TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

213º y 164º

I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

EXPEDIENTE Nº: 11.300

PARTE DEMANDANTE: ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.038.661, domiciliado en Valencia estado Carabobo y civilmente hábil.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados AGUSTÍN ULPIANO PINEDA MORENO y FRANKLIN JOSÉ ORTIZ SOTO titulares de la cédula de identidad números 4.486.690 y 8.025.679 inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 53.448 y 57.578, respectivamente y jurídicamente hábiles.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA) Compañía Anónima domiciliada en la ciudad de Mérida estado Bolivariano de Mérida, inscrita ante el Registro de Comercio que por secretaria llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 22 de marzo de 1979, bajo el Nro.963, Tomo X, folios 100 al 104.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados ALOIS CASTILLO CONTRERAS, AMÉRICO RAMÍREZ BRACHO y JOSÉ ANTONIO DE BARCIA VALERO, titulares de la cédula de identidad números 8.014.911, 4.605.951, y 8.040.889 inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.708, 28.739 y 114.535 respectivamente y jurídicamente hábiles.

MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA.

II
RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha dieciséis (16) de julio de 2.018, se admitió la presente demanda, por NULIDAD DE ASAMBLEA, interpuesta por el ciudadano ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA) Compañía Anónima domiciliada en la ciudad de Mérida estado Bolivariano de Mérida, inscrita ante el Registro de Comercio que por secretaria llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 22 de marzo de 1979, bajo el Nro.963, Tomo X, folios 100 al 104.

La parte actora en su escrito libelar narró entre otros hechos los siguientes:

1. Que demanda como en efecto demanda por NULIDAD DE LA ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL Molina y De Barcia, C.A. MOBARCA, de fechas 06 de junio de 2017 y reunión de fecha 10 de mayo de 2017.

2. DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA Señaló que su representado, es accionista de la sociedad mercantil Molina y De Barcia, C.A. MOBARCA, domiciliada en la ciudad de Mérida, estado Mérida, constituida por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha veintidós 22 de marzo de 1979, bajo el N° 963, tomo X, folios 100 al 104 de los libros de Registro que llevaba ese Juzgado.

3. La referida sociedad mercantil fue inicialmente constituida por su representado conjuntamente con el ciudadano José Antonio De Barcia Benito, con un capital Un Millón Quinientos Mil Bolívares (Bs. 1.500.000), representado en mil quinientas (1.500) acciones, de las cuales cada uno de ellos suscribió setecientas cincuenta (750) acciones con un valor nominal de un mil bolívares (Bs. 1.000) cada una, teniendo, en consecuencia, cada una de ellos, una proporción accionaria del cincuenta por ciento (50%).

4. Que luego de la aprobación de varios aumentos de capital, actualmente el capital social de la empresa es de CIENTO DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 102.868.000), dividido en CIENTO DOS MIL OCHOCIENTAS SESENTA Y OCHO (102.868) acciones con un valor nominal de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00) cada una; y, en razón del traspaso parcial de las acciones de su representado al ciudadano JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, venezolano, mayor de edad, casado, identificado con la cédula N° V-3.859.400, sus accionistas y la correspondiente proporción accionaria actual es la siguiente:
Accionista Cédula Acciones Proporción %
ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ V-3.038.661 38.576 37.5004861%
JUAN CARLOS DE BARCIA B. V-3.859.400 38.575 37.4995139%
JOSÉ ANTONIO DE BARCIA B. V-3.495.278 25.717 25%

TOTAL
102.868

5. Que como accionista afectado por dichas convocatorias y la misma asamblea, tiene su mandante CUALIDAD e INTERÉS para incoar la presente demanda.
6. DE LAS ÍRRITAS CONVOCATORIAS. Que consta en el expediente mercantil de la empresa MOBARCA, llevado por el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, la inscripción de un acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, en fecha 29 de junio de 2017 bajo el número 6, tomo 290-A, celebrada en fecha 06 de junio de 2017, según consta en la misma acta, con fundamento a dos (2) convocatorias, primera y segunda, ambas suscritas por el accionista y Vicepresidente de la compañía JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO.
7. LA PRIMERA DE LAS CONVOCATORIAS, aparece publicada en los Diarios Frontera (de circulación exclusiva en el estado Mérida) y en los diarios El Nacional y El Universal (ambos de circulación nacional), el día miércoles 26 de abril de 2017, en los términos siguientes:

CONVOCATORIA
Se convoca a los señores accionistas de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. MOBARCA, domiciliada en la ciudad de Mérida, a una asamblea general extraordinaria de accionistas que tendrá lugar en su sede social, ubicada en la ciudad de Mérida, Avenida Las Américas, Centro Comercial Mamayeya, piso 3, oficina C-3-21 Parroquia Spinetti Dini, Municipio Libertador, Mérida Estado Mérida, República Bolivariana de Venezuela el día diez (10) de mayo de 2017 a las nueve (09) de la mañana (09:00 AM) con el objeto de tratar el siguiente orden del día: PRIMERO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, venezolano mayor de edad, casado, Ingeniero Civil, domiciliado en la ciudad de Mérida y titular de la cédula de identidad N° 3.038.661, en relación a la existencia, ubicación y/o destino de equipos, maquinarias, vehículos, inventarios, enseres, herramientas, materiales de construcción u otros bienes muebles o derechos, propiedad de la empresa MOLINA DE BARCIA C.A. “MOBARCA” o que hubiesen sido adquiridos a nombre de terceras personas naturales o jurídicas con dinero de la empresa.
SEGUNDO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, en relación a las obras ejecutadas y en ejecución por parte la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS C.A. (COYSERCA) con equipos materiales propiedad de MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA).
TERCERO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, en relación a la transferencia de propiedad (venta) de las parcelas residenciales (V3-V6-V7-V8-V9) luego integradas en macroparcelas, que forman parte de la Urbanización YUMA, sector 1, jurisdicción del municipio San Diego, Distrito Valencia del Estado Carabobo ubicadas en el sector UNO, jurisdicción del municipio San Diego, Distrito Valencia del Estado Carabobo, mismas que integraron el patrimonio de la sociedad MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) y quien en su carácter de PRESIDENTE, las dio en venta a la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS COMPAÑÍA ANÓNIMA (COYSERCA), (de quien también es administrador) representada esta a su vez en aquel acto por su Director General (hermano) GULFRIDO JOSÉ MOLINA SÁNCHEZ.
CUARTO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, en relación a las obras ejecutadas por la empresa COYSERCA en Oriente y Guayana utilizando recursos económicos, maquinaria y equipos propiedad MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA) y a cargo del Ingeniero GULFRIDO JOSÉ MOLINA SÁNCHEZ.
QUINTO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ respecto a las relaciones comerciales que tuvo la empresa MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) con la empresa CONSTRUCCIONES MÉRIDA C.A (COMECA) como consecuencia de la línea de crédito concedida a esta última.
SEXTO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a los resultados contables y económicos que guardan estrecha relación con los casos de emprendimientos hechos por MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) con la empresa CONSTRUCCIONES MÉRIDA C.A (COMECA) en las obras denominadas Residencias Cardenal Quintero (MÉRIDA), Coliseo de Tovar (TOVAR-MÉRIDA) y con el Instituto IVASOL gestionadas por MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA).
SÉPTIMO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a los resultados provenientes de la venta y administración de los inmuebles propiedad de MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) llevadas a cabo por la empresa Promotora Los Andes C.A.
OCTAVO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a las maquinarias y equipos adquiridos con recursos propiedad de MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) que no aparecen documentados a nombre de la compañía.
NOVENO: Deliberación sobre el ejercicio o no de las acciones judiciales o extrajudiciales de carácter o tipo civil, penal, mercantil, administrativo, acusaciones penales o denuncias ante la Fiscalía del Ministerio Público contra el administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ respecto a su responsabilidad frente a la sociedad y frente a los demás accionistas por el exacto cumplimiento de los deberes que le impone la ley y los estatutos sociales, en los puntos de la agenda anteriormente expresados o conexos con ellos y el consecuente conferimiento de poderes judiciales al o a (los) abogado(s) que habrán de intentar las acciones judiciales que por ley correspondan en defensa de los intereses patrimoniales de la sociedad y de los accionistas.
Esta asamblea es convocada por exigencia y solicitud escrita presentada por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien por representar más de un quinto del capital social, ha hecho uso del derecho que le confiere el artículo 278 del Código de Comercio. Mérida estado Mérida, a los 25 días del mes de mayo de 2017.
JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO
C.I 3.495.278
VICEPRESIDENTE

8. Que conforme a esta írrita convocatoria, la asamblea general extraordinaria de accionistas debía celebrarse el día 10 de mayo de 2017; la misma no pudo constituirse por falta de quórum.
9. Que al respecto, los estatutos que rigen a MOBARCA, específicamente la cláusula Décima Cuarta, establece el quórum requerido tanto para la validez de la constitución de las asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas como para la adopción de los respectivos acuerdos; originalmente, en el documento constitutivo estatutario la redacción de la referida cláusula décima cuarta, era la siguiente: “Para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas sean Ordinarias o Extraordinarias, bastará que estén representados en ellas el setenta por ciento (70%) de la totalidad de las cuotas de participación que integran el Capital Social”. Posteriormente, por decisión adoptada en asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 01 de diciembre de 2001, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, en fecha 06 de Julio de 2007, bajo el N° 2, Tomo A-22, que anexo marcada en copia fotostática certificada marcada “D” , se reformó la cláusula Décima Cuarta, que permanece aún vigente, quedando redactada en los términos siguientes:
“Para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas Generales de Accionistas, sean Ordinarias o Extraordinarias, bastará que se encuentre presente en ellas un número de accionistas que represente, por lo menos, el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad de las acciones que integran el Capital Social de la Compañía; y que se obtenga el voto favorable de quienes representen, por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad del Capital Social de la Compañía. Parágrafo Primero: Para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas Generales de Accionistas, sean Ordinarias o Extraordinarias, en las cuales se haya de tratar y decidir sobre los objetos establecidos en el Artículo 280 del Código de Comercio vigente, bastará que se encuentre presente en ellas un número de accionistas que represente, por lo menos, el setenta y seis por ciento (76%) de la totalidad de las acciones que integran el Capital Social de la Compañía; y que se obtenga el voto favorable de quienes representen, por lo menos el setenta y seis por ciento (76%) de la totalidad del Capital Social de la Compañía.”.

10. Es decir, que las asambleas ordinarias o extraordinarias de accionistas de la sociedad mercantil MOBARCA, sólo pueden considerarse válidamente constituidas para deliberar, sobre objetos diferentes a los señalados en el artículo 280 del Código de Comercio, con la presencia del SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) de las acciones que integran el capital social; que siendo que los accionistas JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO y JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, alcanzan en conjunto una proporción porcentual accionaria del 62,4995139%, mal podía la asamblea, írritamente convocada, constituirse para deliberar; y así lo hicieron constar en un acta levantada en fecha 10 de mayo de 2017, marcado “E”, y que acompañan como recaudo agregado al acta de asamblea celebrada el 06 de junio de 2017, ambas afectadas de nulidad absoluta.

11. Que en dicha acta de fecha 10 de mayo de 2017, expusieron:
Omissis… Acto seguido se expresa que a los fines de constatar el quórum de presencia para considerar válidamente constituida la presente asamblea, igualmente se deja constancia que no se encuentra presente el accionista ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ venezolano, mayor de edad, casado, domiciliado en la ciudad de Valencia y titular de la cédula de identidad número 3.038.661, quien representa treinta y ocho mil quinientas setenta y seis acciones (38.576) acciones equivalentes al 37,5004861% del capital social, por lo que no habiendo asistido un número suficiente de accionistas se acuerda diferir la presente asamblea a los efectos que se celebre una nueva el día y la hora expresados en una segunda convocatoria que se publicará al efecto, todo de conforme a lo dispuesto en el artículo 276 del Código de Comercio. (Destacados de esta representación).

12. Que la inasistencia de su representado a la asamblea convocada de forma absolutamente írrita, impidió la constitución de la misma por no estar representado el quórum exigido por la cláusula décima cuarta de los estatutos sociales para tales fines, acordándose la publicación de una segunda convocatoria.
13. Que es así como, el día 25 de mayo de 2017, aparece publicada una SEGUNDA CONVOCATORIA, en los Diarios Frontera (de exclusiva circulación en el estado Mérida) y en los diarios El Nacional y El Universal (ambos de circulación nacional), en los términos siguientes:
SEGUNDA CONVOCATORIA
En virtud de no haberse reunido el QUÓRUM mínimo requerido conforme a los estatutos sociales para la celebración de la Asamblea General extraordinaria convocada con el fin de reunirse el día (10) de mayo de 2017 a las nueve (09) de la mañana (09:00 am), se convoca nuevamente a los señores accionistas de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. MOBARCA, domiciliada en la ciudad de Mérida, a una Asamblea General Extraordinaria de accionistas que tendrá lugar en su sede social, ubicada en la ciudad de Mérida, Avenida Las Américas, Centro Comercial Mamayeya, piso 3, oficina C-3-21 Parroquia Spinetti Dini, Municipio Libertador, Mérida Estado Mérida, República Bolivariana de Venezuela el día seis (06) de junio de 2017 a las nueve (09) de la mañana (09:00 AM) con el objeto de tratar los asuntos que se asignaron en el Orden del Día de la primera convocatoria, como en seguida se transcribe, haciendo de su conocimiento que esta asamblea quedará válidamente constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, de conformidad con lo previsto en el artículo 276 del Código de Comercio.
ORDEN DEL DÍA
PRIMERO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, venezolano mayor de edad, casado, Ingeniero Civil, domiciliado en la ciudad de Mérida y titular de la cédula de identidad N° 3.038.661, en relación a la existencia, ubicación y/o destino de equipos, maquinarias, vehículos, inventarios, enseres, herramientas, materiales de construcción u otros bienes muebles o derechos, propiedad de la empresa MOLINA DE BARCIA C.A. “MOBARCA” o que hubiesen sido adquiridos a nombre de terceras personas naturales o jurídicas con dinero de la empresa.
SEGUNDO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, en relación a las obras ejecutadas y en ejecución por parte la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS C.A. (COYSERCA) con equipos materiales propiedad de MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA).
TERCERO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, en relación a la transferencia de propiedad (venta) de las parcelas residenciales (V3-V6-V7-V8-V9) luego integradas en macroparcelas, que forman parte de la Urbanización YUMA, sector 1, jurisdicción del municipio San Diego, Distrito Valencia del Estado Carabobo ubicadas en el sector UNO, jurisdicción del municipio San Diego, Distrito Valencia del Estado Carabobo, mismas que integraron el patrimonio de la sociedad MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) y quien en su carácter de PRESIDENTE, las dio en venta a la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS COMPAÑÍA ANÓNIMA (COYSERCA), (de quien también es administrador) representada esta a su vez en aquel acto por su Director General (hermano) GULFRIDO JOSÉ MOLINA SÁNCHEZ.
CUARTO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, en relación a las obras ejecutadas por la empresa COYSERCA en Oriente y Guayana utilizando recursos económicos, maquinaria y equipos propiedad MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA) y a cargo del Ingeniero GULFRIDO JOSÉ MOLINA SÁNCHEZ.
QUINTO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ respecto a las relaciones comerciales que tuvo la empresa MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) con la empresa CONSTRUCCIONES MÉRIDA C.A (COMECA) como consecuencia de la línea de crédito concedida a esta última.
SEXTO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a los resultados contables y económicos que guardan estrecha relación con los casos de emprendimientos hechos por MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) con la empresa CONSTRUCCIONES MÉRIDA C.A (COMECA) en las obras denominadas Residencias Cardenal Quintero (MÉRIDA), Coliseo de Tovar (TOVAR-MÉRIDA) y con el Instituto IVASOL gestionadas por MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA).
SÉPTIMO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a los resultados provenientes de la venta y administración de los inmuebles propiedad de MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) llevadas a cabo por la empresa Promotora Los Andes C.A.
OCTAVO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a las maquinarias y equipos adquiridos con recursos propiedad de MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) que no aparecen documentados a nombre de la compañía.
NOVENO: Deliberación sobre el ejercicio o no de las acciones judiciales o extrajudiciales de carácter o tipo civil, penal, mercantil, administrativo, acusaciones penales o denuncias ante la Fiscalía del Ministerio Público contra el administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ respecto a su responsabilidad frente a la sociedad y frente a los demás accionistas por el exacto cumplimiento de los deberes que le impone la ley y los estatutos sociales, en los puntos de la agenda anteriormente expresados o conexos con ellos y el consecuente conferimiento de poderes judiciales al o a (los) abogado(s) que habrán de intentar las acciones judiciales que por ley correspondan en defensa de los intereses patrimoniales de la sociedad y de los accionistas.
Esta asamblea es convocada por exigencia y solicitud escrita presentada por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien por representar más de un quinto del capital social, ha hecho uso del derecho que le confiere el artículo 278 del Código de Comercio. Mérida estado Mérida, a los 24 días del mes de mayo de 2017.

14. Que en el anexo marcado “F” ejemplar del Diario FRONTERA de fecha 26 de abril de 2017, Edición 15221, en cuya página 6, PUBLICIDAD, aparece publicada la PRIMERA de las ÍRRITAS CONVOCATORIAS; igualmente anexo marcado “G”, ejemplar del Diario FRONTERA de fecha 25 de mayo de 2017, Edición 15248, en cuya página 14, PUBLICIDAD, aparece publicada la SEGUNDA CONVOCATORIA, igualmente írrita por las razones que de seguida se exponen.
15. Hizo referencia a las REGLAS DE CONVOCATORIA EN LA SOCIEDAD MERCANTIL MOBARCA:
Advirtiendo para que las asambleas generales de accionistas puedan constituirse válidamente, es estrictamente necesario el previo cumplimiento de las reglas de convocatoria previstas en los estatutos o en la Ley.
El artículo 277 del código de comercio dispone:
La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.
La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula.

16. Respecto del artículo citado, el tratadista Alfredo Morles Hernández, en su obra Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, señala que, como regla general, la convocatoria debe ser hecha por los administradores, y que los estatutos atribuyen, a veces, a uno de los administradores (el Presidente o el Secretario de la Junta Directiva) la función de convocar la asamblea. Es decir, que para verificar el cumplimiento de las reglas de la convocatoria, debe atenderse en primer lugar a lo dispuesto en los estatutos sociales, y supletoriamente, a lo dispuesto en la ley.

17. Que el ente mercantil MOBARCA, está administrado por una Junta Directiva conformada por un Presidente, cargo que desempeña su representado ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ identificado; y un Vicepresidente, designación que recae en el ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, ambos accionistas de la empresa; y quienes actualmente se mantienen en sus cargos. Las referidas designaciones constan en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de MOBARCA, celebrada el 01 de diciembre de 2001 e inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, en fecha 06 de Julio de 2.007, bajo el N° 2, tomo A-22, anexo “D” a la presente demanda.

Conforme al documento constitutivo estatutario de MOBARCA (anexo “B”), concretamente en la cláusula décima tercera, se estableció: DÉCIMA TERCERA: Las Asambleas pueden ser ordinarias o extraordinarias. Las ordinarias se realizarán en la última semana de cada mes. Las extraordinarias se realizarán cada vez que fuese necesario, ambas mediante convocatoria escrita. En el mes de diciembre se realizará la Asamblea anual de socios.
Esta cláusula DÉCIMA TERCERA, fue modificada mediante asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 06 de julio de 1990, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el N° 60, tomo A-1, que anexo “H” a la presente demanda, concretamente en el segundo punto de deliberación del orden del día, en los términos siguientes:

Omissis … Acto seguido se pasó a considerar el SEGUNDO PUNTO de la agenda, y se acordó modificar la Cláusula Décima Tercera del acta Constitutiva Estatutaria, siendo aprobada por unanimidad la reforma y quedando redactada de la manera siguiente: DÉCIMA TERCERA: “La Asamblea General Ordinaria de Accionistas, será convocada por el Presidente y se celebrará un día cualquiera dentro de los tres (03) meses siguientes a la fecha de cierre del Ejercicio Económico Anual, la cual deberá hacerse mediante aviso de prensa o comunicación escrita dirigida a los socios, pudiendo omitirse este requisito cuando se encuentre representado en ella la totalidad del Capital Social, circunstancia esta que se hará constar en el Acta respectiva. La Asamblea General Extraordinaria de Accionistas se celebrará cada vez que así lo requiera el interés de la Empresa, previa convocatoria hecha en la forma indicada para la Asamblea General Ordinaria de Accionistas.” (destacados de esta representación)

18. Que, de forma indubitable, conforme a los estatutos de Molina y De Barcia, C.A. MOBARCA, el Presidente de la compañía es la única persona FACULTADA, para realizar la convocatoria a asambleas de accionistas, tanto ordinarias como extraordinarias; en consecuencia, EL VICEPRESIDENTE de MOBARCA NO ESTABA, NI ESTÁ FACULTADO PARA REALIZAR CONVOCATORIA A ASAMBLEA DE ACCIONISTAS.
19. Que cabe destacar que, en forma constante, reiterada y ahora de manera vinculante en virtud de la sentencia N° 1.066 de fecha 09 de diciembre de 2016, publicada en Gaceta Oficial N°40582 del 25 de enero de 2017, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha dejado sentado lo siguiente:
Omissis … Esta Sala no deja de observar la alta cantidad de casos y situaciones que se presentan en relación a la cantidad de acciones de amparos y solicitudes de revisión vinculadas a las nulidades de asambleas de accionistas, en las que un solo accionista realiza convocatorias de Asambleas de Accionistas Extraordinarias (incluso sin tener facultades para convocar a dichas asambleas valiéndose solamente de su condición de socio), para efectuar cambios en la composición accionaria de la empresa (donde un accionista minoritario aumenta capital para pasar a ser mayoritario), realizar aumentos de capital, designar administradores, establecer las facultades de ciertos administradores, o crear administradores únicos excluyendo a los demás, entre otras actividades y decisiones que se realizan y toman en esas asambleas. (…) (Destacados de esta representación).

20. Que de la simple lectura de las convocatorias publicada la primera en fecha 26 de abril de 2017 y segunda en fecha 25 de mayo de 2017, anexos “F” y “G”, se desprende que las mismas son realizadas por el Vicepresidente de la sociedad mercantil Molina y De Barcia, C.A. (MOBARCA), JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, lo cual constituye una MANIFIESTA VIOLACIÓN a los estatutos sociales, concretamente a la cláusula DÉCIMA TERCERA supra transcrita, conforme a la cual la ÚNICA PERSONA AUTORIZADA O FACULTADA PARA CONVOCAR ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS ES EL PRESIDENTE DE MOBARCA, cargo que ostenta mi representado ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ.
21. Que de manera incontrovertible el Vicepresidente de MOBARCA no estaba ni está facultado para convocar asambleas, en razón de lo cual debe concluirse que dichas convocatorias deben tenerse como no realizadas, siendo nulas, de nulidad absoluta, por haberse realizado sin cumplir con el procedimiento establecido en los estatutos; toda vez que la ausencia de quórum constitutivo para celebrar la asamblea se debió principalmente a vicios en la convocatoria, tanto en lo que respecta a la persona que la realizó como en lo referente a su publicación, como se explica más adelante.
22. Que una cosa es la persona o las personas facultadas para SOLICITAR una convocatoria y otra muy distinta es la persona facultada para REALIZAR la convocatoria, conforme a los estatutos y, supletoriamente, conforme a la ley.
23. Consta en ambas convocatorias, que la asamblea fue convocada, presuntamente, por exigencia y solicitud escrita presentada por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien por representar más de un quinto (1/5) del capital social, hizo uso del derecho que le confiere el artículo 278 del Código de Comercio; solicitud que al PRESIDENTE, ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, no le consta, por cuanto jamás el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, le notificó o dirigió la solicitud de convocatoria de asamblea ni los puntos a tratar en la misma, aunado a que la presunta solicitud de convocatoria de asamblea tampoco consta en los agregados que acompañaron para el registro del acta contentiva de la asamblea cuya nulidad se demanda, solamente acompañaron los poderes y publicaciones, es decir, no consta en el expediente mercantil, la presunta solicitud de convocatoria hecha por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, en consecuencia debe reputarse inexistente dicha solicitud y así pido sea declarado por el tribunal.
24. Que ciertamente, el artículo 278 del Código de Comercio, ordena, a quienes estén facultados por los estatutos o por la ley, a convocar extraordinariamente la asamblea cuando así lo requiera un número de socios que represente una quinta parte (1/5) del capital social.
25. Que concorde con ello los tratadistas Manuel Acedo Mendoza y Luisa Teresa Acedo de Lepervanche, cuando el pedido de un número de accionistas de convocatoria de una asamblea con derecho a exigirla, no es atendido por los administradores (artículo 278 C de C), ni por los comisarios (artículo 310 C de C), procederá la convocatoria judicial, pues se estaría en presencia de las irregularidades de los administradores previstas en el artículo 291 del Código de Comercio; pero, NO PUEDE EN NINGÚN CASO el accionista proceder por sí mismo; entre otras razones porque los accionistas no tienen la facultad de establecer la oportunidad o el lugar de la celebración de la reunión. (obra cit. La Sociedad Anónima. Ed. Schnell, Caracas. 1985. p.287).
26. Citó al Dr. Levis Ignacio Zerpa, en su Libro; “La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima”, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas 1998,  páginas 22 y 23, considera al respecto lo que sigue:
“…2. Quiénes pueden convocar a la asamblea.
Corresponde a los Administradores de la sociedad hacer la convocatoria de la asamblea, sea esta ordinaria o extraordinaria; es ella una atribución normal de los Administradores, así está previsto en el Artículo 277 del Código de Comercio.
Cuando son varios los Administradores de la sociedad, es conveniente regular, en el Documento Constitutivo-Estatutario, tanto lo referente a la forma de tomar la decisión de convocar la asamblea como la persona o personas facultadas para hacer la convocatoria. Una clara y completa regulación de estas cuestiones evitará controversia sobre la validez de la convocatoria.

27. Que es pertinente recordar que los estatutos de una sociedad forman parte del acto constitutivo y que este último es un contrato plurilateral societario o de organización, de manera tal que como contrato al fin, éste tiene fuerza de ley entre las partes y no puede ser modificado ni revocado sin el consentimiento de esas partes. El accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, nunca solicitó al Presidente de la empresa que realizara la convocatoria, siendo éste la única persona facultada para realizarla según lo dispuesto en la cláusula DÉCIMA TERCERA de los estatutos que rigen al ente mercantil MOBARCA.
28. Que en reciente sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de abril de 2017, RC 000158, la Sala dejó sentado:
De acuerdo a la legislación mercantil y la doctrina autoral patria, por regla general la convocatoria de asambleas en las sociedades mercantiles debe ser realizada por los administradores de acuerdo a lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, no obstante por excepción la convocatoria puede ser hecha por personas distintas de los administradores, entre ellos el Juez de Comercio, la Comisión Nacional de Valores y, los comisarios.
 
Asimismo, es necesario traer a colación lo establecido en el segundo aparte del artículo 200 del Código de Comercio, el cual dispone: “…Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por disposiciones de este Código y por las del Código Civil…”.
 
29. Como puede observarse de la transcripción anterior, el segundo aparte del artículo 200 del Código de Comercio, establece el orden preferencial de aplicación legal en materia de sociedades mercantiles, las cuales se rigen en principio por los “convenios de las partes”, pero que, a falta de regulación en los estatutos de la sociedad mercantil, por mandato del referido artículo se debe aplicar las disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil.
30. De igual manera, la Sala ha señalado que el Código de Comercio no prohíbe o limita a los socios o accionistas a establecer reglas distintas a las formas de convocatoria prevista en dicho Código, por lo tanto, es factible que por vía estatutaria los socios o accionistas en las sociedades mercantiles puedan establecer mecanismos distintos a los previstos en el Código de Comercio en cuanto a la forma de convocatoria de los mismos para la celebración de las asambleas. (…) (Vid. Sentencia N° 565 de fecha 22 de octubre de 2009, caso Inversiones Arm & Arm 007 C.A., contra 6025 Hotels Corporation C.A., expediente 09-675).
31. Que de lo expuesto, se deduce que las convocatorias están viciadas de NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto las mismas fueron realizadas por un accionista que, aunque Vicepresidente de la empresa, carece de cualidad y competencia para realizar las convocatorias; es decir, que dichas convocatorias fueron realizadas sin cumplir con el procedimiento establecido en los estatutos y como consecuencia de dicha nulidad, la primera reunión que devino en asamblea de accionistas fallida y el acuerdo de diferir la asamblea a los efectos de que se celebre una nueva, no surten efecto jurídico alguno; la nulidad de la primera convocatoria hace nula de pleno derecho la segunda convocatoria, por adolecer de los mismos vicios que la primera, haciendo consecuencialmente nula la asamblea “celebrada” en fecha 06 de junio de 2017, toda vez que el incumplimiento de los requisitos estatutarios relativos a las asambleas, comprendido dentro de ellos las reglas de convocatoria, las afectan de nulidad y en consecuencia son igualmente nulos los acuerdos que en ellas se tomen.
32. DE LA PUBLICACIÓN DE LAS ÍRRITAS CONVOCATORIAS: El mismo criterio vinculante de fecha 09 de diciembre de 2016, supra citado, en lo atinente a la publicación de las convocatorias a asambleas de accionistas, dejó establecido:
(…) Incluso, se han efectuado dichas convocatorias a través de medios impresos de poca circulación o consulta, siendo que tales publicaciones de las convocatorias deben ser hechas por la prensa, en periódicos (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que no puede hacerse en una revista de publicación mensual, debiendo ser interpretada esta norma como que exige que el periódico tenga circulación o que la publicación se haga “en uno de los periódicos de más circulación” como lo establece el artículo 253 del Código de Comercio, completándose así la mens legis, ya que el legislador no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, ya que la finalidad es poner en conocimiento a los interesados, que no están al tanto de la convocatoria para que puedan hacer valer sus derechos, de allí que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría a algunos medios de gran difusión que no circulan los domingos o prensa especializada… (…) la finalidad de la convocatoria es informar de manera oportuna a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar, por lo que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad, consistiendo el principio general en que la convocatoria debe ser pública y al efecto lo más común es la utilización de la prensa, por lo cual debe considerarse no hecha la convocatoria publicada en un órgano que no llene los requisitos exigidos por el documento constitutivo o los estatutos sociales, el Código de Comercio y el presente fallo. La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos.

33. Que en el caso que nos ocupa, en las convocatorias publicadas, domicilian a su mandante en Mérida, cuando su domicilio real y efectivo lo es la ciudad de Valencia, estado Carabobo y específicamente, de conformidad con su Registro de Información Fiscal N° V-03038661, en la siguiente dirección : Avenida Principal. Casa N° 301-04. Residencias Villa San Diego. Sector Conjunto 301. VALENCIA. EDO. CARABOBO. ZONA POSTAL 2006; de lo cual tenían absoluto conocimiento los accionistas, tanto el que presuntamente procedió a solicitar la convocatoria, como el que efectivamente realizó la írrita convocatoria, sin estar facultado para ello. Efectivamente, los accionistas presentes en la reunión de la fallida asamblea con motivo de la primera convocatoria, al identificar a nuestro mandante y señalar su domicilio en el acta levantada al efecto, indican como tal la ciudad de Valencia, estado Carabobo (Línea 23 del vto. del folio 2 del acta agregada marcada “E”.
34. En estricto acatamiento al criterio vinculante sobre modo de convocatoria de las asambleas de accionista, supra citado, la convocatoria debe hacerse en uno de los periódicos de mayor circulación; y en el presente caso, siendo que la finalidad de la convocatoria es poner en conocimiento de los interesados todo lo concerniente a la celebración de la asamblea para que éstos puedan ejercer sus derechos, y bajo el supuesto suficientemente negado de que el Vicepresidente de MOBARCA estuviese facultado para hacer la convocatoria, la manera más efectiva y eficaz de que nuestro mandante tuviera conocimiento de la asamblea a celebrarse era haciendo la publicación de la convocatoria, además de los diarios de circulación nacional, en un diario de amplia circulación en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, que es el lugar de su domicilio; en especial porque el objeto principal de la asamblea lo era la deliberación sobre su responsabilidad como Presidente de la empresa, aunado al hecho de que siendo tres (3) accionistas, nuestro mandante era el único que no tenía conocimiento de la presunta solicitud y por ende de la convocatoria; por lo que carecía de sentido publicar en un diario del estado Mérida en el que residen los dos (2) accionistas plenamente informados de la asamblea a celebrarse, por ser los artífices de dicha convocatoria.
35. Que la convocatoria publicada en un Diario de circulación exclusiva en el estado Mérida y en dos (2) diarios de circulación nacional, que NO SON LOS DE MAYOR CIRCULACIÓN en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, lugar del domicilio de nuestro mandante, conforme consta en su comprobante de Registro de Información Fiscal, constituye un incumplimiento a lo establecido en el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de diciembre de 2016, supra citado, y una consecuente y manifiesta violación al derecho de defensa de mi representado ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, accionista de la sociedad mercantil MOBARCA, toda vez que la pretendida convocatoria en modo alguno cumplió la finalidad de poner en conocimiento de mi representado la celebración de la asamblea, impidiéndole con ello, hacer valer sus derechos.
36. Que en conclusión, ambas convocatorias, primera y segunda, las realizó JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, quien es accionista y Vicepresidente de la empresa, sin tener cualidad ni competencia para ello, ya que no estaba ni está facultado, ni como Vicepresidente ni como accionista, para realizar convocatorias, alegando además haberlas realizado con motivo de una solicitud que no consta en el expediente mercantil y omitiendo la publicación de las mismas en un diario de los de mayor circulación en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, todo ello en contravención a los estatutos que rigen a Molina y De Barcia, C.A. MOBARCA., desacatando al criterio vinculante de fecha 09 de diciembre de 2016, y en franca violación a lo establecido en los artículos 200, 277 y 278 del Código de Comercio, dichas convocatorias deben reputarse como no hechas por estar afectadas de nulidad absoluta.
37. DE LA ASAMBLEA FRUSTRADA O FALLIDA, DE FECHA 10 DE MAYO DE 2017. Señala que la afectación de nulidad de la primera convocatoria, ya suficientemente explicada y fundamentada, hace nula consecuencialmente la asamblea frustrada, contenida en el acta de fecha 10 de mayo de 2017, que además NO FUE INSCRITA EN EL REGISTRO MERCANTIL, lo cual también la afecta de nulidad, sino que se acompañó como “anexo” al acta de asamblea “celebrada” en fecha 06 de junio de 2017.
Dispone el ordinal 1° del artículo 52 de la Ley de Registros y del Notariado, lo siguiente:
Artículo 52: El Registro Mercantil tiene por objeto:
1° La inscripción de los comerciantes individuales y sociales y demás sujetos señalados por la ley, así como la inscripción de los actos y contratos relativos a los mismo, de conformidad con la ley.

38. Que esa asamblea frustrada, de fecha 10 de mayo de 2017 (anexo “E”) está principalmente afectada de nulidad absoluta por ser producto de una convocatoria írrita, realizada sin haberse cumplido las reglas de convocatorias previstas en los estatutos de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA, C.A. (MOBARCA); siendo consecuencialmente nula todas las decisiones adoptadas en dicha reunión de accionistas que pretendió erigirse en asamblea, esto es: la decisión de diferimiento de la asamblea y la de publicar, al efecto, una segunda convocatoria. A todo ello se suma el hecho de que, tratándose de una “reunión de accionistas” de una sociedad mercantil, el acta levantada al efecto contiene un acto relativo a la misma, y por consiguiente debió ser objeto de inscripción en el registro mercantil, lo cual también afecta de nulidad, por haberse incumplido la formalidad de su inscripción ante el registro mercantil, y así solicito sea declarado por el tribunal.
39. DE LA ASAMBLEA CELEBRADA EN FECHA 06 DE JUNIO DE 2017. Que en el expediente mercantil de Molina y De Barcia, C.A. MOBARCA, llevado por el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, se encuentra inserta un acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el día 06 de junio de 2017, inscrita el 29 de junio de 2017, bajo el N° 6, tomo 290-A, la cual anexo al presente escrito marcada “J”, y que aquí se impugna por cuanto fue precedida de la írritas convocatorias analizadas ut supra. Consta de dicha acta que la misma fue celebrada con fundamento en la segunda convocatoria (anexo “G”), para tratar los puntos allí determinados y que la asamblea se declaró válidamente constituida con los accionistas presentes, que lo fueron:
• JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, propietario de 38.575 acciones que equivalen a un 37,4995139% del capital social, quien estuvo representado por JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula N° V-13.098.054; y
• JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, propietario de 25.717 acciones, que equivalen a un 25% del capital social.
Quienes alcanzan, en conjunto, una proporción porcentual accionaria del 62,4995139%. Esta asamblea fue declarada válidamente constituida, en los términos que a continuación se transcriben:

“En la ciudad de Mérida estado Mérida, a los seis (06) días del mes de junio de 2017, siendo las 9:00 a.m., reunidos en la sede social de la Sociedad Mercantil “MOLINA Y DE BARCIA C.A., *(MOBARCA)”, ubicada en la Avenida Las Américas, Centro Comercial Mamayeya, piso 3, oficina C-3-21 Parroquia Spinetti Dini, Municipio Libertador, Mérida Estado Mérida, los accionistas de dicha empresa o (quienes sus derechos representan), ciudadanos: JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, venezolano, mayor de edad, casado y titular de la cédula de identidad número 3.859.400, quien representa treinta y ocho mil quinientas setenta y cinco acciones (38.575) acciones con un valor nominal de un mil bolívares (Bs. 1.000,00) cada una, es decir, la cantidad de TREINTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (38.575.000,00) equivalentes al 37.4995139% del capital social, representado en este acto por JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad número V-13.098.054, tal y como consta en instrumento poder autenticado por ante la Notaría de Ejido estado Mérida en fecha 10/05/2017, bajo el número 2, tomo 47, folios 19 hasta 21; JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, venezolano, mayor de edad, casado, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 3.495.278, quién representa veinticinco mil setecientas diecisiete acciones (25.717) acciones con un valor nominal de un mil bolívares (Bs. 1.000,00) cada una, es decir, la cantidad de VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL BOLÍVARES (25.717.000,00) equivalentes al 25% del capital social, CON LA FINALIDAD DE CELEBRAR UNA Asamblea general Extraordinaria de Accionistas, previa segunda convocatoria publicada por la prensa (Diario Frontera, El Universal y El Nacional) el día lunes 25 de mayo de 2017 y cuyo texto es del siguiente tenor: MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA) Capital Social: Bs. 102.868,00 Domicilio: Avenida Las Américas, Centro Comercial Mamayeya, piso 3, oficina C-3-21 Parroquia Spinetti Dini, Municipio Libertador, Mérida estado Mérida República Bolivariana de Venezuela SEGUNDA CONVOCATORIA. En virtud de no haberse reunido el QUÓRUM mínimo requerido conforme a los estatutos sociales para la celebración de la Asamblea General extraordinaria convocada con el fin de reunirse el día (10) de mayo de 2017 a las nueve (09) de la mañana (09:00 am), se convoca nuevamente a los señores accionistas de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. MOBARCA, domiciliada en la ciudad de Mérida, a una Asamblea General Extraordinaria de accionistas que tendrá lugar en su sede social, ubicada en la ciudad de Mérida, Avenida Las Américas, Centro Comercial Mamayeya, piso 3, oficina C-3-21 Parroquia Spinetti Dini, Municipio Libertador, Mérida Estado Mérida, República Bolivariana de Venezuela el día seis (06) de junio de 2017 a las nueve (09) de la mañana (09:00 AM) con el objeto de tratar los asuntos que se asignaron en el Orden del Día de la primera convocatoria, como en seguida se transcribe, haciendo de su conocimiento que esta asamblea quedará válidamente constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, de conformidad con lo previsto en el artículo 276 del Código de Comercio. ORDEN DEL DÍA PRIMERO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, venezolano mayor de edad, casado, Ingeniero Civil, domiciliado en la ciudad de Mérida y titular de la cédula de identidad N° 3.038.661, en relación a la existencia, ubicación y/o destino de equipos, maquinarias, vehículos, inventarios, enseres, herramientas, materiales de construcción u otros bienes muebles o derechos, propiedad de la empresa MOLINA DE BARCIA C.A. “MOBARCA” o que hubiesen sido adquiridos a nombre de terceras personas naturales o jurídicas con dinero propiedad de la empresa. SEGUNDO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, en relación a las obras ejecutadas y en ejecución por parte la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS C.A. (COYSERCA) con equipos materiales propiedad de MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA). TERCERO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, en relación a la transferencia de propiedad (venta) de las parcelas residenciales (V3-V6-V7-V8-V9) luego integradas en macroparcelas, que forman parte de la Urbanización YUMA, sector 1, jurisdicción del municipio San Diego, Distrito Valencia del Estado Carabobo ubicadas en el sector UNO, jurisdicción del municipio San Diego, Distrito Valencia del Estado Carabobo, mismas que integraron el patrimonio de la sociedad MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) y quien en su carácter de PRESIDENTE, las dio en venta a la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS COMPAÑÍA ANÓNIMA (COYSERCA), (de quien también es administrador) representada esta a su vez en aquel acto por su Director General (hermano) GULFRIDO JOSÉ MOLINA SÁNCHEZ. CUARTO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, en relación a las obras ejecutadas por la empresa COYSERCA en Oriente y Guayana utilizando recursos económicos, maquinaria y equipos propiedad MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA) y a cargo del Ingeniero GULFRIDO JOSÉ MOLINA SÁNCHEZ. QUINTO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ respecto a las relaciones comerciales que tuvo la empresa MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) con la empresa CONSTRUCCIONES MÉRIDA C.A (COMECA) como consecuencia de la línea de crédito concedida a esta última. SEXTO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a los resultados contables y económicos que guardan estrecha relación con los casos de emprendimientos hechos por MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) con la empresa CONSTRUCCIONES MÉRIDA C.A (COMECA) en las obras denominadas Residencias Cardenal Quintero (MÉRIDA), Coliseo de Tovar (TOVAR-MÉRIDA) y con el Instituto IVASOL gestionadas por MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA). SÉPTIMO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a los resultados provenientes de la venta y administración de los inmuebles propiedad de MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) llevadas a cabo por la empresa Promotora Los Andes C.A. OCTAVO: Deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a las maquinarias y equipos adquiridos con recursos propiedad de MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) que no aparecen documentados a nombre de la compañía. NOVENO: Deliberación sobre el ejercicio o no de las acciones judiciales o extrajudiciales de carácter o tipo civil, penal, mercantil, administrativo, acusaciones penales o denuncias ante la Fiscalía del Ministerio Público contra el administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ respecto a su responsabilidad frente a la sociedad y frente a los demás accionistas por el exacto cumplimiento de los deberes que le impone la ley y los estatutos sociales, en los puntos de la agenda anteriormente expresados o conexos con ellos y el consecuente conferimiento de poderes judiciales al o a (los) abogado(s) que habrán de intentar las acciones judiciales que por ley correspondan en defensa de los intereses patrimoniales de la sociedad y de los accionistas. Esta asamblea es convocada por exigencia y solicitud escrita presentada por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien por representar más de un quinto del capital social, ha hecho uso del derecho que le confiere el artículo 278 del Código de Comercio. Mérida estado Mérida, a los 24 días del mes de mayo de 2017. JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO C.I 3.495.278 VICEPRESIDENTE”. Se deja constancia que esta asamblea extraordinaria de accionistas fue convocada y se celebra como consecuencia de solicitud escrita (igualmente contentiva de los puntos de la agenda objeto de la convocación) presentada por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO al Vicepresidente JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, quien por representar más de un quinto del capital social, ha hecho uso del derecho que le confiere el artículo 278 del Código de Comercio. Acto seguido se expresa que a los fines de constatar el QUÓRUM de presencia para considerar válidamente constituida la asamblea, igualmente se deja constancia que no se encuentra presente, ni por si ni por medio de apoderado el accionista ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, casado, domiciliado en la ciudad de Valencia y titular de la cédula de identidad número 3.038.661, quien representa treinta y ocho mil quinientas setenta y seis acciones (38.576) acciones equivalentes al 37.5004861% del capital social, Acto seguido se expresa que la presente reunión de accionistas es declarada por esta asamblea como válidamente constituida, manifestándose que se está celebrando para discutir los mismos puntos señalados en la primera convocatoria publicada en los diarios Frontera, El Universal y El Nacional el día miércoles 26 de abril de 2017 para celebrarse el día diez (10) de mayo de 2017 a las (09) de la mañana nueve (09:00 am), misma que no pudo efectuarse por falta de QUÓRUM de presencia y votación. De allí entonces que la sociedad acatando el contenido del artículo 276 del Código de Comercio, convoco para una segunda asamblea, (según convocatoria publicada en los diarios Frontera, El Universal y El Nacional el día lunes 25 de mayo de 2017) dejándose constancia que esta asamblea queda válidamente constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, de modo que luego de haberse leído el orden del día y constatado el QUÓRUM de presencia legal, se procede a tratar los puntos de la convocación y en el mismo orden en que aparecen en la copiada convocatoria. Esta asamblea es presidida por el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, en su carácter de vicepresidente de la sociedad quien la declaro válidamente constituida manifestando que se encuentran presentes dos accionistas que representan el 62.4995139% del capital social de la compañía, tal como se señalara al inicio de la presente acta. En este estado solicito el derecho de palabra el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, quien manifiesta que para lograr el buen desarrollo de la presente asamblea pide a quienes intervengan en las deliberaciones lo hagan con respeto, claridad y verdad en la exposición de los hechos, parquedad en la exposición para evitar prolongadas sesiones, limitación en las réplicas y contra réplicas para evitar peleas, ofensas o polémicas de tipo personal y finalmente mantener un orden lógico en los puntos a deliberar de modo que no sea necesario reabrir discusiones sobre puntos ya aprobados. Acto seguido quien preside la asamblea nombro como secretario a JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, ya identificado, a quién ordeno dar lectura al orden del día pasándose a tratar el primer punto, esto es, “deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, venezolano mayor de edad, casado, Ingeniero Civil, domiciliado en la ciudad de Mérida y titular de la cédula de identidad N° 3.038.661, en relación a la existencia, ubicación y/o destino de equipos, maquinarias, vehículos, inventarios, enseres, herramientas, materiales de construcción u otros bienes muebles o derechos, propiedad de la empresa MOLINA DE BARCIA C.A. “MOBARCA” o que hubiesen sido adquiridos a nombre de terceras personas naturales o jurídicas con dinero propiedad de la empresa”. En este estado solicito el derecho de palabra JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, en su carácter de representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien expuso: “La asamblea quiere saber sobre la existencia, ubicación y destino que se le ha dado a algunos equipos, maquinarias, vehículos, inventarios, enseres, herramientas, materiales de construcción u otros bienes muebles o derechos, propiedad de MOBARCA y también quisiera saber si hay bienes adquiridos a nombre de terceras personas ajenas a la empresa y a los socios, con dinero propiedad de la empresa, porque por poner un ejemplo, se cuenta con material probatorio suficiente en el que se demuestra que fueron trasladados de manera indebida (y nunca reintegrados) desde los depósitos X-31 de la ciudad de Ejido Estado Mérida desde los depósitos X-45 de Ciudad de El Vigía Estado Mérida y desde los depósitos X-54 de Barquisimeto Estado Lara, equipos, maquinarias, vehículos, inventarios, enseres, herramientas, materiales de construcción propiedad de MOBARCA a los depósitos X-24 de la Empresa COYSERCA en San Diego Estado Carabobo de cuya empresa el Administrador ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ es también a su vez accionista y administrador. Y así como lo antes mencionado existe una gran cantidad de equipos, maquinarias, vehículos e inventarios, propiedad de MOBARCA que los tiene COYSERCA y los ha utilizado durante años en perjuicio de la compañía y de lo cual también existen pruebas suficientes”. En este mismo estado intervino el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO quien expuso: “Quiero manifestar a esta asamblea que en diversas oportunidades y por escrito le ha solicitado al Presidente Administrador ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ le responda por escrito a la empresa y por ende a los accionistas, sobre el mismo planteamiento hecho por el representante del socio JUAN CARLOS DE BARCIA y nunca se recibió respuesta de ningún tipo incluso tales solicitudes han quedado plasmadas por escrito en actas privadas levantadas y firmadas entre los socios de la compañía”. En este estado solicito el derecho de palabra JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, en su carácter de representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien expuso: “En vista de que a esta reunión no asistió el Presidente Administrador ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ a los fines de que exponga a la asamblea las razones argumentos y explicaciones necesarias respecto a este punto de la agenda y en virtud de la documentación probatoria existente pido y propongo que la asamblea acuerde ejercer las acciones a que haya lugar para sancionar la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a la materia tratada en este punto”. En este mismo estado intervino el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO quien expuso: Por cuanto el punto NOVENO de la agenda a tratarse en esta asamblea plantea la deliberación sobre el ejercicio o no de las acciones contra el administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ respecto a su responsabilidad por el exacto cumplimiento de los deberes que le impone la ley y los estatutos sociales, en lo que atañe a la materia a deliberar en los puntos PRIMERO al OCTAVO de la agenda y el consecuente conferimiento de poderes judiciales al o a (los) abogado(s) que habrán de intentar las acciones judiciales que por ley correspondan en defensa de los intereses patrimoniales de la sociedad y de los accionistas, pido que esta asamblea difiera la aprobación o no de la propuesta hecha por el representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA para el momento que se discuta el aludido punto noveno de la agenda. La asamblea aprueba con el voto de los dos accionistas presentes esta última propuesta hecha por el socio JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO. En relación al segundo punto, esto es ”deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, en relación a las obras ejecutadas y en ejecución por parte la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS C.A. (COYSERCA) con equipos materiales propiedad de MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA)”. En este estado solicito el derecho de palabra JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, en su carácter de representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien expuso: “La asamblea desea saber que equipos y materiales propiedad de MOBARCA, han sido y están siendo utilizados por la empresa COYSERCA en la ejecución de obras propiedad de COYSERCA porque mi representado JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO tiene pruebas de que en obras como La Florida, Los Andes, y en este momento Montemayor ejecutadas en la ciudad de Valencia estado Carabobo por la mencionada empresa han sido y están siendo utilizados equipos y maquinarias, propiedad de la compañía”. En este mismo estado intervino nuevamente el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO quien expuso: “Quiero manifestar a esta asamblea que así como lo manifesté en el punto anterior, en diversas asambleas de socios y en otras oportunidades y por escrito le he solicitado al Presidente Administrador ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ le responda por escrito a la empresa y por ende a los accionistas, sobre el mismo planteamiento hecho por el representante del socio JUAN CARLOS DE BARCIA y jamás se recibió respuesta de ningún tipo incluso tales solicitudes han quedado plasmadas por escrito en actas privadas levantadas y firmadas entre los tres socios de la compañía”. En este estado solicito el derecho de palabra JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, en su carácter de representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien expuso: “En vista de que a esta reunión no asistió el Presidente Administrador ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ a los fines de que exponga a la asamblea las razones argumentos y explicaciones necesarias respecto a este punto de la agenda y en virtud de la documentación probatoria existente pido y propongo que la asamblea acuerde ejercer las acciones a que haya lugar por la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a la materia tratada en este punto”. En este mismo estado intervino el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO quien expuso: Por cuanto el punto NOVENO de la agenda a tratarse en esta asamblea plantea la deliberación sobre el ejercicio o no de las acciones contra el administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ respecto a su responsabilidad por el exacto cumplimiento de los deberes que le impone la ley y los estatutos sociales, en lo que atañe a la materia a deliberar en los puntos PRIMERO al OCTAVO de la agenda y el consecuente conferimiento de poderes judiciales al o a (los) abogado(s) que habrán de intentar las acciones judiciales que por ley correspondan en defensa de los intereses patrimoniales de la sociedad y de los accionistas”. Finalizada la anterior exposición hace uso del derecho de palabra el socio JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO quien expuso: Pido que esta asamblea difiera la aprobación o no de la propuesta hecha por el representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA para el momento que se discuta el aludido punto noveno de la agenda. Acto seguido la asamblea aprueba con el voto de los dos accionistas presentes esta última propuesta hecha por el socio JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO. En relación al tercer punto, esto es ”deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, en relación a la transferencia de propiedad (venta) de las parcelas residenciales (V3-V6-V7-V8-V9) luego integradas en macroparcelas, que forman parte de la Urbanización YUMA, sector 1, jurisdicción del municipio San Diego, Distrito Valencia del Estado Carabobo ubicadas en el sector UNO, jurisdicción del municipio San Diego, Distrito Valencia del Estado Carabobo, mismas que integraron el patrimonio de la sociedad MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) y quien en su carácter de PRESIDENTE, las dio en venta a la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS COMPAÑÍA ANÓNIMA (COYSERCA), (de quien también es administrador) representada esta a su vez en aquel acto por su Director General (hermano) GULFRIDO JOSÉ MOLINA SÁNCHEZ.”. En este estado solicito el derecho de palabra JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, en su carácter de representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien expuso: “Esta asamblea fue convocada para solicitarle nuevamente al Administrador ELIS SAÚL MOLINA, que explique por qué en su carácter de Presidente de MOBARCA, le transfirió a la empresa COYSERCA de quien también es accionista y administrador, las macro parcelas nombradas en este punto de la agenda pues de conformidad con el artículo 269 del código de Comercio esa conducta está prohibida y dio como resultado que le fueron causados granes daños y perjuicios a la sociedad. Estamos cansados de pedir durante años una explicación sobre esta falta cometida y jamás se ha obtenido ni respuesta ni explicación alguna. Para esto convocamos a esta asamblea pero el mencionado Presidente no asistió. Ya es hora de que la compañía defina la conducta desplegada por su presidente y sus consecuencias, conducta esta imprudente e ilícita que le causo gravísimos daños patrimoniales a la sociedad de manera directa y los socios de manera indirecta. En este mismo estado intervino nuevamente el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO quien expuso: “Quiero manifestar a esta asamblea que así como lo manifesté en el punto anterior, en diversas asambleas de socios y en otras oportunidades y por escrito le he solicitado al Presidente Administrador ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ le responda por escrito a la empresa y por ende a los accionistas, sobre el mismo planteamiento hecho por el representante del socio JUAN CARLOS DE BARCIA y jamás se recibió respuesta de ningún tipo incluso tales solicitudes han quedado plasmadas por escrito en actas privadas levantadas y firmadas entre los tres socios de la compañía”. Señores asambleístas una vez todos los socios de MOBARCA nos reunimos en Valencia estado Carabobo y acordamos por acta que ELIS SAÚL MOLINA le resarciría a la sociedad los daños y perjuicios causados por esta operación y jamás cumplió. En un acta que poseo firmada por el mencionado presidente éste de manera por demás expresa le reconoció a los demás accionistas que le causo un daño a la sociedad y nunca lo indemnizo”. En este estado solicito el derecho de palabra JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, en su carácter de representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien expuso: “En vista de que pese a dos convocatorias no vino el Presidente Administrador ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ a los fines de que exponga a la asamblea las razones argumentos y explicaciones necesarias respecto a este punto de la agenda y en virtud de la documentación probatoria existente pido y propongo que la asamblea acuerde ejercer las acciones a que haya lugar por la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a la materia tratada en este punto”. En este mismo estado intervino el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO quien expuso: Tal como lo plantee en el punto anterior, pido que la propuesta hecha por JOSÉ DANIEL DE BARCIA, con el carácter expuesto, sea aprobada o no cuando se discuta el punto NOVENO de la agenda por ser allí la oportunidad para tomar una decisión al respecto. La asamblea aprueba con el voto de los dos accionistas presentes esta última propuesta hecha por el socio JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO. En relación al cuarto punto, esto es ”deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, en relación a las obras ejecutadas por la empresa COYSERCA en Oriente y Guayana utilizando recursos económicos, maquinaria y equipos propiedad MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA) y a cargo del Ingeniero GULFRIDO JOSÉ MOLINA SÁNCHEZ.”. En este estado solicito nuevamente el derecho de palabra JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, en su carácter de representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien expuso: “Ya sabemos que a esta hora de la reunión el Presidente ELIS SAÚL MOLINA, no ha llegado y al parecer no llegará, no obstante la asamblea quiere que éste le dé una relación de las obras ejecutadas por COYSERCA, con equipos, maquinaria y recursos de MOBARCA en Oriente y Guayana, en las Oficinas de COYSERCA, se suscribió un acta entre todos los accionistas de MOBARCA donde el señor ELIS SAÚL MOLINA, se comprometió que en un lapso de ocho semanas le suministraría a la empresa un informe sobre el alcance y resultado de estas obras para hacer un cierre de cuentas y hasta la presente fecha él no ha entregado nada”. En este mismo estado intervino nuevamente el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO quien expuso: “Quiero expresar a esta asamblea que así como lo manifesté en el punto anterior, en diversas oportunidades y por escrito le he solicitado al Presidente Administrador ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ le responda por escrito a la empresa y por ende a los accionistas, sobre el mismo planteamiento hecho por el representante del socio JUAN CARLOS DE BARCIA y jamás se recibió respuesta de ningún tipo incluso tales solicitudes han quedado plasmadas por escrito también en actas privadas levantadas y firmadas entre los tres socios de la compañía. Lo que plantea el señor JOSÉ DANIEL es cierto”. En este estado solicito el derecho de palabra JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, en su carácter de representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien expuso: “En vista de que no vino el Presidente Administrador ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ a los fines de que exponga a la asamblea las razones argumentos y explicaciones necesarias respecto a este punto de la agenda y en virtud de la documentación probatoria existente pido y propongo que la asamblea acuerde ejercer las acciones a que haya lugar por la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a la materia tratada en este punto”. En este mismo estado intervino el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO quien expuso: “Repito lo que dije en el punto anterior, es decir, pido que la propuesta hecha por JOSÉ DANIEL DE BARCIA, con el carácter expuesto, sea aprobada o no cuando se discuta el punto NOVENO de la agenda por ser allí la oportunidad para tomar una decisión al respecto. La asamblea aprueba con el voto de los dos accionistas presentes esta última propuesta hecha por el socio JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO. En relación al quinto punto, esto es ”deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ respecto a las relaciones comerciales que tuvo la empresa MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) con la empresa CONSTRUCCIONES MÉRIDA C.A (COMECA) como consecuencia de la línea de crédito concedida a esta última.”. En este estado solicito nuevamente el derecho de palabra JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, en su carácter de representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien expuso: “La asamblea le pide al administrador ELIS SAÚL MOLINA, que le explique los resultados económicos de las relaciones comerciales con la empresa COMECA como resultado de la línea de crédito que a ésta le concediera MOBARCA”, pero como el mencionado Presidente no está presente hoy nos quedamos sin explicación alguna. Desde fundación de esta empresa y por más de tres décadas todos los accionistas henos asistido a las asambleas que ha convocado el señor ELIS SAÚL MOLINA, quien siempre ha sido único que las convocaba, no obstante en el año 1990 conforme a acta N° 27 del 06/07/90, que por cierto el accionista José Antonio de Barcia dice no haber firmado, de manera irregular e ilícita el Presidente reformo los estatutos y estableció que el único que podía convocar a las asambleas sea cual fuere su tipo sería él, olvidando que tal reforma no impedía el ejercicio de los derechos que por el Código de Comercio tienen los accionistas minoritarios. Resulta que ahora como la asamblea no fue convocada por él, no asiste. Así las cosas, en vista de que no vino el Presidente Administrador ELIS SAÚL MOLINA, a los fines de que le exponga a la asamblea las razones argumentos y explicaciones necesarias respecto a este punto de la agenda y en virtud de la documentación probatoria existente pido y propongo que la asamblea acuerde ejercer las acciones a que haya lugar por la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a la materia tratada en este punto”. En este mismo estado intervino el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO quien expuso: “Es cierto lo afirmado por el accionista JUAN CARLOS y aclaro que en esa acta N° 27 donde el Presidente pretendió modificar los estatutos respecto a la convocatoria no tiene efecto jurídico alguno por cuanto primero no firme el acta y segundo no puede efectuar esa en detrimento de los demás accionistas. Adicionalmente repito lo que dije en el punto anterior, es decir, pido que la propuesta hecha por JOSÉ DANIEL DE BARCIA, con el carácter expuesto, sea aprobada o no cuando se discuta el punto NOVENO de la agenda por ser allí la oportunidad para tomar una decisión al respecto. En relación al sexto punto, esto es ”deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a los resultados contables y económicos que guardan estrecha relación con los casos de emprendimientos hechos por MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) con la empresa CONSTRUCCIONES MÉRIDA C.A (COMECA) en las obras denominadas Residencias Cardenal Quintero (MÉRIDA), Coliseo de Tovar (TOVAR-MÉRIDA) y con el Instituto IVASOL gestionadas por MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA).”. En este estado solicito nuevamente el derecho de palabra JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, en su carácter de representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien expuso: “La asamblea le pide al administrador ELIS SAÚL MOLINA, que le explique los resultados contables y económicos referentes a las obras ejecutadas por MOBARCA denominadas: Residencias Cardenal Quintero, Coliseo de Tovar y con el Instituto IVASOL”. En este estado intervino nuevamente el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO quien expuso: “Quiero manifestar a esta asamblea que así como lo manifesté en el punto anterior, en diversas oportunidades y por escrito le he solicitado al Presidente Administrador ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ le responda por escrito a la empresa y por ende a los accionistas, sobre el mismo planteamiento hecho por el representante del socio JUAN CARLOS DE BARCIA y jamás se recibió respuesta de ningún tipo incluso tales solicitudes han quedado plasmadas por escrito también en actas privadas levantadas y firmadas entre los tres socios de la compañía”. En este estado solicito el derecho de palabra JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, en su carácter de representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien expuso: “En vista de que no vino el Presidente Administrador ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, a los fines de que le exponga a la asamblea las razones argumentos y explicaciones necesarias respecto a este punto de la agenda y en virtud de la documentación probatoria existente pido y propongo que la asamblea acuerde ejercer las acciones a que haya lugar por la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a la materia tratada en este punto”. En este mismo estado intervino el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO quien expuso: “Tal como lo plantee en el punto anterior, pido que la propuesta hecha por JOSÉ DANIEL DE BARCIA, con el carácter expuesto, sea aprobada o no cuando se discuta el punto NOVENO de la agenda por ser allí la oportunidad para tomar una decisión al respecto. La asamblea aprueba con el voto de los dos accionistas presentes esta última propuesta hecha por el socio JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO. En relación al séptimo punto, esto es ”deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a los resultados provenientes de la venta y administración de los inmuebles propiedad de MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) llevadas a cabo por la empresa Promotora Los Andes C.A.”. En este estado solicito nuevamente el derecho de palabra JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, en su carácter de representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien expuso: “La Asamblea le pide al administrador ELIS SAÚL MOLINA, que le explique los resultados económicos provenientes de la venta y administración de los inmuebles llevadas a cabo por Promotora Los Andes C.A.”. En este estado intervino nuevamente el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO quien expuso: “Quiero manifestar a esta asamblea que así como lo manifesté en los puntos anteriores, en diversas oportunidades y por escrito le he solicitado al Presidente Administrador ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ le responda por escrito a la empresa y por ende a los accionistas, sobre el mismo planteamiento hecho por el representante del socio JUAN CARLOS DE BARCIA y jamás se recibió respuesta de ningún tipo incluso tales solicitudes han quedado plasmadas por escrito también en actas privadas levantadas y firmadas entre los tres socios de la compañía. Lo que planteas el señor JOSÉ DANIEL es cierto”. En este estado solicito el derecho de palabra JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, en su carácter de representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien expuso: “En vista de que no vino el Presidente Administrador ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, a los fines de que le exponga a la asamblea las razones argumentos y explicaciones necesarias respecto a este punto de la agenda y en virtud de la documentación probatoria existente pido y propongo que la asamblea acuerde ejercer las acciones a que haya lugar por la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a la materia tratada en este punto”. En este mismo estado intervino el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO quien expuso: “Repito lo que dije en el punto anterior, es decir, pido que la propuesta hecha por JOSÉ DANIEL DE BARCIA, con el carácter expuesto, sea aprobada o no cuando se discuta el punto NOVENO de la agenda por ser allí la oportunidad para tomar una decisión al respecto. La asamblea aprueba con el voto de los dos accionistas presentes esta última propuesta hecha por el socio JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO. En relación al octavo punto, esto es ”deliberación sobre la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a las maquinarias y equipos adquiridos con recursos propiedad de MOLINA DE BARCIA C.A. (MOBARCA) que no aparecen documentados a nombre de la compañía.”. En este estado solicito nuevamente el derecho de palabra JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, en su carácter de representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien expuso: “La Asamblea le pide al administrador ELIS SAÚL MOLINA, explique si existen equipos propiedad de MOBARCA, que no aparecen documentados a nombre de la compañía”. En este estado intervino nuevamente el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO quien expuso: “Quiero manifestar a esta asamblea que así como lo manifesté en los puntos anteriores, en diversas oportunidades y por escrito le he solicitado al Presidente Administrador ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ le responda por escrito a la empresa y por ende a los accionistas, sobre el mismo planteamiento hecho por el representante del socio JUAN CARLOS DE BARCIA y jamás se recibió respuesta de ningún tipo incluso tales solicitudes han quedado plasmadas por escrito también en actas privadas levantadas y firmadas entre los tres socios de la compañía. También quiere recordar a esta asamblea que en el día 09/03/99 trasladé un tribunal hasta MOBARCA para dejar constancia de que no me entregaron los balances correspondientes a los ejercicios económicos de los años 1992 al 1998 ambos inclusive y que luego en la asamblea del 11/03/99, no aprobé ninguno de esos balances por las razones que constan en el acta antes citada. En este estado solicito el derecho de palabra JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, en su carácter de representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien expuso: “En vista de que no vino el Presidente Administrador ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, a los fines de que le exponga a la asamblea las razones argumentos y explicaciones necesarias respecto a este punto de la agenda y en virtud de la documentación probatoria existente pido y propongo que la asamblea acuerde ejercer las acciones a que haya lugar por la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a la materia tratada en este punto”. En este mismo estado intervino el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO quien expuso: “Repito lo que dije en el punto anterior, es decir, pido que la propuesta hecha por JOSÉ DANIEL DE BARCIA, con el carácter expuesto, sea aprobada o no cuando se discuta el punto NOVENO de la agenda por ser allí la oportunidad para tomar una decisión al respecto. La asamblea aprueba con el voto de los dos accionistas presentes esta última propuesta hecha por el socio JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO. Y en relación al noveno punto, esto es ”deliberación sobre el ejercicio o no de las acciones judiciales o extrajudiciales de carácter o tipo civil, penal, mercantil, administrativo, acusaciones penales o denuncias ante la Fiscalía del Ministerio Público contra el administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ respecto a su responsabilidad frente a la sociedad y frente a los demás accionistas por el exacto cumplimiento de los deberes que le impone la ley y los estatutos sociales, en los puntos de la agenda anteriormente expresados o conexos con ellos y el consecuente conferimiento de poderes judiciales al o a (los) abogado(s) que habrán de intentar las acciones judiciales que por ley correspondan en defensa de los intereses patrimoniales de la sociedad y de los accionistas.”, tomo el derecho de palabra el representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien expuso: “Visto el contenido del presente punto objeto de deliberación, por cuanto a la hora de someter a votación las ocho (8) propuestas formuladas por mí en cada uno de los ocho (8) puntos de la agenda discutidos precedentemente, esta asamblea acordó y decreto diferir su aprobación o no para cuando discutiéramos este punto NOVENO de la agenda y dadas las argumentaciones, criterios, puntos de vista y la documentación existente en la contabilidad de la empresa en relación a los anteriores ocho puntos de la agenda previamente deliberados, mismas que constituyen el presupuesto esencial para tomar una decisión referente a este punto y orientados a los intereses de MOBARCA, propongo entonces ahora a esta asamblea que se faculte y autorice plenamente al vicepresidente de la compañía JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, a los fines de que este represente judicial o extrajudicialmente a la sociedad y por ende confiera por vía auténtica, pública, privada o apud acta los poderes judiciales que fueren necesarios al o a (los) abogado (s) que él determine y que habrán de estudiar y analizar jurídicamente tanto la documentación existente como los hechos y actos ejecutados por el administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, a los fines de que si existe viabilidad jurídica y suficientes motivos jurídicos, proceda de inmediato a intentar en nombre de la sociedad y contra el mencionado administrador y/o cualquier tercero, todas las acciones judiciales o extrajudiciales por responsabilidad de carácter o tipo civil, penal, mercantil, tributario, administrativo, acusaciones penales o denuncias ante los tribunales venezolanos competentes por la materia y cuantía, ante la Fiscalía del Ministerio Público o ante cualquier organismo, institución, Ministerio o ente administrativo que por ley correspondan a la compañía en defensa de sus intereses patrimoniales y la de sus accionistas”. Acto seguido, sometida a votación la anterior propuesta fue aprobada por su totalidad y sin reserva alguna con el voto favorable de los accionistas JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO y JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, acotándose que de conformidad con el artículo 286 del Código de Comercio eventualmente el presidente administrador ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ no podía legalmente dar voto en este punto de la agenda pues esta deliberación es respecto a su responsabilidad. La asamblea autoriza suficientemente al ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA VALERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.040.889, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 114.535, hábil y de este domicilio, a los fines de hacer los trámites necesarios relativos a la inscripción de la presente acta en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, así como, suscribir los libros y protocolos correspondientes. Agotado el orden del día, se levantó la sesión, previa lectura de la presente acta, la cual firman los accionistas presentes y/o sus representantes en señal de conformidad en tres ejemplares de un mismo tenor y aun solo efecto, destinándose uno de ellos para su registro, JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO (fdo). JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO (fdo). Mérida, seis (06) de junio de dos mil diecisiete (2017).

40. Que la asamblea supra transcrita, está irremediablemente viciada de nulidad absoluta y, en consecuencia, las decisiones en ella adoptadas, carecen de validez. Los vicios, antes delatados, de los que adolecen las dos convocatorias, conforme a las cuales se celebró dicha asamblea extraordinaria de accionistas de MOBARCA el 06 de junio de 2017 e inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, el 29 de junio de 2017, bajo el N° 6, Tomo 290-A RM1MÉRIDA (anexo “J”), con la previa fallida asamblea de accionistas, frustrada en su celebración en fecha 10 de mayo de 2017 por falta de quórum constitutivo (anexo “E”), afectan dichas asambleas de nulidad absoluta; y en consecuencia, afectan la validez de todas las decisiones tomadas en las mismas.
41. Que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en forma pacífica y reiterada, una de ellas es la emblemática sentencia de fecha 22 de octubre de 2009, RC 00565, Exp. AA20-C-2008-000675, dejó claramente sentado:
Pues, la convocatoria es de vital importancia para que se constituyan válidamente las asambleas de accionistas, ya que “…Constituye el medio por el cual el accionista es llamado a la asamblea para participar en las deliberaciones que se vayan a efectuar. Su importancia es tal, que de ella depende la validez o no de las decisiones de la asamblea…”. (Ver Roberto Goldschmidt, “Curso de Derecho Mercantil”, Universidad Católica Andrés Bello, Fundación Roberto Goldschmidt, Caracas 2008, notas de actualización, página 562) (Resaltado de la Sala).  

42. Que en el caso que nos ocupa, JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, sin tener cualidad ni competencia, no solo se arrogó la facultad para convocar, sino que además obvió de manera deliberada convocar a su representado, es decir no tenía ningún interés en que mi mandante estuviese presente en dicha asamblea, pues de lo contrario hubiera realizado las publicaciones también en un diario de mayor circulación de la ciudad de Valencia, estado Carabobo a los fines de que su patrocinado estuviera debidamente notificado de conformidad con la Ley y pudiera participar en dicha asamblea y esgrimir su defensa, es decir, de manera deliberada al accionista ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ, se le violó flagrantemente su legítimo derecho a ser convocado y asistir a la asamblea.
43. Que es evidente, que las convocatorias fueron hechas con el único y exclusivo ánimo de perjudicar a mi mandante, Presidente de la compañía. De la simple lectura de las convocatorias, es diáfano que se somete al escarnio público al Presidente de la compañía al convocar a los accionistas a deliberar sobre supuestas conductas que rayan en el ámbito delictual, más concretamente, en el área de los delitos contra la propiedad. Las convocatorias fueron hechas con tal ensañamiento que incluso habla de una supuesta responsabilidad administrativa del presidente, cuando bien es sabido que la responsabilidad administrativa es exclusiva de los funcionarios públicos. Y sin hablar de la responsabilidad tributaria.
44. Que estas convocatorias indican que los accionistas “autores” de las mismas, pretenden erigirse en una especie de tribunal para juzgar las supuestas conductas del Presidente y, en base a ello, condenarlo o absolverlo y, de ser condenado, nombrar abogados y ejercer acciones, es decir, el solicitante de la convocatoria JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, confabulado con el Vicepresidente, parece arrogarse funciones judiciales; es decir, tienen un “ANIMUS NOCENDI”, JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, procedió con el único propósito de dañar la imagen y reputación del Ingeniero ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ y de su hermano GULFRIDO JOSÉ MOLINA SÁNCHEZ, obviando a todas luces que en la asamblea de la empresa MOBARCA, celebrada en fecha 11 de marzo de 1999, donde se discutieron los balances de los ejercicios económicos pertenecientes a los años 1992 al 1998, los mismos fueron aprobados por el solicitante de la convocatoria, JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, acta de asamblea que fue registrada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, en fecha 19 de marzo de 1999, bajo el N° 14, tomo A-6, acta que se anexa en nueve (9) folios útiles marcada con la letra “K”, a fin de que surta sus efectos legales; así como la asamblea celebrada en fecha 14 de marzo de 2006, donde se discutieron los balances de los ejercicios económicos pertenecientes a los años 2001 al 2005, los mismos fueron aprobados por el convocante JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, acta de asamblea que fue registrada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, en fecha 13 de enero de 2015, bajo el N° 2, tomo 13-A, las cuales producen todos los efectos para los accionistas, por cuanto jamás fueron demandadas su nulidad, acta que agregamos en nueve (9) folios útiles marcada con la letra “C”, a fin de que surta sus efectos legales.
45. Que importa asimismo destacar, que el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, suficientemente identificado, es Vicepresidente de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA, C.A. (MOBARCA), es decir que forma parte de la administración de la empresa, toda vez que la misma está a cargo de un Presidente y un Vicepresidente, quienes detentan y ejercen las mismas atribuciones administrativas conforme lo disponen las cláusulas Décima y Décima Primera del documento constitutivo (anexo “B”) , las cuales son del tenor siguiente:
DÉCIMA: La Suprema Dirección de la Compañía corresponde a la Asamblea de Socios. La Administración estará a cargo de una Junta Directiva integrada, integrada por ambos socios con el carácter de Presidente y Vicepresidente, pudiendo obrar conjunta o separadamente, quedando facultados para obrar en nombre y representación de la Compañía, con las más amplias facultades de disposición y administración. El Presidente y Vicepresidente durarán dos años en sus funciones al cabo de los cuales serán removidos o ratificados por la Asamblea de Socios.
DÉCIMA PRIMERA: El Presidente y Vicepresidente tendrán las siguientes atribuciones:
1.- Comprar, vender, enajenar o grabar (sic) bienes de la Compañía.
2.- Fijar la política administrativa de la Compañía y reglamentar las labores de las distintas dependencias de la misma.
3.- Autorizar las inversiones, contratación de préstamos, tanto activos como pasivos.
4.- Firmar letras de cambio, pagarés, cheques u otros efectos comerciales.
5.- Abrir y movilizar cuentas corrientes y de ahorros.
6.- Resolver la compraventa de valores.
7.- Celebrar contratos para el mejor desarrollo de la Compañía.
8.- Elaborar el informe que anualmente debe presentarse a la Asamblea de Socios.
9.- Conferir los poderes generales y especiales que fueren necesarios, a abogado o abogados de confianza.”.
10.- Representar a la Compañía en juicios o fuera de ellos, otorgando poder al abogado de confianza.
11.- Firmar los contratos y correspondencia de la Compañía y en general ejercer todas aquellas atribuciones que con respecto a los administradores de la Compañía señale el Código de Comercio.

46. Que los ocho (8) primeros puntos a deliberar señalados en la írrita convocatoria que dio lugar a la asamblea impugnada, tienen en común el siguiente encabezado:
Deliberación sobre la responsabilidad PERSONAL de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ (…)

Ahora bien, el artículo 243 del Código de Comercio, establece:
Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía.
No pueden hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social; en caso de transgresión, son responsables personalmente, así para los terceros como para la sociedad.

Solo cuando hay violación de aquellas normas, la misma ley sanciona los administradores estableciendo su responsabilidad personal y casi siempre solidaria.

Por su parte, el artículo 266 del Código de Comercio establece:
Los administradores son solidariamente responsables para con los accionistas y para con los terceros:
1° De la verdad de las entregas hechas en caja por los accionistas.
2° De la existencia real de los dividendos pagados.
3° De la ejecución de las decisiones de la asamblea.
4° Y en general, del exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los estatutos sociales.

47. Que siendo que su representado en sus funciones de administrador siempre ha procedido dentro del marco de las atribuciones que le fueron conferidas en el documento constitutivo estatutario, sin que en ningún momento haya incurrido en violación o transgresión de los estatutos sociales ni de la ley, mal puede atribuírsele en una reunión de asamblea una responsabilidad personal y menos, que es aún más grave, con el VOTO de su coadministrador, que lo es el Vicepresidente de la empresa JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, en absoluta contravención a la prohibición contenida en el artículo 286, ordinal 2° del Código de Comercio. Dispone la referida norma:
Artículo 286. Los administradores no pueden dar voto:
1° En la aprobación del balance.
2° En las deliberaciones respecto a su responsabilidad.

Sólo el incumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les imponen las normas estatutarias y legales, puede SANCIONARSE CON RESPONSABILIDAD PERSONAL Y SOLIDARIA conforme a las previsiones del ordinal 4° del artículo 266 ya citado.
Adicionalmente, el artículo 310 del Código de Comercio, dispone:
Artículo 310. La acción los administradores por hechos de que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto.
Todo accionista tiene, sin embargo, el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia en su informe a la asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que representen por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos denunciados.
(…)
Si los comisarios reportan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, debe convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo.

48. Que la Sala Constitucional, en sentencia N° 585 de fecha 12 de mayo de 2015, expediente N° 2005-000709, con ocasión del recurso de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 291 del Código de Comercio, expresó:
…omissis…
Tal como claramente se desprende del criterio de la Sala Constitucional, la facultad para acudir ante el Juez de comercio y denunciar presuntas irregularidades administrativas cometidas por los administradores, era inicialmente de los socios mayoritarios ahora tal legitimación es inclusive de los socios minoritarios, y éstos podrán denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, acreditando únicamente el carácter con que proceden.
Este nuevo criterio de interpretación del artículo 291 del Código de Comercio, la Sala de Casación Civil lo acoge, y mantiene que el mismo es extensible al artículo 310 del Código de Comercio, por lo que cualquier accionista, cualquiera sea su proporción accionaria puede hacer uso del derecho que le confieren los artículos 291 y 310 del Código de Comercio.

Es decir, cualquier accionista puede ejercer sus derechos en resguardo de sus intereses mediante la denuncia ante los comisarios de las irregularidades que tengan conocimiento, y que hayan sido cometidas por los administradores, conforme a lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Comercio, ya citado, que prevé un procedimiento especial de índole administrativo para tramitar dicha denuncia. Es decir que está legalmente previsto un procedimiento previo para tratar en asamblea la deliberación sobre la responsabilidad de los administradores, y en tal sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en numerosas sentencias, siendo una de ellas la proferida en fecha 16 de diciembre de 2008, Exp. 2008-000307, que estableció:

….De lo antes transcrito, se evidencia que el socio o accionista de una sociedad mercantil para hacer valer sus derechos en resguardo de sus intereses debe denunciar a los administradores ante el comisario, por los hechos que considere censurables, para que aquél deje constancia de la denuncia recibida en su informe a la asamblea o en su defecto, (…) para que los comisarios queden obligados a cumplir con el deber de informar a la asamblea, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 310 del Código de Comercio.

Así pues, si el comisario estima fundado y urgente el reclamo de los accionistas debe convocar inmediatamente a una asamblea general para darle cuenta del asunto; pero si no lo encontrare así, lo dejará para la próxima asamblea la cual siempre decidirá al respecto; y si de esos hechos se derivase alguna responsabilidad de los administradores, la asamblea podrá ejercer la acción que le competa bien sea por medio del comisario o de cualquier otra persona que nombre especialmente al efecto.

Ahora bien, sólo en caso de que los comisarios no cumplan con la misión fiscalizadora de los administradores que les impone la ley, los solicitantes que alegan su cualidad de accionistas deberán denunciar los hechos ante un tribunal con competencia en materia mercantil, acreditando debidamente el carácter con el que proceden, para tramitarla de acuerdo con lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio.
En base a lo ya expuesto, considera la Sala que en el presente caso, los demandantes quienes alegaron la condición de herederos del ciudadano David Monsalve y por lo tanto se subrogan en la cualidad accionista de su causante en la sociedad mercantil Empresas Educacionales C. A. (EMPEDUCA), han debido ejercer el derecho que tienen de denunciar ante el comisario a los administradores o en su defecto, y, si el comisario no cumpliere con su misión fiscalizadora, denunciar los hechos ante un tribunal mercantil, todo ello de acuerdo a los procedimientos antes señalados.

49. Que del criterio jurisprudencial transcrito, basado estrictamente en el contenido de la normas consagradas en los artículos 291 y 310 del Código de Comercio, y que rigen a las sociedades anónimas, se colige que si el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, tenía sospechas de graves irregularidades cometidas por los administradores, que, se reitera, son solidariamente responsables ante los accionistas (artículo 266 del mismo Código), y pretendía que se deliberara sobre la responsabilidad de los mismos, ha debido dirigir su petición, en primer lugar, ante el Comisario de la compañía, y solo ante el incumplimiento de éste en sus funciones fiscalizadoras, denunciar los hechos ante el tribunal con competencia mercantil. Ése es el procedimiento legalmente previsto ante la sospecha de graves irregularidades. Si la supuesta solicitud de asamblea, que se reputa inexistente por no constar en el expediente mercantil, formulada por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, lo era con base a sospechas de graves irregularidades, ha debido seguir el procedimiento dispuesto en las normas sustantivas, ya citadas.
La responsabilidad de los administradores, como ya se explicó, solo pasa a ser personal en caso de contravención o transgresión de los estatutos o normas legales contentivas de sus deberes; no estando demostrada ni determinada la responsabilidad personal de mi mandante, mal podía deliberarse sobre una “responsabilidad personal” determinada por el solo dicho de un accionista sin previa denuncia y fiscalización por parte del Comisario, máxime cuando del texto de la “deliberación” sobre el Primer Punto, JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, en representación del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, expuso:
La asamblea quiere saber sobre la existencia, ubicación y destino que se le ha dado a algunos equipos, maquinarias, vehículos, inventarios, enseres, herramientas, materiales de construcción u otros bienes muebles o derechos, propiedad de MOBARCA y también quisiera saber si hay bienes adquiridos a nombre de terceras personas ajenas a la empresa y a los socios, con dinero propiedad de la empresa, porque por poner un ejemplo, se cuenta con material probatorio suficiente en el que se demuestra que fueron trasladados de manera indebida (y nunca reintegrados) desde los depósitos X-31 de la ciudad de Ejido Estado Mérida desde los depósitos X-45 de Ciudad de El Vigía Estado Mérida y desde los depósitos X-54 de Barquisimeto Estado Lara, equipos, maquinarias, vehículos, inventarios, enseres, herramientas, materiales de construcción propiedad de MOBARCA a los depósitos X-24 de la Empresa COYSERCA en San Diego Estado Carabobo de cuya empresa el Administrador ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ es también a su vez accionista y administrador. Y así como lo antes mencionado existe una gran cantidad de equipos, maquinarias, vehículos e inventarios, propiedad de MOBARCA que los tiene COYSERCA y los ha utilizado durante años en perjuicio de la compañía y de lo cual también existen pruebas suficientes” (…) “En vista de que a esta reunión no asistió el Presidente Administrador ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ a los fines de que exponga a la asamblea las razones argumentos y explicaciones necesarias respecto a este punto de la agenda y en virtud de la documentación probatoria existente pido y propongo que la asamblea acuerde ejercer las acciones a que haya lugar para sancionar la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a la materia tratada en este punto”.

50. Que la imprecisa y vaga exposición, en todos los puntos a tratar, por parte del accionista que presuntamente solicitó la convocatoria a la asamblea, en cuanto a los hechos de los que “quiere saber la asamblea” y la “documentación probatoria” que en ningún momento señala cuál es, pone de manifiesto que no está determinada responsabilidad alguna de su mandante como administrador y menos aún a título personal. De hecho, la deliberación era sobre la responsabilidad y concluyen el primer punto, al igual que los comprendidos en los puntos segundo al octavo, ambos inclusive, en los términos siguientes:
(…) En este mismo estado intervino el accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO quien expuso: Por cuanto el punto NOVENO de la agenda a tratarse en esta asamblea plantea la deliberación sobre el ejercicio o no de las acciones contra el administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ respecto a su responsabilidad por el exacto cumplimiento de los deberes que le impone la ley y los estatutos sociales, en lo que atañe a la materia a deliberar en los puntos PRIMERO al OCTAVO de la agenda y el consecuente conferimiento de poderes judiciales al o a (los) abogado(s) que habrán de intentar las acciones judiciales que por ley correspondan en defensa de los intereses patrimoniales de la sociedad y de los accionistas, pido que esta asamblea difiera la aprobación o no de la propuesta hecha por el representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA para el momento que se discuta el aludido punto noveno de la agenda. La asamblea aprueba con el voto de los dos accionistas presentes esta última propuesta hecha por el socio JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO.
Que el punto primero a tratar que era deliberar sobre responsabilidad personal de su mandante, de toda índole, no fue considerado ni decidido, NO SE DELIBERÓ SOBRE SU RESPONSABILIDAD, NO SE DETERMINÓ NADA al respecto; por el contrario, el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, a través de su representante propuso a la asamblea acordar ejercer las acciones a que haya lugar para sancionar la responsabilidad personal de carácter civil, penal, mercantil, administrativo y/o fiscal del administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ en relación a la materia tratada en este punto, a lo que el accionista y vicepresidente JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, propuso en respuesta que: “…por cuanto el punto NOVENO de la agenda a tratarse en esta asamblea plantea la deliberación sobre el ejercicio o no de las acciones contra el administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ respecto a su responsabilidad por el exacto cumplimiento de los deberes que le impone la ley y los estatutos sociales, en lo que atañe a la materia a deliberar en los puntos PRIMERO al OCTAVO de la agenda y el consecuente conferimiento de poderes judiciales al o a (los) abogado(s) que habrán de intentar las acciones judiciales que por ley correspondan en defensa de los intereses patrimoniales de la sociedad y de los accionistas, pido que esta asamblea difiera la aprobación o no de la propuesta hecha por el representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA para el momento que se discuta el aludido punto noveno de la agenda”.
Cerrando el punto primero así: “La asamblea aprueba con el voto de los dos accionistas presentes esta última propuesta hecha por el socio JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO”. Es decir, que lejos del objeto del punto a deliberar, se “aprobó” diferir la decisión de ejercer las acciones judiciales contra mi mandante, lo cual, repito, no era objeto del punto a tratar. Y así ciudadano Juez, se repite en los puntos segundo al octavo, ambos inclusive, lo cual no se transcribe en aras de no desgastar la jurisdicción.
En relación al punto NOVENO tratado en la asamblea impugnada, usted, ciudadano Juez, como censor de la justicia, podrá constatar que en la írrita convocatoria, el referido punto es del tenor siguiente:
“Deliberación sobre el ejercicio o no de las acciones judiciales o extrajudiciales de carácter o tipo civil, penal, mercantil, administrativo, acusaciones penales o denuncias ante la Fiscalía del Ministerio Público contra el administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ respecto a su responsabilidad frente a la sociedad y frente a los demás accionistas por el exacto cumplimiento de los deberes que le impone la ley y los estatutos sociales, en los puntos de la agenda anteriormente expresados o conexos con ellos y el consecuente conferimiento de poderes judiciales al o a (los) abogado(s) que habrán de intentar las acciones judiciales que por ley correspondan en defensa de los intereses patrimoniales de la sociedad y de los accionistas.”
En franca contradicción con el objeto del punto a deliberar, el ciudadano JOSÉ DANIEL DE BARCIA VALERO, en su carácter de representante del accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, respecto a este punto NOVENO expuso:
Omissis …. “Visto el contenido del presente punto objeto de deliberación, por cuanto a la hora de someter a votación las ocho (8) propuestas formuladas por mí en cada uno de los ocho (8) puntos de la agenda discutidos precedentemente, esta asamblea acordó y decreto diferir su aprobación o no para cuando discutiéramos este punto NOVENO de la agenda y dadas las argumentaciones, criterios, puntos de vista y la documentación existente en la contabilidad de la empresa en relación a los anteriores ocho puntos de la agenda previamente deliberados, mismas que constituyen el presupuesto esencial para tomar una decisión referente a este punto y orientados a los intereses de MOBARCA, propongo entonces ahora a esta asamblea que se faculte y autorice plenamente al vicepresidente de la compañía JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, a los fines de que este represente judicial o extrajudicialmente a la sociedad y por ende confiera por vía auténtica, pública, privada o apud acta los poderes judiciales que fueren necesarios al o a (los) abogado (s) que él determine y que habrán de estudiar y analizar jurídicamente tanto la documentación existente como los hechos y actos ejecutados por el administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, a los fines de que si existe viabilidad jurídica y suficientes motivos jurídicos, proceda de inmediato a intentar en nombre de la sociedad y contra el mencionado administrador y/o cualquier tercero, todas las acciones judiciales o extrajudiciales por responsabilidad de carácter o tipo civil, penal, mercantil, tributario, administrativo, acusaciones penales o denuncias ante los tribunales venezolanos competentes por la materia y cuantía, ante la Fiscalía del Ministerio Público o ante cualquier organismo, institución, Ministerio o ente administrativo que por ley correspondan a la compañía en defensa de sus intereses patrimoniales y la de sus accionistas”. Acto seguido, sometida a votación la anterior propuesta fue aprobada por su totalidad y sin reserva alguna con el voto favorable de los accionistas JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO y JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO.

51. Que del texto expuesto, antes transcrito, se deduce que la asamblea, ni siquiera deliberó realmente sobre los puntos PRIMERO al NOVENO del orden del día, no hubo una decisión que aprobara o improbara cada uno de dichos puntos del orden del día establecido en la convocatoria, como tampoco estableció ningún tipo de responsabilidad para el Presidente en los puntos tratados de la agenda convocada y publicada, lo que queda evidente es que se desvirtúa el punto NOVENO de la agenda establecida, pues en ella en ninguna parte dispone que la decisión sobre la presunta responsabilidad queda al libre arbitrio del Vicepresidente, mucho menos dejar a la discrecionalidad de los supuestos abogados establecer la presunta responsabilidad del Presidente para actuar en sede jurisdiccional, es decir, de manera deliberada y consciente cambian el objeto del punto NOVENO, hasta el extremo de dejar la decisión en manos de un Tribunal unipersonal inquisidor compuesto por el Vicepresidente y los abogados que él contrate. Esta decisión es nula de nulidad absoluta por cuanto la misma no estaba contenida en el punto NOVENO a tratar en dicha asamblea y así solicitamos sea declarada por el Tribunal. Abona aún más la evidente nulidad de lo “decidido”, el hecho ya explicado, legal y jurisprudencialmente fundamentado ut supra, de que si la supuesta solicitud de convocatoria a la asamblea lo era con base a sospechas de graves irregularidades, el solicitante ha debido dirigir su petición, en primer lugar, ante el Comisario de la compañía, y solo ante el incumplimiento de éste en sus funciones fiscalizadoras, denunciar los hechos ante el tribunal con competencia mercantil. Ése es el procedimiento legalmente previsto ante la sospecha de graves irregularidades.
52. Fundamentó la presente demanda en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 200, 277, 285 y 340 y siguientes del Código de Comercio, 55 de la Ley de Registros y del Notariado y el 1.346 del Código Civil. Asimismo, y como fundamento de la presente acción, indicó criterio jurisprudencial, emanado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, N° RC-151 del 30 de marzo de 2009, expediente N° 2008-388, caso INGSSA INGENIO LA TRONCAL S.A., y COMERCIALIZADORA DON CARLOS D.C. C.A, contra CARLOS HELIMENAS SEQUERA AÑEZ, referente a los dos tipos de procedimientos existentes para demandar la nulidad de un acta de asamblea de accionistas, donde estableció la siguiente doctrina:

“...Ahora bien, para determinar la validez o no de una asamblea sea esta ordinaria o extraordinaria, nuestra legislación mercantil ha previsto mecanismos a través de los cuales los interesados pueden activar el aparato jurisdiccional del Estado para hacer valer sus pretensiones.
Al respecto el artículo 290 del Código de Comercio, establece lo siguiente:

“…A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.
La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se dé la decisión.
Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281, será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá como él dispone…”.
De la norma ut supra transcrita, se desprende que, todo socio puede oponerse a las decisiones que se tomen en las asambleas que sean manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley, ante el juez de comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen fundados elementos, puede suspender la ejecución de esas decisiones, siendo las únicas atribuciones del juez en la oposición, la de suspender provisionalmente las decisiones adoptadas por las asambleas, y la de ordenar que se convoque una nueva, que será la que deberá resolver en forma definitiva el asunto.
En cuanto a los medios de impugnación de las asambleas de las sociedades mercantiles, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, ha dicho que:
“…La decisión impugnada mediante amparo también constituye una evidente violación al debido proceso por cuanto decreto la nulidad de un acuerdo social en una incidencia procesal que no fue creada para tramitar la nulidad de las decisiones de asambleas. Ellas deben tramitarse de conformidad con lo dispuesto en los artículos 290 del Código de Comercio o 1.346 del Código Civil según fuere el caso. En este sentido ha dicho esta Sala que “El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.” (s. S.C. nº 5 del 24.01.01), y que además “...tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la ley para la solución de un caso específico...”. (s. S.C. nº 1758 del 25.09.01)…”. (Vid. Sentencia Nº 196 del 8 de febrero de 2002, caso: “Inversiones Beaisa, C.A.”, exp. 01-0657) (Negritas de la Sala, cursivas del transcrito)

Igualmente, esta Sala ha establecido mediante Sentencia Nº 992 del 30 de agosto de 2004, caso: “Emilia Antonia Vicent Lozano y otros contra Henry Bauza y otros, exp. N° 03-1002, lo siguiente:
“…De la norma no se desprende que la oposición sea preferente ante la otra, es decir, primero que la acción judicial de nulidad de asamblea, pues el referido artículo establece que “...a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad...”.

De esta manera, considera la Sala que el socio puede escoger entre hacer oposición a las decisiones adoptadas en la asamblea ante el juez mercantil a quien, constatada la falta, la ley le confiere la facultad de suspender la ejecución y remitir el punto a una nueva asamblea que, reconsiderando la decisión, la confirme o la revoque; o acudir directamente a dicho juez a demandar la nulidad a través del procedimiento ordinario, como ocurrió en el presente caso…”. (Cursivas y subrayado del transcrito. Negritas en subrayado de la Sala)

De lo antes expuesto y de la jurisprudencia ut supra transcrita, se evidencia que las decisiones de las asambleas se pueden impugnar a través de dos medios, ya sea mediante la oposición a las decisiones adoptadas en dichas asambleas ante el juez mercantil o a través de la demanda de nulidad por procedimiento ordinario, lo cual permite al interesado lograr la satisfacción de su pretensión cuando considere que le han sido vulnerados sus derechos como accionista, pero no puede a través de otros procedimientos o en las incidencias del mismo pretender la nulidad de una asamblea cuando nuestra legislación mercantil ha previsto los medios y los procedimientos adecuados a los fines de garantizar el debido proceso de las partes...”.

Doctrina que ha sido reiterada en diversos fallos de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ejemplo de ello es la Sentencia del 03 de mayo de 2.011, Exp. AA20-C-2010-000617, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez.

53. Indico anexar copias certificadas del documento constitutivo de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA, C.A. (MOBARCA), que se promueve marcado “B” y del acta de asamblea de misma sociedad registrada en fecha 13 de enero de 2015 (anexo promovido marcado ”C” ), donde se evidencia, que su mandante ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, ya identificado, es accionista en la proporción de un 37,5004861%, legitimado activamente para interponer la presente demanda, por ser el titular de los derechos inherentes a las acciones de su propiedad en la mencionada sociedad mercantil. Que consta asimismo del documento promovido marcado “D”, que su mandante es el Presidente de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA, C.A. (MOBARCA), y se evidencia del anexo promovido marcado “H”, que conforme a la cláusula Décima Tercera de los estatutos que rigen a MOBARCA, el Presidente es el único facultado para convocar a las asambleas de accionistas, ordinarias o extraordinarias, ambos recaudos consisten en actas contentivas de asambleas de accionistas debidamente registradas que, como documentos públicos evidencian, con carácter de plena prueba, la designación del cargo recaído sobre la persona de su poderdante y su facultad para convocar a las asambleas de accionistas ordinarias o extraordinarias de MOBARCA.
54. Que de las convocatorias anexas “F” y “G”, consta que las mismas fueron realizadas por el Vicepresidente de la compañía, sin estar facultado, sin tener cualidad ni competencia para ello; lo cual indica que los vicios de los que adolecen las convocatorias de nulidad y que afectan las asambleas celebradas y las decisiones en ellas adoptadas, constituyen fundamento contundente de las probabilidades de éxito en la sentencia de fondo que se dicte en la presente causa, toda vez que la demanda propuesta tiene más que fundados argumentos para su procedencia, por lo que es presumible que el resultado de la misma será favorable a la pretensión incoada, con lo cual se encuentra satisfecho el primer requisito de procedencia de las medidas cautelares, como lo es el fumus boni iuris o presunción de buen derecho.
55. Que las medidas o decisiones adoptadas en la asamblea “celebrada” en fecha 06 de junio de 2017, específicamente en el punto NOVENO del orden del día, con el voto favorable de un coadministrador en franca violación al artículo 286 del Código de Comercio, consistente dicha decisión en:

(…) que se faculte y autorice plenamente al vicepresidente de la compañía JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, a los fines de que este represente judicial o extrajudicialmente a la sociedad y por ende confiera por vía auténtica, pública, privada o apud acta los poderes judiciales que fueren necesarios al o a (los) abogado (s) que él determine y que habrán de estudiar y analizar jurídicamente tanto la documentación existente como los hechos y actos ejecutados por el administrador (Presidente) ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, a los fines de que si existe viabilidad jurídica y suficientes motivos jurídicos, proceda de inmediato a intentar en nombre de la sociedad y contra el mencionado administrador y/o cualquier tercero, todas las acciones judiciales o extrajudiciales por responsabilidad de carácter o tipo civil, penal, mercantil, tributario, administrativo, acusaciones penales o denuncias ante los tribunales venezolanos competentes por la materia y cuantía, ante la Fiscalía del Ministerio Público o ante cualquier organismo, institución, Ministerio o ente administrativo que por ley correspondan a la compañía en defensa de sus intereses patrimoniales y la de sus accionistas”. Acto seguido, sometida a votación la anterior propuesta fue aprobada por su totalidad y sin reserva alguna con el voto favorable de los accionistas JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO y JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO (…)

Promovida la referida acta marcada “J”, y tratándose de instrumento público, resulta más que evidente, con carácter de plena prueba, que el Vicepresidente de la sociedad mercantil MOBARCA, coadministrador de la misma, tiene ahora el “poder absoluto” para conferir poder a abogados elegidos únicamente por él, que habrán de determinar la viabilidad jurídica y los motivos jurídicos, para proceder de inmediato a intentar en contra de mi representado todas las acciones judiciales o extrajudiciales por responsabilidad de carácter o tipo civil, penal, mercantil, tributario, administrativo, acusaciones penales o denuncias ante los tribunales venezolanos, o ante cualquier organismo, institución, Ministerio o ente administrativo. En consecuencia, no habiendo sido determinada responsabilidad alguna a cargo de su mandante, ni como administrador ni a título personal, sino la que arbitrariamente determine el Vicepresidente a través de los abogados que elija, lo que provocaría no solo la continuidad de la vulneración del derecho a la defensa de su mandante, de rango constitucional, sino que además causaría lesiones gravísimas e irreparables a su mandante especialmente en cuanto a su honor y reputación, amén de las causadas por el contenido de las convocatorias publicadas, resulta más que fundado el temor de que el transcurso del tiempo que se debe esperar para que se satisfaga el derecho que se reclama, en ejecución de las decisiones adoptadas en las asambleas cuya nulidad se demanda y en clara subversión del procedimiento legalmente establecido para denunciar sospechas que se abriguen por graves irregularidades y determinar por ende la responsabilidad del administrador de una sociedad mercantil, pueda el Vicepresidente de la empresa, someter a su mandante a enfrentar juicios, denuncias o cualquier otra acción infundada, haciendo nugatoria la sentencia que reconozca tal derecho, o pueda hacer que se frustre la satisfacción del derecho, en la medida que ésta llegue tarde, para reparar el daño o restablecer la situación jurídica infringida o la que más se asemeje a ella, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito. Con todo lo antes mencionado queda suficientemente acreditado el peligro en la mora o periculum in mora, requerido por el legislador procesal como presupuesto necesario para el decreto de medidas cautelares.

Adicionalmente, en cuanto al peligro en la demora o retardo de la medida es preciso invocar el criterio respecto de la instrumentación de las medidas preventivas innominadas, en el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, a través de su sentencia del 7 de agosto de 1994 –caso Marítima Andina Masa contra C.A. Venezolana de Navegación) estableció que:
 
“Por su parte el artículo 588 de la misma norma procesal establece en su Parágrafo primero, lo que se ha denominado la potestad cautelar innominada del Juez, por cuanto además de las medidas cautelares de que dicho artículo menciona y que posteriormente se tipifican en los capítulos siguientes...permite que el Juez pueda:...autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.
 
“De allí que...si se da la previsión del artículo 585 ejusdem, que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (pericullum in mora) y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el Juez puede acordar la medida preventiva que estime adecuada para el caso si, además de las dos circunstancias expresadas, en el Parágrafo primero del artículo 588 ‘hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra’ [Este último requisito es el que posteriormente fue aludido en sentencia del 9 de octubre de 1997; caso Jan Jankovich Warenits contra el Banco Central de Venezuela, como “pericullum in damni”]. (Véase en Pierre Tapia, Oscar R. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Mayo 1998, Nro. 5, Pág 294 y sgts.). (Resaltado nuestro).

Nada obsta entonces para que se decreten otras previsiones de naturaleza cautelar como serían prohibiciones de enajenar y gravar; la anotación de la litis en la Oficina de Registro Mercantil correspondiente para que los terceros de buena fe tengan conocimiento de la existencia del juicio de disolución, e incluso embargos de bienes de la sociedad en los casos en que concurran las circunstancias justificantes.
 
56. Señaló que por hallarse satisfechos concurrentemente los extremos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, solicito del tribunal con fundamento en los artículos 1.099 del Código de Comercio y 585 del Código de Procedimiento Civil, decrete las siguientes medidas cautelares:
MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de anotación preventiva de la litis, para lo cual solicitó se oficie al ciudadano Registrador Mercantil Primero del Estado Mérida, remitiendo copia certificada de la presente demanda, su auto de admisión y el auto de decreto de medidas, con el objeto de que registre preventivamente la demanda, a objeto de que cualquier tercero pueda tener conocimiento de la existencia de la presente causa.
MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROHIBICIÓN a la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA, C.A. (MOBARCA), respecto a la realización de asambleas de accionistas que tengan por objeto modificar los supuestos de hecho que se han invocado como fundamento de la presente demanda, tales como modificación de los estatutos sociales en cualesquiera de sus cláusulas, discusión o aprobación de estados financieros, balances, designación de junta directiva o representantes de la empresa, designación de comisario y en general, cualquier otra que pretenda modificar la situación jurídica actual de la empresa. Decretada la misma, solicito se oficie lo conducente al Registro Mercantil Primero del Estado Mérida.
Que en el caso de autos, la prohibición de celebrar asambleas de accionistas de la empresa, se encuentra plenamente justificada en virtud de la necesidad de que la situación fáctica y jurídica actual de la empresa, cuyos estatutos sociales atribuyen únicamente al Presidente de la empresa, la facultad para convocar asambleas, conforme a los dispuesto en la cláusula décima tercera; y que además atribuyen idénticas atribuciones administrativas al Presidente y Vicepresidente de la empresa, estatutos que fueron principalmente vulnerados mediante írritas convocatorias de contenido lesivo a la moral, honor y reputación de su mandante, nada obsta para que nuevamente procedieran los accionistas JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO (Vicepresidente) y JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, a realizar nuevas convocatorias en reiterada contravención a los estatutos sociales, con el objeto de modificar cualquier aspecto de la mismos, con lo cual se alteraría la situación fáctica y jurídica actual de la empresa, pretendiendo “encubrir” o debilitar las causales de nulidad invocadas y evadir la responsabilidad solidaria que tienen los administradores para con los accionistas, en el exacto cumplimiento de sus deberes legales y estatutarios, conforme lo establece la ley mercantil.
MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN de los efectos de la ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de MOLINA Y DE BARCIA, C.A. (MOBARCA) celebrada el 06 de junio de 2017, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida el 29 de junio de 2017, bajo el N° 6, Tomo 290-A RM1MÉRIDA, expediente 963, y de todas las decisiones en ella adoptadas. Decretada la misma, solicito se oficie lo conducente al Registro Mercantil Primero del Estado Mérida.

57. Que en fuerza de los argumentos fácticos, doctrinarios y jurisprudenciales expuestos, y en resguardo de los legítimos derechos e intereses de su mandante, a quien se le han violado y conculcado sus derechos como ACCIONISTA, al no ser debidamente convocado y poder asistir a dichas asambleas y como quiera que la convocatorias efectuadas en los diarios Frontera, El Universal y El Nacional, en fechas 26 de abril de 2.017 y 25 de mayo de 2.017, son nulas de plena nulidad absoluta, por cuanto no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido en los estatutos sociales para su realización, demanda a la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA, C.A. (MOBARCA),para que convenga, o a ello sea condenada por el Tribunal, en lo siguiente:

PRIMERO: En la NULIDAD de la reunión de accionistas de MOLINA Y DE BARCIA, C.A. (MOBARCA), que tuvo lugar el día 10 de mayo de 2017, deviniendo en asamblea frustrada o fallida, y de la decisión adoptada en dicha reunión, la cual consistió en: Diferimiento de la asamblea a los efectos de que se celebre una nueva, el día y la hora expresados en una segunda convocatoria que se publicará al efecto.
SEGUNDO: En la NULIDAD de LA ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de MOLINA Y DE BARCIA, C.A. (MOBARCA) celebrada el 06 de junio de 2017, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida el 29 de junio de 2017, bajo el N° 6, Tomo 290-A RM1MÉRIDA, expediente 963, y de todas las decisiones en ella adoptadas.
TERCERO: En que la demandada sea condenada al pago de las costas y costos del proceso.

58. Señaló su domicilio procesal, así como, el de la demandada en autos.
59. Finalmente, estimó la presente demanda en la cantidad de NOVECIENTOS MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 900.900,00), equivalentes a TRES MIL TRES (3.003) unidades tributarias.

Constata el Tribunal que del folio 265 al 282, corre decisión emitida por esta Instancia Judicial, referida a la Cuestión Previa ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; mediante la cual se declaró: “como consecuencia del anterior pronunciamiento, queda desechado y extinguido el presente proceso conforme al artículo 356 de la norma adjetiva.

Riela al folio 291, diligencia suscrita por la parte demandada mediante la cual apela de la anterior decisión.
Consta al folio 300, auto emitido por este Juzgado mediante la cual admite la apelación en ambos efectos.
Se infiere del folio 344 al 349, decisión emitida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual confirma la decisión proferida por este Tribunal.
Consta al folio 371, auto emitido por este órgano jurisdiccional, mediante el cual se ordena la remisión del expediente, dada la solicitud realizada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
Del folio 547 al 590, corre decisión remitida por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, mediante la cual: Casa de Oficio el fallo proferido en fecha 6 de noviembre de 2020, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en consecuencia: “Anula y Repone la Causa al estado en que se proceda a la contestación de la demanda”.
Al folio 593, corre auto de recepción del presente expediente, proveniente del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL.
Obra del folio 606 al 608 escrito de Tercería Adhesiva o Coadyuvante, producido por el abogado JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, actuando en este acto a título personal y en defensa de sus propios derechos e intereses.
Se infiere del folio 619 al 634, escrito de Contestación de la demanda producido por el coapoderado judicial ALOIS CASTILLO CONTRERAS. Mediante el referido escrito fueron argumentados dentro de otros hechos los siguientes:
1) Que niegan, rechazan en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada contra su mandante por el ciudadano ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, ya identificado, salvo aquellos hechos y aquel derecho que expresamente reconozcan en el contenido de este escrito.
2) Que en referencia a la pretensión de la parte actora, fija posición en los siguientes términos:

 Invoca que por decisión adoptada en asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 01 de diciembre de 2001, para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas Generales de Accionistas, sean Ordinarias o Extraordinarias, bastará que se encuentre presente en ellas un número de accionistas que represente, por lo menos, el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad de las acciones que integran el Capital Social de la Compañía; y que se obtenga el voto favorable de quienes representen, por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad del Capital Social de la Compañía y que las asambleas ordinarias o extraordinarias de accionistas constituidas para deliberar, sobre objetos diferentes a los señalados en el artículo 280 del Código de Comercio, con la presencia del SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) de las acciones que integran el capital social; y, siendo que los accionistas JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO y JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, alcanzan en conjunto una proporción porcentual accionaria del 52,4995139%, mal podía la asamblea, írritamente convocada, constituirse para deliberar; y así lo hicieron contar en un acta levantada en fecha 10 de mayo de 2017, y que acompañaron como recaudo agregado al acta de asamblea celebrada el 06 de junio de 2017, ambas afectadas de nulidad absoluta.
 Aducen que la cláusula DÉCIMA TERCERA, fue modificada mediante asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 06 de julio de 1990, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en lecha 27 de julio de 1990, bajo el N° 60, tomo A-l y que que anexan marcada “H”, y de la cual desprende de forma indubitable, que el Presidente de la compañía es la única persona FACULTADA, para realizar la convocatoria a asambleas de accionistas, tanto ordinarias como extraordinarias; en consecuencia, EL VICEPRESIDENTE de MOBARCA NO ESTABA, NI ESTÁ FACULTADO PARA REALIZAR CONVOCATORIA A ASAMBLEA DE ACCIONISTAS.
 Argumenta que en el caso que nos ocupa, en las convocatorias publicadas, domicilian al demandante en Mérida, cuando su domicilio real y efectivo lo es la ciudad de Valencia de estado Carabobo y específicamente, de conformidad con su Registro de información Fiscal N° V-03038661, que anexo al escrito libelar es el siguiente: Avenida Principal. Casa N° 301-04. Residencias Villa San Diego, Sector Conjunto 301. Valencia estado Carabobo.
3) Como se dijo precedentemente, la parte actora invoca que por decisión adoptada en asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 01 de diciembre de 2001, para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas Generales de Accionistas, sean Ordinarias o Extraordinarias, bastará que se encuentre presente en ellas un número de accionistas que represente, por lo menos, el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad de las acciones que integran el Capital Social de la Compañía; y que se obtenga el voto favorable de quienes representen, por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad del Capital Social de la Compañía y que respecto a las asambleas ordinarias o extraordinarias de accionistas constituidas para deliberar, sobre objetos diferentes a los señalados en el artículo 280 del Código de Comercio, con la presencia del SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) de las acciones que integran el capital social; y, siendo que los accionistas JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO y JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, alcanzan en conjunto una proporción porcentual accionaria del 52,4995139%, mal podía la asamblea, írritamente convocada, constituirse para deliberar; y así lo hicieron contar en un acta levantada en fecha 10 de mayo de 2017, y que acompañaron como recaudo agregado al acta de asamblea celebrada el 06 de junio de 2017.

4) Que como fácilmente podemos observar, la referida modificación estatutaria solo regula el número de socios que representen determinado porcentaje de capital social para la formación del quorum de presencia y de votación PARA LA PRIMERA ASAMBLEA, pero no regula ni expresa nada para el caso de que la asamblea convocada no se pueda reunir por falta de quórum de presencia y votación. Y cómo este supuesto no está regulado por los estatutos rige lo expuesto en el Código de Comercio, esto es, lo señalado en el artículo 276 de cuyo texto se desprende que: “Cuando a la reunión no asistiere número suficiente de accionistas, se hará segunda convocatoria, con cinco días de anticipación, por lo menos, y con expresión del motivo de ella; y esta asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, expresándose así en la Convocatoria.”

5) Citó a FRANCISCO HUNG VAILLANT en su obra SOCIEDADES, 1993. Cuarta Edición, al señalar:
Cuando el número mínimo de socios requeridos por la Ley o los estatutos a los efectos de la formación del quorum, no se encuentra presente en el lugar, fecha y hora señalado en la convocatoria para la reunión, la asamblea no puede constituirse y debe ser convocada nuevamente. El Código de Comercio prevé normas generales, aplicables en caso de que los estatutos nada señalen al respecto, para el caso de que la asamblea convocada no pueda reunirse por falta de quorum (Arts. 274, 276 y 281). (Resaltado y doble subrayado nuestro).

Que, como los estatutos nada señalan al respecto, opera automáticamente y de manera supletoria el artículo 276, y precisamente este fue el articulo aplicado en el caso de marras para las asambleas cuya nulidad se pide en este juicio. Como no hubo quorum de presencia en la primera convocatoria se hizo el llamado para la segunda y esta se celebró con el número de accionistas que asistieron y así se hizo constar en la convocatoria, tal como se describe a continuación:

Pero no nos conformemos solamente con el criterio de FRANCISCO HUNG VAILLANT y de quien suscribe este escrito de contestación. Vamos a sustentarnos en la jurisprudencia que precisamente cita en su escrito libelar, la parte actora.

Que en efecto, la parte demandante en el libelo de la demanda cita lo que ella llama “la emblemática sentencia de fecha 22 de octubre de 2009” pronunciada por Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. N° RC 00565. Exp. AA20-C-2009-000675. Caso: INVERSIONES ARM & ARM 007 C.A., contra 6025 HOTELS CORPORATION C.A. Pues bien, traigamos aquí, lo que la parte actora no citó de esta jurisprudencia en su escrito libelar y no lo citó porque no le convenía, pero cometió el error de apoyarse en ella para fundamentar su posición sobre el argumento de las convocatorias, no leyendo más adelante sobre el tema del artículo 276 del Código de Comercio (quorum de presencia y de votación) y como para el actor la sentencia es emblemática, lo que es bueno pal´ el pavo es bueno pa´ la pava. Veamos el contenido de la emblemática jurisprudencia:
Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, en el referido el recurso de casación interpuesto, se denunció la infracción de los artículos 1.363 del Código Civil; 12 del Código de Procedimiento Civil; 200 y 276 del Código de Comercio, por haber incurrido en el caso de suposición falsa “…por desviación ideológica o intelectual…”.
En el caso que fuera ventilado jurisprudencialmente el formalizante adujo que entre los diversos motivos de nulidad de la sentencia recurrida en casación destaca que dichas asambleas fueron constituidas, deliberaron y resolvieron con el 66,12%, (en nuestro caso el demandante dice que fue el 52,4995139%) cuándo los estatutos, en su cláusula sexta exige el 75% (en esto coincide con el aquí demandante) y que ese porcentaje rige para la primera y para la segunda convocatoria. Argumenta el recurrente que la cláusula sexta de los estatutos sí dice cuál es el porcentaje aplicable al quórum y validez de las decisiones de las asambleas, pues, -según su dicho- “…al no contener diferenciación alguna entre asambleas que se celebren en primera, segunda o ulteriores convocatorias…”, éste porcentaje es aplicable a todas ellas por igual y sin distinción. Por su parte, compartiendo el criterio señalado en primera instancia, el Juzgado Superior (a cuya sentencia se le anunció el Recurso de Casación) establece que automáticamente opera y de manera supletoria, el enunciado del artículo 276 del Código de Comercio, que establece lo siguiente: (Omissis…) (sic).

También alega la violación del artículo 276 del Código de Comercio, por “indebida aplicación”, pues, sostiene el formalizante, que para resolver la controversia, en atención al contenido del artículo 200 eiusdem, debía el juez de alzada aplicar la disposición estatutaria y no el artículo 276 idem.
Así plantada la denuncia, observa la Sala que los accionistas en la cláusula novena del acta constitutiva estatutaria (vto. del folio 84) de la sociedad mercantil demandada, establecieron lo siguiente: “…Disposición final: En todo lo no previsto en este documento regirán las disposiciones del Derecho Común Venezolano…”, es decir, en caso de que en los estatutos de la empresa no se haya previsto o regulado una situación se deben aplicar las normas del derecho común, entre ellas encontramos las disposiciones del Código de Comercio. (Obsérvese, Ciudadano Juez, que una mención similar dicen los estatutos de MOBARCA en su cláusula DUODÉCIMA. (Véase vuelto del folio 35 de este expediente).
Seguidamente dijo la Sala, (y me permito con todo respeto copiar un texto extenso de la sentencia por lo importante que es lo didáctico de cada parágrafo y obviamente para dejar claro la errónea argumentación de la parte actora), respecto al quórum requerido para que se consideren las asambleas válidamente constituidas para deliberar, que al respecto se ha manifestado la doctrina autoral patria, así el Dr. Francisco Hung Vaillant, en su obra “Sociedades”, sexta edición, Editorial Vadell Hermanos Editores, C. A., año 2002, páginas 210 y 211, expresa lo siguiente:
“…El quórum
Convocada la asamblea, sea con carácter ordinario, sea con carácter extraordinario, la ley requiere ciertos presupuestos para la validez de sus deliberaciones. En efecto, no puede considerarse que cualquier reunión de un grupo de socios constituya una asamblea. En otras palabras, para que puedan entenderse que la asamblea está válidamente constituida y en consecuencia es apta para deliberar sobre las materias o puntos señalados en la Orden del Día, es necesario además, que en el lugar, fecha y hora señalados en la convocatoria, se encuentre presente un número determinado de socios (quórum). En materia de sociedades de personas la opinión dominante sostiene la necesidad de la presencia de la totalidad de los socios; sin embargo, creemos que el documento constitutivo puede exigir un quórum menor. En materia de sociedades anónimas el Código de Comercio prevé en su artículo 273 que la asamblea se considera válidamente constituida para deliberar si se encuentran presentes o representados en la reunión un número de socios que represente más del cincuenta por ciento del capital social. El documento constitutivo o los estatutos pueden señalar un porcentaje menor o mayor.
(omissis)
Cuando el número mínimo de socios requeridos por la ley, el documento constitutivo o los estatutos, a los efectos de la formación del quórum, no se encuentra presente en el lugar, fecha y hora señalados en la convocatoria para la reunión, la asamblea no puede constituirse y debe ser convocada nuevamente. El Código de Comercio prevé normas generales aplicables en caso de que el documento constitutivo y los estatutos nada señalen al respecto para el caso de que la asamblea convocada no pueda reunirse por falta de quórum (Arts. 274, 276 y 281).
Los artículos 274 y 276 CCo se refieren a la asamblea ordinaria. En la primera norma citada se dispone que si la asamblea no se reúne por falta de quórum en primera convocatoria, se reunirá tres días después sin necesidad de nueva convocatoria y si en esta oportunidad tampoco se logra el quórum, debe procederse conforme a lo previsto en el artículo 276, es decir, a realizar una segunda convocatoria con cinco días de anticipación y la asamblea se entenderá constituida sea cual fuere la cantidad de socios que respondan a la segunda convocatoria. Por otra parte, el Artículo 281 se refiere al caso de las asambleas convocadas para deliberar sobre las materias indicadas en el Artículo 280. En este supuesto, si no se obtiene quórum en primera convocatoria, se debe convocar nuevamente con por lo menos ocho días de anticipación a la fecha de la reunión, y la asamblea se constituirá sea cual fuere el número de socios que asistan. Sin embargo, las decisiones que se adopten en esta reunión no serán definitivas hasta que una nueva asamblea, convocada legalmente, las ratifique. La asamblea de ratificación se considera válida cualquiera que sea el número de socios que asista. La diferencia de tratamiento en los casos de los Artículos 274 y 276, por una parte, y el Artículo 281 por la otra, se justifica en atención a que las materias señaladas en el Artículo 280 se consideran particularmente importantes. Es interesante destacar que los estatutos pueden establecer normas diversa a las contenidas en los Artículos 274, 276 y 281 exigiendo quórum especial aun en los casos de segunda o ulteriores convocatorias.
El Código no prevé en forma expresa el momento en el cual debe considerarse frustrada la reunión de la asamblea. Es decir, no contiene normas que concedan un término de espera a partir de la hora fijada en la convocatoria y a partir del cual deba entenderse que no se logró el quórum señalado en el documento constitutivo, en los estatutos o la ley. En la práctica se acostumbra esperar un tiempo prudencial después del cual, constatada la inexistencia del quórum, se deja constancia de ello y se procede a nueva convocatoria. Con relación a este punto resulta conveniente establecer en el documento reglas al respecto, fijando el término de espera para la formación del quórum.
La existencia del quórum es una condición de validez de la asamblea. En consecuencia, si no se encuentra presente el número de socios que conforme al documento constitutivo, los estatutos o la ley constituyen el quórum, no puede entenderse que la asamblea está válidamente constituida y consecuencialmente, no se podrán adoptar acuerdos válidos…”. (Resaltado de la Sala)

Asimismo, el Dr. Levis Ignacio Zerpa, en su Libro; “La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima”, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas 1998, páginas 42 y 43, considera al respecto lo que sigue:
“…El quórum de la asamblea.
La asamblea de la sociedad anónima se constituye, válidamente, cuando en ella se encuentra representada una porción significativa de las acciones en que está dividido su capital social. Esa presencia de los socios en la asamblea es la justificación del principio que hace obligatorias sus decisiones para todos ellos, aún para quienes no hayan concurrido. La aplicación de este principio exige la presencia de un número mínimo de acciones para la constitución de tan importante órgano social. Es a esta representación mínima del capital social, exigida por la ley y por los estatutos, a lo que se llama quórum de la asamblea.
(omissis)
Ante la ausencia de los accionistas con la representación requerida del capital social y la necesidad de constituir el órgano, está previsto para las asambleas extraordinarias (Art. 276 del Código de Comercio) y es aplicable también a las asambleas ordinarias (Art. 274 del Código de Comercio), que en segunda convocatoria la asamblea quedará constituida con el número de socios que asistan.
La asamblea que resulta de segunda convocatoria así como la asamblea ratificante se constituye con el número de socios que a ella asistan, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 281 del Código de Comercio. Estas disposiciones también pueden ser objeto de modificación en los estatutos de la sociedad…” (Negritas en subrayado de la Sala).

Por su parte, el Dr. Alfredo Morles Hernández, en su obra titulada: “Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades Mercantiles”, Tomo II, Novena Edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 2007, páginas 1351,1352 y 1353, expresa lo siguiente:
“…VIII. QUORUM
Las asambleas –ordinarias o extraordinarias-, sólo pueden considerarse válidamente constituidas para deliberar una vez que la reunión se encuentre presente un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social, salvo que los estatutos dispongan otra cosa, es decir, requieran un número mayor o menor (artículo 273 del Código de Comercio). El quórum es presupuesto de validez de la instalación de la asamblea y, consecuencialmente, de las deliberaciones y de las decisiones adoptadas. En Francia, las reglas sobre quórum fueron estimadas imperativas por la Corte de Casación, por lo cual no podían ser modificadas, ni para aumentar ni para disminuir el quórum. Hoy se considera fuera de duda que el quórum no puede ser disminuido estatutariamente y que puede ser reforzado para la primera convocatoria, a pesar de que la Ley de Sociedades de 1966 (artículo 173 al.1.) sanciona con nulidad de las decisiones adoptadas sin respetar las reglas sobre quórum (Guyon). El reforzamiento del quórum, teóricamente favorable a la democracia societaria, puede significar una parálisis de la asamblea y conducir, eventualmente, a la liquidación. En los casos de revocación de los administradores, por ejemplo, puede significar la imposibilidad de una elección.
Se debe considerar que el principio de la libertad de pactos reiterado en el artículo 273 del Código de Comercio venezolano tiene como límite natural el interés social. La regla contenida en esa disposición no es absoluta.
La doctrina habla de quórum de presencia, quórum constitutivo, quórum ordinario o quórum, simplemente, para referirse a la parte del capital social que debe estar presente en la reunión para poder instalar regularmente la asamblea; y de quórum de votación, para indicar la parte del capital social mínimo para adoptar decisiones válidas. La primera cifra es calculada en función del total del capital social (es una cifra estable, mientras no se altere el capital social); la segunda en función del capital social presente (es una cifra variable que depende la concurrencia de los accionistas a la reunión).
La ley requiere, a veces un quórum mayor al indicado en el artículo 273, para que la asamblea se constituya regularmente: en razón de la importancia de la materia, cuando la asamblea va a deliberar sobre disolución anticipada de la sociedad, prórroga de su duración, fusión con otra sociedad, venta del activo social, reintegro o aumento del capital social, reducción del capital social, cambio del objeto de la sociedad y reforma de los estatutos en las materia antes indicadas, se exige la presencia de las tres cuartas partes del capital social, por lo menos (artículo 280 del Código de Comercio) los estatutos pueden modificar esa norma.
Si a la reunión no asistiere el número necesario de accionistas para “hacer quórum”, la asamblea debe ser declarara desierta por los administradores sobre este particular no existen disposiciones en el Código de Comercio. Es una práctica arraigada esperar un tiempo prudencial, a juicio de los administradores, antes de dejar constancia de la falta de quórum y declarar frustrada la asamblea (Hung Vaillant).
La decisión relativa a la nueva convocatoria compete al órgano de administración, el cual debe cumplir los pasos necesarios, sin dilación, para que la asamblea se realice. El derecho italiano acepta que en el mismo aviso de la convocatoria se fije la fecha, lugar y hora de la segunda reunión, siempre y cuando la misma tenga lugar en un día distinto señalado para la primera (artículo 2.369 del código (sic) Civil). La práctica, en Venezuela, es distinta, porque la ley exige segunda convocatoria (artículo 276 y 280 del Código de Comercio), salvo el caso de la asamblea ordinaria, que no requiere nueva convocatoria (artículo 274 del Código de Comercio).
¿Debe el quórum de presencia subsistir a lo largo de la asamblea es decir, es necesario el quórum solamente para la instalación de la reunión o debe también existir en el momento de la votación?
Si se aplica el régimen parlamentario, debería admitirse la noción de rompimiento del quórum y cuando éste falte debería suspenderse la reunión. Sin embargo, el artículo 273 del Código de Comercio no pareciera favorecer esta interpretación al establecer la necesidad del quórum de presencia sólo a los efectos de que la asamblea se considere constituida para deliberar, no para votar. El artículo 280 ejusdem, en cambio, sugiere una idea distinta al requerir la presencia en la asamblea de un número de socios que represente las tres cuartas partes del capital social. Ninguna ayuda presta el artículo 257 sobre la asamblea constitutiva, pues éste apenas declara que “basta la concurrencia de la mitad de los suscriptores”. Por otra parte, no existe un uso favorable constante que permita fortalecer la idea de la suspensión de las asambleas por haberse alterado negativamente el quórum requerido para la constitución. Naturalmente, la modificación del quórum de presencia significa una alteración del quórum de votación. De no admitirse que el quórum es necesario a lo largo de la reunión, la mayoría para votar podría reducirse sensiblemente. Debe interpretarse, en consecuencia, que cuando el artículo 274 del Código de Comercio hace referencia al hecho de que la asamblea “no hubiere número suficiente de accionistas”; que cuando el artículo 276 del Código de Comercio señala que “a la reunión no asistiera número suficiente de accionistas”, y que el artículo 281 del mismo texto legal indique que la asamblea “no concurriera un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la ley”; el legislador está englobado no solo supuesto de constitución inicial de la asamblea, sino el de quórum de presencia a lo largo de la reunión. La opinión tradicional de la doctrina francesa se ha inclinado, al igual que la jurisprudencia, a favor de la preservación del quórum a lo largo de la asamblea (Hémard-Terré-Mmabilat). En sentido similar se orienta la doctrina italiana (Di Sabato, quien hace referencia al derecho de solicitar la verificación del quórum antes de la votación). Es una tesis sana, inscrita dentro del principio de las mayorías que rige el funcionamiento de los entes colectivos. La tesis contraria subvierte ese principio, esencial, del régimen de la sociedad anónima (contra Ascarelli, para quien las condiciones de validez de la asamblea deben separarse de las condiciones de validez de los acuerdos, idea poco conveniente. Coincide con Ascarelli: Calcaño Spinetti).
Para los efectos del cálculo del quórum no pueden tomarse en cuenta las acciones sin derecho a voto, pues existe una relación entre quórum de presencia y quórum de votación.
El quórum de presencia varía, según se trate de primera o de segunda convocatoria. Las normas que han sido enunciadas anteriormente se aplican a la asamblea de primera convocatoria. Cuando a esa asamblea no asista el número suficiente de accionistas, se aplicarán las siguientes reglas.
a) En el caso de la asamblea ordinaria, ésta deberá reunirse tres días después, sin necesidad de nueva convocatoria. La constitución de esta asamblea depende de la asistencia del mismo quórum indicado en el artículo 273, es decir, más de la mitad del capital social (artículo 274 del Código de Comercio);
b) Cuando a la asamblea ordinaria (en la segunda oportunidad antes señalada) o a la asamblea extraordinaria no asistiera número suficiente de accionistas, deberá efectuarse segunda convocatoria. La asamblea que sea consecuencia de ésta, se constituirá válidamente sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan (artículos 274 y 276 del Código de Comercio);
c) El artículo 281 del Código de Comercio aplica la misma solución a la asamblea que debe considerar las materias especificadas en el artículo 280: si en la primera asamblea no se logra el quórum de las tres cuartas partes, deberá convocarse nuevamente a los accionistas. En la segunda oportunidad, la asamblea delibera y decide “cualquiera que sea el número de los concurrente a ella”. Esta segunda asamblea debe ser ratificada por una tercera, en la cual tampoco hay exigencia de quórum…”. (Resaltado de la Sala)

(omissis)

Considera la Sala, que los artículos 273 y 280 del Código de Comercio, sólo se aplican para la constitución de la asamblea de primera convocatoria, en la cual se exige un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social si los estatutos no disponen otra cosa.
Pues, respecto a la segunda o ulterior convocatoria, los artículos 274, 276 y 281 establecen un régimen distinto en caso de que en el documento constitutivo y/o los estatutos nada señalen al respecto para el supuesto de que en la primera convocatoria no pueda constituirse la asamblea por falta de quórum, ya que para constituir la asamblea en segunda o ulterior convocatoria no se exige un quórum sino que la asamblea quedará constituida, sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, lo cual se debe expresar así en la convocatoria.
En éste mismo orden de ideas, -sostiene Hung Vaillant- que los estatutos pueden establecer reglas diversas a las contenidas en los artículos 274, 276 y 281, exigiendo un quórum especial aun en los casos de segunda o ulteriores convocatorias.
De acuerdo a éste criterio, es necesario que en los estatutos se establezca en forma expresa el quórum que se requiere para que en segunda o ulteriores convocatorias se constituya validamente la asamblea de accionistas, pues, el legislador hace una distinción entre la asamblea que se constituye en la primera convocatoria cuyo quórum puede ser, -según el artículo 273 del Código de Comercio- el que establezcan los estatutos o el que represente más de la mitad del capital social de la sociedad, lo cual lo diferencia de la asamblea que se vaya a constituir en una segunda convocatoria en la cual no se exige un quórum.
Pues, el legislador en el artículo 276 del Código de Comercio, prevé que cuando a la reunión de la primera convocatoria no asistiere número suficiente de accionistas, se hará una segunda convocatoria y, la asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, lo cual se debe expresar así en la convocatoria.
Por tales razones, considera esta Sala que de no estar previsto en los estatutos en forma expresa el quórum especial para que en la segunda o ulterior convocatoria se pueda constituir válidamente la asamblea, se debe aplicar supletoriamente lo que al respecto establece el Código de Comercio, el cual exige que la asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan.
Ahora bien, observa la Sala que en el presente caso lo que se discute es la constitución y validez de las asambleas extraordinarias celebradas los días 16 de diciembre de 2005 y 4 de enero de 2006, pues, alega el recurrente que se realizaron con el 66,12% del capital social, limitando -según su dicho- “…la aplicación de la cláusula sexta a las reuniones efectuadas en primera convocatoria, la cual establece un porcentaje mínimo de asistencia y votos para deliberar y aprobar del 75% del capital social para todas las asambleas…”. (Subrayado de la Sala)
Ahora bien, como antes se ha dicho, el artículo 276 del Código de Comercio, establece que cuando a la reunión de la asamblea extraordinaria “…no asistiere número suficiente de accionistas, se hará segunda convocatoria, con cinco días de anticipación, por lo menos, y con expresión del motivo de ella; y esta asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, expresándose así en la Convocatoria…”.
Es decir, que ésta regla es aplicable en caso de que a la primera convocatoria para celebrar la asamblea no asistiera el número suficiente de accionistas exigido por los estatutos o la Ley, por lo tanto, deberá efectuarse la segunda convocatoria y, la asamblea que sea consecuencia de ésta, se constituirá válidamente sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan.
Por lo tanto, considera la Sala que el espíritu y propósito del legislador mercantil es que en la segunda o ulteriores convocatorias se constituya la asamblea con el número de socios que asistan a la misma, salvo que, como antes se ha dicho en los estatutos se establezca en forma expresa el quórum especial para que en la segunda o ulteriores convocatorias se constituya válidamente la asamblea de accionistas.
Ahora bien, como ya se ha señalado el Código de Comercio no prohíbe o limita a los socios o accionistas a establecer reglas diferentes para constituir válidamente las asambleas, pues, el quórum puede ser mayor al exigido en dicho Código para constituir la asamblea en primera convocatoria o establecer un quórum especial para la constitución de la asamblea en segunda o ulteriores convocatoria, por lo tanto, es factible que por vía estatutaria los socios o accionistas en las sociedades mercantiles puedan establecer normas distintas a las previstas en el Código de Comercio en cuanto al número de accionistas requeridos para que se constituya válidamente la asamblea, lo cual tampoco significa que éstos (socios o accionistas) tengan una potestad absoluta en la elaboración de dichas reglas.
Pues, -según Morles Hernández- puede significar una parálisis de la asamblea y conducir, eventualmente a la liquidación. En los casos de revocación de los administradores, por ejemplo, puede significar la imposibilidad de una elección, pues, -agrega el referido autor- que “…se debe considerar que el principio de la libertad de pactos reiterado en el artículo 273 delC{odigo de Comercio tiene como limitante el interés social…”.
Ahora bien, respecto al quórum mínimo requerido por el Código de Comercio para que se constituya válidamente la asamblea de accionistas en la primera convocatoria, la doctrina es pacifica en considerar que no es factible reducirlo estatutariamente, pero sí puede ser aumentado.
Sin embargo, estima oportuno ésta Sala establecer su criterio respecto a la regulación estatutaria en el cual se amplíe el quórum para considerar válidamente constituida la asamblea en la primera convocatoria o cuando se establezca un quórum determinado para considerar válidamente constituida la asamblea en la segunda o ulterior convocatoria.
Al respecto, considera ésta Sala que es posible aumentar el quórum (más de la mitad del capital social) previsto en el artículo 273 del Código de Comercio, para que se constituya válidamente la asamblea de accionistas en la primera convocatoria, cuyo reforzamiento del quórum, sería favorable a la democracia societaria y constituiría un mecanismo de protección de las minorías.
Pero, en relación al quórum para constituir la asamblea en la segunda o ulteriores convocatorias, el Código de Comercio no establece un quórum, pues, sólo exige que “…esta asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan…”, por lo tanto, considera la Sala que es viable el que se establezca, pero en forma expresa, clara y precisa un quórum específico para constituir válidamente (sic) la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias.
Sin embargo, estima la Sala que ese quórum que se establezca en los estatutos para que se constituya la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, no puede llegar al extremo de convertirse en un grave obstáculo imposible de superar a los fines de que se constituya la asamblea para deliberar.
Pues, aun cuando en el Código de Comercio no se haya establecido un quórum para constituir la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, el espíritu y propósito del legislador mercantil, es el que la asamblea se constituya con el número de accionistas que asistan a la misma.
Razón por la cual, considera esta Sala que el quórum establecido en los estatutos para que se constituya la asamblea en una segunda o ulteriores convocatorias y que son de imposible cumplimiento, como por ejemplo exigir un quórum del 90% o del 100% del capital social de la sociedad, harían difícil la obtención de ese quórum mínimo para poder deliberar, lo cual pudiera conducir a la sociedad mercantil a una liquidación anticipada por no poder funcionar como tal.
(omissis)
Por lo tanto, considera la Sala que la creación en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles de reglas distintas a las previstas en el Código de Comercio respecto al quórum para constituir válidamente las asambleas, deben aplicarse para la asamblea que vaya a celebrarse en primera convocatoria con el propósito de fortalecer el régimen de representación mínima del capital social de la asamblea prevista en dicho Código, pero que, de no lograrse el quórum requerido para la constitución de la asamblea en primera convocatoria sería perjudicial para los accionistas, aun cuando se permite el que se establezca un quórum especial para la constitución de la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias el que se fije un quórum de imposible cumplimiento.
Pues, limitaría el derecho de los accionistas a resolver los asuntos de interés de la sociedad mercantil y que son vitales para lograr el objeto social de la misma, ya que se trata de garantizar la constitución válida de la asamblea y no entorpecer el libre desenvolvimiento y desarrollo como empresa privada al servicio de la economía del país.
Por tanto, se trata de evitar el que a través de la creación de éstas cláusulas se establezcan quórum para constituir la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias que imposibiliten el que la misma se constituya válidamente (sic), por establecer porcentajes que sean de imposible cumplimiento y que puedan dar lugar a que conductas caprichosas de algunos socios o accionistas que, deliberadamente y por intereses particulares ajenos al interés de la sociedad mercantil, no acudan a la segunda o ulteriores convocatorias para evitar el que se constituya válidamente la asamblea y se pueda deliberar los asuntos de interés colectivo de la sociedad mercantil.
En consecuencia, dichas cláusulas aun cuando establezcan un quórum especial (el cual no está previsto en el Código de Comercio) se deben interpretar siempre en beneficio de los derechos de los accionistas a que se constituya la asamblea de la sociedad mercantil para discutir los asuntos de interés social de la misma, lo contrario implicaría desconocer o limitar el derecho de asociarse establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el peligro o el temor que representaría el que se paralice o se liquide una sociedad mercantil, por no lograrse el quórum mínimo que se haya establecido estatutariamente, por ser éste de imposible cumplimiento. Así se establece.
Ahora bien, establecido lo anterior, es oportuno destacar el criterio de esta Sala en relación a la interpretación de los contratos, al respecto, la Sala reproduce lo dicho en la primera denuncia por infracción de ley del primer escrito de formalización de fecha 19 de noviembre de 2008, antes analizado.
(omissis)
Ahora bien, visto el análisis que antecede de la cláusula sexta de los estatutos de la sociedad mercantil demandada y habiendo la Sala estudiado las demás cláusulas de dichos estatutos, se observa, que en el caso bajo decisión no se señaló en forma expresa la voluntad de las partes en lo que respecta al establecimiento de un quórum especial para la constitución de la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias.
Pues, como ya se ha dicho, es factible que en los estatutos se puedan establecer normas diversas a las contenidas en los artículos 274, 276 y 281, para constituir la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, pero se exige un quórum especial, que debe establecerse en los estatutos en forma expresa, clara y precisa, pues, el legislador distingue entre la asamblea que se constituye en la primera convocatoria cuyo quórum -según el artículo 273 del Código de Comercio - puede ser el que establezcan los estatutos o el que represente más de la mitad del capital social de la sociedad, lo cual lo diferencia de la asamblea que se constituye en una segunda convocatoria en la cual no se exige un quórum.
Pues, el legislador en el artículo 276 del Código de Comercio, prevé que cuando a la reunión de la primera convocatoria no asistiere número suficiente de accionistas, se hará una segunda convocatoria y, la asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, lo cual se debe expresar así en la convocatoria, es decir, que el Código de Comercio, diferencia la asamblea que se constituye en primera convocatoria con la asamblea que se conforma en segunda o ulteriores convocatorias.
Razón por la cual, cuando la ley hace ésta diferenciación, los estatutos deben al establecer ese quórum especial (no previsto en el Código de Comercio) realizar la debida distinción, pues, de lo contrario se generarían dudas e incertidumbres en los socios que integran la sociedad, al no establecer en forma expresa un quórum especial no previsto en la ley para constituir la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, trayendo como consecuencia un vacío que la ley debe suplir.
Ahora bien, en el caso en estudio, aun cuando se estableció un quórum (75%) del capital social distinto a lo previsto en el Código de Comercio para la constitución de la asamblea de la sociedad mercantil demandada, observa la Sala que ni en la cláusula sexta, así como tampoco en las demás cláusulas de los estatutos de la sociedad mercantil 6025 Hoteles Corporatión C. A., se haya indicado en forma expresa, clara y precisa sí ese quórum del 75% del capital social era aplicable para la constitución de la asamblea en segunda o ulterior convocatoria cuando no fuese posible constituirse la asamblea en la primera convocatoria por falta de quórum, ya que, como se ha dicho, el legislador estableció un régimen de constitución de asamblea en segunda o ulterior convocatoria distinto a la constitución de asamblea en primera convocatoria.
Es decir, que en los estatutos no se reguló el supuesto en caso de que la asamblea no se constituyera válidamente (sic) por falta de quórum en la primera convocatoria como sí lo regula el Código de Comercio.
Pues, a pesar de señalarse en los estatutos de la sociedad mercantil demandada que “...Las asambleas ordinarias o extraordinarias…(…)…para su constitución y para la validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital...”.
Sin embargo, observa la Sala que cuando la cláusula sexta estatuaria menciona la palabra “asambleas”, si bien es cierto que lo hace en plural sólo se está refiriendo a las “asambleas Ordinarias o Extraordinarias”, lo cual no significa que ese quórum del 75% del capital establecido se aplicaría para la constitución y validez de las decisiones de las asambleas que se convocaren para la segunda o ulteriores convocatorias.
Es decir, que la frase “asambleas”, utilizada en la cláusula sexta en comentarios no alude a que la asamblea se pudiera constituir en segunda o ulteriores convocatorias que es lo discutido en el presente caso, sino que se refiere en termino generales a las asambleas, sean ordinarias o extraordinaria, sin hacer ninguna distinción si esas asambleas se iban a constituir en primera, segunda o ulteriores convocatorias, pues, como se ha dicho el legislador estableció un régimen distinto de convocatoria y quórum para constituir la asamblea en primera convocatoria que lo diferencia del régimen de convocatoria y constitución de la asamblea en segunda convocatoria, ya que convocada la asamblea, sea con carácter ordinario o extraordinario, la ley requiere ciertos presupuestos para la validez de sus deliberaciones.
(omissis)
Además, de la interpretación de las normas del Código de Comercio en lo que respecta al régimen de las convocatorias y la constitución de la asamblea para deliberar, se colige en que pueden realizarse varias convocatorias, es decir, primera, segunda o ulteriores convocatorias, lo que no implica que todas las asambleas sean válidas (sic), ya que por el hecho de no constituirse la asamblea en la primera convocatoria es necesario que se haga nueva convocatoria, por lo tanto siempre habrá una sola asamblea valida (sic) como consecuencia de una o varias convocatorias y, será sólo aquella que logre alcanzar el quórum exigido en la ley o en los estatutos para constituirse legalmente en asamblea.
Por lo tanto, considera la Sala que lo establecido en la cláusula sexta, respecto a que para la constitución de la asamblea se “…requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital…”, sólo constituye una regla distinta respecto al quórum exigido por el Código de Comercio para la constitución de la asamblea en primera convocatoria, ya que no se reguló el supuesto en el cual no se hubiere constituido la asamblea en primera convocatoria por falta de quórum, pues, no se indicó en forma expresa, clara y precisa sí ese quórum de 75% del capital de la sociedad demandada era aplicable para la constitución de la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, es decir, se guardó absoluto silencio en relación al establecimiento de un quórum especial para constituir la asamblea en segunda convocatoria.
Pues, el Código de Comercio distingue entre la asamblea que se constituye en primera convocatoria con la asamblea que se conforma en segunda o ulterior convocatoria, al establecer un régimen distinto de convocatoria y constitución de asamblea, ya que para constituir la asamblea en primera convocatoria se exige un quórum determinado sí los estatutos no disponen otra cosa, pero para constituir la asamblea en la segunda o ulterior convocatoria, no se exige ningún quórum, pues, el espíritu y propósito del legislador mercantil es que la asamblea se constituya sea cual fuere el número de los socios que asistan, además, señala la forma en que debe hacerse la convocatoria, al requerir que se exprese en ella, que la asamblea quedará constituida con el quórum que se exige en la misma.
Por lo tanto, es obligatorio que en los estatutos se establezca en forma expresa, clara y precisa el quórum para la constitución de la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, lo cual no se hizo ni en la cláusula sexta de los estatutos ni en las demás cláusulas de la demandada.
Razón por la cual, considera la Sala que existe una deficiencia en la cláusula sexta y demás cláusulas de los estatutos, ya que no se reguló el supuesto en el cual no se hubiere constituido la asamblea en primera convocatoria por falta de quórum al no establecerse sí ese quórum del 75% del capital social se aplicaba para la constitución de asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, lo cual le permitió al juez de alzada interpretar la cláusula sexta de los estatutos sociales de la sociedad mercantil demandada, de acuerdo a la normativa mercantil tal y como se expresó anteriormente.
Por lo tanto, el juez de alzada no incurrió en desviación intelectual en la interpretación de la cláusula sexta de los estatutos de la sociedad mercantil 6025 Hotels Corporatión C.A., por ende, no fue desnaturalizado el porcentaje de 75% del capital social previsto en la cláusula sexta estatutaria.
Pues, el juez la aplicó con respecto a la primera convocatoria, en la cual no se logró constituir la asamblea por falta de quórum, por lo que ante la deficiencia detectada en relación a la falta del establecimiento de un quórum para constituir la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, el juez estaba obligado a interpretar dicha cláusula en cuya labor y ante el vacío existente en los estatutos como lo ha podido evidenciar esta Sala, debía el juez como conocedor del derecho llenar el vacío revelado en los estatutos, para lo cual se encuentra facultado por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que éste no puede abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad o de ambigüedad en sus términos, pues, incurriría en denegación de justicia.
Asimismo, observa la Sala que de acuerdo al artículo 200 del Código de Comercio, el juez está autorizado para aplicar las normas del referido Código, pues, las sociedades mercantiles se rigen en principio por los “convenios de las partes”, pero que, a falta de regulación en los estatutos de la sociedad mercantil al no establecerse sí el quórum del 75% del capital social previsto en la cláusula sexta se aplicaba para la constitución de asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, éste estaba obligado por mandato del referido artículo aplicar las disposiciones del Código de Comercio.
Igualmente, observa la Sala que en virtud de la cláusula novena estatutaria de la sociedad mercantil demandada el juez de alzada estaba en la obligación de aplicar las disposiciones del derecho común venezolano, entre ellas las normas que al respecto prevé el Código de Comercio.
Por lo tanto, el juez de alzada con base en lo previsto en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, 200 del Código de Comercio y lo establecido en la cláusula novena de la sociedad mercantil demandada, debía aportar una solución acorde con el ordenamiento jurídico vigente, el cual prevé un régimen de constitución de asamblea en segunda o ulteriores convocatorias cuando no es posible que se constituya la asamblea en primera convocatoria. Asimismo, prevé la forma de realizar la segunda convocatoria a los accionistas para la celebración de la asamblea.
Por consiguiente, al no establecerse en la cláusula sexta y demás estipulaciones de los estatutos de la sociedad de comercio 6025 Hotels Corporatión C.A., el quórum especial para constituir la asamblea en la segunda o ulteriores convocatorias, el juez de alzada estaba autorizado para aplicar el artículo 276 del Código de Comercio, y establecer que la constitución de la asamblea de la sociedad mercantil demandada, era válida (sic).
(omissis)
Razón por la cual, el hecho establecido por el juez de alzada respecto a que “…Nada dice el contrato social ó los estatutos sociales en cuestión, respecto al régimen para ser aplicado en caso de no cumplirse con dicho requisito de quórum y deliberación en primera reunión de asamblea de accionistas, por lo que obligatoria y supletoriamente deberá aplicarse –amén por así referirlo la misma cláusula en cuanto a las facultades de las asambleas y ejercicios del voto- lo que el Código de Comercio prevé en su artículo 276. Así se declara…”, no constituye una suposición falsa, sino una conclusión jurídica a la cual llegó el juez de alzada luego de interpretar la cláusula sexta de los estatutos de la sociedad mercantil demandada y de aplicar la norma apropiada (artículo 276 del Código de Comercio) que le permitía resolver la controversia.
(omissis)
En consecuencia, se declara improcedente la infracción de los artículos 1.363 del Código Civil; 12 del Código de Procedimiento Civil y 200, 277, 279 y 213 ordinal 10 del Código de Comercio. Así se decide. (Todo lo resaltado, subrayado o las negrillas son de la Sala).

6) Que, viendo lo contundente que ha resultado el extenso criterio jurisprudencial citado y encajándolo al caso de marras, las asambleas cuya nulidad pide la parte actora se realizaron conforme a lo establecido en los artículos 277 y 276 del Código de Comercio, que son los aplicables al presente caso. En este sentido, tal como quedó establecido supra y a lo largo del presente expediente, se realizó una primera convocatoria conforme a lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio y el Documento Constitutivo Estatutario y por cuanto en la primera asamblea no hubo quórum, se realizó una segunda convocatoria de conformidad con el artículo 276 eiusdem, el cual establece que cuando a la reunión no asistiere un número suficiente de accionistas, se hará una segunda convocatoria, y ésta asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, razón por la cual tanto las convocatorias publicadas en fecha 26 de abril de 2017 y 24 de mayo de 2017, como las asambleas celebradas en fechas y 10 de mayo de 2017 y 06 de junio de 2017, cuyas nulidades se pretenden, se realizaron conforme lo disponen los artículos 277 y 276 del Código de Comercio que son aplicables al presente caso, en consecuencia debe forzosamente este Juzgado concluir que no existe ninguna causal de nulidad.

5) ACERCA DE QUIÉN PUEDE CONVOCAR A LAS ASAMBLEAS
Aduce el actor que la cláusula DÉCIMA TERCERA, fue modificada mediante asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 06 de julio de 1990, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en lecha 27 de julio de 1990, bajo el N° 60, tomo A-l y que anexa marcada “H”, y de la cual desprende de forma indubitable, que el Presidente de la compañía es la única persona FACULTADA, para realizar las convocatorias a asambleas de accionistas, tanto ordinarias como extraordinarias; en consecuencia, EL VICEPRESIDENTE de MOBARCA NO ESTABA, NI ESTÁ FACULTADO PARA REALIZAR CONVOCATORIA A ASAMBLEA DE ACCIONISTAS.

7) Que la mencionada acta carece de efecto alguno por las razones que se esgrimen a continuación: TACHA DE FALSEDAD, POR SER FALSA LA FIRMA DEL ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS CELEBRADA EN FECHA 06 DE JULIO DE 1990.

8) Que los documentos, tanto públicos como los privados, para emplear un término gráfico, son “prefabricados” con relación a una posible reclamación del derecho que en ellos se estipula. En otras palabras, los instrumentos se otorgan con el fin de que constituyan pruebas de esos derechos y obligaciones. Por esa característica, el documento tiene su origen: a) generalmente fuera de proceso; b) son coetáneos al hecho o a la conducta, que representa; c) son anteriores al proceso.

9) No sucede igual con la mayoría de las pruebas que se realizan dentro del proceso, porque estas son materia de promo¬ción, admisión y evacuación y en esa tramitación las partes y el Juez, ejercen el control sobre las mismas, para verificar: la legalidad, la pertinencia y la veracidad. En una palabra, la mayoría de las pruebas no documentales son filtradas dentro del proceso, mientras que los instrumentos, sólo son susceptibles del control que les infieran las partes en el momento de su otorgamiento. Con relación a los documentos públicos, estos son objeto de una rigurosa tramitación registral, pero los requisitos de su otorgamiento no constituyen intervención de un tercero en la esencia misma del documento.
Frente a la promoción-evacuación sólo le queda a la contraparte el recurso, fundado en el principio de la contradicción, de ejercer el control sobre las pruebas presentadas, en nuestro caso, (documentos público o privado) y para ello tiene que recurrir a los mecanismos siguientes:
a) Documentos públicos: Impugnación de falsedad.
b) Documentos privados: Desconocimiento de la firma o reconocimiento de la firma e impugnación del contenido por falsedad.
10) En razón de lo anterior, de manera clara, indubitable, categórica, expresa y en nombre de su representada MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA) interpone en este acto la correspondiente tacha de falsedad por haber sido falsificada la firma del vicepresidente y accionista de la compañía demandada, ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, en el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 06 de julio de 1990 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el N° 60, (TERCER TRIMESTRE), Tomo A-l, que anexó la parte actora al escrito libelar marcada “H”.
Que desde ya su representada se reserva el derecho de tachar de falsas, por la vía que crea procesalmente idónea, otras actas de asamblea de accionistas en donde también le fue falsificada la firma al ya mencionado accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO.

11) Que fundamenta la falsedad o invalidez del mencionado documento, mediante la correspondiente tacha de falsedad consignada en copia fotostática certificada un instrumento que la parte actora denominó asamblea general extraordinaria de accionista de fecha 06 de julio de 1990.
Que con este instrumento el actor pretende demostrar que en esa asamblea se reformó o modificó la cláusula décima tercera del acta constitutiva estatutaria de la sociedad mercantil aquí demandada y como consecuencia de ello: “De forma indubitable, conforme a los estatutos de Molina y De Barcia, C.A. MOBARCA, el Presidente ele la compañía es la única persona FACULTADA, para realizar la convocatoria a asambleas de accionistas, tanto ordinarias como extraordinarias; en consecuencia, EL VICEPRESIDENTE de MOBARCA NO ESTABA, NI ESTÁ FACULTADO PARA REALIZAR CONVOCATORIA A ASAMBLEA DE ACCIONISTAS”.
De lo anterior se colige que el documento original se encuentra agregado al expediente de la compañía demandada, signado con el N° 963, PRIMERA PIEZA, hoy llevado por la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, inicialmente formado por ante el Registro Mercantil que era llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.
El referido instrumento, denominado por la parte actora acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 06 de julio de 1990 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el N° 60, (TERCER TRIMESTRE), Tomo A-l, posee impresa la firma o rubrica del accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, cuando no fue suscrita por él. Ciudadano Juez, JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO acusa que nunca estuvo presente en dicha celebración, por lo que, no obtuvo conocimiento del contenido de la misma donde supuestamente configuró el nombramiento de la nueva junta directiva y del comisario, reforma de la cláusula décimo tercera de los estatutos, aumento de capital de la empresa y constitución del CONSORCIO M.O.G.E.C., y en la que participaron ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ y JUAN CARLOS DE BARCIA.; siendo violados sus derechos en su condición de socio accionista de la sociedad mercantil aquí demandada.
La firma que aparece autorizando en su nombre todo lo decidido en dicha “asamblea general de accionistas” a la que se contrae el documento que nos ocupa, que anexó la parte actora al escrito libelar marcada “H” y que corre agregada en copia fotostática certificada a los 73 al 79, no le pertenece al ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, (tal como se determinará con la evacuación de la correspondiente prueba de experticia Grafotécnica) por cuanto no es de él, no proviene de su persona y nunca estuvo presente en dicho acto.
Al respecto la parte in fine del artículo 283 del Código de Comercio estipula: “De las reuniones de las asambleas se levantará acta que contenga el nombre de los concurrentes, con los haberes que representan y las decisiones y medidas acordadas, la cual será firmada por todos en la misma asamblea”.
Que como se puede observar del contenido impreso en el referido instrumentos, el mismo se compone de un documento privado debidamente registrado, siendo que nació como un documento enteramente privado pues el mismo expresa que los socios supuestamente se reunieron en la sede social de la compañía ubicada en el Centro Comercial Mamayeya, nivel 3, oficina C-3-22, avenida Las Américas Mérida, y que fue allí (conforme lo dice el texto den alca al final de su contenido) donde supuestamente se levantó, celebró y firmó la referida acta de asamblea. Esto significa que en su formación, de acuerdo a las firmas estampadas en el documento, solo intervinieron los ciudadanos JUAN CARLOS DE BARCIA, ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ Y JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, autorizándose al ciudadano ELISEO ANTONIO MORENO MONSALVE para que este llevara al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, uno de los dos ejemplares supuestamente firmados (ya que el e iría para el libro de actas de asamblea), con el objeto de registrar dicha acta y adquiriera este fe pública, convirtiéndose en un documento privado debidamente reconocido.
En este caso consta del contenido del documento de marras, que pese a que la mentada asamblea de accionistas autorizó al mencionado ciudadano para llevarla al registro, tanto los JUAN CARLOS DE BARCIA, ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ dicen certificar la veracidad del acta celebrada. Es el caso, que por las características del documento (que fue suscrito y certificado de manera privada en la sede de la compañía, pero que posteriormente fue presentado al Registrador Mercantil para su inscripción y fijación en el Registro Mercantil, es decir, que la actuación del funcionario se produjo a posteriori, sin presenciar el acto de la celebración y firma del acta y de los libros respectivos, ese documento se ubica dentro de la clasificación de documentos privados auténticos.
El autor Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Instituciones del Derecho Procesal” (Centro de Estudios Jurídicos de Venezuela CEJUV. 2010. Págs 350 y ss.), al referirse a la tacha de falsedad señala:
“(…) La tacha de falsedad de un instrumento, público o privado, tiene por objeto la declaratoria de nulidad e ineficacia del mismo, por errores o alteraciones esenciales a su elaboración. Valga decir, que no haya intervenido el funcionario que supuestamente autoriza el acto, o que sea falsa la firma o la comparecencia del otorgante, o porque el funcionario atribuya al otorgante declaraciones que éste no haya dicho, o que se hayan hecho alteraciones materiales a la escritura con posterioridad a su otorgamiento capaces de cambiar su contenido, o, en fin, que el funcionario atestigüe haber realizado el acto en lugar o fecha distinta a la que consigna la escritura (Art. 1.380 CC). Todos estos vicios son de carácter forma y miran a la fabricación del instrumento.
La falsedad ideológica del documento (simulación) o la nulidad del contrato o negocio jurídico contenido en el mismo, son defensas de fondo distintas a la tacha de falsedad, y deben ser argüidas como defensas de mérito por el sujeto interesado en la oportunidad legal. (…)”
Expresa el mencionado autor que el objeto de la tacha de falsedad debe ser dirigido únicamente a declarar la nulidad e ineficacia de algún instrumento público o privado, por errores esenciales en su elaboración, los cuales se encuentran establecidos taxativamente en los artículos 1380 (Tacha de Instrumento Público) y 1381 (Tacha de Instrumento Privado) del Código Civil Venezolano.
Ricardo Henríquez La Roche (2010), señala que los documentos públicos son aquellos expedidos por personas investidas de fe pública, en el ejercicio de sus atribuciones y con las formalidades previstas por la ley, mientras que, con respecto a los documentos privados se refiere a aquellos cuyo otorgamiento no haya sido verificado o realizado por el funcionario público competente.

Es de destacar que todo documento público es auténtico pero no todo documento auténtico es público, siendo que en el caso de los documentos autenticados en su formación solo intervienen los particulares quienes posteriormente se trasladan ante el funcionario público competente (Notario) a los fines de obtener la certeza de que el acto en cuestión se realizó y quienes fueron sus autores.
En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil cuatro (2004), con respecto a los documentos autenticados señaló:
“(…) La Sala en su labor de pedagogía jurídica considera oportuno realizar las siguientes consideraciones acerca del documento público, el autenticado y sus efectos.
El instrumento autenticado no constituye documento público, ya que la formalidad de la autenticación no lo convierte en este tipo de documentos, como tampoco el registro le comunica tal naturaleza. Todo documento que nace privado -aun cuando sea registrado- siempre seguirá siendo privado, pues la formalidad de registro solamente lo hace oponible a terceros; por el contrario, el documento público es sustanciado por el funcionario con competencia para ello.

Es común observar en la práctica forense, la confusión de los conceptos atinentes al documento público y al autenticado. El primero, según la doctrina autorial, de casación y la legislación (artículo 1.357 del Código Civil) es aquél que ha sido autorizado por el funcionario competente. La confusión reinante nace de los términos “público” o “auténtico” empleados por el legislador civil y que los intérpretes han asimilado, confundiendo el término “auténtico” con el término “autenticado”. Aquél (el “auténtico”) es cuya autoría y redacción no puede ser discutida, sino por vía de tacha, mientras que el autenticado, puede ser tachado en su otorgamiento.
El documento público o auténtico, está referido a su contenido, vale decir, el texto del documento que ha sido autorizado con las solemnidades legales por el funcionario competente, “autorizado” significa, que es el funcionario quien concibe o redacta el documento. Los documentos redactados o creados por el funcionario competente son auténticos, vale decir, no hay duda de su autoría y de su validez. Mientras que, los documentos autenticados, -que no auténticos- son elaborados, concebidos o redactados por la parte interesada. En este tipo de documentos, el funcionario tan sólo interviene para dar fe del dicho de los otorgantes.

Se incurre en confusión cuando se asimila el documento público con el autenticado, ya que ambos difieren en lo siguiente:
El documento autenticado nace siendo privado, al extremo de que el mismo es redactado o creado por el interesado -otorgante- y el hecho de autenticarse no le quita lo privado ni lo convierte en público y, en ese sentido, ha dicho la doctrina, y en esto ha sido unánime, que el documento que nace privado sigue siendo privado por siempre y jamás puede convertirse en público, vale decir, no modifica la sustancia de tal. La autenticación lo que hace es darle el efecto de público al otorgamiento, pero jamás al contenido del documento.
En tanto que el contenido de un documento público es redactado y creado por el funcionario. El documento autenticado es redactado por el interesado y allí vierte lo que a él le interesa. El instrumento público contiene las menciones que indica la Ley y no lo que a las partes interese privadamente. (…)”
Nuestra legislación establece el instrumento público o auténtico en el artículo 1357 del Código Civil, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 1357.- Instrumento público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado.”
De un análisis de la anterior disposición, se pueden observar las diferentes clases de documentos públicos existentes en nuestra legislación, a saber, por haber intervenido un registrador en su formación (Registrales), o por haber sido formados por un Juez o verificado por el Secretario (Judiciales); así como la existencia de los documentos autenticados, los cuales, tal como fue señalado anteriormente, son aquellos que nacen privado y posteriormente son llevados ante el funcionario competente para darle el carácter de auténtico (Notariales).
Asimismo, la jurisprudencia patria ha añadido otro tipo de documento público, tal como lo son los documentos administrativos, los cuales son aquellos emanados por funcionarios de la administración pública en el ejercicio de sus funciones, los cuales de acuerdo al artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “comprenden toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley, por los órganos de la administración pública.”

Con respecto a los documentos privados, si bien es cierto que nuestra legislación no los define expresamente, la doctrina y la jurisprudencia han definido estos como aquellos en los que únicamente intervienen los interesados sin la participación de algún funcionario público, susceptibles estos de adquirir posteriormente autenticidad o ser reconocidos o legalmente reconocidos.
Conforme a lo anterior, el artículo 1363 del Código Civil Venezolano establece lo siguiente:

“Artículo 1363.- El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.”
Señala el supra citado artículo la fuerza probatoria de los documentos privados debidamente reconocidos, los cuales adquieren la misma fuerza probatoria que los documentos públicos, empero no son documentos públicos, siendo que estos adquieren fe pública a partir de su reconocimiento, mientras que, los documentos públicos adquieren fe pública desde su formación, siendo además que los documentos reconocidos además de ser atacados por la vía de la tacha, admiten también prueba en contrario, cuando los documentos públicos solo pueden ser desvirtuados a través de la tacha o la simulación.
Realizadas las anteriores consideraciones, habiendo diferenciado los diferentes tipos de documentos existentes en nuestro ordenamiento jurídico, el documento cuya tacha interponemos en este acto se trata de una presunta Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la señalada sociedad mercantil, MOLINA Y DE BARCIA (MOBARCA), celebrada en fecha 06 de julio de 1990 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el N° 60, (TERCER TRIMESTRE), Tomo A-l, que anexó la parte actora al escrito libelar marcada “H”, misma que de acuerdo a los anteriores análisis legales, doctrinales y jurisprudenciales, se compone de un documento privado debidamente registrado, siendo que nació como un documento enteramente privado, ya que en su formación, de acuerdo a las firmas estampadas, solo intervinieron las ya mencionadas personas, en la sede de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA (MOBARCA), autorizando al ciudadano ELISEO ANTONIO MORENO MONSALVE, para que este se trasladara posteriormente al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con el objeto de INSERTAR dicha acta y adquiriera esta fe pública, convirtiéndose, como ya se dijo antes, en un documento privado debidamente reconocido.
La sociedad mercantil aquí demandada fundamenta la tacha interpuesta en este escrito, apoyándose en las razones jurídicas sustentadas tanto por la Sala de Casación Civil como el de la Sala de Casación Social, cuyos criterios expongo a continuación:
“Por su parte la Jurisprudencia patria ha establecido en sentencia N° 474, de fecha 26 de mayo de 2004, emanada de la Sala de Casación Civil al respecto lo siguiente:
La Sala en su labor de pedagogía jurídica considera oportuno realizar las siguientes consideraciones acerca del documento público, el autenticado y sus efectos.
El instrumento autenticado no constituye documento público, ya que la formalidad de la autenticación no lo convierte en este tipo de documentos, como tampoco el registro le comunica tal naturaleza. Todo documento que nace privado -aun cuando sea registrado- siempre seguirá siendo privado, pues la formalidad de registro solamente lo hace oponible a terceros; por el contrario, el documento público es sustanciado por el funcionario con competencia para ello.
Es común observar en la práctica forense, la confusión de los conceptos atinentes al documento público y al autenticado. El primero, según la doctrina autorial, de casación y la legislación (artículo 1.357 del Código Civil) es aquél que ha sido autorizado por el funcionario competente. La confusión reinante nace de los términos “público” o “auténtico” empleados por el legislador civil y que los intérpretes han asimilado, confundiendo el término “auténtico” con el término “autenticado”. Aquél (el “auténtico”) es cuya autoría y redacción no puede ser discutida, sino por vía de tacha, mientras que el autenticado, puede ser tachado en su otorgamiento.
El documento público o auténtico, está referido a su contenido, vale decir, el texto del documento que ha sido autorizado con las solemnidades legales por el funcionario competente, “autorizado” significa, que es el funcionario quien concibe o redacta el documento. Los documentos redactados o creados por el funcionario competente son auténticos, vale decir, no hay duda de su autoría y de su validez. Mientras que, los documentos autenticados, -que no auténticos- son elaborados, concebidos o redactados por la parte interesada. En este tipo de documentos, el funcionario tan sólo interviene para dar fe del dicho de los otorgantes. (Subrayado de esta Sala).
Conforme a lo anterior, se hace la diferenciación entre documento público y autenticado, siendo que el último nace siendo privado, en el entendido de que el mismo es redactado por el interesado “otorgante”, y el hecho de la autenticación no suprime su condición de documento privado, y por ende, no lo convierte en un instrumento público. De modo que, la autenticación reviste de fe pública al otorgamiento, no así, al contenido del documento.
Por su parte, el documento público es redactado por el funcionario, cumpliendo ciertas solemnidades de Ley, es decir, nace siendo público y subsiste su naturaleza, se caracteriza por ser autorizados y presenciados, con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública.
De las anteriores consideraciones, se concluye que el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil TIERRAS AGRÍCOLAS, C.A. (TIACA), celebrada el 03 de julio de 2013, objeto principal de la presente causa se corresponde a un instrumento privado y no es un documento público como pretende hacer valer la parte recurrente, en consecuencia, no incurre la alzada en el vicio delatado de falsa aplicación de norma jurídica, ello en virtud, de que no es aplicable al caso bajo análisis el contenido del artículo 1.380 del Código Civil, ya que tal y como se mencionó precedentemente al tratarse el acta de asamblea antes descrita de un documento privado, el juez de alzada aplicó correctamente el contenido del artículo 1.381 del Código Civil y determinó en base a la argumentación de las partes y las pruebas analizadas en el proceso la improcedencia de la apelación formulada confirmando la decisión de primera instancia que había declarado sin lugar la tacha, por lo que resulta forzoso declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.” (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de diciembre de 2020, exp, R.C. N° AA60-S-2018-000281. Caso: KARINA DEL VALLE ROMERO SANDOVAL contra JUAN CARLOS VALERO MOLINA y la sociedad mercantil TIERRAS AGRÍCOLAS C.A., (TIACA). (Negritas nuestras).
… omisis…

Quedan a salvo las acciones penales que puedan corresponder por los delitos, falsificación de documento, uso de documentos falso, estafa y aprovechamiento de acto falso, previstos y sancionados en los artículos 467, 468 en concordancia con el artículo 322 todos del Código Penal. Solicitamos que en la oportunidad correspondiente se aperture el cuaderno separado de tacha.

12) Señaló que de resultar falsa el acta de asamblea tachada, regiría entonces en la materia (convocatoria) lo previsto en el acta constitutiva y estatutos sociales fundacionales, esto es, lo que prevén las cláusulas DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA N° 11 y DÉCIMA TERCERA, así como, el artículo 277 y el último aparte del artículo 200 ambos del Código de Comercio, de cuyo texto se desprende que como no se dispone otra cosa (ni legal ni estatutariamente), cualquiera de los dos (2) administradores pueden, al estar facultados para obrar conjunta o separadamente, convocar a las asambleas ya sean ordinarias o extraordinarias.

12. Finalmente señaló como domicilio procesal de su mandante el siguiente: Avenida 4 Bolívar, entre calles 24 y 25, edificio Oficentro, piso 5, local 51, de esta ciudad de Mérida estado Mérida. Teléfono y WhatsApp 04143740248. Correo calois56@hotmail.com, jurisdicción del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.

Consta del folio 637 al 644 escrito de formalización de Tacha, promovido por la representación judicial de la parte demandada MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA).
Corre al folio 648, nota secretarial emitida por esta Instancia Judicial, mediante la cual se hace Constar: recepción de recepción y Contestación de la Demanda.
Se constata al folio 649 y 650, auto de admisión de la Tercería adhesiva simple.
Se infiere al folio 653, diligencia suscrita por la parte demandada mediante la cual la parte demandada ratifica escrito de formalización de tacha.
Riela del folio 655 al 664, escrito de contestación a la tacha propuesta, promovido por la representación judicial de la parte actora.
Obra al folio 676, auto ordenando la apertura del Cuaderno de Tacha.
Consta al folio 678 diligencia suscrita por la parte demandada, mediante la cual apela del auto que ordenó la apertura del Cuaderno de Tacha.
Constata el Tribunal que del folio 682 al 685, corre inserto escrito de pruebas promovidas por la parte demandada.
Riela del folio 688 al 693, escrito de pruebas promovidas por la parte actora.
Se evidencia al folio 694, diligencia suscrita por la parte demandada, mediante la cual señala que, la firma que aparece autorizando en su nombre todo lo decidido en acta de asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 12 de junio de 1991 de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A no le pertenece.
Consta al folio 695, auto emitido por esta Instancia Judicial, mediante la cual se acuerda trasladar al Cuaderno de Tacha auto de fecha 23 de enero de 2023 (apertura y sustanciación de Cuaderno de Tacha) y diligencia mediante la cual la parte demandada apeló.
Riela del folio 696 al 698, escrito de oposición a pruebas, promovido por la parte actora.
Obra del folio 707 al 711, decisión emitida por este Tribunal, mediante la cual declara sin lugar la oposición promovida.
Se infiere al folio 710, auto de admisión de pruebas promovidas por las partes.
Consta del folio 722 al 728, escrito de argumentos presentados por la parte actora.
Se constata del folio 730 al 771, escrito de informes producidos por la parte actora.
Al folio 772, riela nota secretarial emitida por esta Instancia Judicial mediante la cual se dejo constancia que la parte demandada no promovió ni por si, ni por medio de apoderado judicial a consignar escrito de informes.
Corre del folio 774 al 786, escrito de observaciones efectuado por la parte demandada respecto de los informes promovidos por la parte actora.
Riela al folio 787, nota secretarial emitida por esta Instancia Judicial mediante la cual se dejo constancia que la parte demandante no promovió observaciones.
Al vuelto del folio 787, el presente expediente entró en términos para decidir.

III
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

PRIMERO: DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE (ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ).

1) Valor y Merito Jurídico Probatorio de la CONVOCATORIA publicada en el Diario FRONTERA, el día 26 de abril de 2017.
Constata el Tribunal que del folio (57) al (64) corre ejemplar del Diario FRONTERA de fecha 26 de abril de 2017, Edición 15221, página 6, donde aparece publicada la PRIMERA CONVOCATORIA, agregada como anexo marcado “F” en la que se indica en la parte in fine de la misma, que la presente asamblea es convocada por exigencia y solicitud escrita presentada por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien por representar más de un quinto del capital social, ha hecho uso del derecho que le confiere el artículo 278 del Código de Comercio.
Con relación, a esta prueba este Juzgador trae a referencia sentencia N° 422, de fecha 26 de Junio 2006, emitida por la Sala de Casación Civil, que señaló:
Ahora bien, las publicaciones en prensa no revisten el carácter de documentos; son sólo impresos que permiten establecer hechos notorios comunicacionales”. En el caso bajo estudio tratándose de una convocatoria controvertida, la condición de documento se ostenta, como medio de comunicación, el cual contiene dichos y opiniones originales del autor. Al respecto, por cuanto dicha convocatoria es uno de los objetos en controversia, el tribunal se pronunciará, en la parte in fine del presente fallo.

2) Valor y Merito Jurídico Probatorio de la CONVOCATORIA publicada en el Diario FRONTERA, el día 26 de abril de 2017.
Riela del folio 65 al 72, ejemplar del Diario FRONTERA de fecha 25 de mayo de 2017, Edición 15248, en cuya página 14, donde aparece publicada la SEGUNDA CONVOCATORIA, agregada como anexo marcado “G” en el presente expediente. De la precitada acta, se lee textualmente: “La asamblea es convocada por exigencia y solicitud escrita presentada por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien por representar más de un quinto del capital social, ha hecho uso del derecho que le confiere el artículo 278 del Código de Comercio.”.
Con relación, a esta prueba este Juzgador trae a referencia sentencia N° 422, de fecha 26 de Junio 2006, emitida por la Sala de Casación Civil, que señaló:
Ahora bien, las publicaciones en prensa no revisten el carácter de documentos; son sólo impresos que permiten establecer hechos notorios comunicacionales”. En el caso bajo estudio tratándose de una convocatoria controvertida, la condición de documento se ostenta, como medio de comunicación, el cual contiene dichos y opiniones originales del autor. Al respecto, por cuanto dicha convocatoria es uno de los objetos en controversia, el tribunal se pronunciará, en la parte in fine del presente fallo.

3) Valor y Merito Jurídico Probatorio de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA), de fecha 06 de junio de 2017. Marcada “J”.
Del folio 81 al 107, corre en copia certificada la referida acta de Asamblea General Extraordinaria, de fecha 06 de junio de 2017.
En referencia a la indicada prueba, es menester indicar que, la aludida prueba por cuanto es uno de los -OBJETO DE CONTROVERSIA- en la presente causa, - SU APRECIACIÓN Y VALORACIÓN- será dilucidada a posteriori en el discurrir del presente fallo.

4) Valor y Merito Jurídico Probatorio de la -solicitud escrita presentada por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, para convocar y celebrar la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad mercantil molina y de Barcia C.A MOBARCA, de fecha 06 de junio de 2017. Así como, el valor Jurídico Probatorio de la -prueba de inspección- realizada por ante el Registro Mercantil de Mérida estado Bolivariano Mérida.
Advierte el Tribunal que de la revisión exhaustiva del expediente, -la “solicitud escrita” en referencia, no consta en autos; no obstante, la objeción que hace la parte actora a dicha “solicitud de convocatoria” no es referente a su existencia o inexistencia física en los autos, sino que tal como lo expresa en su demanda: “tampoco consta en los agregados que acompañaron para el registro del acta contentiva de la asamblea cuya nulidad se demanda, solamente acompañaron los poderes y las publicaciones, es decir, no consta en el expediente mercantil, la presunta solicitud de convocatoria hecha por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, en consecuencia debe reputarse inexistente dicha solitud y así pido sea declarado por este tribunal.”

De lo anterior colige este tribunal que el hecho de que tal solicitud escrita no se haya acompañado o agregado (como recaudo o anexo) para el registro del acta no produce per se su inexistencia, pues son dos cosas distintas, su existencia o inexistencia (como un acto jurídico o declaración de voluntad recepticia) y el hecho de no acompañarse tal acto documentado al Registro Mercantil. El mencionado documento bien puede existir física y jurídicamente y por el hecho de no haberse acompañado al Registro Mercantil no produce su inexistencia. Distinta sería, para este tribunal, la consecuencia jurídica que produce no haberlo acompañado al Registro Mercantil tal como lo alega la parte demandante, esto es, si tal omisión genera un vicio que afecte la validez del acta registrada o la validez las decisiones tomadas en la asamblea cuya acta se levantó y registró al efecto.
En este sentido el tribunal considera que no existe en el Código de Comercio norma alguna en la que se determine la obligación de acompañar tal documento como anexo al registro de una acta de asamblea de accionistas (ni la consignación de este como recaudo anexo fue exigido por el Registrador Mercantil), pues se trata de un instrumento que conserva internamente la sociedad en sus archivos para justificar quien exigió la convocatoria, como pudiere ser, a título de ejemplo, una carta poder para que un tercero represente a un socio en una asamblea, o una objeción que algún socio, por escrito, le haga al balance previa su aprobación o modificación por la asamblea.
Existe mucha documentación complementaria a la celebración de una asamblea de accionistas que no es menester acompañar al Registro Mercantil y por esta razón no podemos considerar que ella es inexistente o que por su falta de acompañamiento se genere la nulidad de la asamblea.
Ahora bien, si la parte demandante consideró que tal solitud de convocatoria era inexistente, esto es, que nunca socio alguno solicitó la convocatoria, debió alegarlo expresa y directamente para arrojar la carga de la prueba en cabeza de la demandada de modo que la produjera en los autos, o debió pedir su exhibición a la parte contraria en el lapso probatorio y ni una cosa o la otra consta en autos respecto a alegación o su promoción y evacuación. Por la razones esgrimidas, este tribunal considera que el hecho de que tal solicitud (ex artículo 278 del Código de Comercio) no se haya acompañado como recaudo anexo para el registro del acta, no es motivo para que este tribunal declare viciada o nula la asamblea Y ASÍ SE DECIDE.

-DE LA PRUEBA DE INSPECCIÓN: La parte actora promovió la precipitada prueba, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Mérida, respecto del expediente Nº 963, perteneciente a la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA), donde se dejó sentado lo siguiente: (folios 246 al 247)
1) “Se deja constancia que esta Asamblea Extraordinaria de accionistas fue convocada y se celebra como consecuencia de solicitud escrita (igualmente contentiva de los puntos de la agenda objeto de la convocación)”, la cual no consta en el expediente. 2) Que en el expediente signado con el número 963, en fecha 10 de junio de 2017 fue presentado escrito por parte del ciudadano José Antonio de Barcia Valero, titular de la cédula de identidad número 8.040.889, dirigido al Registrador Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual acompañó actas de Asambleas Extraordinarias de Accionistas de la Sociedad Mercantil Molina y De Barcia C.A. (MOBARCA), celebradas en fecha 10 de mayo de 2019 y 06 de junio de 2017; este Tribunal antes de seguir con la identificación de las actas de Asambleas aclara que es en fecha 10 de mayo de 2017 y no como anteriormente está escrito. Se continúa con la identificación: inscritas en el Registro de Comercio bajo el número 6, Tomo 290-A RM1MERIDA de fecha 29 de junio de 2017. 3) Que el acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 10 de mayo de 2017 se encuentra publicada y aparece inserta en el expediente en folio 430 y su vuelto.4)De la revisión de las actas del expediente 963 de la segunda pieza se dejó constancia que el vuelto del folio 401, consta Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Molina y De Barcia C.A. (Mobarca), de fecha 06 de junio de 2017, en la cual se señaló expresamente lo siguiente: “Se deja constancia que esta Asamblea Extraordinaria de accionistas fue convocada y celebrada como consecuencia de solicitud escrita (igualmente contentiva de los puntos de la agenda objeto de la convocación)”, en la cual no consta en el expediente. 5) Que en fecha 12 de julio de 2017 fue presentada la solicitud de inserción del ejemplar del diario Publicaciones Mercantiles CODEX por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida por el ciudadano José Antonio, correspondiente a la edición 18.040 de fecha 03 de julio de 2017 donde aparece publicada las actas de Asambleas Extraordinarias de Accionistas de la Sociedad Mercantil Molina y De Barcia C.A. (Mobarca), de fecha 10 de mayo de 2017 y 06 de junio de 2017 y consta en el folio 428 planilla única bancaria emitida por el Servicio Autónomo de Registros y Notarias en fecha 14 de julio de 2017 por el funcionario Gustavo Moncada, recibida en fecha 18 de julio de 2017, observándose que dicha planilla única bancaria fue recibida igualmente por el funcionario Gustavo Moncada. 6) Que en el expediente signado con el número 963 no consta el auto del Registrador Mercantil donde ordene la inserción de la publicación del ejemplar del diario Publicaciones Mercantiles Codex de fecha 03 de julio de 2017.

Explanado como fue la citada Inspección; aprecia este juzgador que en referencia al punto referido en cuanto a que la asamblea extraordinaria de accionistas fue convocada como consecuencia de una solicitud escrita, es menester acotar que- tal solicitud- no -aparece físicamente agregada en el expediente; pero ello no produce la nulidad de la asamblea, tal como este tribunal lo expresó y razonó en líneas anteriores.
Advierte el Tribunal que la aludida inspección judicial solicitada y practicada, fue realizada en forma legal y que si bien guarda estrecha relación con los hechos narrados en el presente expediente; reviste la eficacia jurídica probatoria expresada anteriormente.

5) Valor y Merito Jurídico Probatorio del Registro de Información Fiscal Nº V-03038661 que establece lo siguiente: Avenida Principal, Casa Nº 301-04. Residencias Villa San Diego. Sector Conjunto 301. Valencia estado Carabobo. Zona Postal 2006.
Al folio 80, corre en copia fotostática, el precitado Registro de Información Fiscal Nº V-03038661, correspondiente al ciudadano ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ (actual demandante), en el que se establece como domicilio fiscal: Calle Principal, casa Nº301-04 Residencias Villa San Diego. Sector Conjunto 301. Valencia - Carabobo. Zona Postal 2006.
Aprecia este sentenciador que, constatado como fue, en el precitado Registro de información Fiscal, se establece como última fecha de actualización: el 05 de febrero de 2016.; es claro, inferir que para el momento en que se llevaron a efecto las convocatorias de asamblea –hoy objeto de controversia- (las cuales se subsumen a las fechas: “10 de mayo de 2017y de fecha 06 de junio de 2017); el ciudadano en referencia, como contribuyente fiscal simplemente fijó una dirección en la ciudad de Valencia.
Este documento administrativo, emanado de la Administración Pública este Tribunal lo valora como tal, advirtiendo que en reiteradas jurisprudencias se ha señalado que los documentos de los funcionarios públicos, en ejercicio de sus competencias específicas, constituyen un género de prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a la veracidad y legitimidad de su contendido, en razón del principio de la ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario, toda vez, que es posible desvirtuar la procedencia del documento administrativo por cualquier otra prueba. En este sentido el aludido instrumento “RIF”, reviste pleno valor jurídico probatorio, a los efectos señalados.
Respecto a este medio probatorio la parte demandante invoca que como el actor se encuentra domiciliado en la ciudad de Valencia, conforme lo expresa el RIF, la publicación de la convocatoria también debió hacerse adicionalmente en un diario de circulación de la ciudad de Valencia, que es el lugar donde él tiene su domicilio. Específicamente expresa la parte actora en su escrito libelar: “…la manera más efectiva y eficaz de que nuestro mandante tuviera conocimiento de la asamblea a celebrarse era haciendo la publicación de la convocatoria, además de los diarios de circulación nacional, en un diario de amplia circulación en la ciudad de Valencia, estado Carabobo que es el lugar de su domicilio; en especial porque el objeto principal de la asamblea lo era la deliberación sobre su responsabilidad como presidente de la empresa”. (léase el vuelto del folio 8).
Quien aquí juzga, analizando el alegato copiado determina que dos son las razones invocadas por la parte actora para solicitar que la convocatoria debió haber sido publicada en la ciudad de Valencia estado Carabobo, la primera, que allá tenía constituido su domicilio y la segunda que se iría a deliberar sobre su responsabilidad. Ahora bien, leyendo los estatutos de la sociedad mercantil demandada en ninguna cláusula se establece que las convocatorias deben ser publicadas (por la prensa) también en los diarios que circulen en los domicilios que tengan en el RIF los accionistas. Menos aún, ello está previsto en el Código de Comercio como norma supletoria de los estatutos sociales. Si ello no está establecido, tal proceder sería totalmente ilógico pues basta con imaginarse una sociedad con múltiples accionistas y que todos se encuentren domiciliados (según su RIF) fuera del lugar donde la sociedad tenga su domicilio, debiéndose hacer tantas publicaciones en la prensa como domicilios existan. Y en cuanto a que se iría a deliberar “sobre su responsabilidad como presidente de la empresa”, este Tribunal considera un absoluto contrasentido suponer que ello constituye un motivo para tener que publicar la convocatoria en la mentada ciudad, pues de ninguna disposición legal ni estatutaria se desprende la vinculación que existe entre el contenido de los puntos a discutir en una asamblea con la publicación geográfica de la convocatoria. El objeto de las materias que sean motivos de deliberación en una asamblea de accionistas no tiene porqué incidir en el lugar donde deba efectuarse la publicación de la convocatoria.
El Dr. Levis Ignacio Zerpa, en su trabajo; “La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima”, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, Segunda Edición,1989,  página 28, y refiriéndose expresamente a la forma y oportunidad de la convocatoria, expresa lo siguiente:

“Es muy conveniente prever en los estatutos órganos de prensa específicos, en los cuales debe publicarse la convocatoria, señalando el carácter regional o nacional de su circulación; de esta forma se garantiza a los socios la posibilidad de conocer oportunamente la convocatoria. Se sostiene en nuestra doctrina que “ante un silencio al respecto, debe entenderse que, por lo menos, se requiere que la publicación utilizada circule en el lugar donde la sociedad tenga su domicilio.” (Hung Vaillant . ob cit. P 180). (Subrayado del Tribunal).

A este respecto, también es prudente traer a colación el nuevo criterio proferido por la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, Exp. N° 16-0826, Ponente: Lourdes Benicia Suárez Anderson en Caracas, 09/diciembre/2016. Que entre otros señalamientos expresó:
“...Lo anterior debe ir a la par de lo establecido en el Código de Comercio, en relación a la forma de convocatoria personal por correspondencia (carta certificada), convocatoria a la cual tiene derecho “todo accionista”, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (artículo 279 del Código de Comercio), así como de los demás sistemas de convocatoria directos a los accionistas establecidos en el documento constitutivo que incorporan, en ocasiones que se realice a través de carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero estos modos de convocar no pueden funcionar sino en empresas de pocos socios, ya que su instauración en sociedades de grandes dimensiones, como las que recurren a la oferta pública sería una fuente de dificultades, ante lo cual, para una gran difusión, el anuncio puede ser por Internet en la página web de la sociedad, aunque la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento”. ..omissis.. “Incluso, se han efectuado dichas convocatorias a través de medios impresos de poca circulación o consulta, siendo que tales publicaciones de las convocatorias deben ser hechas por la prensa, en periódicos (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que no puede hacerse en una revista de publicación mensual, debiendo ser interpretada esta norma como que exige que el periódico tenga circulación o que la publicación se haga “en uno de los periódicos de más circulación” como lo establece el artículo 253 del Código de Comercio, completándose así la mens legis, ya que el legislador no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, ya que la finalidad es poner en conocimiento a los interesados, que no están al tanto de la convocatoria para que puedan hacer valer sus derechos, de allí que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría a algunos medios de gran difusión que no circulan los domingos o prensa especializada, por lo que han de publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional y de mayor consulta, que por su tiraje garanticen en mayor medida la posibilidad de lectura”. (Resaltado del tribunal).

Conforme el pasaje jurisprudencial copiado, del mismo no se desprende la necesidad del cumplimiento de la exigencia que trae en su escrito liberar la parte actora, (en el sentido de que las convocatorias debieron publicarse adicionalmente en un periódico de la ciudad de Valencia), en consecuencia, el mencionado documento denominado RIF, por un lado, deja entrever que la parte demandante (quien se atribuye el cargo de Presidente de la empresa) pareciera no estar activo en el ejercicio de su cargo al establecer su domicilio personal en un lugar distinto a la sede social fijada estatutariamente en la ciudad de Mérida y respecto a una sociedad mercantil que no consta en autos estar inactiva, y por otro, simplemente señala como dirección del contribuyente, una ubicada en la ciudad de Valencia estado Carabobo, (Avenida Principal, Casa Nº 301-04. Residencias Villa San Diego. Sector Conjunto 301. Valencia estado Carabobo. Zona Postal 2006) PERO ELLO NO ES MOTIVO PARA IMPONER QUE LA PUBLICACIÓN DEBIÓ EFECTUARSE TAMBIÉN EN UN DIARIO DE ESA LOCALIDAD, ADICIONAL A LOS QUE ESTABLECE LA LEY Y LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL VINCULANTE, EN ESTA SENTENCIA CITADA, Y ASÍ SE DECIDE.

6) Valor y Merito Jurídico Probatorio de Acta de reunión de fecha 10 de mayo de 2017, donde se lee:

En referencia a la indicada prueba, es menester indicar que, la aludida prueba si bien SE ADVIERTE COMO OBJETO DE CONTROVERSIA en la presente causa - SU APRECIACIÓN Y VALORACIÓN- será dilucidada a posteriori en el discurrir del presente juicio.

7) Valor y Merito Jurídico Probatorio de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA), de fecha 06 de junio de 2017.
En referencia a la indicada prueba, es menester indicar que, la aludida prueba si bien SE ADVIERTE COMO OBJETO DE CONTROVERSIA en la presente causa - SU APRECIACIÓN Y VALORACIÓN- será dilucidada a posteriori en el discurrir del presente juicio.

8) Valor y Merito Jurídico Probatorio de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA), de fecha 01 de diciembre de 2001, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Mérida, en fecha 06 de julio de 2007, bajo el Nº 2, Tomo A-22, en la cual se reformó la cláusula Décima Cuarta, de los estatutos sociales que permanece aún vigente, cuyo tenor es el siguiente:
Observa el Tribunal que del folio 49 y 51 (vuelto), corre en copia certificada la indicada acta de asamblea general extraordinaria de fecha 01 de diciembre de 2001, mediante la cual -se reformó- la cláusula DÉCIMA CUARTA de los estatutos sociales de la “SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A”, concerniente al porcentaje del capital social para la validez de la deliberaciones y decisiones. Al respecto, quedó sentado como CLAUSULA DÉCIMA CUARTA: “Para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas Generales de Accionistas, sean Ordinarias o Extraordinarias, bastará que se encuentre presente en ellas un número de accionistas que represente, por lo menos, el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad de las acciones que integran el Capital Social de la Compañía; y que se obtenga el voto favorable de quienes representen, por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad del Capital Social de la Compañía. Parágrafo Primero: Para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas Generales de Accionistas, sean Ordinarias o Extraordinarias, en las cuales se haya de tratar y decidir sobre los objetos establecidos en el Artículo 280 del Código de Comercio vigente, bastará que se encuentre presente en ellas un número de accionistas que represente, por lo menos, el setenta y seis por ciento (76%) de la totalidad de las acciones que integran el Capital Social de la Compañía; y que se obtenga el voto favorable de quienes representen, por lo menos el setenta y seis por ciento (76%) de la totalidad del Capital Social de la Compañía.”.
En referencia a la indicada prueba, este tribunal le asigna pleno valor jurídico probatorio; apreciando este juzgador, que la misma permite definir que hubo cambios porcentuales, para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas de carácter ordinario como extraordinarias.
Sobre este aspecto, la parte demandada en su escrito de observaciones a los informes de la parte actora expresa:

“Como se dijo en el escrito de contestación de la demanda, la parte actora invoca que por decisión adoptada en asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 01 de diciembre de 2001, para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas Generales de Accionistas, sean Ordinarias o Extraordinarias, bastará que se encuentre presente en ellas un número de accionistas que represente, por lo menos, el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad de las acciones que integran el Capital Social de la Compañía; y que se obtenga el voto favorable de quienes representen, por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad del Capital Social de la Compañía y que respecto a las asambleas ordinarias o extraordinarias de accionistas constituidas para deliberar, sobre objetos diferentes a los señalados en el artículo 280 del Código de Comercio, con la presencia del SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) de las acciones que integran el capital social; y, siendo que los accionistas JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO y JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, alcanzan en conjunto una proporción porcentual accionaria del 52,4995139%, mal podía la asamblea, írritamente convocada, constituirse para deliberar; y así lo hicieron contar en un acta levantada en fecha 10 de mayo de 2017, y que acompañaron como recaudo agregado al acta de asamblea celebrada el 06 de junio de 2017.
Como fácilmente podemos observar, la referida modificación estatutaria solo regula el número de socios que representen determinado porcentaje de capital social para la formación del quorum de presencia y de votación PARA LA PRIMERA ASAMBLEA, pero no regula ni expresa nada para el caso de que la asamblea convocada no se pueda reunir por falta de quórum de presencia y votación.
Y cómo este supuesto no está regulado por los estatutos rige lo expuesto en el Código de Comercio, esto es, lo señalado en el artículo 276 de cuyo texto se desprende que: “Cuando a la reunión no asistiere número suficiente de accionistas, se hará segunda convocatoria, con cinco días de anticipación, por lo menos, y con expresión del motivo de ella; y esta asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, expresándose así en la Convocatoria.” (Subrayado nuestro).
En este preciso sentido se pronunció FRANCISCO HUNG VAILLANT en su obra SOCIEDADES, 1993. Cuarta Edición, al señalar:
“Cuando el número mínimo de socios requeridos por la Ley o los estatutos a los efectos de la formación del quorum, no se encuentra presente en el lugar, fecha y hora señalado en la convocatoria para la reunión, la asamblea no puede constituirse y debe ser convocada nuevamente. El Código de Comercio prevé normas generales, aplicables en caso de que los estatutos nada señalen al respecto, para el caso de que la asamblea convocada no pueda reunirse por falta de quorum (Arts. 274, 276 y 281)”. (Resaltado y doble subrayado nuestro).

Pues bien, como los estatutos nada señalan al respecto, opera automáticamente y de manera supletoria el artículo 276, y precisamente este fue el articulo aplicado en el caso de marras para las asambleas cuya nulidad se pide en este juicio. Como no hubo quorum de presencia en la primera convocatoria se hizo el llamado para la segunda y esta se celebró con el número de accionistas que asistieron y así se hizo constar en la convocatoria, tal como se describe a continuación:
..omissis..
Pero no nos conformemos solamente con el criterio de FRANCISCO HUNG VAILLANT y de quien suscribe este escrito observaciones. Vamos a sustentarnos en la jurisprudencia que precisamente cita en su escrito libelar, la parte actora.
En efecto, la parte demandante en el libelo de la demanda cita lo que ella llama “la emblemática sentencia de fecha 22 de octubre de 2009” pronunciada por Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. N° RC 00565. Exp. AA20-C-2009-000675. Caso: INVERSIONES ARM & ARM 007 C.A., contra 6025 HOTELS CORPORATION C.A. Pues bien, traigamos aquí, lo que la parte actora no citó de esta jurisprudencia en su escrito libelar y no lo citó porque no le convenía, pero cometió el error de apoyarse en ella para fundamentar su posición sobre el argumento de las convocatorias, no leyendo más adelante sobre el tema del artículo 276 del Código de Comercio (quorum de presencia y de votación) y como para el actor la sentencia es emblemática, lo que es bueno pal´ el pavo es bueno pa´ la pava. Veamos el contenido de la emblemática jurisprudencia:
Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, en el referido el recurso de casación interpuesto, se denunció la infracción de los artículos 1.363 del Código Civil; 12 del Código de Procedimiento Civil; 200 y 276 del Código de Comercio, por haber incurrido en el caso de suposición falsa “…por desviación ideológica o intelectual…”. En el caso que fuera ventilado jurisprudencialmente el formalizante adujo que entre los diversos motivos de nulidad de la sentencia recurrida en casación destaca que dichas asambleas fueron constituidas, deliberaron y resolvieron con el 66,12%, (en nuestro caso el demandante dice que fue el 52,4995139%) cuándo los estatutos, en su cláusula sexta exige el 75% (en esto coincide con el aquí demandante) y que ese porcentaje rige para la primera y para la segunda convocatoria. Argumenta el recurrente que la cláusula sexta de los estatutos sí dice cuál es el porcentaje aplicable al quórum y validez de las decisiones de las asambleas, pues, -según su dicho- “…al no contener diferenciación alguna entre asambleas que se celebren en primera, segunda o ulteriores convocatorias…”, éste porcentaje es aplicable a todas ellas por igual y sin distinción. Por su parte, compartiendo el criterio señalado en primera instancia, el Juzgado Superior (a cuya sentencia se le anunció el Recurso de Casación) establece que automáticamente opera y de manera supletoria, el enunciado del artículo 276 del Código de Comercio, que establece lo siguiente: (Omissis…) (sic).
También alega la violación del artículo 276 del Código de Comercio, por “indebida aplicación”, pues, sostiene el formalizante, que para resolver la controversia, en atención al contenido del artículo 200 eiusdem, debía el juez de alzada aplicar la disposición estatutaria y no el artículo 276 idem.
Así plantada la denuncia, observa la Sala que los accionistas en la cláusula novena del acta constitutiva estatutaria (vto. del folio 84) de la sociedad mercantil demandada, establecieron lo siguiente: “…Disposición final: En todo lo no previsto en este documento regirán las disposiciones del Derecho Común Venezolano…”, es decir, en caso de que en los estatutos de la empresa no se haya previsto o regulado una situación se deben aplicar las normas del derecho común, entre ellas encontramos las disposiciones del Código de Comercio. (Obsérvese, Ciudadano Juez, que una mención similar dicen los estatutos de MOBARCA en su cláusula DUODÉCIMA. (Véase vuelto del folio 35 de este expediente)”.

Luego de esta exposición la accionada copia gran parte del texto de la referida sentencia y esta “gran parte del texto de la referida sentencia”, aparece copiada por este tribunal en la parte narrativa de este fallo y que aquí se da por reproducida, no obstante es conveniente volver a citar aquí una corta parte de esa “gran parte del texto de la referida sentencia” por lo concluyente que ella es y cuyo pasaje establece:

“Considera la Sala, que los artículos 273 y 280 del Código de Comercio, sólo se aplican para la constitución de la asamblea de primera convocatoria, en la cual se exige un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social si los estatutos no disponen otra cosa.
Pues, respecto a la segunda o ulterior convocatoria, los artículos 274, 276 y 281 establecen un régimen distinto en caso de que en el documento constitutivo y/o los estatutos nada señalen al respecto para el supuesto de que en la primera convocatoria no pueda constituirse la asamblea por falta de quórum, ya que para constituir la asamblea en segunda o ulterior convocatoria no se exige un quórum sino que la asamblea quedará constituida, sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, lo cual se debe expresar así en la convocatoria.
En éste mismo orden de ideas, -sostiene Hung Vaillant- que los estatutos pueden establecer reglas diversas a las contenidas en los artículos 274, 276 y 281, exigiendo un quórum especial aun en los casos de segunda o ulteriores convocatorias.

De acuerdo a éste criterio, es necesario que en los estatutos se establezca en forma expresa el quórum que se requiere para que en segunda o ulteriores convocatorias se constituya válidamente la asamblea de accionistas, pues, el legislador hace una distinción entre la asamblea que se constituye en la primera convocatoria cuyo quórum puede ser, -según el artículo 273 del Código de Comercio- el que establezcan los estatutos o el que represente más de la mitad del capital social de la sociedad, lo cual lo diferencia de la asamblea que se vaya a constituir en una segunda convocatoria en la cual no se exige un quórum.
Pues, el legislador en el artículo 276 del Código de Comercio, prevé que cuando a la reunión de la primera convocatoria no asistiere número suficiente de accionistas, se hará una segunda convocatoria y, la asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, lo cual se debe expresar así en la convocatoria.
Por tales razones, considera esta Sala que de no estar previsto en los estatutos en forma expresa el quórum especial para que en la segunda o ulterior convocatoria se pueda constituir válidamente la asamblea, se debe aplicar supletoriamente lo que al respecto establece el Código de Comercio, el cual exige que la asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan.
…omissis…
Ahora bien, como antes se ha dicho, el artículo 276 del Código de Comercio, establece que cuando a la reunión de la asamblea extraordinaria “…no asistiere número suficiente de accionistas, se hará segunda convocatoria, con cinco días de anticipación, por lo menos, y con expresión del motivo de ella; y esta asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, expresándose así en la Convocatoria…”.
Es decir, que ésta regla es aplicable en caso de que a la primera convocatoria para celebrar la asamblea no asistiera el número suficiente de accionistas exigido por los estatutos o la Ley, por lo tanto, deberá efectuarse la segunda convocatoria y, la asamblea que sea consecuencia de ésta, se constituirá válidamente sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan.
Por lo tanto, considera la Sala que el espíritu y propósito del legislador mercantil es que en la segunda o ulteriores convocatorias se constituya la asamblea con el número de socios que asistan a la misma, salvo que, como antes se ha dicho en los estatutos se establezca en forma expresa el quórum especial para que en la segunda o ulteriores convocatorias se constituya válidamente la asamblea de accionistas”. (LO RESALTADO EN NEGRILLAS ES DEL TRIBUNAL)

Así visto, la modificación estatutaria hecha por la sociedad mercantil MOBARCA, y en la que la accionante se fundamenta para pedir la nulidad asamblearia invocada, ÚNICAMENTE SE LIMITÓ A REGULAR EL NÚMERO DE ACCIONISTAS QUE REPRESENTEN DETERMINADO PORCENTAJE DE CAPITAL SOCIAL PARA LA FORMACIÓN DEL QUORUM DE PRESENCIA Y DE VOTACIÓN RESPECTO A LA PRIMERA ASAMBLEA, PERO LEYENDO ESTE TRIBUNAL LA CLÁUSULA REFORMADA OBSERVA QUE ELLA NO REGULÓ NI EXPRESÓ ABSOLUTAMENTE NADA PARA EL CASO DE QUE LA SEGUNDA ASAMBLEA CONVOCADA NO SE PUEDA REUNIR POR FALTA DE QUÓRUM DE PRESENCIA Y DE VOTACIÓN, POR VÍA DE CONSECUENCIA ENTRA A REGIR SUPLETORIAMENTE LO QUE DISPONE EL CÓDIGO DE COMERCIO, EN EL ARTÍCULO 276, CUYO TEXTO EXPRESA: “CUANDO A LA REUNIÓN NO ASISTIERE NÚMERO SUFICIENTE DE ACCIONISTAS, SE HARÁ SEGUNDA CONVOCATORIA, CON CINCO DÍAS DE ANTICIPACIÓN, POR LO MENOS, Y CON EXPRESIÓN DEL MOTIVO DE ELLA; Y ESTA ASAMBLEA QUEDARÁ CONSTITUIDA SEA CUAL FUERE EL NÚMERO Y REPRESENTACIÓN DE LOS SOCIOS QUE ASISTAN, EXPRESÁNDOSE ASÍ EN LA CONVOCATORIA.”
Así analizado, este tribunal COMPARTE EL CRITERIO JURISPRUDENCIAL TRAÍDO A LOS AUTOS NO SOLAMENTE POR LA PARTE DEMANDADA SINO TAMBIÉN POR LA PARTE ACTORA, esto es, el fallo de fecha 22 de octubre de 2009 pronunciado por Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada, Dra. Yris Armenia Peña Espinoza, N° RC 00565. Exp. AA20-C-2009-000675. Caso: INVERSIONES ARM & ARM 007 C.A., contra 6025 HOTELS CORPORATION, en el sentido de que, las asambleas cuya nulidad pide la parte actora se realizaron conforme a lo establecido en los artículos 277 y 276 del Código de Comercio, que son los aplicables al presente caso de marras y queda ratificado entonces que se realizó una primera convocatoria conforme al artículo 277 del Código de Comercio y los estatutos y por cuanto en la primera asamblea no hubo quórum, se realizó una segunda convocatoria de conformidad con el único aparte del artículo 276 eiusdem, cuyo texto prevé que cuando a la reunión no asistiere un número suficiente de accionistas, se hará una segunda convocatoria, y ésta asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, razón por la cual tanto las convocatorias publicadas en fecha 26 de abril de 2017 y 24 de mayo de 2017, como las asambleas celebradas en fechas y 10 de mayo de 2017 y 06 de junio de 2017, cuyas nulidades pide la parte accionante, se realizaron conforme lo disponen los artículos 277 y 276 del Código de Comercio que son aplicables al presente caso, en consecuencia este Juzgado concluye que no existe ningún motivo para declarar su nulidad, Y ASÍ SE DECIDE.

9) Valor y Merito Jurídico Probatorio del Acta transcrita en papel membrete de la SOCIEDAD MERCANTIL MOBARCA.
Del folio 665 al 669, corre (efectivamente) en papel membrete, acta de asamblea general de accionistas -de fecha 06 de julio de 1990- celebrada por la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BACIA C.A (MOBARCA); mediante la cual, en su clausula décima tercera, quedó estipulado que: - la asamblea general ordinaria de accionistas será convocada por la persona del presidente-

A este respecto, habiendo verificado este juzgador que la indicada acta, contiene en mismo texto de la que fue objeto de Tacha en el presente juicio; se constató, que la misma, según se infiere, del CUADERNO DE TACHA (folios 260 al 269), quedó DESECHADA del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil. No obstante el Acta transcrita en papel membrete de la SOCIEDAD MERCANTIL MOBARCA presentada por el actor no puede validar su argumento de ser la única persona que puede convocar asambleas, ya que este señalamiento se basó en un acta falsa que fue desechada del proceso.
Sobre esta circunstancia, la parte demandada en su escrito de observaciones a los informes de la actora argumenta que la referida acta transcrita en papel membrete de la empresa demandada, no fue aludida en el contenido del libelo de la demanda su existencia como documento fundamental de su pretensión, -- si de ella se debía deducirse su condición de única persona capaz de convocar a las asambleas -- y por ser este su alegato central para afincar su causal de nulidad asamblearia.
Es criterio reiterado y constante de nuestro Máximo Tribunal, que el juez debe pronunciarse con respecto a los alegatos contenidos en el escrito de informes y de observaciones, no solamente sobre los hechos de índole procesal, sino que debe pronunciarse sobre los alegatos que vayan destinados para enervar una excepción o defensa esgrimida por el demandado en el escrito de contestación de la demanda (TSJ - Sala de Casación Civil. Sentencia No. 432 de fecha 16/07/2015. Caso: JUAN JOSÉ SOUFFRONT LANDER contra ARÍSTIDES ALBERTO LANDER GONZÁLEZ)
Así pues, el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil establece que los documentos fundamentales deben presentarse con la demanda; si no se hace, no se admitirán después, a menos que se indique dónde se encuentran, sean de fecha posterior, o se desconocieran en el momento de la demanda. El artículo 506 eiusdem regula la carga de la prueba, indicando que cada parte debe probar sus afirmaciones. Los documentos fundamentales se deben acompañar a la demanda. Si el actor no lo hace, pierde la oportunidad de presentarlos más adelante. Este principio se fundamenta en garantizar el derecho a la defensa del demandado y en evitar que se presenten pruebas fuera de los plazos establecidos, lo cual podría causar indefensión. El artículo 434 citado es claro en que los instrumentos deben presentarse con la demanda o dentro de los plazos y condiciones establecidas. La ley sanciona la falta de presentación de estos documentos con la inadmisibilidad de los mismos en cualquier otra etapa del juicio y véase que respecto a la referida acta transcrita en papel membrete de la SOCIEDAD MERCANTIL MOBARCA, la misma no fue mencionada en el libelo de la demanda, por tanto, la parte demandada no pudo ni podía atacarla o defenderse de ella.
En relación con el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil la Sala de Casación Civil mediante sentencia de fecha 19 de diciembre de 2023, (ADRIANA PADILLA A Y OTRO contra REPUBLIC INTERNATIONAL BANK, N.V Y OTRO) N° SENTENCIA: 000859N° EXPEDIENTE: 22-269, ratifica la sentencia N° RC-744 de fecha 9 de diciembre de 2013, caso: Nelson David Figueroa, contra Delta Supply, C.A., expediente N° 2012-000349, reiterada en el fallo N° RC-838, de fecha 25 de noviembre de 2016, caso: Ramón Casanova Sierra contra Felipe Orésteres Chacón Medina y otros, expediente N° 2016-111, y expresa:
“Del fallo antes transcrito se observa que el Código de Procedimiento Civil, consagra oportunidades de aportación procesal como verdadera garantía del derecho de la defensa en juicio, entre las que destaca la carga de aportación preclusiva del instrumento fundamental, establecida en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece como regla que si el demandante no hubiere acompañado su libelo con los instrumentos en que se fundamente, no se le admitirán después, esto por cuanto todo instrumento fundamental, debe acompañarse a la demanda y solo en la demanda independientemente de su naturaleza pública, privada o administrativa; en este sentido, tal carga in limine del demandante tiene su razón de ser en que la prueba fundamental va dirigida en su primer efecto al proceso para su admisión.”

En resumen, la insistencia tardía del actor en presentar el acta mencionada es extemporánea y, por tanto, inadmisible, pues fue en el acta tachada de falsa y desechada del proceso en que el actor fundamentó su alegato central nulificatorio; de allí entonces que las excepciones mencionadas en el artículo 434 eiusdem están diseñadas para evitar que el demandado, quien no conoce el documento en el que se basa la acción en su contra, sufra una “sorpresa” que viole la lealtad procesal. Tal proceder favorecería injustamente al demandante, quien obtendría una ventaja en el proceso al impedir que el demandado pudiera rebatir la acción presentada, especialmente en relación con el documento fundamental. Esto generaría un desequilibrio o desigualdad entre las partes en el proceso, ya que una de ellas estaría privada de las oportunidades procesales para impugnar, conforme a lo estipulado en nuestra legislación, el documento clave para las partes en el proceso; además, esta acta no fue registrada ni publicada, lo que la hace inválida según los artículos 217 y 221 del Código de Comercio. Por lo tanto, la convocatoria de asambleas debe regirse por lo previsto en el acta constitutiva y estatutos sociales, de cuyo contenido se infiere que cualquiera de los dos administradores puede convocarlas y así se decide.
SEGUNDO: DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA (SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA).
1. Valor y Merito Jurídico Probatorio de las Copias Certificadas emitidas por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida.
Del folio 187 al 224, corre en copias fotostáticas certificadas actuaciones emitidas por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida; concernientes a diversas actas de asambleas extraordinarias de accionistas de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA), en las que corren insertas: las actas efectuadas, en fecha, 06 de junio de 2017 y 10 de mayo de 2017(objeto de controversia), conjuntamente con diversos poderes conferidos y publicación mercantil inherente a las aludidas actas. Instrumentos que se aprecian en cuanto a su contenido y que serán objeto de análisis en la presente demanda.
2. Valor y Merito Jurídico Probatorio de los estatutos inherentes a su representada (SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA).
Observa el Tribunal que del folio 30 al 36, corre en copia fotostática certificada - Acta Constitutiva Estatutaria perteneciente a la -empresa MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA)- empresa registrada por el ciudadano ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ (autorizado), constituida en fecha 05 de marzo de 1.979 y presentada por ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, el cual la recibió en fecha 22 de marzo de 1979. Observa el tribunal que el propósito u objeto de la referida empresa, fue la ejecución de obras civiles o a cualquier otra actividad licita de comercio. Constata el Tribunal que, dentro de las cláusulas estipuladas en el indicado instrumento están:
CLAUSULA DECIMA: La Suprema Dirección de la Compañía corresponde a la Asamblea de Socios. La Administración estará a cargo de una Junta Directiva integrada, integrada por ambos socios con el carácter de Presidente y Vicepresidente, pudiendo obrar conjunta o separadamente, quedando facultados para obrar en nombre y representación de la Compañía, con las más amplias facultades de disposición y administración. El Presidente y Vicepresidente durarán dos años en sus funciones al cabo de los cuales serán removidos o ratificados por la Asamblea de Socios.
DÉCIMA PRIMERA: El Presidente y Vicepresidente tendrán las siguientes atribuciones:
1.- Comprar, vender, enajenar o grabar (sic) bienes de la Compañía.
2.- Fijar la política administrativa de la Compañía y reglamentar las labores de las distintas dependencias de la misma.
3.- Autorizar las inversiones, contratación de préstamos, tanto activos como pasivos.
4.- Firmar letras de cambio, pagarés, cheques u otros efectos comerciales.
5.- Abrir y movilizar cuentas corrientes y de ahorros.
6.- Resolver la compraventa de valores.
7.- Celebrar contratos para el mejor desarrollo de la Compañía.
8.- Elaborar el informe que anualmente debe presentarse a la Asamblea de Socios.
9.- Conferir los poderes generales y especiales que fueren necesarios, a abogado o abogados de confianza.”.
10.- Representar a la Compañía en juicios o fuera de ellos, otorgando poder al abogado de confianza.
11.- Firmar los contratos y correspondencia de la Compañía y en general ejercer todas aquellas atribuciones que con respecto a los administradores de la Compañía señale el Código de Comercio.
DECIMA SEGUNDA: La compañía tendrá un comisario principal, quien tendrá las atribuciones que le confiere el Código de Comercio vigente, será nombrado por la Asamblea General de Accionistas, durará un año en sus funciones y podrá ser reelecto.
DÉCIMA TERCERA: Las Asambleas pueden ser ordinarias o extraordinarias. Las ordinarias se realizarán en la última semana de cada mes. Las extraordinarias se realizarán cada vez que fuese necesario, ambas mediante convocatoria escrita. En el mes de diciembre se realizará la Asamblea anual de socios.
DÉCIMA CUARTA: Para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas sean Ordinarias o Extraordinarias, bastará que estén representados en ellas el setenta por ciento (70%) de la totalidad de las cuotas de participación que integran el Capital Social”. (Subrayado del tribunal)
Tal documento público se valora conforme a las disposiciones legales 1.359 y 1.360 del Código Civil; este Sentenciador le concede pleno valor probatorio, habiendo quedado demostrada la constitución de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA), y las estipulaciones de sus estatutos sociales. Aprecia este Jurisdicente que la parte actora, funge como Presidente y Administrador, conjuntamente con el Vicepresidente, quien también detenta el cargo de administrador, esto en virtud de las atribuciones indicadas ut supra; de igual modo, aprecia quien aquí decide, que en referencia a las deliberaciones y decisiones de las Asambleas sean Ordinarias o Extraordinarias, quedo establecido que basta el 70% del capital social para determinar la validez de las decisiones; no obstante, habiendo constatado el Tribunal esto, se pudo verifica que, esta última cláusula fue modificada posteriormente, incrementándose de capital social en un porcentaje de 75% .
3. Valor y Merito Jurídico Probatorio que “resulte de la tacha de falsedad interpuesta respecto del acta de asamblea supuestamente celebrada el 6 de julio de 1990 y en donde le fuera falsificada la firma al accionista JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO.
Constata el Tribunal que del folio 109 al 121, del Cuaderno Separado de Tacha, se hace constar, Informe de Experticia Grafotecnica, realizado por los expertos designados RAFAEL DE VALLE ALBORNOZ y JOSÉ RAMON VILORIA LEÓN, venezolanos, titulares de la cédula de identidad números 5.973.841 y 4.061.893 respectivamente; el cual arrojó como conclusión que: “La firma ilegible dubitada del Acta signada con el número 27 celebrada en fecha 06 de julio de 1990 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el N° 60, (TERCER TRIMESTRE), Tomo A-l, inserta a los folios 149 y 150 del expediente número 963 correspondiente a la Sociedad Mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA elaborada A), elaborada en papel sellado de la serie H-85 con números de serie 07093199 y 07093200, dicha firma dubitada observable en el reverso del documento cuestionado, presente en le renglón donde se lee: Dr. JOSÉ ANTONIO DE BARCIA , corresponden a una IMITACIÓN LIBLE de la firma del ciudadano: JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-3.495.278.”. Constata este Sentenciador que el aludido informe si bien, fue objetado por la parte actora mediante solicitud de Aclaratoria; observa quien acá decide que, mediante diligencia suscrita por los expertos designados; aclararon textualmente lo siguiente:: “…de un estudio técnico científico que dicha firma presente en el documento dubitado no fue realizada por el ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, siendo falsificación o imitación de tipo libre, la cual consiste en que la falsificación son utilizar un modelo para su calco o para observar el trazo y evolución de la misma se da a la tarea de realizarla de acuerdo a la practica hecha por el falciario a fin de buscar su semejanza o morfología con la firma que desea imitar.” Así mismo, constata el Tribunal decisión emitida por el TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, que declaro: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; declarando DESECHADO del proceso, de conformidad con lo previsto en el ARTICULO 441 DEL Código de Procedimiento Civil, el documento de fecha 6 de julio de 1990, registrado por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el número 60, tercer Trimestre, Tomo A-1.
Conforme a lo señalado ut supra, es menester indicar que, si bien las referidas resultas, no se advierten como una prueba, conforme al principio de libertad probatoria dispuesto en la norma adjetiva 395; este Juzgador valora dichas actuaciones a favor de la parte demandada promovente. Aprecia este Jurisdicente que; el aludido instrumento desechado trataba - de la modificación de la cláusula tercera de los estatutos de la denominada sociedad mercantil- donde se estableció que el Presidente era, el que debía convocar la asamblea ordinaria de accionistas.
4. DE LA PRUEBA DE INFORMES: la parte demandada produjo la referida prueba solicitando; se Oficie a la Oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, ubicado en la Avenida 4 Bolívar, Edificio Hermes, entre Calles 23 y 24 Planta Baja, Municipio Libertador del estado Mérida, a los fines de que informe y remita:
Primero: Copia fotostática certificada de los folios 159, 160 y 161 con sus respectivos vueltos contentivos del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 12 de junio de 1991, (Acta n° 29), de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA) expediente número 963 (primera pieza).
Segundo: De existir tal procedimiento, que informe a este Tribunal su fecha de inicio, los solicitantes, los profesionales que intervienen y/o intervinieron, así como, las modificaciones o cambios en el proyecto inicial y las respuestas o aprobaciones que a esas solicitudes de modificaciones, dio ese digno despacho a los respectivos solicitantes.
Advierte el Tribunal que, la aludida prueba, no aporta ningún elemento probatorio respeto a los hechos debatidos en este juicio pues los hechos allí descritos no guardan relación alguna con el asunto debatido, y por ello, no es objeto de valoración.
5. DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN: la parte demandada promovió la indicada prueba a fin de que: se intime al ciudadano ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ parte actora y presidente de la sociedad mercantil demandada

para que exhiba el original del Libro de Actas de Asambleas de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA).
Obra al folio 721, evacuación de la precitada “prueba de exhibición- mediante la cual la parte actora, manifestó al Juez, sobre la imposibilidad de presentar el Libro de actas requerido, por cuanto a su representado se le impidió acceder a las oficinas de la empresa ubicada en el Centro Comercial Mayeya, Piso 3, C-21 de Mérida estado Mérida, oficina en la cual se encuentra el mencionado Libro de Actas; señalando además, que consignaba en la presente audiencia, escrito en los cuales explanaba argumentos de hecho y de derecho que fundamentaron la no exhibición del libro a fin de que fuera valorado por el Tribunal. Advierte el Tribunal que, la aludida prueba, no aporta ningún elemento probatorio respeto a los hechos debatidos en este juicio, y por ello, no es objeto de valoración.

TERCERO: DE LA LEGITIMACIÓN; Como quiera que, en el presente caso las partes intervinientes en juicio, advierten un enfoque en común sobre la figura de la LEGITIMACIÓN; es menester de este juzgador, traer a colación inicialmente sentencia de la Sala Político Administrativo del T.S.J. Nº 00344, de fecha 28/abril/2010, que estableció:
… la cualidad o legitimatio ad causam, constituye un presupuesto material de la demanda, por el cual se identifica a la persona natural o jurídica como titular o destinataria de un determinado derecho u obligación, cuyo cumplimiento coercitivo se pretende hacer valer a través del proceso. Se trata de una condición especial para el ejercicio del derecho de acción, pues atiende a la relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita de tal manera…

El procesalista Arístides Rengel-Romberg en su obra “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO”, tomo II, Caracas, 2001, páginas 27 y 38, señala lo siguiente:

(…Omissis…)
“La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictor, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación

(…Omissis…)
No debe confundirse pues la ilegitimidad, que es una cuestión relativa a la falta de capacidad procesal, que obsta al seguimiento del juicio, mientras no se subsane el defecto (legitimatio ad processum), con la cualidad o legitimación (legitimatio ad causam), cuya falta produce el efecto de desechar la demanda por esta razón. La primera es un presupuesto procesal, cuya falta hace surtir sus efectos sobre la relación procesal; la segunda es un requisito de la sentencia de mérito, cuya falta impide al juez un pronunciamiento sobre el fondo de la causa y le obliga al desechar la demanda y no darle entrada al juicio.”

(…Omissis…)

También se puede agregar el criterio de Ricardo Enríquez La Roche, en su obra de comentarios al “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo I, página 438, que señala sobre el concepto bajo estudio:

(…Omissis…)

“(…) Viene al caso abstraer aquí el concepto de cualidad o legitimidad a la causa (legitimatio ad causam), (…). Siguiendo la enseñanza de CHIOVENDA, explicitada por el maestro LORETO (Ensayos Jurídicos, Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, núms 4ss), podemos decir que la cualidad es un juicio de relación y no de contenido, y puede ser activa o pasiva.

La primera es aquella que establece una identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción; es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito (demandante abstracto). Y la cualidad pasiva es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la ley da la acción (demandado abstracto)”.

Conforme a la perspectiva esbozada, es menester de este Juzgador, determinar en primer lugar: que la parte actora en el presente juicio -efectivamente- tiene cualidad - interés y por ende legitimidad para actuar en el presente juicio, habida consideración que, detenta nada más y nada menos la condición de -PRESIDENTE legítimo y vigente- de la denominada empresa SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA) lo cual fue constatado del instrumento consignado, inherente a los estatutos(vigentes) de la denominada empresa, lo cual ni fue impugnado, ni tachado en ninguna forma por parte del adversario; con dicho instrumento se dio por demostrado la facultad que tiene el actor de acudir al órgano jurisdiccional y plantear su pretensión como en efecto lo hizo; por tanto TIENE CUALIDAD ACTIVA O INTERÉS JURÍDICO ACTUAL para accionar en este juicio. ASÍ DEBE DECIDIRSE.

Con relación a la legitimación de la parte demandada, es necesario señalar, que la cualidad determina el interés que tienen la partes contendientes en el proceso, ya que están relacionados de modo tal que una depende de la otra, por lo tanto aquel que tiene cualidad tiene también interés procesal en las resultas del conflicto judicial, en el caso de autos una vez analizadas las actas procesales que conforman la presente causa se constata que la demanda interpuesta está dirigida contra la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA)., de la cual el ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, funge como VICEPRESIDENTE y es la persona quien efectúa la reunión de fecha 10 de mayo del 2017 y celebra acta de asamblea extraordinaria de fecha 06 de junio del 2017, acontecimientos estos, objeto de controversia y respecto de los cuales la parte actora interpone la presente acción por NULIDAD DE ASAMBLEA.

Ahora bien, siendo que, la acción interpuesta, obedece a la posición hilvanada por el actor, en torno -a la inexistencia de facultades del vicepresidente de la empresa demandada en cuanto a convocar la precitada reunión y el acta extraordinaria celebrada indicadas ut supra-

Procede este juzgador traer a colación, Clausula Décima de los estatutos sociales de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA) empresa demandada la cual reza:
“CLAUSULA DECIMA: La Suprema Dirección de la Compañía corresponde a la Asamblea de Socios. LA ADMINISTRACIÓN estará a cargo de una Junta Directiva, integrada por AMBOS socios con el carácter de PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE, pudiendo obrar CONJUNTA O SEPARADAMENTE, quedando facultados para obrar en nombre y representación de la Compañía, con las más amplias facultades de disposición y administración. El Presidente y Vicepresidente durarán dos años en sus funciones al cabo de los cuales serán removidos o ratificados por la Asamblea de Socios”. (Subrayado y mayúsculas del tribunal).

De lo cual se desprende de manera clara y precisa que los Directores de la sociedad (Presidente y vicepresidente) podían actuar en forma conjunta o separada, siendo un verbo facultativo y no imperativo actuar separadamente, por cuanto el Presidente y vicepresidente, se arrogan las mismas facultades y atribuciones; por lo cual queda evidenciado en autos que la parte demandada tenía facultad para convocar la reunión y asamblea extraordinaria hoy objeto de controversia y así se decide.
No obstante, (a objeto de comprensión del lector) este juzgador advierte que, en el presente juicio tal y como fue señalado ut supra, a los autos se hizo constar documento de fecha 6 de julio de 1990, registrado por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990, bajo el número 60, tercer Trimestre, Tomo A-1. Contentivo - de la modificación de la cláusula tercera de los estatutos de la denominada sociedad mercantil- donde se estableció que el Presidente era quien debía convocar la asamblea ordinaria de accionistas- sin embargo, por cuanto el documento en mención fue objeto de tacha, y la misma prosperó, el documento en cuestión, quedó desechado del presente proceso y así se decide.

Por lo cual, al haber sido excluido el referido documento, es claro advertir que la facultad detentada por el vicepresidente, se asienta en los estatutos definidos por la tantas veces mencionada SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A MOBARCA, hoy demandada. Por lo que se tiene que si estaba facultado para convocar. ASÍ DEBE DECIDIRSE.

CUARTO: DE LAS CONVOCATORIAS OBJETO DE CONTROVERSIA.
En el caso bajo estudio, la parte actora señaló que las convocatoria que obran en el expediente mercantil de la empresa MOBARCA, llevado por ante el Registro Mercantil Primero del estado Mérida, la inscripción del acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, de fecha 29 de junio de 2017 bajo el número 6, tomo 290-A, celebrada en fecha 06 de junio de 2017, según consta en la misma acta, fueron realizadas con fundamento a dos (2) convocatorias, primera y segunda, ambas suscritas por el accionista y Vicepresidente de la compañía JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO; las cuales son írritas, siendo que, LA PRIMERA DE LA CONVOCATORIA realizada el día miércoles 26 de abril de 2017, que aparece publicada en los Diarios Frontera (de circulación exclusiva en el estado Mérida) así como, en los diarios El Nacional y El Universal, fue efectuada careciendo entre otras cosas de -solicitud de inscripción en el registro, falta de quórum, falta de faculta del convocante y falta de convocatoria del presidente de la empresa (hoy demandante)-, quien no fue enterado ni agotada su convocatoria, más aún, y cuando el tema a discutir -se trataba de la deliberación de su responsabilidad personal, civil, penal, administrativa como administrador- .Que por lo cual, la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el día 10 de mayo de 2017; no pudo haberse constituido por falta de quórum.

Por su lado, la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A MOBARCA, objetó lo antes indicado, aseverando que la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 01 de diciembre de 2001, si bien, determinó que para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas Generales de Accionistas, bastaba que se encontraran presentes, un número de accionistas que representasen por lo menos, el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad de las acciones que integran el Capital Social de la Compañía; y que se obtuviese el voto favorable de quienes representen, por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad del Capital Social de la Compañía “dicha cláusula no regulaba ni expresaba nada para que la asamblea convocada no se pueda reunir por falta de quórum”.

A este respecto, quien aquí juzga aplica el criterio vertido en la sentencia que cita la propia parte actora en su libelo de la demanda, esto es, la de fecha 22 de octubre de 2009 pronunciada por Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada, Dra. Yris Armenia Peña Espinoza, N° RC 00565. Exp. AA20-C-2009-000675. Caso: INVERSIONES ARM & ARM 007 C.A., contra 6025 HOTELS CORPORATION C.A., criterio este que es ratificado posteriormente en tres (3) fallos dictados por esta misma Sala de Casación Civil en fechas: A) 09/03/2010, exp. 09-556, sentencia Nº RC.000042, ponente: Isbelia Josefina Pérez Velásquez, partes: ALFREDO LUIS CAPRILES PONCE Y OTROS contra SUALCAPRI, C.A. B) 08/12/2014, exp. 14-362, sentencia Nº RC.000816, ponente: Isbelia Josefina Pérez Velásquez, partes: GLADYS SANTAMARÍA DE CALDERÓN contra CARLOS ARGENIS ALCALÁ MONCADA Y OTROS y C) 05/04/2017, exp. 16-885, sentencia Nº RC.000158, ponente: Marisela Godoy Estaba, partes: ALBERTO ARMENI contra CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE CONSTRUHABITA, (esta última también es citada por la parte actora en el libelo de la demanda e invoca su aplicación) conforme a cuya motivación (este juzgado se refiere a la sentencia de fecha 22 de octubre de 2009), está plenamente de acuerdo este Tribunal al considerar que al no determinar de manera expresa y puntual en la reforma estatutaria que le hizo la demandada MOBARCA a la CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA de sus estatutos, el porcentaje específico requerido a los fines formar el quórum especial para que en la segunda o ulterior convocatoria se pueda constituir válidamente la asamblea (como ocurre en el caso de marras), se debe aplicar supletoriamente lo que al respecto establece el Código de Comercio, el cual exige que la asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan (conforme quedó correctamente establecido en la convocatoria publicada al efecto). Y así se decide.

QUINTO: DE LA CONVOCATORIA EFECTUADA MEDIANTE PUBLICIDAD EN PRENSA.
Adujo la parte actora que si bien, fueron producidas una primera y segunda CONVOCATORIA, publicada la primera en fecha 26 de abril de 2017, en los Diarios Frontera (de esta ciudad de Mérida, estado Mérida) y en los diarios El Nacional y El Universal (ambos de circulación nacional) que conllevó a la celebración de la reunión de fecha 10 de mayo de 2017, en donde no estuvo representado el quórum requerido, establecido en los estatutos por la empresa MOBARCA, específicamente en la cláusula décima cuarta; trajo como consecuencia una segunda convocatoria, en fecha 25 de mayo de 2017; las cuales según su decir, son irritas, más cuando su representado y parte actora ciudadano ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ, actual PRESIDENTE de la denominada empresa MOBARCA, no tuvo conocimiento de tales convocatorias. Y por cuanto, la primera asamblea de fecha 10 de mayo de 2017, no fue inscrita en el Registro Mercantil, lo que acarrea nulidad.

Al respecto, precisa este juzgador señalar que, si bien LA CONVOCATORIA; ES UN AVISO CON UN CONTENIDO MÍNIMO QUE DEBE PERMITIR AL ACCIONISTA ENTERARSE de que en un lugar, día y hora determinada, tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos; SU IMPORTANCIA ES DE TAL MAGNITUD, QUE DE ELLA DEPENDE LA VALIDEZ O NO DE LAS DECISIONES DE LA ASAMBLEA.
Dentro de esta perspectiva, cabe hacer referencia a la disposición legal 277 del Código de Comercio, que establece: “La asamblea sea ordinaria o extraordinaria DEBE SER CONVOCADA, POR LOS ADMINISTRADORES…”,

En el caso bajo examine, como ya se dijo, las convocatorias expresadas fueron publicadas conforme a los estatutos, la ley y la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional y así se decide.

ES POR ELLO QUE, NO ERA OBLIGACIÓN EFECTUAR PUBLICACIÓN DE CONVOCATORIA ALGUNA EN LA CIUDAD DE VALENCIA ESTADO CARABOBO, TAL COMO QUEDÓ ESTABLECIDO SUPRA.

Reitera entonces este tribunal que las aludidas convocatorias fueron debidamente publicadas, (Diarios Frontera (de circulación exclusiva en el estado Mérida) y en los diarios El Nacional y El Universal, ambos de circulación nacional) tal como lo exige la ya citada sentencia de la Sala Constitucional de fecha 9 de diciembre de 2016 y que en una parte de ella expresa lo siguiente:

“Incluso, se han efectuado dichas convocatorias a través de medios impresos de poca circulación o consulta, siendo que tales publicaciones de las convocatorias deben ser hechas por la prensa, en periódicos (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que no puede hacerse en una revista de publicación mensual, debiendo ser interpretada esta norma como que exige que el periódico tenga circulación o que la publicación se haga “en uno de los periódicos de más circulación” como lo establece el artículo 253 del Código de Comercio, completándose así la mens legis, ya que el legislador no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, ya que la finalidad es poner en conocimiento a los interesados, que no están al tanto de la convocatoria para que puedan hacer valer sus derechos, de allí que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría a algunos medios de gran difusión que no circulan los domingos o prensa especializada, por lo que han de publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional y de mayor consulta, que por su tiraje garanticen en mayor medida la posibilidad de lectura”. (Resaltado del Tribunal).

Tampoco puede ignorar este tribunal, (ex artículo 12 del Código de Procedimiento Civil), el alegato traído a los autos por la parte actora en el sentido de expresar en su demanda:

“la afectación de nulidad de la primera convocatoria, ya suficientemente explicada y fundamentada, hace nula consecuencialmente la asamblea frustrada, contenida en el acta de fecha 10 de mayo de 2017, además NO FUE INSCRITA EN EL REGISTRO MERCANTIL, lo cual también la afecta de nulidad, sino que se acompañó como anexo al acta de asamblea “celebrada” en fecha 6 de junio de 2017.” (El resaltado es del propio texto). Léase el folio 9.
Ante tal aseveración, este tribunal desciende a las actas procesales y determina que como anexo marcado “J” y que corre agregado al folio 81 al folio 107 aparecen registradas por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida las dos (2) actas de asamblea de accionistas de fechas 10 de mayo de 2017 y 06 de junio de 2017 (objeto de nulidad en este juicio), el día 29 de junio de 2017 bajo el N° 6, tomo -290-A RM1MERIDA, habiéndose publicado la mismas el día 03 de julio de 2017 en el diario Publicaciones Mercantiles Codex edición 18.040, de modo que no comprende este juzgador porqué afirma el accionante que la aludida acta “NO FUE INSCRITA EN EL REGISTRO MERCANTIL”, cuando lo contrario se desprende de la nota de registro que corre agregada al folio 81.
No obstante este tribunal hace suyo el criterio plasmado en sentencia de fecha 6 de febrero de 2006 dictada por la Sala de Casación Civil, exp. Nº AA20-C-2002-000201, en el juicio que por nulidad de asamblea intentó MAGALY CANNIZZARO DE CAPRILES contra ULTIMAS NOTICIAS, C.A., en donde asentó como sigue:

El artículo 283 del Código de Comercio establece:
“…De las reuniones de las asamblea se levantará acta que contenga el nombre de los concurrentes con los haberes que representan y las decisiones y medidas acordadas, la cual será firmada por todos en la misma asamblea…”
A su vez el artículo 1.352 del Código Civil expresa:
“…No se pueden hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades…”
Según lo previsto en la normas transcritas, y del análisis del significado propio de las mismas y su conexión entre si, en referencia a la denuncia delatada, se entiende que el formalizante solicita que se declare la nulidad de la asamblea de accionistas en virtud de que no se cumplieron formalidades esenciales para su validez y que por ende, existe un vicio de nulidad absoluta, no convalidable por las partes, que hace necesario la aplicación de las normas ut supra señalada.
En este sentido, la Sala para determinar la procedencia de la denuncia, considera imperioso analizar si la asamblea de accionista celebrada el 3 de diciembre de 1998, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por omitir la determinación de los haberes correspondiente a cada socio en el acta que se levanta producto de la reunión.
La asamblea de una compañía de comercio constituye el órgano mediante el cual los accionistas manifiestan soberanamente su voluntad con respecto a los asuntos que le concierne discutir, por ende, priva la voluntad de las partes, bajo el principio de libertad de contratación, puesto que es un acto entre socios. En tal sentido, en aquellos casos en los que el acto no este revestido de una formalidad esencial o no se afecte un principio de orden público, cualquier deficiencia que presente el acto en cuestión es convalidable por la voluntad de los socios.
Doctrinalmente se ha señalado que la falta de acta no invalida la asamblea, ni hace ineficaz las decisiones adoptadas en la misma, ya que los requisitos formales sólo son necesarios para determinar la eficacia probatoria de la misma.
Al respecto, la doctrina Patria señala:
“…Nuestra doctrina admite que el acta solo tiene carácter de instrumento de prueba de las decisiones adoptadas por la asamblea y que esta prueba puede aportarse por medios distintos al acta misma (Nuñez, Acedo, Mendoza, Zerpa). En igual sentido se inclina nuestra jurisprudencia. La falta de acta o de firmas en ella no significa que la asamblea o sus decisiones carezcan de validez (Zerpa)…”. (Alfredo Morles Hernández en su obra Curso de Derecho Mercantil-Las Sociedades Mercantiles-Caracas, 4ta. Edición, 1999, pag. 1213)
De igual forma la doctrina italiana considera que:
“…El acta, a nuestro entender, no debe considerarse un elemento esencial ni un elemento formal necesario para la existencia de la deliberación; si bien esta, en los casos de modificaciones estatutarias, para que sea eficaz frente a los terceros y –según la opinión dominante- frente a la misma sociedad y a los socios, debe resultar de una declaración hecha constar en el acta. En efecto, si faltase el acta, se podría discutir acerca de la eficacia de una eventual declaración, suscrita por todos los que hayan intervenido, frente a los suscritores y a la sociedad, pero el tribunal negaría la homologación, puesto que el mismo tiene la función de concederla a deliberaciones de asamblea, y debe, por consiguiente, deducir del acta que la asamblea ha tenido lugar.
Fuera de estos casos, la falta de las actas podrá dar lugar a la falta o irregularidad de uno de los libros prescritos por la ley, pero no impedir que los interesados puedan probar, con la amplitud de pruebas admitida en materia comercial, que la asamblea ha tenido lugar y que ciertas deliberaciones han sido tomadas. Creemos por consiguiente, sustancialmente exacta una sentencia de la Corte de Apelaciones de Brescia, la cual ha admitido que se pudiese probar, aun a falta de actas, que había tenido lugar una asamblea, y que en esta habían sido nombrados algunos administradores…”. (De las Sociedades y de las Asociaciones Comerciales, Bolafio – Rocco – Vivante, Volumen I, Profesor Alfredo de Gregorio, paginas 635 – 636).
En el presente caso, la omisión delatada por el formalizante, respecto a la no discriminación en forma expresa de los haberes de los accionistas concurrentes a la asamblea, no genera la invalidación de la misma ya que, si la doctrina ha reiterado que la falta de acta no acarrea la nulidad de la asamblea, menos aún podría surtir tales efectos la omisión de la mención de los haberes, cuando estos pueden ser demostrados a través de otros medios, tal como lo verificaron los jueces de instancia a la hora de emitir sus decisiones, a través de la sentencias que fueron acompañadas en copias certificadas y de las cuales se evidenciaron los porcentajes que dentro de la comunidad tenían los asistentes a la misma.
En consideración de lo precedentemente expuesto, la Sala desestima por improcedente la presente denuncia. Así se decide.

SEXTO: “DEL CRITERIO VINCULANTE SOBRE MODO DE CONVOCATORIA DE LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS” proferido por la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, Exp. N° 16-0826, Ponente: Lourdes Benicia Suárez Anderson, 09/diciembre/2016.

“Finalmente, esta Sala no deja de observar la alta cantidad de casos y situaciones que se presentan en relación a la cantidad de acciones de amparos y solicitudes de revisión vinculadas a las nulidades de asambleas de accionistas, en las que un solo accionista realiza convocatorias de Asambleas de Accionistas Extraordinarias (incluso sin tener facultades para convocar a dichas asambleas valiéndose solamente de su condición de socio), para efectuar cambios en la composición accionaria de la empresa (donde un accionista minoritario aumenta capital para pasar a ser mayoritario), realizar aumentos de capital, designar administradores, establecer las facultades de ciertos administradores, o crear administradores únicos excluyendo a los demás, entre otras actividades y decisiones que se realizan y toman en esas asambleas.
Incluso, se han efectuado dichas convocatorias a través de medios impresos de poca circulación o consulta, siendo que tales publicaciones de las convocatorias deben ser hechas por la prensa, en periódicos (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que no puede hacerse en una revista de publicación mensual, debiendo ser interpretada esta norma como que exige que el periódico tenga circulación o que la publicación se haga “en uno de los periódicos de más circulación” como lo establece el artículo 253 del Código de Comercio, completándose así la mens legis, ya que el legislador no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, ya que la finalidad es poner en conocimiento a los interesados, que no están al tanto de la convocatoria para que puedan hacer valer sus derechos, de allí que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría a algunos medios de gran difusión que no circulan los domingos o prensa especializada, por lo que han de publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional y de mayor consulta, que por su tiraje garanticen en mayor medida la posibilidad de lectura.
Lo anterior debe ir a la par de lo establecido en el Código de Comercio, en relación a la forma de convocatoria personal por correspondencia (carta certificada), convocatoria a la cual tiene derecho “todo accionista”, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (artículo 279 del Código de Comercio), así como de los demás sistemas de convocatoria directos a los accionistas establecidos en el documento constitutivo que incorporan, en ocasiones que se realice a través de carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero estos modos de convocar no pueden funcionar sino en empresas de pocos socios, ya que su instauración en sociedades de grandes dimensiones, como las que recurren a la oferta pública sería una fuente de dificultades, ante lo cual, para una gran difusión, el anuncio puede ser por Internet en la página web de la sociedad, aunque la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N.° 42, del 9 de marzo de 2010 (caso: Alfredo Capriles Ponce) y en sentencia dictada el 22 de octubre de 2009, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, en el expediente No. 2008-000675.
De allí, que de conformidad con los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo anteriormente señalado, el incumplimiento por parte de los administradores de realizar la notificación de los accionistas de conformidad con los estatutos sociales y el Código de Comercio, hace objetable la convocatoria realizada para la celebración de la asamblea de accionistas. Aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, de manera que los socios están obligados a cumplir las condiciones y reglas establecidas, tanto en los estatutos sociales de la empresa como en el Código de Comercio, para realizar la convocatoria de los restantes socios para la celebración de la asamblea de accionistas, para de esta manera garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los mismos.
La finalidad de la convocatoria es informar de manera oportuna a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar, por lo que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad, consistiendo el principio general en que la convocatoria debe ser pública y al efecto lo más común es la utilización de la prensa, siendo que los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias, siempre y cuando reúnan las condiciones antes señaladas; en cuyo caso será presupuesto de validez de la convocatoria la utilización de esos determinados órganos de publicidad y no cualquier otro; por lo cual debe considerarse no hecha la convocatoria publicada en un órgano que no llene los requisitos exigidos por el documento constitutivo o los estatutos sociales, el Código de Comercio y el presente fallo. La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos.
También la convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, por lo que toda deliberación sobre un objeto no expresado en ella es nulo (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica. Además del objeto u orden del día, la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea, ya que de otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas, ya que la finalidad del aviso es informar, por lo que la información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa, de lo contrario sería nula dicha convocatoria, ya que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad de información completa, suficiente y oportuna al realizarse en un tiempo adecuado y a través de medios adecuados para que se dé la efectiva notificación de los socios.
Por lo tanto, la Sala debe dejar establecido que la creación, en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles, de requisitos distintos a los previstos en el Código de Comercio respecto a la convocatoria de los socios o accionistas para la celebración de las asambleas, debe realizarse con el propósito de fortalecer el régimen de convocatoria previsto en el mismo y no para limitar o perjudicar el derecho de los socios o accionistas de ser informados con las garantías suficientes que le permitan conocer con antelación el día, lugar, hora y objeto a tratar en la asamblea, lo cual sólo puede lograrse mediante el establecimiento de un medio adecuado de convocatoria que sea lo más claro y eficiente posible, que no represente dudas de su idoneidad como instrumento capaz de garantizar el derecho de ser informado de la convocatoria que tienen los socios o accionistas de las sociedades mercantiles, habida consideración que las nuevas tecnologías han desarrollado medios de información distintos a los previstos en el Código de Comercio y que son capaces de garantizar una convocatoria segura y confiable. Por lo que, aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, para evitar que a través de la creación de estas cláusulas se establezcan medios a través de los cuales se constituyan asambleas sin el conocimiento de los socios o accionistas que den la apariencia de haber cumplido formalmente con el requisito de la convocatoria, pero que en realidad lo que se persigue es evitar que se informe realmente de la celebración de una asamblea a determinados socios o accionistas.
De allí que, de ahora en adelante se han de convocar a los accionistas de manera concurrente según lo establecido en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo establecido en los estatutos y documento constitutivo, salvo en aquellas sociedades mercantiles que coticen en la bolsa o realicen oferta pública de acciones o tenga más de quince accionistas, siendo que a las últimas se podrá notificar por correo electrónico certificado, con firma electrónica certificada y a través de la página de internet de la sociedad mercantil.
Igualmente, en materia de franquicia internacional y de consorcios internacionales, entre otros, donde los nuevos franquiciados o consorciados no discuten las cláusulas del contrato, sino que se adhieren al contrato, y para éstos (franquiciados o consorciados) se trata de un nuevo contrato, pueden establecerse formas de notificación de convocatorias distintas a las previstas en el Código de Comercio venezolano pues para la formación del contrato se aplica el derecho extranjero, aunque las mismas funciones dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela.
El incumplimiento de todo lo anterior implicaría que cualquier actuación contraria a lo establecido anteriormente, faculta al juez a dictar cualquier medida cautelar nominada o innominada que permita garantizar los derechos de los posibles afectados, siempre y cuando estas no impliquen un abuso de derecho de los posibles afectados o de las facultades del juez, teniendo en cuenta que la Sala Constitucional ha señalado es que el juzgador no puede declarar una junta administradora ad hoc, ya que ello escapa de sus facultades cautelares.
Visto lo anterior, se ordena publicar el presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la Gaceta Judicial y la página de internet del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo sumario será “Criterio vinculante sobre modo de convocatoria de las asambleas de accionistas” a los fines de hacer extensivo el conocimiento de esta sentencia, cuya aplicación es a partir de la publicación del presente fallo”. (Subrayado del Tribunal).

Explanada la anterior jurisprudencia, es claro para este juzgador advertir que; si bien, el legislador estableció DE MANERA PRECISA UNA SERIE DE REQUISITOS FORMALES DE ORDEN ESENCIAL PARA LA VALIDEZ DE LAS CONVOCATORIAS DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS, no es menos cierto, que el nuevo criterio jurisprudencial proferido por la SALA CONSTITUCIONAL, amplió notablemente tales requisitos; al inferir que las convocatorias como los estatutos de una empresa, -deben ser interpretados en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les GARANTICE una adecuada y oportuna información-.

A mayor abundamiento, este tribunal cumpliendo con el principio de exhaustividad de la sentencia, reincide en la revisión del texto de las convocatorias y corrobora que su contenido cumple con lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio. A tales efecto, le parece pertinente traer aquí el criterio plasmando por la Sala de Casación Civil en fallo de fecha 4 de mayo de 2004, con Ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., en el juicio por nulidad de asamblea seguido por ENVASES VENEZOLANOS S.A., contra LITOENVASES CAMINO S.A (LITOENCASA), Exp. N° 2003-000619, cuyo texto expresa:

El formalizante no cumple con la carga que le impone el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, pues su denuncia carece de la fundamentación requerida porque no expresa cuál fue la máxima de experiencia que violó el sentenciador. No obstante, la Sala pasa a conocer de la infracción del artículo 277 Código de Comercio.

El artículo 277 del Código de Comercio, señala:
“La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.
La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula”.
La norma antes transcrita, establece la obligación que tienen los administradores de convocar a los accionistas de la compañía, mediante prensa o de la forma establecida en los estatutos sociales, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de alguna asamblea ordinaria o extraordinaria, en la cual se debe indicar claramente los puntos que en ella van a debatirse so pena de nulidad de la asamblea.
La convocatoria al ser el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios.

En tal sentido, el abogado Francisco Hung Vaillant, expresa:

“2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria

La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta cumplir tal finalidad.
...Omissis...

En relación al contenido de la convocatoria es de señalar que la misma debe contener:

a) El nombre de la sociedad;
b) El lugar, la fecha y hora de la reunión;
c) El orden del día o puntos a tratar; y,
d) Expresión del órgano que formula la convocatoria...”

Es menester señalar que para que estén cumplidos los requisitos del lugar, fecha y el orden del día en la convocatoria, es necesario que se indique la dirección exacta donde se realizará la reunión; el día y el mes, y los puntos que se van a tratar en la reunión, siendo nulo todo asunto que se discuta que no esté en el orden del día expresado en la convocatoria.
En el Código de Comercio y Normas Complementarias, comentado por la Editorial Legislec Editores, se expresa:

“La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre su objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación de lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas...”. (Vid. Código de Comercio y Normas Complementarias, Legislec Editores C.A, Caracas, año 2001, pág. 199).
De acuerdo a lo expuesto, en la recurrida se establece que la segunda convocatoria se publicó en el diario El Mundo el 4 de julio de 1991; que ésta indicó que la reunión se llevaría “a efecto el 25 de julio a las 7:30 a.m. en la sede fiscal de la sociedad”; y, que no podía considerarse válida dicha convocatoria pues no expresó el año en el que se realizaría la asamblea, razón por la cual se declaró nula la asamblea celebrada el 25 de julio de 1991.
La Sala considera que la interpretación hecha por el juez de alzada no se corresponde con lo establecido en el artículo 277 del Código de Comercio, pues si bien en la convocatoria no se mencionó el año sí expresó el día y el mes en el que se celebraría la asamblea, lo cual era suficiente para que los accionistas asistieran a la misma, en virtud de que la propia norma pauta que la convocatoria debe hacerse por lo menos con cinco días de anticipación a la reunión, lo que evidencia que dicha asamblea se celebraría ese mismo año, es decir, el 25 de julio de 1991 a las 7:30 a.m. en la sede fiscal de la sociedad.
Además, si era en segunda convocatoria es lógico concluir que debió ser el mismo año de la primera convocatoria.

Con base en lo antes expuesto, se desecha la denuncia de infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por carecer de la fundamentación necesaria, y procedente el quebrantamiento del artículo 277 del Código de Comercio, y, así se decide.

Conforme se puede evidenciar del criterio expresado en la jurisprudencia citada (y en el que a pasar de la falta de señalamiento del año se reconoce la validez de la convocatoria efectuada, evento que no ocurre en el caso de marras)
y contrastándolo con las convocatorias del caso sub litis queda en evidencia que las convocatorias publicadas por la parte accionada cumplieron en su totalidad con el mencionado artículo 277 eiusdem.

Ahora bien, siendo que, en el caso bajo examine, no se pudo constatar que se hubiere incumplido algún requisito en la publicación o en el contenido formal de las convocatorias, destinado a establecer la nulidad o invalidez validez de lo acordado, ni tampoco falta de publicidad (pues no hubo limitación en el llamado a los demás accionistas), ello evidentemente determina la ausencia de vicios en la convocatoria, tal como ocurrió en el presente caso -.

EN ESTE SENTIDO, la presente acción, interpuesta POR NULIDAD DE ASAMBLEA NO DEBE PROSPERAR. Y ASÍ DEBE DECIDIRSE.

SEPTIMO: TERCERÍA

El ciudadano, JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, venezolano, mayor de edad, casado, hábil, domiciliado en esta ciudad de Mérida, titular de la cédula de identidad Nº V-3.495.278, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 54.736, actuando a título personal y en defensa de sus propios derechos e intereses, en virtud de ser accionista de la sociedad mercantil MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA), interpuso escrito de tercería dando por reproducidos y adhiriéndose en todas y cada una de sus partes, al contenido general del escrito de contestación de demanda que consignara en este expediente la parte demandada MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA) y manifestó que con relación a la intervención voluntaria de terceros en una causa, la jurisprudencia patria ha señalado que esta requiere, necesariamente, la existencia de un interés jurídico actual sobre lo discutido en el proceso, ya sea porque la decisión del órgano jurisdiccional incida positiva o negativamente sobre sus derechos o intereses (intervención adhesiva simple), o porque tema sufrir los efectos indirectos de la cosa juzgada (intervención litisconsorcial o adhesiva autónoma). (Vid. Sentencia de la SPA Nº 4577 del 30 de junio de 2005).
Explanó asimismo en su escrito de tercería que según sea el tipo de intervención, el tercero actuará en la causa con la condición de verdadera parte O COMO UN TERCERO ADHESIVO SIMPLE, lo cual será necesario determinar para establecer los efectos que originará la sentencia definitiva. Y dijo expresamente que su pretensión como tercero, “TIENE POR OBJETO COADYUVAR A LA PARTE DEMANDADA EN LA DEFENSA DE SUS DERECHOS E INTERESES”, fundamentándola en el art. 370 del Código de Procedimiento Civil, específicamente en el ordinal 3° del referido artículo, cuyo ordinal en cuestión señala expresamente lo siguiente: “Cuando el tercero tenga interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.”.
Así las cosas, este tribunal respecto a la tercería interpuesta, considera: En primer lugar: El tercero interviniente aceptó la presente causa en el estado en que se encontraba y pidió la tutela jurídica del estado para la sociedad mercantil demandada MOLINA Y DE BARCIA C.A. (MOBARCA). En segundo lugar: La Sala Constitucional en sentencia N° 723 de fecha 23 de abril de 2007, expediente 2004-1783, al resolver una solicitud de tercería adhesiva en un recurso de interpretación precisó que “En realidad, el tercero adhesivo, en lugar de actuar para la composición del litigio propio y, por tanto, para la tutela del propio interés, se adhiere a la pretensión ya desplegada para la tutela del interés ajeno, es decir, éste interviene para ayudar a una de las partes a hacer valer sus derechos frente a la otra”. En tercer lugar: El procesalista patrio ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III, pág 181), ha reseñado que el tercero adhesivo: “…no es la parte en el proceso, ni la representante de la parte a la cual coadyuva, ni sustituto procesal de ésta, sino la auxiliar de la parte que actúa en nombre propio y por su derecho…” y en cuarto lugar: El tercero adhesivo interviniente, ha de correr la misma suerte que la de la parte demandada (declaratoria con o sin lugar la demanda interpuesta en su contra) conforme se disponga expresamente respecto a esta en la parte dispositiva de este fallo expuesta a continuación y así se decide.
IV
PARTE DISPOSITIVA
En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la legitimidad activa aducida por la parte actora ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ, con respecto a la acción incoada por NULIDAD DE ASAMBLEA.
SEGUNDO: SIN LUGAR, la presente acción por NULIDAD DE ASAMBLEA, interpuesta por el ciudadano ELIS SAUL MOLINA SÁNCHEZ, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA C.A (MOBARCA) Compañía Anónima domiciliada en la ciudad de Mérida estado Bolivariano de Mérida, inscrita ante el Registro de Comercio que por secretaria llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 22 de marzo de 1979, bajo el Nro.963, Tomo X, folios 100 al 104.
TERCERO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento se declara:
LA VALIDEZ Y PLENA EFICACIA DE LA REUNIÓN DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL MOLINA Y DE BARCIA, C.A. (MOBARCA), EFECTUADA EL DÍA 10 DE MAYO DE 2017, deviniendo en asamblea absolutamente plena y eficaz, cuya decisión adoptada en dicha reunión, consistió en: “Diferimiento de la asamblea a los efectos de que se celebre una nueva, el día y la hora expresados en una segunda convocatoria que se publicará al efecto”. Y LA VALIDEZ Y PLENA EFICACIA DE LA ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de MOLINA Y DE BARCIA, C.A. (MOBARCA) celebrada el 06 de junio de 2017, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida el 29 de junio de 2017, bajo el N° 6, Tomo 290-A RM1MÉRIDA, expediente 963, y de todas las decisiones en ella adoptadas.
CUARTO: Se condena en costas a la demandante por haber resultado totalmente vencida de conformidad con la disposición adjetiva 274.
QUINTO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso legal se requiere la notificación de las partes.
SEXTO: Publíquese la presente decisión en el portal web del Tribunal Supremo de Justicia.
V
Publíquese, notifíquese y regístrese cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. Mérida, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2.024). Años 214º de la Independencia y 164º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO, (FDO) MIGUEL ÁNGEL MONSALVE RIVAS. EL SECRETARIO TEMPORAL, (FDO) Abg. ANTONIO PEÑALOZA.
En la misma fecha, conforme a lo ordenado, se dictó y publicó el fallo que precede, siendo las dos y cinco minutos de la tarde (02: 05 pm.), se expidió la copia certificada a los fines de su registro y archivo en el copiador de sentencias llevado por este Juzgado. Conste. EL SECRETARIO TEMPORAL, (FDO)
Abg. ANTONIO PEÑALOZA. Exp. Nº 11.300.
MAMR/AP/jvm.-