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de diciembre de 2016.

El Secretario Temporal,

Luis Miguel Rojas Obando

Exp. 7269.-