TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 08 de mayo 2024.
214º y 165º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-S-2023-000456
ASUNTO : LP01-R-2024-000044

PONENTE: DRA. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, emitir pronunciamiento del recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada Auxiliadora Arias de Caraballo, en su condición de defensora privada, y como tal del ciudadano Silvio Fernando Salas Mazzei, en contra del auto ordenando la devolución del expediente a sede fiscal, para ser corregido, publicado en fecha diecinueve de febrero de dos mil veinticuatro (19/02/2024) por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declara de oficio, la Nulidad de los actos procesales que conforman la causa signada con el N° LP01-S-2023-000456, seguida en contra del ciudadano Silvio Fernando Salas Mazzei, por la presunta comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de Francisco Javier Contreras Márquez.

DEL ITER PROCESAL

En fecha diecinueve de febrero de dos mil veinticuatro (19/02/2024) el a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha veintiuno de febrero de del año dos mil veinticuatro (21-02-2024), la abogada Auxiliadora Arias de Caraballo, en su condición de defensora privada, y como tal del ciudadano Silvio Fernando Salas Mazzei, en contra del auto fundado publicado en fecha diecinueve de febrero de dos mil veinticuatro (19/02/2024), interpuso recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el número LP01-R-2024-000044.

En fecha primero de marzo de dos mil veinticuatro (01/03/2024) (exclusive), quedó debidamente emplazada la última de las partes (Francisco Contreras en su condición de víctima), siendo recibida por ante secretaría en fecha cuatro de marzo de dos mil veinticuatro (04/03/2024) siendo consignado escrito de contestación, por parte del abogado Luis Alberto Díaz Contreras en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, en fecha veintiocho de febrero de dos mil veinticuatro (28/02/2024).

En fecha once de marzo del año dos mil veinticuatro (11/03/2024), y dándosele entrada en fecha doce de marzo del año dos mil veinticuatro (12/03/2024), correspondiéndole la ponencia a la Juez Superior Dra. Carla Gardenia Araque de Carrero.

En fecha catorce de marzo de dos mil veinticuatro (14/03/2024), se dictó auto de admisión.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio uno (01) al folio veinticuatro (24) y sus vueltos de las actuaciones, consta escrito recursivo suscrito la abogada Auxiliadora Arias de Caraballo, en su condición de defensora privada, y como tal del ciudadano Silvio Fernando Salas Mazzei, así como, escrito de extensión del Recurso de Apelación, suscrito por las profesionales del derecho Auxiliadora Arias de Caraballo y Nancy Andrea Arias Mendez, el cual riela a los folios sesenta y siete (67) al folio setenta y cuatro (74), mediante el cual exponen:

“(Omissis…) Yo AUXILIADORA ARIAS DE CARABALLO venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nos V-4.470.828, Abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 21.877 con domicilio procesal la primera en el Centro Comercial Cantaclaro, primer piso, local N° 47, Avenida Las Américas, Mérida. Estado Bolivariano de Mérida, teléfono 0414- 1791758, correo: auxiliadoradecaraballo@gmail.com, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano SILVIO FERNANDO SALAS MAZZEI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.712.477, casado, domiciliado en la carretera Trasandina, casa Hacienda Cucuchica, sin número, Parroquia Tovar, jurisdicción del Municipio Tovar del Estado Bolivariano de Mérida y civilmente hábil, teléfono 04147582331, correo: slMasaias70@gmail.com: con el carácter de acusado, por la presunta comisión del delito de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente, en perjuicio del ciudadano FRANCISCO JAVIER CONTRERAS MARQUEZ, ante usted ocurrimos para interponer con fundamento en los artículos 174,175 y 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, (en adelante COPP), cualidad de CO- DEFENSORAS que se evidencia de la copia certificada del acta de nombramiento y aceptación de cada una de nosotras y que acompañamos con las letras A y B respectivamente, nos dirigimos a ustedes, estanco dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN tomada por el Tribunal en_de (sic) 16 Febrero del 2024 proferida por el Tribunal del Tribunal Segundo de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida; estando dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado por ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación”

TIEMPO HÁBIL PARA RECURRIR.

En fecha 16 de febrero del 2024 el tribunal a quo en sala dictó el dispositivo de la decisión apelada, y luego con fecha 19 de febrero el auto fundado de la decisión, mediante el cual visto el pedimento fiscal ordenó remitir a la fiscalía del ministerio público las actuaciones, dándole un plazo de 15 días para que corrigiera el supuesto error al hacer la calificación del delito, por lo que estamos dentro del lapso legal para interponer el presente recurso de apelación, de conformidad con el artículo 440 antes citado.

PEDIMENTO FISCAL EN CUANTO A LA PRE- CALIFICACIÓN DADA A LOS HECHOS EN EL ESCRITO ACUSATORIO.

La Fiscalía del Ministerio Público, como titular del ejercicio de la acción penal, en ACTO CONCLUSIVO ACUSATORIO que presentó acusó al ciudadano SILVIO FERNANDO SALAS MAZZEI ya identificado, por el delito de ESTAFA SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente, mas sin embargo en vez de explanar al aperturarse la audiencia preliminar la acusación fiscal, solicitó que por cuanto por error de tipeo o de transcripción calificó el delito por un tipo penal distinto y pidió se ordenara remitir las actuaciones al despacho Fiscal para él corregir, a lo cual se opuso esta defensa, no sin antes manifestarle al Tribunal su asombro, pues nos encontramos en un proceso acusatorio, donde los Tribunales no están para corregir errores a los Fiscales del Ministerio Público, menos en un acto tan delicado come es una audiencia preliminar, pues su obligación es decidir conforme a derecho, máxime cuando precisamente el escrito de descargo presentado por nosotras se hizo en base justamente a ese escrito acusatorio, solicitándole que ordenara continuar la audiencia preliminar pues tal pedimento no estaba ajustado a derecho.

El Tribunal oído el pedimento Fiscal, procedió a ordenar remitir la causa a la Fiscalía del Ministerio Público para que el Fiscal procediera a corregir el error que dijo cometió de “transcripción” o de “tipeo” como también lo llamó, por lo que ejercemos el presente recurso de apelación estando dentro del lapso establecido en el artículo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado por ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación...”

DELITO IMPUTADO POR LA FISCALIA DEL MINISTERIO
PUBLICO.

La audiencia de imputación de nuestro defendido SILVIO FERNANDO SALAS MAZZEI fue celebrada el día 18 de febrero del 2024 ante la sede del Circuito Judicial Penal de Mérida, asunto identificado como LP01-S-2023-000456, tal como consta en el acta y en el auto fundado que acompañamos marcado con la letra C del asunto pena! antes indicado, en el cual el ciudadano Fiscal del Ministerio Público lo imputó por el delito de ESTAFA SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente, y el tribunal calificó el hecho ESTAFA CALIFICADA previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 1 del código penal vigente, imputación que se hizo ante el mismo Tribunal de Control.

ALEGATOS DE DEFENSA.

El Tribunal 2do de Primera Instancia en funciones de Control Municipal de este Circuito Judicial Penal, fijó por primera vez la audiencia preliminar tal como consta en copia certificada que anexamos marcada con la letra D, acto que no se pudo celebrar en esa oportunidad por cuanto el Fiscal 8o. del Ministerio Público no concurrió por razones que no justificó posteriormente, tal de la que acompañamos copia certificada en un (1) folio útil, por lo que fijó la audiencia para el día 18 de febrero del 2024, día en el cual se aperturó la audiencia preliminar y el Fiscal al concedérsele el derecho de palabra al Fiscal éste no procedió a explanar la acusación Fiscal como le correspondía por mandato expreso del código adjetivo penal vigente sino que solicitó se le enviaran todas las actuaciones de nuevo a la Fiscalía Octava por cuanto al leer escrito acusatorio y que hizo en presencia de la defensa en la sala antes de abrirse la audiencia, se percató que por error de tipeo colocó otra calificación jurídica y que por lo tamo le remitiera de nuevo la causa al despacho a su cargo, para él hacer la corrección y le diera un plazo para ello.

Esta defensa técnica quiere resaltar que en base a ese escrito acusatorio hizo los argumentos de descargo, dentro del lapso preeclusivo en escrito, consignado que anexamos en copia certificada en para su valoración correspondiente, marcado con la letra E

En el escrito de descargo como Uds. podrán observar la defensa solicitó:

1. - NULIDAD ABSOLUTA por cuanto el Fiscal del Ministerio Público acusó por otro delito distinto al que había sido calificado por el Tribunal de Control, esto es estafa simple previsto y sancionado en el artículo 460 del código penal, y por tratarse de un delito distinto al que calificó el Tribunal al hacer el acto de imputación debió haber pedido de nuevo hacer la imputación por ese delito.
2.
3. -Se interpuso la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4to literal i del Código Orgánico Procesal Penal.
4.
La decisión del Tribunal de Control al no hacer la audiencia preliminar tal como lo establece el copp causa un gravamen irreparable para nuestro defendido, ya que se violenta con ello el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, aparte atenta contra la seguridad jurídica, por lo que procedemos de conformidad con el artículo 439 numeral 5 del mismo Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a plantear la presente apelación, toda vez que el ciudadano SILVIO FERNANDO SALAS MAZZEI tiene derecho a ser juzgado de acuerdo con las normas procesales y sustantivas que rigen el proceso penal venezolano las que son de orden público.

FUNDAMENTACIÓN LEGAL

La CONSTITUCION NACIONAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA establece en el articulo 25

Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarías públicas que lo ordenen incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores." (Cursivas y negritas propias).

El Fiscal del Ministerio Público, es garante de la legalidad de acuerdo a las normas establecidas en la Constitución Nacional en el artículo 285 que establece: “Son atribuciones del Ministerio Público:

1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. 2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso...”

Ley Orgánica del Ministerio Público en el Artículo 16.

“Son competencias del Ministerio Público: Velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, acuerdos y convenios internacionales, válidamente suscritos y ratificados por la República, así como las demás leyes.

1. Garantizar el debido proceso, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales vigentes en la República, actuando de oficio o a instancia de parte...”

Artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal:

"Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o con validado." (Cursivas y negritas propias).

Sobre la Renovación, Rectificación o Cumplimiento, el artículo 176 ibídem estipula:

"Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. So pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluídos, salvo los casos expresamente señalados por este Código." (Cursivas propias).

En lo que respecta al Saneamiento, el artículo 177 del mismo Código en comento, señala:

"Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado... (Omissis)....". (Cursivas propias).

El artículo 175 ibídem establece en lo que respecta a las Nulidades Absolutas:

"Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales (subrrayado (sic) nuestro) previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela." (Cursivas y negritas propias).

FUNDAMENTOS LEGALES PARA INTENTAR EL PRESENTE RECURSO

Se plantea este recurso de acuerdo con lo establecido en el artículo 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:...7. Las señaladas expresamente por la ley.” Toda vez que con la decisión impugnada, el Tribunal a quo, ordeno de conformidad con el artículo 176 y 313.1 del Código Orgánico Procesal Penal REMITIR al Despacho Fiscal el presente asunto penal a los fines de que el Fiscal de Ministerio Público procediera a corregir el escrito acusatorio, al existir un supuesto “error de transcripción” en relación a la CALIFICACIÓN JURIDICA indicada en el citado escrito pues el mismo acusó por el delito de ESTAFA SIMPLE, pues si el Fiscal consideraba al analizar las actuaciones que ese era el tipo penal a aplicar al caso concreto, solicitar una nueva imputación por ante el Tribunal.

Decisión está que menoscaba la igualdad de las partes en el proceso, pues el único remedio procesal ante tan grave error cometido por el Fiscal del Ministerio Público, como es la ausencia de imputación previa del nuevo delito por el cual acusó, no era que otro que declarar o no según su criterio la NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO, por cuanto la misma violenta normas de orden público, de estricto cumplimiento por las partes, y que no pueden ser relajadas a voluntad de los particulares, siendo el Juez de control, garante del cumplimiento de las garantías procesales, por expreso mandato del artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, y no ordenar de esa manera la rectificación del escrito acusatorio como lo indicó en su decisión, que a juicio de esta defensa constituye una violación directa a los derechos de la tutela judicial efectiva, defensa, debido proceso y obtención de la justicia, establecidos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de nuestro representado, pues allí no se estaba renovando o rectificando un acto propio del Tribunal.

Siendo este recurso interpuesto de manera oportuna, y visto que al acusado le asiste el derecho de conformidad con el artículo 49 constitucional, y en los pactos y tratados internacionales que rigen la materia como lo es el Pacto de San José de Costa Rica, desarrollado en el artículo 427 del Código Orgánico Procesal de impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales, solicitamos que el presente Recurso sea admitido por esta Corte de Apelaciones y sean declaradas con lugar las peticiones que se especificarán más adelante.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION.

1-FALTA DE MOTIVACIÓN:

Con todo el respeto a criterio de esta defensa técnica la decisión apelada está inmotivada, pues todo Juzgador al momento de decidir, debe argumentar y fundamentar la misma, tomando como base las siguientes premisas metodológicas.

La motivación debe ser I- EXPRESA: el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegan a una conclusión- II.-La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto debe expresarse con claro lenguaje que permita entender aquél de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. III.- La motivación debe ser COMPLETA, por lo que cualquier asunto que origine una valoración, deberá ser tratado de una manera particular, para no incurrir en una falta de motivación por la omisión de su pronunciamiento como punto en que basó la decisión. Lo que no lleva consigo la exclusión de los hechos secundarios, pues si éstos llevan al juez a un hecho principal, también la obligación de motivar será extensible hasta ellos. Lo que origina que la motivación deba ser completa refiriéndose a los hechos, al derecho, debiendo valorar las circunstancias que lo llevaron a las conclusiones a que llegó el tribunal sobre su estudio. IV.- La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas, y argumentos válidos, de acuerdo con la ley. V.- La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica. Por lo tanto, y para cumplir con esta obligación, resulta necesario que la motivación se caracterice por: 1) La Coherencia, la motivación deberá elaborarse con una reunión armoniosa de razonamientos, sin violar los principios básicos y fundamentales del pensamiento lógico (es decir, los principios de identidad, de no contradicción y de tercero excluido). En consecuencia la motivación deberá ser congruente, no contradictoria e inequívoca. 2) Derivada. El razonamiento de la motivación debe estar integrado por inferencias razonables, deducidas de las pruebas. La motivación en el derecho debe tener conclusiones tácticas establecidas que son las bases de las inferencias jurídicas, es decir, la motivación debe ser concordante, verdadera y suficiente.

Es por ello, que toda DECISIÓN JUDICIAL DEFINITIVA Ó INTERLOCUTORIA, debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado por las partes siempre y cuando esté ajustado el pedimento a derecho pues solo a través de este raciocinio se podrán instituir los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento al fallo, así como el derecho aplicable al caso concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido, en caso contrario, existe inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión, aparte de que el Tribunal debe resolver cada uno de los pedimentos hechos por la defensa técnica bien sea negándolos o acordándolos, pues tales omisiones violan el debido proceso, la tutela jurídica efectiva, la seguridad jurídica y muy especialmente el derecho a la defensa.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha distinguido sobre el requisito de la motivación en la sentencia, en decisión N° 241, del 25 de abril de 2000 (caso G.R. de Bello), señalando:

“El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer -y eventualmente atacar- las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones...”

La Sala Penal del TSJ por su parte ha dicho que el juez está en el deber de exponer clara y terminantemente cuáles son los fundamentos de su decisión, pues sólo así se logra una sentencia motivada y en consecuencia ajustada a Derecho.

Como Uds. podrán observar ciudadanos magistrados, de la simple lectura de la decisión apelada, se observa que la misma no fundamenta los razonamientos lógicos que llevó al Tribunal para proceder a dictar tal decisión, pues no tomó en consideración los argumentos de la Defensa, sin decir el porqué de la decisión. Silencio que violó el derecho a LA DEFENSA, que causa un gravamen irreparable, aparte de que incurrió con ello el Tribunal a quo en un error de derecho, que da fundamento y valor a la presente apelación.

Nuestro sistema penal es acusatorio, por lo que está rodeado de máximas garantías para el justiciable y para la víctima, previstas en la Constitución Nacional, Tratados y Pactos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en el Código Orgánico Procesal Penal, y dentro de ellas el derecho a la defensa, que no solo se materializa con que el imputado esté asistido de abogado bien sea defensor público ó privado, ser impuesto del precepto constitucional, ser oído entre otros, sino que es además necesario que la decisión exprese de manera clara y precisa los motivos de su decisión y no solo una mera transcripción de elementos obrantes en actas, sin ningún análisis o fundamento, pues ello violenta del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, tal como lo han expresado distintas decisiones de la Sala Constitucional y de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia(artículos 49 ordinal 1 y 26 constitucional).

La decisión apelada, no está basada en la lógica, la ciencia o las máximas de experiencia para llegar a tal determinación Judicial, sin referir los motivos que estimó para considerar su decisión, lo cual constituye de acuerdo a la ley y a la Jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional y Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una falta de motivación que hace NULA la misma, por cuanto el Tribunal a quo, debió analizar las circunstancias que lo llevaron a tomar tal decisión analizando los pedimentos de la defensa.

Vicio de NULIDAD que solicitamos sea declarado con lugar por esta Corte de Apelaciones, de conformidad con lo previsto en los artículos 25, 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174 y 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Existe doctrina reiterada, pública y pacífica, en cuanto a que las decisiones Judiciales, bien sea interlocutorias o definitivas, como también existen múltiples decisiones de la Sala Constitucional y de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y de distintas Cortes de Apelaciones incluyendo las que ustedes representan, acerca de que la resolución a dictarse debe estar suficientemente fundada y motivada, no hacerlo violenta la tutela jurídica efectiva, el debido proceso y entre ellos el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, igualmente en torno a la motivación de las sentencias, expresó mediante decisión n.° 1713, del 14 de diciembre de 2012, que:

"... (Omissis)...para que una decisión se estime motivada, debe contener las razones, los motivos, los fundamentos o la justificación de lo fallado; dichas razones deben ser jurídicamente racionales, es decir, fundadas en el Derecho (el Derecho entendido como integrado por las normas de rango sublegal, legal, constitucional y pactadas internacionalmente aplicables al caso, tal como se dijo anteriormente); deben ser coherentes y deben ser razonables... (Omissis). . .”.

El magistrado de la Sala de Casación Penal, MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ en sentencia de fecha DIECISÉS días del mes de MARZO de 2015 señaló:

La insuficiente motivación de los fallos constituye una flagrante violación a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”

Por esa razón todo juez al dictar una resolución judicial, deberá realizar un juicio lógico y razonado sobre lo resuelto, explicando y explanando pormenorizadamente el porqué de su decisión y sobre cuál disposición legal se basa, comunicando de esta manera no solamente a las partes del litigio, sino a la sociedad en general del porqué tomó esa decisión, y porque se acuerda ó se niega un pedimento.

En consecuencia, ante las violaciones invocadas la solución única existente para salvaguardar los derechos del acusado SILVIO FERNANDO SALAS MAZZEI arriba identificado, es ANULAR la decisión apelada, pues lo aquí planteado violenta la tutela jurídica efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa de nuestro representado, y así solicitamos sea declarado por esa Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el los artículos 25, 26, 49 numeral 1 constitucional, en concordancia con los artículos 174 y 175 de la del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo antes expuesto, solicito de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente Recurso, con todo el respeto debido, en aras de una recta administración de Justicia:

ANTECEDENTES Y HECHOS QUE FUNDAMENTAN EL PRESENTE RECURSO

1. - En fecha 16 de noviembre del 2023 (Folio 40 al 41), consta decisión del Tribunal Segundo de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida en la cual acordó:

“Primero: Se admite la imputación en contra de SILVIO FERNANDO SALAS MAZZEI, titular de la cédula de identidad N° V-8.712.477 por la presunta comisión de los delitos contra la propiedad (ESTAFA CALIFICADA) previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de FRANCISCO JAVIER CONTRERAS MARQUEZ. Segundo: Se acuerda el procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se impone una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de las establecidas en el artículo 242.3 consistente en presentaciones periódicas cada treinta (30) días ante el Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, y la prohibición de acercarse a la víctima. Cuarto. Se remitan las actuaciones al Ministerio Público para continuar las investigaciones respectivas y presentar el respectivo acto conclusivo”

2 -En fecha 20 de Noviembre del 2023 el citado Tribunal dictó auto Fundado de la dispositiva dictada en fecha 16 de Noviembre del 2023 (folio 42 al 43).

3 -En fecha 15 de Enero del 2023 la fiscalía del Ministerio Público presentó escrito acusatorio por el delito de ESTAFA SIMPLE.

4 El Tribunal fijó la realización de la audiencia preliminar para el día 05 de Febrero del 2024.

5 -En fecha 05 de Febrero del 2023, se difirió la audiencia preliminar vista la incomparecencia del ciudadano Fiscal del Ministerio Público a la audiencia sin justificación alguna.

6 -En fecha 16 de Febrero del 2024 una vez iniciada la audiencia y habiéndose aperturado la misma de forma legal y concedido como le fue el derecho de palabra al Ministerio Público, este pasó a solicitar la rectificación del escrito acusatorio de conformidad con el artículo 176 y 313.1 del C.O.P.P visto que existía según él “error de tipeo” en la transcripción de la calificación jurídica dada. Decisión está que fue acordada por el Tribunal, a pesar de la negativa de la defensa y la solicitud de que se hiciera la audiencia como estaba pautado. Acordando además el Tribunal que la fiscalía tenía 15 días para presentar el escrito acusatorio corregido y se fijaría la audiencia preliminar nuevamente dentro del lapso legal establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ello, puede aseverarse que el tribunal no cumplió con su deber, vulnerando normas de orden público normativo, desconociendo la obligatoriedad de entrar a conocer sobre los alegatos de las partes tal como lo establece el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando indica:

“El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones. Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código. El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público” Para luego el Tribunal de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal pasar a decidir “Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible. 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima. 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley. 4. Resolver las excepciones opuestas. 5. Decidir acerca de medidas cautelares. 6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos. 7. Aprobar los acuerdos reparatorios...”

El Tribunal debió ordenar al representante de la Fiscalía del Ministerio Público explanar la acusación y luego decidir al fondo la solicitud de nulidad planteada por la defensa en su escrito de descargo, vista la ausencia de imputación del nuevo delito por el cual la Fiscalía del Ministerio Público acuso, y ordenar remitir la causa a fiscalía a los fines de que realizara un nuevo acto de imputación por el delito de ESTAFA SIMPLE o en el caso de existir un defecto no de fondo hasta subsanarlo en la misma audiencia.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en el artículo 257, que el proceso constituirá la realización de la justicia, y precisamente en el presente caso esa aplicación se hizo ilusoria por el Juez a quo, la cual incurrió en el vicio de indebida aplicación del artículo 176 del COPP y errónea interpretación de tal norma adjetivas, vulnerando con ello el debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional}, así como la objetividad en la aplicación del derecho. El proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas unas generales y otras especiales para cada uno en particular, y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad, además las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal no contempla unas normas rígidas, sino flexibles e idóneas para cumplir su función; siendo una exigencia constitucional y procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas. Aunado a ello, los órganos jurisdiccionales superiores tienen la obligación de verificar si las decisiones de instancia sometidas a su consideración cumplen con esas normativas de orden legal, por cuanto en caso contrario se encuentran obligados a materializar los correctivos procesales pertinentes, para así cumplir con su labor revisora. Es el Poder Judicial, el llamado a aplicar el ordenamiento jurídico, de manera eficiente y efectiva, siendo de impretermitible cumplimiento su ejercicio, tomando en cuenta la axiología jurídica y la posibilidad innegable de dar respuesta, lo contrario haría que se difumine la certeza en la aplicación de la justicia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida procedió a emitir pronunciamiento en relación a lo peticionado por la Fiscalía del ministerio Público en la celebración de la audiencia preliminar, indicando una serie de circunstancias tal como haber ordenado la subsanación del error de tipeo en que incurrió la Fiscalía del Ministerio Público.

Siendo así, se observa que el Tribunal Segundo de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida procedió a declarar sin lugar la petición de esta defensa de que se continuara con el desarrollo de la audiencia preliminar y por el contrario acordó lo solicitado por la Fiscalía del Ministerio Público, afectando los derechos del acusado, generando un estado de INDEFENSIÓN, y de desigualdad con la Fiscalía del Ministerio Público de manera ventajosa para él al dictar una decisión contraria a la ley.

Lo correcto debió haber sido ordenar al Fiscal explanar la acusación pues le dio ventajas a la Fiscalía del Ministerio Público, causando con ello un DESEQUILIBRIO PROCESAL al permitirle corregir un error grave de la manera en que lo solicitó, lo cual NO ESTA PREVISTO EN LA LEY, violando normas de orden público, llevándose por delante a la defensa, error grave del Fiscal del Ministerio Público, tal como incluso lo ha calificado la propia Sala Constitucional, y que vulnera el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, todo lo cual vicia la decisión que aquí se recurre, situación está que debe ser corregida por esta Corte de Apelaciones con el fin de salvaguardar los derechos constitucionales trasgredidos y que se detallaran a continuación.

VICIOS OBSERVADOS QUE FUNDAMENTAN EL PRESENTE
RECURSO-

PRIMERA DENUNCIA: VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 176 DEL
COPP.

Al respecto, el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“...Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluídos, salvo los casos expresamente señalados por este Código...”

1 -APLICACIÓN INDEBIDA DE LA FIGURA DE SANEAMIENTO, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 176 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL POR ERRONEA INTERPRETACION DEL MISMO.

El Tribunal a quo, aplicó indebidamente la figura de saneamiento, prevista en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, al permitirle al Ministerio Público por presunto “error en el tipeo de la calificación jurídica” cambiar el escrito acusatorio, y una vez corregido el mismo presentarlo de nuevo al tribunal y reabrir el lapso para presentar los escritos de descargos de conformidad con el artículo 311 del COPP.

La figura del saneamiento abarca es la corrección de los actos procesales propios del Tribunal, siempre y cuando dicho saneamiento no modifique de modo sustancial el fallo de primera instancia, o lo autos de mero trámite dictados por el mismo, que no es el caso de marras, pues el escrito acusatorio, es un documento propio de la Fiscalía del Ministerio Público, en el cual hace uso del IUS PUNENDI DEL ESTADO (ACCIÓN PENAL) el que debe ser revisado y examinado mediante el control formal y material por el Juez en la celebración de la Audiencia preliminar a los fines de determinar si dicho escrito acusatorio cumple o no con las formalidades previstas en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal podía el Tribunal pretender subsanar el error grave cometido por el despacho fiscal al acusar por un delito distinto al imputado en su oportunidad a nuestro representado, pero que el Tribunal no podía ordenar subsanar de esa manera, decisión está que además contraría el criterio jurisprudencial de la Sala Penal del TSJ de fecha 04 de agosto de dos mil veintitrés (2023), sentencia N° 305, expediente N°A23-128, en la que señaló:

“La Sala de Casación Penal, ha sido cuidadosa cuando de este aspecto se trata, al punto de haber desarrollado la institución de la imputación fiscal, gracias a constantes jurisprudencias, hasta haber participado y promovido su consolidación jurídica, convirtiéndola en obligación inherente al Ministerio Público, que permite conocer con exactitud los hechos, el derecho y las circunstancias que rodean al delito, para hacer posible la defensa del imputado, manteniendo incólume el proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el acto de imputación, ha indicado que:

(...) La imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal...la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario...puede realizarse durante la etapa de investigación, y antes de concluirse dicha etapa, bien sea a través de la presentación de la acusación, del decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento...”. (Sentencia N° 893, del 6 de julio de 2009) (...)

Así pues, la Sala de Casación Penal afirmó, al tratar el asunto concerniente a la ausencia de imputación previa, a través de su decisión N° 611 de! 3 de diciembre de 2009, lo siguiente:

(...)Tal omisión vulneró los derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido acto fiscal, cumple una función motivadora, indiciaría y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, permitiéndole al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le acusa formalmente (con sus respectivos elementos de convicción), pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de sus derechos e intereses legítimos (...)
“....Esta grave irregularidad, debió ser observada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, con ocasión a la audiencia preliminar efectuada el 16 de diciembre de 2022, al punto que debió declarar la improcedencia de este escrito acusatorio, constituyendo tal omisión, una violación a la garantía de la tutela judicial efectiva y a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Carta Fundamental, por lo que se insta al Ministerio Público a no incurrir en este grave error, de llegar a presentar en la oportunidad correspondiente como acto conclusivo, un escrito acusatorio por uno o varios delitos que no hayan sido previamente imputados”. (Subrayado nuestro)

La decisión apelada genera un evidente desorden procesal que ocasiona una incertidumbre jurídica a todas las partes en el proceso; y, en consecuencia, vulnera los derechos y garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contenidos en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna de nuestro representado. Siendo entonces lo ajustado a derecho que el Fiscal explanara la acusación Fiscal y luego se oyera a la defensa, al acusado, y a la víctima, y finalmente decidir sobre la nulidad absoluta planteada, y pronunciarse en relación a la excepción planteada por la defensa en el escrito de descargo, por lo que al subvertirse el orden legal al dictarse tal decisión, no existe otro remedio que pueda enmendar esta situación, por cuanto esto fue una violación de normas de orden público que no pueden ser relajadas por las partes, pero el Tribunal prefirió velar en este caso por los intereses del Ministerio Público ante lo planteado por la defensa en el escrito de descargo a sabiendas que se violentaban derechos y garantías constitucionales, lo que además sienta un precedente grave en detrimento de la administración de justicia. Además ese atrevimiento del Fiscal al hacer tal solicitud menoscaba su deber de actuar apegado a la Constitución Nacional, la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código adjetivo penal vigente, como es velar por la aplicación correcta de la ley, induciendo con ello en error al Tribunal. En el fondo lo que el Tribunal hizo fue reponer la causa pero en base a cual disposición lega! cuando precisamente eso está prohibido en el copp cuando establece:

“...Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, (Subrayado nuestro), salvo los casos expresamente señalados por este Código...”

SEGUNDA DENUNCIA: VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 313 NUMERAL 1 DEL COPP.

En relación a esta denuncia, debemos señalar que la audiencia preliminar aun cuando se aperturó, no se concluyó, y ello consta tanto en el acta levantada en fecha 16 de Febrero del 2024, como en el auto fundado dictado por el mismo Tribunal.

El Tribunal a quo al fundar su decisión en el artículo 176 del código Orgánico Procesal Penal, desnaturalizó su uso, pues la misma norma indica, que las decisiones que puede dictar el Tribunal FINALIZADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR son las previstas en el artículo 313 del C.O.P.P. usando como argumento un “error de tipeo” para burlar los argumentos de la defensa, eso no es actuar de buena fe.

Por su parte, la Sala Constitucional de Máximo Tribunal en sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004, dejó establecido lo siguiente:

“(...) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través dèi examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuye (…)”

De manera que, en lo que respecta a la audiencia preliminar, debe destacarse que en dicho acto es donde se aprecia la materialización del control de la acusación, puesto que se lleva a cabo el análisis de sí existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso.

En este orden de ideas, esta Sala de Casación Penal estima preciso referir lo señalado en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1 En caso de existir un detecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2 Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3 Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4 Resolver las excepciones opuestas.
5 Decidir acerca de medidas cautelares.
6 Sentenciar conforme ai procedimiento por admisión de los hechos.
7 Aprobar los acuerdos reparatorios.
8 Acordar la suspensión condicional del proceso.
9 Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” [Destacado de esta Sala de Casación Penal]

De acuerdo al citado articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control le compete efectuar el control del requerimiento fiscal, a través de lo que la doctrina ha denominado control formal y material sobre el escrito acusatorio, en este sentido la Sala Constitucional, en sentencia N° 1303, del 20 de junio de 2005, estableció lo siguiente:

“(…) Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.
El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’ (...)”.

Pudiendo observarse entonces que el Tribunal A quo aplicó indebidamente el artículo 313 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto tal como lo señala el autor Claus Roxin, (Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25a edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, página 347), que:

“la importancia del procedimiento intermedio señala que el mismo “(...) reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución pena! posterior por un juez independiente (...) se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado (...)”.

Función de Control ésta que como se evidencia no se llevó a efecto, y mal puede en consecuencia el Tribunal A quo, indicar que era posible la corrección del escrito acusatorio por existir un defecto de forma en la acusación de él o la Fiscal o de él o la querellante, y la subsanación del mismo de manera inmediata, pues no entro a conocer si existían o no méritos para tal corrección.

Siendo entonces lo ajustado a derecho que se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, y se ordene realizar la audiencia preliminar con el escrito presentado por la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 15 de Enero del 2024, con prescindencia de los vicios señalados ya que no existe otro remedio que pueda enmendar esta situación, por cuanto esto es una violación a normas de orden público que no pueden ser relajadas por las partes, y que la defensa pueda explanar los argumentos de defensa que indicó en

TERCERA DENUNCIA: FALTA DE MOTIVACIÓN DEL AUTO APELADO.

La decisión apelada honorables magistrados, no estuvo basada en la lógica, la ciencia ó las máximas de experiencia, menos en las normas adjetivas penales vigentes, lo que hizo fue darle ventaja al Ministerio Público para que cambiara el escrito acusatorio, y así pudiera corregir el grave error cometido por este, error que debió ser debatido en la audiencia, a los fines de poder determinar el Tribunal a quo lo que era procedente en derecho, y escuchar los distintos argumentos promovidos por esta defensa en su escrito de descargos, citado. Y al no entrar a conocer el Tribunal a quo de las graves deficiencias que tiene el escrito acusatorio y a las que hizo mención esta defensa como ya indique en el escrito de descargos, pudo tomar una decisión de esta naturaleza, violando con ello el derecho a la defensa de nuestro representado, pues lo que hace es convertirse, en parte al SUBSANAR EL GRAVE ERROR COMETIDO POR LA FISCALIA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO, por lo que siendo las Cortes de Apelaciones TRIBUNALES DE DERECHO, están en la obligación legal de velar por los derechos de los justiciables.

La situación acá denunciada mediante este recurso honorables Jueces, atenta contra la recta administración de justicia y la seguridad jurídica, toda vez que la seguridad Jurídica incluye la certeza de contar con leyes que tutelan el ejercicio de los derechos y deberes de los ciudadanos, así como también de la existencia de Tribunales en la. República garantes de su correcta aplicación.

De acuerdo con Ossorio (2006), la seguridad Jurídica constituye la condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las Naciones y de los individuos que las integran. Representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio. A su vez, la seguridad limita y determina las facultades y los deberes de los poderes públicos, (p. 873).

Como es lógico, (señala Ossorio, ob. cit.) la seguridad Jurídica sólo se logra en los Estados de Derecho, porque, en los de régimen autocràtico o totalitario, las personas están siempre sometidas a la arbitrariedad de quienes detentan el poder.

Por esa razón a la fecha desconoce tanto mi defendido, como esta defensa técnica cuáles fueron las razones de hecho y de derecho tomadas en consideración por el Tribunal a quo para DECIDIR como lo hizo en fecha 16 de Febrero del 2024, lo cual constituye de acuerdo a la ley y a la Jurisprudencia reiterada del TSJ, en sala Constitucional y en sala Penal una falta de motivación que hace NULA la misma, por ser las decisiones inmotivadas violatorias del debido proceso y a la tutela jurídica efectiva, pues debió analizar por separado cada elemento y luego si entrar a analizar cuáles eran plurales y concordantes entre sí, que comprometían su responsabilidad penal, pues se está tocando derechos fundamentales como son el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, estando obligados los Jueces a garantizarlos.

SOLUCION QUE SE PRETENDE ANTE LOS VICIOS INVOCADOS.

Ante las violaciones invocadas, la única solución existente para salvaguardar los derechos del ciudadano SILVIO FERNANDO SALAS MAZZEI, es que esta honorable Corte de Apelaciones conforme a lo establecido en los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, ANULE la decisión de fecha 19 de febrero de 2024, efectuada en el presente asunto y se RETROTRAIGA el proceso al estado que se realice la AUDIENCIA PRELIMAR, para que el Fiscal explane la acusación presentada por él y la defensa su descargo, y como consecuencia de ello se deje sin efecto todos aquellos actos violatorios a derechos y garantías constitucionales en atención a las denuncias efectuadas y la falta de motivación de la sentencia, solicitando en consecuencia que DECLARE CON LUGAR el presente recurso de apelación, todo en aras de una sana y recta administración de Justicia.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS:

Promovemos como prueba de lo que acá estamos argumentando:

1 - Copia certificada de las dos actas de nombramiento y juramentación como defensoras del acusado, constante de dos folios lo cual es útil, necesaria y pertinente pues con ella se pretende demostrar nuestra condición de co defensoras del ciudadano SILVIO FERNANDO SALAS MAZZEI
2 -Copia certificada del ACTA DE AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN, de fecha 16 de noviembre del 2023, que corre inserto del folio 40 al 41 y copia certificada del AUTO MOTIVADO, DE FECHA 20 DE NOVIEMBRE DEL 2023 que corre inserto del folio 42 al 43 Prueba útil, necesaria y pertinente por cuanto con ella se pretende demostrar como el Fiscal en la citada audiencia al concederle el Tribunal el derecho de palabra al Fiscal, este no explanó el escrito acusatorio, sino que le pide al Tribunal que le remita las actuaciones de nuevo a la sede Fiscal, para corregir un error en la calificación jurídica, procedimiento este no previsto por el legislador como ya lo señalamos con anterioridad
3 - Copia certificada de auto dictado por el Tribunal en el cual se fijó la realización de la audiencia preliminar para el día 05 de Febrero del 2024,

Prueba útil, necesaria y pertinente por cuanto ella comprueba que el Tribunal fijó por primera vez la celebración de la audiencia preliminar._4.- Copia certificada del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, en fecha 15 de Enero del 2023

Prueba útil, necesaria y pertinente por cuanto ella comprueba que el escrito acusatorio fue presentado por el Fiscal del Ministerio Público en contra de nuestro defendido en base al cual esta defensa preparó su escrito de descargo, solicitando la NULIDAD ABSOLUTA como punto previo, y opusimos además la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código adjetivo penal vigente.

5 -Copia certificada del escrito contentivo del descargo, presentado por esta defensa técnica en el cual consta la solicitud de nulidad como punto previo y el planteamiento de la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4 literal i del Código adjetivo penal vigente, que debió haberse discutido en la audiencia preliminar y decidido conforme a derecho.

6 - Copia certificada del acta de fecha 05 de Febrero del 2023, en la que consta que se difirió la audiencia preliminar por la incomparecencia del ciudadano Fiscal del Ministerio Público a la audiencia. Prueba útil, necesaria y pertinente por cuanto con ella se demuestra que la audiencia preliminar no se pudo celebrar en la primera oportunidad fijada por el Tribunal por ausencia del Fiscal 8to. del Ministerio Público.

7 - Copia Certificada del acta de fecha 16 de Febrero del 2024, donde consta que una vez iniciada la audiencia y habiéndose aperturado la misma de forma legal, y concedido como le fue el derecho de palabra al representante del Ministerio Público, éste no explanó la acusación Fiscal conforme lo ordena la ley, sino que pasó a solicitar se le devolviera a la sede Fiscal las actuaciones para la rectificación del escrito acusatorio de conformidad con el artículo 176 y 313.1 del C.O.P.P , diciendo que se había percatado en ese momento según él de “error de tipeo” en la transcripción de la calificación jurídica dada. Solicitud que fue declarada con lugar por el Tribunal, a pesar de la oposición que hizo la defensa y a la solicitud de que se celebrara la audiencia como estaba pautado de acuerdo con la ley. Acordando además el Tribunal que la Fiscalía tenía 15 días para presentar el escrito acusatorio corregido. Esto honorables Magistrados considero es una forma de violar los argumentos legales hechos por la defensa técnica. Prueba útil, necesaria y pertinente por cuanto ella sirve para demostrar que fue verificada por la Secretaria de Sala que el Fiscal 8o del Ministerio Público, hizo acto de presencia y en vez de explanar la acusación Fiscal solicitó remitiera el tribunal las actuaciones a la fiscalía a su digno cargo para el corregir un error nada más y nada menos que en la calificación Jurídica, todo lo cual fue acordado por el Tribunal previo haberse opuesto la defensa a tal pedimento por no estar ajustado a derecho y le concedió un plazo de 15 días para presentar de nuevo la acusación fiscal, lo que en la práctica es una reposición de la causa, por cierto prohibida por el artículo 176 del COPP
8 - Copia Certificada del auto fundado contentivo la decisión apelada de fecha 19 DE FEBRERO DE 2024. Prueba útil, necesaria y pertinente por cuanto la misma comprueba la decisión del Tribunal en la cual ordena al Fiscal corregir el escrito acusatorio, remitir las actuaciones a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, concediéndole un plazo de 15 días para presentar de nuevo el escrito acusatorio. Lapso este que no está previsto en la ley. Los lapsos los prevé la ley mas no lo puede acordar de manera arbitraria el Tribunal.

Por último, Invocamos el valor probatorio de la totalidad de la causa penal signada con el número LP01-S-2023-000456

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto solicitamos respetuosamente en aras de una recta administración de Justicia:

1.- SEA ADMITIDO el presente recurso por ser procedente y ajustado a derecho, toda vez que fue interpuesto dentro del lapso legal.

2 - Se declare con lugar la solicitud de la nulidad absoluta de la DECISION APELADA DE FECHA 19 de febrero del 2024 dictada por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en funciones de Control numero 2, de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual ordenó enviar el expediente a la Fiscalía Octava del Ministerio Público con sede en Tovar Estado Bolivariano de Mérida, tal como él lo solicitó, a los fines de que corrigiera la calificación Jurídica por el cual acusó a nuestro defendido, todo de conformidad con los artículos 25, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 174 y 175 del decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal. 3 - Se ordene realizar la audiencia preliminar con el escrito acusatorio primigeniamente presentado por la Fiscalía 8a del Ministerio Público, y se declare valido el escrito de descargo que fue presentado por esta defensa técnica contra el mismo, y se ordene la realización de la AUDIENCIA PRELIMINAR, por otro Tribunal de Control, con un Juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida, quien deberá fija día y hora para la celebración de la citada audiencia…

… Nosotras, AUXILIADORA ARIAS DE CARABALLO y NANCY ANDREA ARIAS MÉNDEZ, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro. V-4.470.828 y V-13.965.887, Abogadas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.877 y 96.453, con domicilio procesal la primera en el Centro Comercial Cantaclaro, primer piso, local N° 47, Avenida Las Américas, Mérida, Estado Bolivariano de Mérida, teléfono 0414-1791758, correo: auxiliadoradecaraballo@gmail.com, y la segunda con domicilio procesal en la carrera 3 Bis, esquina de la calle 5, Edificio Salinas, oficina 1, Sector El Añil, Tovar, Municipio Tovar del Estado Bolivariano de Mérida, teléfono 0424-8457367, correo: nancya212@hotmail.com, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano SILVIO FERNANDO SALAS MAZZEI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.712.477, casado, Abogado de la República, domiciliado en la carretera Trasandina, casa Hacienda Cucuchica, sin número, Parroquia Tovar, jurisdicción del Municipio Tovar del Estado Bolivariano de Mérida y civilmente hábil, teléfono 04147582331,correo: silvio.salas70@gmail.com: acusado de autos quien también suscribe este escrito; por la presunta comisión del delito de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente, en perjuicio del ciudadano FRANCISCO JAVIER CONTRERAS MÁRQUEZ, ante usted ocurrimos para exponer:

En fecha 21 de Febrero del 2024, esta defensa técnica interpuso RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 19 de Febrero del 2024, con fundamento en los artículos 174,175 y 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando aun dentro del lapso establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a presentar una extensión de dicho RECURSO DE APELACIÓN en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida procedió a emitir pronunciamiento en relación a lo peticionado por la Fiscalía Octava del Ministerio Público en la Audiencia Preliminar FIJADA, y aperturada en fecha 16 de Febrero del 2024, indicando en el auto fundado de fecha 19 de Febrero del 2024, una serie de circunstancias de hecho y de derecho que dieron sustento a su decisión, y que expresa lo siguiente:

“DE LA MOTIVACIÓN DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.

Para efectos legales, el artículo 356 del Código Penal venezolano, (resaltado cita textual) Indica claramente que el Ministerio Público luego de la Investigación preliminar y la práctica de las diligencias tendientes a Investigar y hacer constar la comisión del delito, las circunstancias que permitan establecer la calificación y la responsabilidad de los autores y demás participes(...) solicitará al Tribunal de Instancia Municipal proceda a convocar el imputado o imputada debidamente Individualizado a individualizado para la celebración de una audiencia de presentación.

De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique Inobservancia o violación de derechos fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República Bolivariana de Venezuela, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación del imputado y la forma en que se establezca, deben considerarse la rectificación del acto, por cuanto transgrede el derecho a la defensa, el principio de Igualdad de las partes en el proceso y al principio de la tutela judicial efectiva, por lo tanto, este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado a algunas de los intervinientes en el proceso la oportunidad de ser oído a impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

En concordancia con lo señalado, necesariamente debe indicarse, que al Ministerio Público se atribuye, dentro de un Estado de derecho democrático, la representación de los intereses de la sociedad mediante el ejercicio de las facultades de dirección de la investigación de los hechos de acción pública que revisten los caracteres de penal, de protección a las victimas y testigos y de titularidad y sustento de la acción penal pública, de esa manera el Código Orgánico Procesal Penal en el contenido de su artículo 313, le da al Tribunal la potestad de (...) 1. en caso de existir un defecto de forma en la acusación de él o la fiscal o de el querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que esta se suspenda, en caso necesario para continuarla dentro del menor lapso posible.

Considera ésta Juzgadora, que se ha vulnerado el Debida Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y 356 ejusdem, la Fiscalía Pública incumplió con la obligación de acusar por los delitos imputados en la oportunidad procesal que corresponde, presentándose entonces, el vicio de Inobservancia de garantías constitucionales, vicios que hacen procedente la rectificación del acto procesal, en este sentido, puede observarse que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo del título V, referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades, se esa manera establece el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Renovación, Rectificación y cumplimiento

Articule (sic) 176. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando e error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a periodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código"

El principio contenido en el artículo 176 de la Ley Adjetiva Penal, guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada, lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, asi como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean Ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario. Por lo que ésta Juzgadora considera necesaria indicar, que la doctrina ha dejado establecido, que los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, Informan a los administradores de justicia sobre el principio fundamental de garantía de la justicia, concatenada al principio de igualdad, Indicándose como fin último de todo proceso el esclarecimiento de la verdad, por lo que no puede haber justicia si existe desigualdad entre las partes, cualquier forma de privilegio a supremacía acordada jurisdiccionalmente a una parte frente a otra, rompe el equilibrio procesal y por ende no se garantiza ni materializa Justicia. La Justicia ha sido representada por una balanza que guarda perfecto equilibrio entre dos extremos distintos, indicando así a quien administra que en la búsqueda de la verdad por encima de las Interpretaciones estrictu sensu de las normas legales, ha de prevalecer la justicia equitativa e imparcial, a los fines de evitar atropellos reñidos con la lógica jurídica sobre los derechos y expectativas de los justiciables, fines que a criterio de quien aquí decide, no se ha garantizado a una de las partes del presente proceso.

En consecuencia, se DECLARA DE OFICIO, la NULIDAD de la actos, conforme lo previsto en el artículo 20, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena la remisión del legajo de actuaciones a la sede de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 25, 49 y 257 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 19, 201, 176, 179, 180 y 354 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la rectificación del acto y así se decide..

DECISIÓN

Este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Municipal, del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: Primero: Se declara de oficio, la NULIDAD de los actos procesales que conforman la presente causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 176 y 354 de la Norma Adjetiva Penal, por las razones suficientemente expuestas en el texto de la decisión. Segundo: se ordena la remisión del legajo de actuaciones a la sede de la Fiscalía Octava del Ministerio Publico a los fines que intente las acciones conforme a la legislación patria, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 22, 26,49 y 257 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 19, 20.1,175,179,180 y 308.1 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: No se decreta el sobreseimiento de la causa, (resaltado y subrayado nuestro) conforme lo establece el artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se deja expresa constancia que este Tribunal respetó los Derechos y Garantías Constitucionales, así como los tratados, acuerdos y convenios Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela en materia de los derechos humanos y otros a favor de las partes..."

De la decisión arriba transcrita debemos señalar lo siguiente:

PRIMERO: Honorables magistrados, como Uds. podrán observar, esta decisión nada tiene que ver con lo decidido en sala por el Tribunal a quo en fecha 16 de Febrero del 2024, pues en su dispositiva frente a las partes sólo indicó que remitiría las actuaciones a la Fiscalía octava del Ministerio Público, a quien le concedió un lapso de 15 días para presentar el escrito acusatorio corregido pues el Fiscal lo que dijo a viva voz al dársele el derecho de palabra solamente sin haber explanado la acusación era que por error de tipeo en la transcripción había hecho una calificación jurídica errónea y que por tanto solicitaba que remitiera las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, solicitud esta a la que la defensa técnica se opuso, pues lo correcto era que el Fiscal explanara el escrito acusatorio tal cual lo presentó ante la Oficina de Alguacilazgo y el Tribunal oída la defensa sobre el descargo que había sido presentado dentro del lapso preelusivo de cinco (5) días antes de la celebración de la audiencia preliminar procediera a pronunciarse sobre sus pedimentos, tal como lo establece el código adjetivo penal vigente-

E igualmente el Fiscal solicitó que se fijara de nuevo la audiencia preliminar dentro del lapso legal establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que en el auto fundado de fecha 19 de Febrero del 2024 pretende hacer ver el Tribunal a quo, que la audiencia preliminar se realizó como lo ordena el COPP, cuando esto no sucedió, pues ni el Fiscal Octavo del Ministerio Publico explanó la acusación, ni pudo esta defensa explanar los descargos presentados en tiempo hábil, en relación primero a la solicitud de nulidad solicitado por la defensa, en razón a que la fiscalía del Ministerio Público acusó por un delito distinto al imputado en fecha 16 de Noviembre del 2023, cuya acta de audiencia y auto fundado de la imputación Fiscal fueron agregados por esta defensa técnica al escrito del recurso de apelación en copias certificadas y en segundo lugar en relación a la excepción planteada en el citado escrito de descargos, de conformidad con el numeral 4 literal i) del artículo 28 en concordancia con el artículo 308, numerales 2,3,4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es FALTA DE REQUISITOS ESENCIALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN FISCAL, LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA DE LA VÍCTIMA O LA ACUSACIÓN PRIVADA.

Tal excepción se opuso debido a que en el capítulo relacionado con la relación clara, precisa, y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, el Fiscal del Ministerio Público solo en 4 líneas al respecto dijo: “...atendiendo a lo establecido en el artículo 308 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, me permito indicarle (resaltando nuestro) el hecho imputado al ciudadano identificado en el capítulo 1, del presenté escrito y que se describe de seguidas, que configura las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y que se desprende de las actuaciones en que se fundamente el presente acto conclusivo. “ Ese es todo el capítulo 2 de la acusación , que no cumple para nada las exigencias hechas por el legislador, ni menos aun de la Jurisprudencia reiterada de la Sala Penal y Constitucional del TSJ
DE tal manera que el Tribunal con la decisión apelada violó el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 ordinal 1 de la Carta magna, y en los tratados, pactos y acuerdos internacionales suscritos por la República como lo es el PACTO DE LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, así como también se produjo violación a los principios rectores del proceso ACUSATORIO como son: la INMEDIACIÓN, CONCENTRACIÓN, CONTRADICCIÓN, PUBLICIDAD Y ORALIDAD establecidos en los artículos 14,15,16,17, y 18 del Código adjetivo penal vigente,

Decisión esta que violenta normas de orden público, aparte a que el Tribunal tomó esa decisión que no fue lo que decidió frente a las partes lo que crea inseguridad jurídica, diciendo que: la tomaba de OFICIO, sin ajustarse a lo alegado y probado en las actas, pues tal pedimento habido sido hecho por la defensa en el escrito de descargo que se presentó ante el Tribunal el dia 26 de enero del 2024, y como hemos planteado el Tribunal NO dio cumplimiento a lo señalado en los artículos 313 y 368 del COPP, siendo este último el que trata el DESARROLLO DE LA AUDIENCIA, audiencia que se abrió y se inició, más sin embargo el Fiscal no explanó la acusación, a lo que se opuso esta defensa pues estamos en un proceso acusatorio, donde el Tribunal debía ordenar la explanación de la acusación y oír a la defensa en su descargo sino que pidió por las razones que arriba indicamos la remisión de las actuaciones a la Fiscalía, e incluso el Tribunal en sala manifestó oralmente que se ordenaba la remisión de las actuaciones solo para que corrigiera la calificación jurídica

Con todo el respeto debido, podemos afirmar que esa no es la forma que establece la ley para desarrollar la audiencia preliminar, pues la audiencia es para resolver sobre los actos de cargo de la Fiscalía contenidos en el escrito acusatorio y los de la defensa en el escrito de descargo, así como también para pronunciarse sobre la admisión o no de las pruebas ofrecidas por ambas partes. Aceptar esa forma como lo hizo el Tribunal sienta un precedente o una práctica no prevista en la ley, es decir el Tribunal modificó el desarrollo de la audiencia pasando por encima del artículo 368 del Código Orgánico Procesal Penal, pues ya aperturada la audiencia, esta no se llevo a efecto como tal y se limitó a decidir lo peticionado por el Fiscal del Ministerio Público, sin entender que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en el artículo 257 que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y precisamente en el presente caso esa aplicación se hizo ilusoria por el Tribunal a quo e incurrió en el vicio de indebida aplicación y errónea interpretación de normas adjetivas, vulnerando con ello el debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional.

El proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, que le da a la misma seguridad jurídica, certeza y equidad.

Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, siendo una exigencia constitucional y procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas.

Siendo tangible en el caso sub júdice, la transgresión de normas de orden público (esenciales para el proceso penal), por parte de los órganos jurisdiccionales intervinientes, con la que se contravinieron garantías de orden constitucional establecidas en los artículos 49,26 y 257, verificándose una de las causales de nulidad absoluta descrita de manera taxativa en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición que desarrolla el principio consagrado en el artículo 25 constitucional, razón por la cual tal decisión deñe ser declarada nula y ordenarle al tribunal la realización de la audiencia preliminar bajo las formas contenidas en el código adjetivo penal en el artículo 368, con la acusación tal cual como fue presentada en fecha 15 de enero del 2.024 por el Fiscal del Ministerio Público y en base a la que una vez estudiada por la parte contraria, se presentó el escrito de descargo.

Pues lo ajustado a derecho en el presente caso, era que el Tribunal a quo REALIZARA LA AUDIENCIA PRELIMINAR a los fines de poder dilucidar los actos de las partes, en este caso los actos de defensa y los actos de pruebas, actos estos que como afirmamos antes no pueden ser objeto de renovación o rectificación a petición de parte, sino que deben ser valorados en su totalidad por el Juez de Control, quien como garante del cumplimiento de las garantías procesales, al observar los vicios correspondientes, que en este caso era la ausencia de imputación previa del nuevo delito por el cual acuso formalmente la vindicta pública, debió declarar la nulidad absoluta del escrito acusatorio una vez OIDA LAS PARTES, tal forma como se hizo violentó de manera directa los derechos a la tutela judicial efectiva, defensa, debido proceso y obtención de la justicia, establecidos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en perjuicio de nuestro representado, no dando el Tribunal a quo cumplimiento a lo indicado en SALA CONSTITUCIONAL en sentencia de fecha 08 de Diciembre del 2023, N° 1824, que señala que ante una solicitud de revisión de medida cautelar o de nulidades interpuestas en fase intermedia, antes de la celebración de la audiencia preliminar, el respectivo juez de control podría advertir que su decisión o pronunciamiento se producirá al momento de la celebración de la propia audiencia preliminar, pues al encontrarse la causa en fase intermedia lo procedente y ajustado a derecho es efectuar el acto de audiencia preliminar, ya que es en dicho acto conforme lo establecido en el artículo 313 del COPP, es donde el juez resolverá en presencia de las partes algún defecto de forma en la acusación fiscal, dictar el sobreseimiento de la causa, resolver las excepciones opuestas, y decidir acerca de medidas cautelares, entre otros.

Función de Control ésta que como se evidencia no se llevó a efecto, y mal puede en consecuencia el Tribunal a quo, indicar que era posible la corrección del escrito acusatorio por existir un error en el tipeo o en su caso un defecto de forma en la acusación del Fiscal o de él o la querellante, y la subsanación del mismo de manera inmediata, pues no entro a conocer si existían o no méritos para tal corrección, ya que nunca la acusación fue explanada por el Fiscal del Ministerio Público, ni mucho menos los descargos de la defensa técnica. En virtud de que tal situación, constituye un evidente error in procediendo corresponde a esta honorable Corte de Apelaciones, haciendo uso de la potestad de revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al observar la existencia de vicios procesales de orden público, que infringen principios y garantías constitucionales, declarar la nulidad de oficio del acta de fecha 16 de Febrero del 2024 y del auto fundado de fecha 19 de Febrero del 2024, de conformidad con los artículos 175, 179, 180 del C.O.P.P, todo según lo dispuesto en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a una tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26, eiusdem.

SEGUNDO: Igualmente existe contradicción entre lo indicado por el Tribunal a quo en la dispositiva dictada en sala, y lo indicado en su auto fundado, ya que en la audiencia en ningún momento indicó que anulaba el escrito acusatorio, por el contrario acordó la rectificación del escrito acusatorio en relación a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, visto el error de tipeo invocado por la vindicta pública, y ordenó él envió de la causa a la sede fiscal con el objeto de dicha rectificación, y la presentación del escrito acusatorio corregido dentro de los 15 días siguientes con el entendido que en el caso de que no hiciera la presentación en el tiempo indicado, el tribunal procedería a dictar un archivo fiscal. Contradicción esta que es evidente cuando en su decisión que consta en el auto fundado de fecha 19 de febrero del 2024 en el pronunciamiento descrito como Primero de oficio, DECLARA:

“la NULIDAD de los actos procesales que conforman la presente causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 176 y 354 de la Norma Adjetiva Penal, por las razones suficientemente expuestas en el texto de la decisión”

Nulidad esta que nada tiene que ver entonces con la rectificación del escrito acusatorio por ella ordenado en sala al dictar su dispositiva en fecha 16 de Febrero del 2024, aun cuando fundamenta dicha nulidad en el artículo 176 del COPP y 354 del COPP.

Por lo antes expuesto solicitamos la NULIDAD ABSOLUTA del acta DE FECHA 16 DE FEBRERO DEL 2024. que contiene la forma como se llevó a efecto el desarrollo de la audiencia preliminar una vez aperturada la misma, y del auto fundado dictado en fecha 19 de febrero del 2024 contentiva de la decisión apelada.

Pedimento que hacemos de conformidad con los artículos 175,179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del artículo 368 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene realizar la audiencia preliminar con el escrito presentado por la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 15 de Enero del 2024, con prescindencia de los vicios señalados ya que no existe otro remedio que pueda enmendar esta situación, por cuanto esto es una violación a normas de orden público

TERCERO: Igualmente debemos Indicar que el Tribunal a quo violenta de manera EVIDENTE lo indicado en el artículo 179 del COPP que señala:

“Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven...
(Subrayado nuestro).

Por otra parte de la lectura de la decisión apelada se puede observar que el Tribunal obvio individualizar plenamente el acto viciado u omitido, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, ¿cuáles derechos y garantías del interesado afectaba?, ¿cómo los afecta?, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven, pues no indica si tal nulidad atañe al escrito acusatorio o a ¿cuál acto procesal?, y habla de forma genérica de los actos del proceso, lo cual acarre incertidumbre e inseguridad jurídica a los justiciables, desconociendo entonces que acto anuló el Tribunal. Con esto lo que hizo el Tribunal a quo fue retrotraer la causa a periodos precluidos lo cual está prohibido en el artículo 176 del Código adjetivo penal.

CUARTO: Del mismo modo existe contradicción entre lo señalado por el Tribunal a quo en su dispositiva en sala y lo indicado en el auto fundado en su decisión cuando indica en su numeral lo siguiente:

“No se decreta el sobreseimiento de la causa, conforme lo establece el artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Ya que de la revisión del acta de fecha 16 de febrero del 2024, se puede evidenciar que ninguna de las partes solicito el Sobreseimiento de la causa en sala, esto en razón de que la AUDIENCIA PRELIMINAR AUN CUANDO SE APERTURÓ, NO SE DESARROLLO CONFORME LO ORDENA EL ARTICULO 368 DEL COPP desconociendo entonces esta defensa a cuál solicitud de sobreseimiento se refiere.

PETITORIO.

Por todo lo antes expuesto, solicito de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente Recurso, con todo el respeto debido, en aras de una recta administración de Justicia:

1- Sea ADMITIDO el presente escrito de EXTENSIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en fecha 21 de Febrero del 2024, contra el auto dictado por el Tribunal Segundo de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 19 de Febrero del 2024, admisión que solicitamos por haber sido interpuesta en tiempo hábil.
2- Decrete la NULIDAD ABSOLUTA, del acta de fecha 16 de Febrero del 2024, y el auto de fecha - 19 de Febrero del 2024, emanada del Juzgado Segundo de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por inobservar derechos y garantías fundamentales, previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes, pedimento que hacemos de conformidad con los artículos 49, 25, 26 y 257 de la Constitución Nacional vigente en concordancia con los artículos 175 del Código Orgánico Procesal Penal, 179 Y 180 ejusdem.
3- Se ordene realizar la audiencia preliminar con el escrito acusatorio primigeniamente presentado por la Fiscalía 8a del Ministerio Público, y se declare valido el escrito de descargo que fue presentado por esta defensa técnica contra el mismo, y se ordene la realización de la AUDIENCIA PRELIMINAR, por otro Tribunal de Control, con un Juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida, quien deberá fija día y hora para la celebración de la citada audiencia. (…Omissis)”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha veinticuatro de febrero del año dos mil veinticuatro (24/02/2024), fue emplazados el abogado Luis Alberto Díaz Contreras, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, consignando escrito de contestación, en fecha veintiocho de febrero del año dos mil veinticuatro (28/02/2024)

“(Omissis…) Yo, ABG. LUIS ALBERTO DÍAZ CONTRERAS, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Octava (8va) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, según Resolución N° 954, de fecha 01-06-2023, conforme a que lo establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar respuesta al recurso interpuesto por la abogada AUXILIADORA ARIAS DE CARABALLO, titular de la cédula de identidad N° 4.470.828 inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.877 en su condición de abogada privada del ciudadano SILVIO FERNANDO SALAS MAZZEI, titular de la cédula de identidad N° 8.712.477 contra el auto ORDENANDO LA DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE A SEDE FISCAL PARA SER CORREGIDO. Ante ustedes ciudadanos magistrados en mi condición de Fiscal Octavo del Ministerio Publico procedo a dar contestación al recurso de apelación de auto, de la siguiente forma:

I
CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

Visto el recurso de apelación de fecha 21 de febrero de 2024 en contra la sentencia emitida en fecha 19 de febrero de 2024, por la Juez de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, la defensa hace su argumentación refiriendo que el ciudadano SILVIO FERNANDO SALAS MAZZEI antes identificado: se le ha violento los derechos fundamentales como el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva; producto a que la intervención que realizó el Ministerio Público fue dirigido hacia el desarrollo de acciones que violento el derecho de una de las partes. Siendo esbozado en el escrito, una supuesta violación de los artículos 176, 313.1 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), así como una violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV); además, de una falta de motivación y entre su petitorio solicita realizar una audiencia con el escrito acusatorio primigeniamente y violentar el derecho que tiene la victima de que se le haga justicia.

Ciertamente, el Código Orgánico Procesal Penal, como instrumento rector de la Administración de Justicia Penal, ha dispuesto en su articulado planteamientos claros a favor de la justicia y expresa en su artículo 13 que el proceso penal debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; dándole acatamiento a los derechos y garantías, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el código previamente citado.

Al respecto, la necesidad más apremiantes en el proceso penal, es establecer la búsqueda de la verdad y en base a ello, es que se desarrolla el siguiente escrito en virtud de hacer oposición al Recurso de Apelación Penal porque; el no hacer oposición implicaría violentar derechos fundamentales de la víctima y de la acción penal que el Estado debe garantizar. Lo expuesto es fundamentado, en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que indica la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos y de procurar que los culpables reparen los daños causados, desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo, concatenado con lo que establece la Ley Orgánica del Ministerio Público:

Artículo 16. Son competencias del Ministerio Público:
1 Velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, acuerdos y convenios internacionales, válidamente suscritos y ratificados por la República, así como las demás leyes.
2 Garantizar el debido proceso, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales vigentes en la República, actuando de oficio o a instancia de parte.

En concordancia con ello, el artículo 218 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que “El Ministerio Público velará por la exacta observancia de la Constitución y de las leyes”. De allí, que tiene esta función tal como se señaló en los párrafos anteriores, velar por el cumplimiento por las leyes que rigen el ordenamiento jurídico, por ende, tiene plena competencia de hacer cumplir lo que establece dicho ordenamiento en función de garantizar los derechos y velar por un sistema de justicia eficiente y efectivo, donde se cumplan los procedimientos contemplados en la Ley y se respeten los derechos.

Al respecto, los argumentos por la Juez fueron referidos a la necesidad del respeto del proceso, dando la oportunidad para que ambas partes tuvieran las mismas oportunidades procesales, sin afectar a una de ellas. En ningún momento, esta decisión quebrantó la igualdad de las partes, porque a lo largo del desarrollo de la audiencia de fecha 16 de febrero de 2024, se escuchó las posiciones fijadas tanto de la Fiscalía Pública y la respectiva Defensa, ambas expusieron los argumentos en función de que la Juez dictará la decisión.

Razón por la cual, sería contradictorio que de parte de nosotros como representantes de la acción penal pública no hubiera debatido sobre la necesidad de corrección del error de tipificación, porque la víctima también tiene derecho, y es deber del Estado alcanzar la justicia y no puede un error de transcripción constituir un argumento para minimizar los derechos de la víctima; ser un error que disminuya la posibilidad de hacer justicia. A pesar de que dicho error, constituiría un claro incumplimiento en la obligación de desarrollar el proceso de acusación.

Entonces, en base a lo indicado en los párrafos anteriores; la decisión que dictaminó la Jueza Segunda Instancia en lo Penal en funciones de Control Municipal, tomando en cuenta el petitorio de la presente Fiscalía se fundamentó en que “el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal plateado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado...”. En efecto, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”. (p.57)
De esta manera, la norma adjetiva es clara y declara que el proceso deberá establecer la justicia en la aplicación del Derecho, esto es, que debe llegarse a la solución justa al realizar el proceso lógico de subsunción y determinación de las normas jurídico-penales aplicables al caso concreto. Efectivamente, la juzgadora, invoca la necesidad de la rectificación del acto procesal.

Ya señala Ferrajoli (2006:476), que “si una justicia penal completamente con verdad constituye una utopía, una justicia penal completamente sin verdad equivale a un sistema de arbitrariedad”. Y es que, en un proceso penal donde se pretenda conseguir la verdad a toda costa, al final a pesar de la búsqueda incesante no se lograra la verdad absoluta.

Así mismo, denuncia la defensa la violación del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal:

Art. 176. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.
Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código.

A partir de ello, el saneamiento es un correctivo que opera aún de oficio. Es posible sanear aquellos defectos que se encuentren en el proceso, se pretende corregir el acto viciado, y no necesariamente invalidarlo; se trata de eliminarle los defectos que contenga, y de procurar la celeridad procesal, evitando atrasos innecesarios, en función de prever las garantías constitucionales. Entonces, tomando en cuenta lo que establece los teóricos, puede claramente la juez invocar a la corrección de los actos defectuosos; porque el hecho de desarrollar el escrito acusatorio con un error de calificación del delito, implicaría una afectación a la víctima; siendo ella, al igual que el imputado, parte importante del proceso.

En virtud, de la violación del artículo 313.1 del COPP que establece lo siguiente:

Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de él o la Fiscal o de él o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

En ese mismo orden de ideas, y siendo que la apelante señaló que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a los Derechos y Garantías Constitucionales del Debido Proceso, la representación de la Fiscalía en relación al artículo 313 antes trascrito,' observa que el procedimiento a seguir por el Tribunal de Control, una vez desarrollada la audiencia preliminar, como lo es decidir en relación con la solicitud de las partes, en torno a la subsanación de los defectos de forma que contengan o no la acusación fiscal; que de presentarse, las partes podrán subsanar el defecto formal de inmediato, o en la misma audiencia, también podrán solicitar que la audiencia se suspenda, en caso necesario, producto de la importancia que tiene el acto acusatorio potestad del Ministerio Público; para proseguirla dentro del menor lapso posible, en razón al Principio de Celeridad Procesal que rige la Ley Adjetiva Penal. Por lo tanto, lo decido por la Juez está ajustado a Derecho, y se rige por el respeto de las garantías constitucionales de las partes.

A su vez, es fundamental recalcar de nuevo que el proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, siendo la victima parte importante del proceso y para ella también se le deben garantizar los derechos que poseen y sobre todo, la justicia. Lo señalado es fundamental, porque a veces se pierde el horizonte de lo que representa la víctima y en ocasiones no se le da el trato o la intervención pertinente que merece, violando los derechos fundamentales que tiene y no brindando la atención oportuna que requiere, porque no es fácil ser objeto de un delito, allí intervienen factores como los psicológicos que son alterados; siendo esto un elemento de presión emocional, física y psicológica.

Al respecto, lo señalado justifica la MOTIVACIÓN DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN; desarrollada por parte de la juez en la cual es explicada detalladamente los fundamentos tantos legales como doctrinarios de la decisión, aspecto que reviste de importancia porque claramente se evidencia, que la decisión se fundamentó en la necesidad de que él proceso sea igualitario para ambas partes, destacando la necesidad de que todos los involucrados en el proceso penal tenga la oportunidad de ejercer sus acciones, sin menoscabar las garantías constitucionales. Asimismo, detalló la competencia del Ministerio Público para desarrollar el acto formal de acusación, como representante de la acción penal pública. El Ministerio Público como ente del Estado tiene como función la preparación del acto acusativo, para ello, debe desarrollar la fase de investigación, acto que da nacimiento al proceso penal a través de la denuncia formulada ante dicho organismo, iniciándose un conjunto de acciones dirigidas a la preparación del acto, los cuales van a fundamentar el acto acusatorio. Por consiguiente, el tratarse de un error al momento de acusar; puede bien, la Fiscalía apegarse al artículo 313 y solicitar la suspensión de la audiencia para poder subsanar el error.
Además, se justifica en los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, informan en la motivación sobre los principios fundamentales que deben regirse en materia penal, como lo es la justicia, detallando el principio de igualdad, indicándose como fin último de todo proceso el desarrollo de la verdad, por lo que; si existe desigualdad entre las partes no se puede lograr justicia. Y en este caso, por considerarse existir un error del escrito acusatorio, específicamente, en la calificación del delito por error de tipificación; se podría generar allí un desbalance de la justicia y favorecer al imputado; teniendo la victima desigualdad entre las partes, rompiendo de esta manera, el equilibrio procesal y por ende no se garantiza ni materializa la justicia.

De esta manera, la motivación esboza lo que representa la justicia:

“y no es más que la representación a través de una balanza que guarda perfecto equilibrio entre dos extremos distintos, enfocada en la búsqueda de la verdad por encima de las interpretaciones estrictu sensu de las normas legales, y sobre todo, ha de prevalecer la justicia equitativa e imparcial, a los fines de evitar daños al procedimiento penal”.

Siendo lo referido, realmente importante porque es lo que especifica lo que representa la justicia, la necesidad de alcanzar un equilibrio entre las partes, que sea equitativa, justa y que sobre todo esté orientada a la búsqueda de la verdad, al esclarecimiento de los hechos; situación que se tiene que tomar en cuenta, porque pueden constituirse elementos violentadores de las normas y la administración de la justicia, siendo de esta manera, prioritario estar atento ante cualquiera de los elementos que son determinantes al momento de decidir.

Así, los artículos 26, 49, 257 de la Carta Magna, como los artículos 12, 13, 19, 20.1, 176, 179,180 313.1 del Código Orgánico Procesal Penal fueron debidamente aplicados; de tal modo, esta representación Fiscal considera que realmente, la finalidad establecida en la presente motivación fue la de hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, en resguardo de los principios y garantías.

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados nos encontramos en una etapa incipiente del proceso penal, debido a que estamos en la Fase Intermedia, fase que conlleva al desarrollo del Acto Acusatorio por parte de la Representación Fiscal, siendo ello, beneficio porque implicaría la vinculación de todos los elementos de convicción investigados con el Delito Tipificado; donde la juez tiene la facultad de apreciar los argumentos emitidos de nuestra parte como de la defensa, teniendo allí la oportunidad la defensa de argumentar sus fundamentos mediante un escrito de descargo, traer al proceso penal las pruebas para determinar su participación o no en tipo penal.

En consecuencia ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones, los argumentos esgrimidos por la parte Fiscal en la necesidad de aplicar el artículo 313.1 durante el desarrollo de la audiencia preliminar realizada ante el tribunal de control en fecha 16 de febrero de 2024, con el objeto de corregir un error de tipificación del Delito contemplado en el escrito acusatorio; se hizo bajo todas las garantías del proceso penal acusatorio, respetando el debido proceso y por consecuencia la tutela judicial efectiva, garantías establecidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tal motivo y de acuerdo a los argumentos antes señalados la apelación interpuesta por la accionante se encuentra infundado de todo derecho y por ende sin lugar y como tal solicito que así se declare.

II
PETITORIO

De conformidad con los argumentos de hecho y de derecho antes explanados esta representación, con ocasión al RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la defensa del imputado SILVIO FERNANDO SALAS MAZZEI, y de conformidad con el artículo 122 del código Orgánico Procesal Penal, que da el reconocimiento de los derechos de la persona que es víctima de un hecho punible, constituyendo esto uno de los avances más notorios del Código Orgánico Procesal Penal, en el marco del proceso penal donde éste sea juzgado, que lo pone a tono con las más modernas corrientes doctrinales en materia de Derecho Procesal Penal y de Derechos Humanos y en consonancia con las obligaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela; y por cuanto se evidencia que el escrito de apelación se encuentra infundado, argumentando violación a artículos del ordenamiento jurídico vigente; siendo esto contrario, a la realidad de los hechos desarrollados durante la audiencia celebrada ante el Tribunal de control N° 02, desarrollada la misma, bajo las garantías de la tutela judicial efectiva, respetando el Debido Proceso y por ende, el Derecho a la Defensa, requisito indispensable para que la alzada declare inadmisible y por ende improcedente el presente recurso. Por tal motivo en garantía del proceso penal solicito que el presente recurso sea declarado sin lugar.

Es justicia en Tovar, a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos mil veinticuatro (2024) (…Omissis)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha diecinueve de febrero del año dos mil veinticuatro (19/02/2024), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión en cuya dispositiva señala lo siguiente:

(…Omissis) Este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: Primero: Se declara de oficio, la NULIDAD de los actos procesales que conforman la presente causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 176 y 354 de la Norma Adjetiva Penal, por las razones suficientemente expuestas en el texto de la decisión. Segundo: se ordena la remisión del legajo de actuaciones a la sede de la Fiscalía Octava del Ministerio Publico a los fines que intente las acciones conforme a la legislación patria, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 22, 26, 49 y 257 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 19, 20.1, 176, 179, 180 y 308.1 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: No se decreta el sobreseimiento de la causa, conforme lo establece el artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se deja expresa constancia que este Tribunal respetó los Derechos y Garantías Constitucionales, así como los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela en materia de los derechos humanos y otros a favor de las partes.
Dada, firmada y sellada en la Ciudad de Mérida, a los diecinueve días del mes de febrero de dos mil veinticuatro. Años 213° de la Independencia, 164° de -Federación y 25° de Revolución. Remítase la causa a la causa a la Fiscalía Primera, una vez firme. Cúmplase (Omissis…).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Atañe a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso interpuesto en fecha veintiuno de febrero de dos mil veinticuatro (21-02-2024), la abogada Auxiliadora Arias de Caraballo, en su condición de defensora privada, y como tal del ciudadano Silvio Fernando Salas Mazzei, en contra del auto ordenando la devolución del expediente a sede fiscal, para ser corregido, publicado en fecha diecinueve de febrero de dos mil veinticuatro (19/02/2024) por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declara de oficio, la Nulidad de los actos procesales que conforman la causa signada con el N° LP01-S-2023-000456, seguida en contra del ciudadano Silvio Fernando Salas Mazzei, por la presunta comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de Francisco Javier Contreras Márquez.

A tal efecto, la parte recurrente fundamenta su actividad impugnatoria en lo establecido en el artículo 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que el Tribunal A Quo, yerro al momento de la realización de la audiencia preliminar realizada en fecha dieciséis de febrero de dos mil veinticuatro (16-02-2024), día en el que una vez se constituyó el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Municipal, este no dio cumplimiento a la finalidad propia del acto procesal, es decir, la revisión a través del Control Formal y Material del escrito acusatorio, sino por el contrario declaro con lugar la petición Fiscal, de devolver las actuaciones al Ministerio Público, para que fuera subsanado el acto defectuoso, específicamente a lo atinente a la calificación jurídica, tal y como se deja entrever del dispositivo de la audiencia preliminar celebrada el día dieciséis de febrero de dos mil veinticuatro (16-02-2024).

Seguidamente, este Tribunal de Alzada pasa a analizar, la PRIMERA DENUNCIA del recurrente en cuanto a la Violación del artículo 176 de la norma adjetiva penal; por lo que estos juzgadores consideran necesario traer a colación extractos de la decisión:

“(Omissis…) DE LA SOLICITUD DE LAS PARTES
El Fiscal solicitó como punto previo, la rectificación del acto defectuoso, por cuanto indicó que por error de transcripción, el escrito acusatorio fue presentado por un delito distinto, al que imputó, solicitando que se devuelva la causa a sede Fiscal y se le otorgue un lapso de tiempo prudencial para presentar la acusación de manera correcta. Por su parte la Defensa, solicitó al Tribunal que se realice la audiencia y se declare sin lugar la petición Fiscal.
DE LA MOTIVACIÓN DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Para efectos legales, el artículo 356 del Código Penal venezolano, indica claramente que el Ministerio Público luego de la investigación preliminar y la práctica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, las circunstancias que permitan establecer la calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes. (...) solicitará al Tribunal de Instancia Municipal proceda a convocar al imputado o imputada debidamente individualizado o individualizada para la celebración de una audiencia de presentación.
De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República Bolivariana de Venezuela, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación del imputado y la forma en que se establezca, deben considerarse la rectificación del acto, por cuanto transgrede el derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio de la tutela judicial efectiva, por lo tanto, este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado a algunas de los intervinientes en el proceso la oportunidad de ser oído o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.
En concordancia con lo señalado, necesariamente debe indicarse, que al Ministerio Publicó se atribtiye, dentro de un Estado de derecho democrático, la representación de los intereses de la sociedad mediante el ejercicio dé las facultades de dirección de la investigación de los hechos de acción pública que revisten"los caracteres de penal, de protección a las víctimas y testigos y de titularidad y sustento de la acción penal pública, de esa manera el Código Orgánico Procesal Penal en el contenido de su artículo 313, le da al Tribunal la potestad de (… Omissis)”.

Así las cosas, debe recordarse en primer término, que la fase intermedia del procedimiento penal tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En cuanto al control de la acusación, debe afirmarse que éste comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Siguiendo el mismo orden de ideas, el legislador penal ha preceptuado en el dispositivo legal contenido en el artículo 313 de la norma penal adjetiva, contempla una serie de requisitos que deberá contener la decisión dictada por el o la jurisdicente de control, al término de la audiencia preliminar, estableciendo que:

“… Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”.

De la norma ut supra mencionada, se observa que el texto adjetivo penal estipula que el juez o jueza de control al término de la audiencia preliminar, deberá resolver en presencia de las partes, la admisión total o parcial de la acusación interpuesta por parte del Ministerio Público, o de él o la querellante, dictar el sobreseimiento, si concurren algunas de las causales de ley, resolver las excepciones opuestas, decidir acerca de medidas cautelares, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la (s) prueba (s) ofrecida (s) para ser promovidas en el eventual juicio oral y público, entre otras.

En tal sentido, siendo la fase intermedia, en donde la audiencia preliminar, es el acto fundamental, al término de la cual, el tribunal de control deberá admitir, total o parcialmente la acusación del Ministerio Público o de la víctima y ordenar el enjuiciamiento, en cuyo caso debe remitir las actuaciones al tribunal de juicio, caso contrario si la rechaza totalmente deberá sobreseer.

Ahora bien, este Órgano Colegiado, observa que el recurrente en la presente denuncia delata la aplicación indebida de la figura del saneamiento, prevista en el artículo 176 de la norma adjetiva penal, por errónea interpretación del mismo, expresando entre otras cosas:

(…Omissis) El Tribunal a quo, aplicó indebidamente la figura de saneamiento, prevista en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, al permitirle al Ministerio Público por presunto “error en el tipeo de la calificación jurídica” cambiar el escrito acusatorio, y una vez corregido el mismo presentarlo de nuevo al tribunal y reabrir el lapso para presentar los escritos de descargos de conformidad con el artículo 311 del COPP.

La figura del saneamiento abarca es la corrección de los actos procesales propios del Tribunal, siempre y cuando dicho saneamiento no modifique de modo sustancial el fallo de primera instancia, o lo autos de mero trámite dictados por el mismo, que no es el caso de marras, pues el escrito acusatorio, es un documento propio de la Fiscalía del Ministerio Público, en el cual hace uso del IUS PUNENDI DEL ESTADO (ACCIÓN PENAL) el que debe ser revisado y examinado mediante el control formal y material por el Juez en la celebración de la Audiencia preliminar a los fines de determinar si dicho escrito acusatorio cumple o no con las formalidades previstas en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal podía el Tribunal pretender subsanar el error grave cometido por el despacho fiscal al acusar por un delito distinto al imputado en su oportunidad a nuestro representado, pero que el Tribunal no podía ordenar subsanar de esa manera, decisión está que además contraría el criterio jurisprudencial de la Sala Penal del TSJ…

La decisión apelada genera un evidente desorden procesal que ocasiona una incertidumbre jurídica a todas las partes en el proceso; y, en consecuencia, vulnera los derechos y garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contenidos en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna de nuestro representado. Siendo entonces lo ajustado a derecho que el Fiscal explanara la acusación Fiscal y luego se oyera a la defensa, al acusado, y a la víctima, y finalmente decidir sobre la nulidad absoluta planteada, y pronunciarse en relación a la excepción planteada por la defensa en el escrito de descargo, por lo que al subvertirse el orden legal al dictarse tal decisión, no existe otro remedio que pueda enmendar esta situación, por cuanto esto fue una violación de normas de orden público que no pueden ser relajadas por las partes, pero el Tribunal prefirió velar en este caso por los intereses del Ministerio Público ante lo planteado por la defensa en el escrito de descargo a sabiendas que se violentaban derechos y garantías constitucionales, lo que además sienta un precedente grave en detrimento de la administración de justicia. Además ese atrevimiento del Fiscal al hacer tal solicitud menoscaba su deber de actuar apegado a la Constitución Nacional, la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código adjetivo penal vigente, como es velar por la aplicación correcta de la ley, induciendo con ello en error al Tribunal. En el fondo lo que el Tribunal hizo fue reponer la causa pero en base a cual disposición lega! cuando precisamente eso está prohibido en el copp (Omissis…).

De lo anterior se desprende, que el A Quo no cumplió con el objeto propio de la audiencia preliminar, donde se encuentra facultado de las más altas atribuciones, a los fines de velar por el correcto desenvolvimiento del proceso, en una etapa procesal que resulta ser de gran relevancia, más aun, cuando la misma ha sido diseñada por el legislador Patrio, para que el Tribunal de Control una vez constituido en sala proceda a llevar a cabo el acto, con la finalidad de garantizar el derecho a la defensa y debido proceso constitucional que les es inherente a las partes inmersas en el mismo, debiendo proceder conforme a las pautas establecidas en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal, es decir, otorgar el derecho de palabra a las partes e imponer a la persona del acusado de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso penal, procedimiento especial por admisión de los hechos y hacerle de su conocimiento de su derecho a declarar, tal y como lo preceptúa el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en plena concordancia con lo pautado en el artículo 132 segundo aparte del texto adjetivo penal.

De la revisión del asunto principal, se desprende que efectivamente el A Quo fijo audiencia preliminar a realizarse el día dieciséis de febrero de dos mil veinticuatro (16-02-2024), no obstante, en el acta levantada al efecto se dejó constancia que la jurisdiscente al otorgar el derecho a las parte, iniciando por el Titular de la Acción Penal, este peticiono le fueran remitidas las actuaciones al despacho fiscal, para rectificar el acto defectuoso con ocasión a la calificación jurídica, conforme las previsiones establecidas en el artículo 176 de la norma adjetiva penal, mientras que, por el contrario la defensa técnica del imputado de autos, solicito se procediera a la realización de la audiencia, petición esta que fue desechada por el A Quo.

Ahora bien, nuestro legislador consagro en el tema referente a las nulidades de los actos procesales, la posibilidad cierta de que los mismos sean saneados, sin embargo, considera esta Alzada la necesidad de hacer ciertas consideraciones al respecto, y es que el saneamiento al que hizo referencia el representante fiscal en su derecho de palabra, resulta ser inviable toda vez que, se tendría que retrotraer el proceso a periodos ya precluidos, es decir, a la etapa de que el Fiscal presente nuevo escrito acusatorio (fase preparatoria), lo cual a su vez comporta un límite establecido en el artículo 177 de la norma adjetiva penal y es que aquellos actos que tengan un viso de nulidad absoluta, contemplan la excepción de la posibilidad de ser saneados, menos aún, como en el caso bajo estudio, en el que la persona del imputado fue acusado por un delito distinto al que fue imputado en la fase procesal correspondiente.

No le era dable a la representación fiscal alegar su propia torpeza y muchos menos que esta fuera convalidada por el órgano jurisdiccional, por cuanto sin duda alguna, se coloca en tela de juicio derechos y garantías fundamentales, tal y como lo representa la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa y debido proceso constitucional.

No obstante lo anterior, al ser examinado los fundamentos de hecho y de derecho, publicados por el Tribunal A Quo en fecha diecinueve de febrero de dos mil veinticuatro (19-02-2024), se vislumbra la declaratoria de nulidad de oficio de los actos, conforme lo previsto en el artículo 20 numeral 2 del texto adjetivo penal, que en todo caso debió devenir como consecuencia del resultado propio al haberse llevado a cabo la audiencia preliminar, causándose con ello un estado de inseguridad jurídica a las partes inmersas en el proceso.

Como colorario de lo anterior, esta Corte de Apelaciones detecta la ocurrencia del quebrantamiento de las formas procesales con menoscabo del derecho a la defensa, lo cual solo ocurre por actos propios del tribunal al conculcar de forma flagrante el ejercicio a los justiciables del derecho de defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, con lo cual resulta indefectible para esta Alzada, declarar con lugar la presente denuncia.

Ahora bien, en cuanto a las demás denuncias plasmadas en el recurso de apelación de auto interpuesto en fecha veintiuno de febrero de dos mil veinticuatro (21-02-2024) por la Abogada Auxiliadora Arias de Caraballo, en su condición de defensora privada, y como tal del ciudadano Silvio Fernando Salas Mazzei, en contra del auto ordenando la devolución del expediente a sede fiscal, para ser corregido, publicado en fecha diecinueve de febrero de dos mil veinticuatro (19/02/2024) por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declara de oficio, la Nulidad de los actos procesales que conforman la causa signada con el N° LP01-S-2023-000456, la Corte de Apelaciones considera inoficioso pronunciarse de las mismas, en virtud de la naturaleza del pronunciamiento anterior.

En tal sentido, con fundamento en los artículos 26 y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, artículos 157, 175 y 176 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad absoluta del auto fundado emitido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Municipal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha diecinueve de Febrero de dos mil veinticuatro (19/02/2024), mediante la cual entre otras cosas publico los fundamentos de hecho y de derecho, de audiencia preliminar inexistente, creando un estado de incertidumbre e inseguridad jurídica a las partes inmersas en el proceso, y así se declara.

Como resultado de lo antedicho, se ordena la celebración de audiencia preliminar, conforme las previsiones establecidas en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante un juez o jueza distinto o distinta, pero de igual categoría al que celebró la audiencia aquí anulada, y así se decide.

DECISIÓN

Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: se decreta la nulidad absoluta de los fundamentos de hecho y de derecho, publicados en fecha diecinueve de febrero del año dos mil veinticuatro (19-02-2024), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, se ordena la reposición de la causa hasta el estado en que se fije y celebre audiencia preliminar, conforme las previsiones establecidas en los artículos 309 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante un juez distinto al que dictó la decisión con carácter de urgencia y con la brevedad del caso se fije la misma y así se decide.

SEGUNDO: Con fundamento en los artículos 174, 175 y 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se anula la decisión recurrida por haber sido dictada en contravención a lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes de la presente decisión. Remítase en su oportunidad legal. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTE -PONENTE

MSc. WENDY LOVELY RONDON

ABG.EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ________________ ____________________ y boleta de traslado No.______________. Sria.