TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA
Mérida, 13 de noviembre 2024.
214º y 165º
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2023-000414
ASUNTO : LP01-R-2024-000143

RECURRENTE: LEDY ALICIA PACHECO FLORES, EN SU CARÁCTER DE DEFENSORA PÚBLICA OCTAVA ( 8°)

ENCAUSADAS: GRACIELA KASRIN KHAWAN Y ANGELE KASRIN KHAWAN

VICTIMAS: CARLOS EDUARDO PAREDES RODRÍGUEZ, Y VINCE FEDERICO SULBARÁN RODRÍGUEZ

DELITO: INSTIGACIÓN AL ODIO.

PONENTE: Dra. YEGNIN TORRES ROSARIO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogado Ledy Alicia Pacheco Flores, en su carácter de Defensora Pública Octava (8°), y como tal de las ciudadanas Graciela Kasrin Khawan y Angele Kasrin Khawan, en contra del auto publicado en fecha cuatro de junio de dos mil veinticuatro (04/06/2024), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual entre otros pronunciamientos declaró con lugar la solicitud de la defensa, y decretó la nulidad absoluta del auto de apertura a Juicio dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 15 de septiembre de 2023, ello en la causa principal signada con el N° LP01-P-2023-000414, seguida en contra de las ciudadanas Graciela Kasrin Khawan y Angele Kasrin Khawan, por la presunta comisión de los delitos de Instigación al Odio, previsto en el artículo 20 de la Ley Contra el Odio por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, en perjuicio de los ciudadanos Carlos Eduardo Paredes Rodríguez, y Vince Federico Sulbarán Rodríguez. A tales fines esta Corte observa:

I
DEL ITER PROCESAL

En fecha cuatro de junio de dos mil veinticuatro (04/06/2024), el a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha catorce de junio de dos mil veinticuatro (14/06/2024), el abogado Ledy Alicia Pacheco Flores, en su carácter de Defensora Pública Octava (8 °) como tal de las ciudadanas Graciela Kasrin Khawan y Angele Kasrin Khawan, interpuso recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el número LP01-R-2024-000143

Que fueron recibidas las actuaciones por secretaría en fecha ocho de julio del año dos mil veinticuatro (08/07/2024), y dándosele entrada en fecha veinticinco de julio del año dos mil veinticuatro (25/07/2024), le fue asignada la ponencia a la Corte N° 03, por distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución Penal, por el Sistema Independencia.
En fecha veinticinco de julio del año dos mil veinticuatro (25/07/2024), se devolvió el recurso de apelación de auto a su tribunal natural, por omisiones detectadas en la certificación de días de audiencia, en relación a los emplazamientos correspondientes.

En fecha cinco de septiembre del año dos mil veinticuatro (05-09-2024), se recibe nuevamente por secretaría el presente recurso de apelación de auto, procedente de su tribunal natural con las correcciones debidas, dándosele reingreso en fecha seis de septiembre del año dos mil veinticuatro (06-09-2024).

En fecha seis de septiembre del año dos mil veinticuatro (06-09-2024), los jueces superiores Dra. Carla Gardenia Araque de Carrero, Wendy Lovely Rondón y Eduardo José Rodríguez Crespo, plantearon su inhibición, siendo designada dicha incidencia a la abogada Yegnin Torres Rosario, en su condición de jueza temporal de esta Instancia a los fines de resolver las mismas, la cual fue declarada con lugar en la misma fecha, y se acordó convocar a las juezas temporales de la Corte de Apelaciones, abogadas Mary Yesenya Vergara y Gledys Judith Díaz Sánchez, para que se aboquen al conocimiento del presente recurso.
En fecha trece de septiembre del año dos mil veinticuatro (13/09/2024), las juezas temporales de esta Instancia, abogadas Mary Yesenya Vergara y Gledys Judith Díaz Sánchez, se abocaron al conocimiento de las presentes actuaciones.
En fecha dieciséis de septiembre del año dos mil veinticuatro (16/09/2024), se conformó la terna encargada de resolver el presente recurso de apelación de sentencia, quedando integrada por las juezas, Mary Yesenya Vergara, Gledys Judith Díaz Sánchez y Yegnin Torres Rosario, correspondiéndole a esta última la ponencia

En fecha dieciséis de septiembre del año dos mil veinticuatro (16-09-2024) se dictó auto de admisión.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios del 01 al 06, corre agregado el escrito recursivo suscrito por el abogado el abogado Ledy Alicia Pacheco Flores, en su carácter de Defensora Pública Octava (8°) como tal de las ciudadanas Graciela Kasrin Khawan y Angele Kasrin Khawan, en el cual expusieron:

“(Omissis Yo, LEDY ALICIA PACHECO FLORES, Defensora Pública Octava de la Unidad de Defensa Pública del Estado Mérida, actuando con el carácter de Defensora de las ciudadanas GRACIELA KASRIN KHAWAN y ANGELE KASRIN KHAWAN, estando dentro de la oportunidad legal señalada en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento en el numeral 5o del artículo 439 eiusdem, “Las que causen un gravamen irreparable”; Interpongo Formalmente Recurso de Apelación de Autos, para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, contra la decisión contenida en el Auto de fecha cuatro (04) de junio del año Dos Mil Veinticuatro (2024), que obra en el legajo N° LP01-P-2023-0414, dictada por este Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida; y, a tal efecto, ocurro y expongo los fundamentos siguientes:
PRIMERO: En fecha veintidós (22) de mayo del año Dos Mil Veinticuatro (2024), en la oportunidad de celebrarse la audiencia de continuación de juicio a las ciudadanas Graciela Kasrin Khawan y Angele Kasrin Khawan, esta Defensa técnica impetró la nulidad absoluta del Auto de apertura a juicio, de fecha 15 de septiembre de 2023, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, así como, de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 12 de septiembre de 2023, por violación del debido proceso y del derecho a la defensa, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: En fecha cuatro (04) de junio del año Dos Mil Veinticuatro (2024), el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio, decidió en los siguientes términos:

“...PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud realizada por la Defensa Pública, se decreta la nulidad absoluta del auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 15 de septiembre de 2023 (...) así como los actos subsiguientes a la publicación de dicho auto, con fundamento en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicho órgano jurisdiccional estableció la apertura a juicio oral y público en contra de las ciudadanas Graciela Kasrin Khawan y Angele Kasrin Khawan, con elementos de convicción y no con los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público, afectando de esta

manera el debido proceso en lo que respecta al derecho a la defensa (...) SEGUNDO: Se repone la causa al estado en que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dicte el correspondiente auto de apertura a juicio con sujeción a lo decidido en la audiencia preliminar en fecha 12 de septiembre de 2023, con fundamento en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, acotándose que dicha audiencia preliminar conserva plena vigencia, debiendo remitir la causa a este juzgado una vez subsanado lo aqui decidido...” (El subrayado y las negrillas son mías.)

TERCERO: En el Auto de apertura a juicio publicado en fecha 15 de septiembre de 2023, la Juez Tercera en funciones de Control, decide en el acápite denominado LAS PRUEBAS ADMITIDAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PUBLICO, en los siguientes términos:

"... Se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, por considerarlas útiles necesarias y pertinentes para el Juicio Oral y Público (...) Los medios de pruebas que fueron admitidos por este Tribunal, fueron los siguientes: 1.- Denuncia de fecha 29 de septiembre de 2021, consignada en la Fiscalía Superior del Ministerio Público (...) 2.- Ampliación de la Denuncia (...) 3.- Experticia de extracción de contenido (...) 4.- Acta de investigación penal (...) 5.- Acta de investigación penal (...) 6.- Acta de investigación penal (...) 7.- Acta de investigación penal (...) 8.- Acta de investigación penal (...) 9.- Experticia de extracción de contenido (...) 10.- Entrevista (...) 11.- Entrevista (...) 12.- Entrevista (...) 13.- Entrevista (...) 14.- Entrevista (...) 15.- Extracción de contenido (...) 16.- Experticia de Extracción de contenido (...) 17.- Acta de Investigación penal (...) 18.- Planilla de Registro de Cadena de custodia (...) 19.- Extracción de audio (...) 20.- Entrevista (...) 21.- Entrevista (...) 22.- Entrevista (...) 23.- Entrevista (...) 24.- Acta de Investigación Penal (...) 25.- Inspección técnica (...) 26.- Oficio (...) 27.- Oficio (...) 28.- Acta de Investigación penal (...) 29.- Planilla de Registro de Cadena de custodia (...) 30.- Oficio (...) 31.- Copia Certificada de la Decisión Definitivamente firme (...) 32.- Oficio (...) 33.- Acta de Investigación penal (...) 34.- Acta de investigación penal (...) 35.- Acta de investigación penal (...) 36.- Entrevista (...) 37.- Entrevista (...) 38.- Entrevista (...) 39.- Entrevista (...) 40.- Entrevista (...) 41.- Entrevista (...) 42.- Entrevista (...) 43.- Inspección técnica (...) 44.- Experticia de Extracción de contenido (...) 45.- Experticia psiquiátrica (...) 46.- Experticia psiquiátrica. 47.- Experticia Psicológica (...) 48.- Experticia Psicológica (...) 49.- Inspección Judicial (...) 50.- Oficio (...) 51.- Oficio (...) 52.- Experticia de Extracción de contenido (...) 53.- Experticia de Extracción de contenido...”

CUARTO: Ciudadanos Magistrados, considera quien aquí recurre que, yerra el A quo al declarar la nulidad absoluta del Auto de apertura a juicio y, como

consecuencia de ello, ordena su saneamiento, como si se tratara de un error de carácter no esencial y convalidable el hecho cierto de que la Juez Tercera de Control al ejercer el control material y formal de la acusación, específicamente al decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba lo haya realizado sobre los elementos de convicción establecidos en el escrito acusatorio.
Ahora bien, es en la audiencia preliminar donde ejerce la potestad el Juez de Control en lo atinente a la pertinencia de los hechos que se pretende probar, la inconducencia del medio probatorio propuesto para transportar la fuente de prueba indicada en ese medio, la utilidad o necesidad de la prueba con relación al objeto del proceso, entre otros; en el caso que nos ocupa, incurrió la Juez Tercera de Control en un error de juzgamiento (error in iudicando) en la aplicabilidad de la norma adjetiva penal (artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal), la cual, es de orden público, así como, en la aplicabilidad de las decisiones dictadas por el Máximo Tribunal de la República en lo atinente a la formalidad esencial que caracteriza la celebración de la audiencia preliminar, que comprende la actuación del Juez de Control, finalizada la misma, “...una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio...” (Sentencia N° 1.303, de fecha 20 de junio de 2005, Sala Constitucional). La Sala Constitucional en sentencia N° 1.228, de fecha 16 de junio de 2005, ha establecido respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, lo siguiente: “...Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas...”

Con respecto a lo establecido por la Sala, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de esa actividad; en el caso que nos ocupa, la Juez de control no cumplió con esas exigencias, conllevando a la inobservancia de lo preceptuado en la norma que no era más que analizar las pruebas ofrecidas para el juicio, examen que se basó por parte de la Juez de Control en los elementos de convicción, los cuales, estableció como pruebas admitidas en el auto de apertura a juicio, obsérvese que no se trató de un simple error de forma pasible de sanear, toda vez que, enumeró y plasmó los 53 elementos de convicción sometidos a su análisis.

Cabe resaltar que, el A quo al reponer la causa al estado de que el Tribunal Tercero de Control dicte el correspondiente Auto de apertura a juicio, acordando que la Audiencia Preliminar conserve plena vigencia, está obviando el carácter esencial de la audiencia preliminar, pretendiendo que mediante la declaratoria de nulidad absoluta como efecto de una lesión esencial al acto procesal, la cual, tiene relación con el derecho de defensa o el debido proceso, violación que incluso es de carácter constitucional, se proceda a su saneamiento; confundiendo así el alcance de los efectos de las nulidades absolutas y las nulidades relativas que, en todo caso, es a lo que se contrae el Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, si se está analizando un acto que esté afectado en una formalidad sustancial (esencial al debido proceso) será proclive declarar la nulidad plena (nulidad absoluta), mientras que las otras formalidades no pueden arribar a la misma consecuencia, pues podría permitirse la convalidación o sustitución de la formalidad secundaria o de trámite para que el acto tenga plenos resultados (nulidad relativa).

En este sentido, Ciudadanos Magistrados, la formalidad y esencialidad que debe privar y cumplirse en la audiencia preliminar, como es el análisis de los medios probatorios ofrecidos y que se materializarán en el auto de apertura a juicio, no puede considerarse como un acto de los denominados saneables, porque su mala praxis, como fue, analizar como medios de prueba elementos de convicción, conlleva a una falta grave violatoria de garantías constitucionales como son el debido proceso y el consagrado derecho a la defensa; garantías estas que el a quo consideró vulneradas, declarando la nulidad absoluta del auto de apertura a juicio, sin embargo, inexplicablemente ordena su saneamiento, prescindiendo de la celebración de la audiencia preliminar, siendo este el acto procesal donde se evidencia el error de juzgamiento, obviando que, por expresa indicación de la Constitución no existe la posibilidad de sanear actos que afectan aspectos esenciales relativos a la forma de los actos, así como, el cumplimiento de las reglas del debido proceso, obviando igualmente que, el acto procesal nulo de nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, no puede ser rectificado.

Por lo anteriormente expuesto, Ciudadanos Magistrados, se desprende con meridiana claridad que el A quo con su decisión vulneró derechos constitucionales relativos al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, solicito de la Corte de Apelaciones que el presente Recurso sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho, declarándolo con lugar y, como consecuencia de ello, se retrotraiga el proceso al estado en que se celebre la Audiencia Preliminar ante un Juez distinto a aquella que incurrió en los vicios denunciados.

Justicia que espero en la ciudad de Mérida, a los catorce (14) días del mes de junio del año Dos Mil Veinticuatro (2024). ( Omissis…”)

III
DE LA CONTESTACION

En fecha dieciséis de agosto del año dos mil veinticuatro (16/08/2024) (exclusive), fecha en la cual fue consignada por secretaría la boleta de emplazamiento debidamente practicada a la ultimas de las partes (apoderadas judiciales de las víctimas, abogadas María Eugenia Chávez de Sánchez y Ana Mireya Zambrano Mora), quienes no dieron contestación al recurso.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha cuatro de julio de dos mil veinticuatro (04/07/2024), el a quo publicó la decisión impugnada, cuya dispositiva señala lo siguiente:

(“…Omissis).
DECISIÓN

Por los anteriores razonamientos, este Tribunal de Primera. Instancia en funciones de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud realizada por la Defensa Publica, se decreta la nulidad absoluta del auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal Tercero de Primera instancia Estadal en funciones de Control, del Circuito judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 15 de septiembre de 2023 (folios 630 al 635), así como los actos subsiguientes a la publicación de dicho auto, con fundamento en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal» por cuanto dicho órgano jurisdiccional estableció la apertura a juicio oral y público en contra de las ciudadanas Graciela Kasrin Khawan y Angele Kasrin Khawan, con elementos de convicción y no con los medios probatorios ofrecidos por ei Ministerio Publico, afectando de esta manera el. debido proceso en lo que respecta a! derecho a la defensa (artículo 49 constitucional).
SEGUNDO: Se repone la causa al estado en que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dicte el correspondiente auto de apertura a juicio con sujeción a lo decidirlo en la audiencia preliminar en fecha 12 de septiembre de 2023, con fundamento en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal penal, acotándose que dicha audiencia preliminar conserva plena vigencia debiendo remitir la causa a este juzgado una vez subsanado lo aquí decido.

La presente decisión se fundamenta en los artículos 2, 21, 24, 26 y 49 Constitucional y los artículos 157 y 176 del texto adjetivo penal. Remítase las presentes actuaciones al Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de esta sede judicial. Notifíquese a las partes. Remítase con oficio. Cúmplase…).+

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Atañe a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogado Ledy Alicia Pacheco Flores, en su carácter de Defensora Pública Octava (8°), y como tal de las ciudadanas Graciela Kasrin Khawan y Angele Kasrin Khawan, en contra del auto publicado en fecha cuatro de junio de dos mil veinticuatro (04/06/2024), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual entre otros pronunciamientos declaró con lugar la solicitud de la defensa, y decretó la nulidad absoluta del auto de apertura a Juicio dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 15 de septiembre de 2023, ello en la causa principal signada con el N° LP01-P-2023-000414, seguida en contra de las ciudadanas Graciela Kasrin Khawan y Angele Kasrin Khawan, por la presunta comisión de los delitos de Instigación al Odio, previsto en el artículo 20 de la Ley Contra el Odio por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, en perjuicio de los ciudadanos Carlos Eduardo Paredes Rodríguez, y Vince Federico Sulbarán Rodríguez. A tales fines esta Corte observa:

Del escrito recursivo se extrae, que la actividad impugnatoria se fundamenta en consonancia con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que el Juez de Juicio no solo debió anular la fundamentación del auto de apertura a juicio sino la celebración audiencia preliminar; afianzando que con tal decisión el juzgador incurrió en error de juzgamiento (error in iudicando).

Precisada como ha sido la intención recursiva plasmada en el escrito impugnatorio, resulta de capital relevancia para esta Corte de Apelaciones hacer referencia a que en múltiples decisiones ha señalado de forma contundente en cuanto a la determinación de la reparabilidad del daño ocasionado por la decisión judicial, que la finalidad fundamental de la disposición establecida en el artículo 439 numeral 5 del Texto Procesal Penal invocado por el impugnante, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a sus defendidos a quienes la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

De tal manera pues, corresponde a la Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides RengelRomberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro País, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Es fundamental para este Tribunal Colegiado, destacar a las partes, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que:

“Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

Entendiéndose, por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en afirmar que en el sistema venezolano, el Juez de Alzada es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya invocado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Aclarado como ha sido el motivo recursivo interpuesto por la defensa, debe en consecuencia esta Alzada traer a colación el contenido del auto fundado impugnado de fecha 04 de junio de 2024, a los fines de poder percatarse esta Alzada si lo decidido de encuentra impregnado del referido vicio, extrayéndose de la recurrida lo siguiente:

Revisadas como han sido las presentes actuaciones, este tribunal a los fines de velar por la regularidad del proceso, conforme al artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 Constitucional, pasa a publicar el auto fundado de conformidad con los artículos 157 eiusdem, en los siguientes términos:
ANTECEDENTES
1.- Se sigue causa penal a la ciudadana GRACIELA KASRIN KHAWAN, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.479.941, de 56 años de edad, de profesión u oficio Administradora de Empresas, con residencia en Urbanización Alto Chama, avenida 05 con calle B, casa N° 130, jurisdicción del municipio Libertador, del estado Bolivariano de Mérida, como presunta autora de la comisión del delito de Instigación al Odio, contemplado en el artículo 20 de la Ley Contra el odio por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia en perjuicio de los ciudadanos Carlos Eduardo Paredes Rodríguez y Vince Federico Sulbaran Rodríguez, y la ciudadana ANGELE KASRIN KHAWAN, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.020.585, de 63 años de edad, de profesión u oficio Medico Gineco Obstetra, con residencia en Urbanización Alto Chama, avenida 05 con calle B, casa N° 130, jurisdicción del municipio Libertador, del estado Bolivariano de Mérida, como presunta autora de la comisión del delito de Instigación al Odio, contemplado en el artículo 20 de la Ley Contra el odio por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia en perjuicio de los ciudadanos Carlos Eduardo Paredes Rodríguez y Vince Federico Sulbaran Rodríguez.
2.- En fecha 12 de septiembre del 2023, el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, realizó la audiencia preliminar, a cuyo término -entre otros pronunciamientos- el Tribunal resolvió: “Este Tribunal de Primera Instancia de Control N 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: (…) PRIMERO: Se admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra de las ciudadanas GRACIELA KASRIN KHAWAN, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.479.941, como autora de la presunta comisión del delito de Instigación al Odio, contemplado en el artículo 20 de la Ley Contra el odio por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia en perjuicio de los ciudadanos Carlos Eduardo Paredes Rodríguez y Vince Federico Sulbaran Rodríguez, y la ciudadana autora de la presunta comisión del delito de Instigación al Odio, contemplado en el artículo 20 de la Ley Contra el odio por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia en perjuicio de los ciudadanos Carlos Eduardo Paredes Rodríguez y Vince Federico Sulbaran Rodríguez, apartándose el tribunal de la calificación jurídica aportyada por el Ministerio Publico en cuanto al delito de Agavillamiento. SEGUNDO: Se admiten los medios de pruebas presentados por el Representante del Ministerio Público por ser útiles y pertinentes (…)”.
3.- En fecha 15 de septiembre del 2023, el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, publico el auto de apertura a juicio, a cuyo término -entre otros pronunciamientos- el Tribunal resolvió: “Este Tribunal de Primera Instancia de Control N 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: (…) PRIMERO: Se admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra de las ciudadanas GRACIELA KASRIN KHAWAN, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.479.941, como autora de la presunta comisión del delito de Instigación al Odio, contemplado en el artículo 20 de la Ley Contra el odio por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia en perjuicio de los ciudadanos Carlos Eduardo Paredes Rodríguez y Vince Federico Sulbaran Rodríguez, y la ciudadana autora de la presunta comisión del delito de Instigación al Odio, contemplado en el artículo 20 de la Ley Contra el odio por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia en perjuicio de los ciudadanos Carlos Eduardo Paredes Rodríguez y Vince Federico Sulbaran Rodríguez, apartándose el tribunal de la calificación jurídica aportyada por el Ministerio Publico en cuanto al delito de Agavillamiento. SEGUNDO: Se admiten los medios de pruebas presentados por el Representante del Ministerio Público por ser útiles y pertinentes (…)”.

MOTIVACIÓN
Observa este juzgador de la revisión de las actuaciones, que en fecha 15 de septiembre de 2023, fue publicado el auto de apertura a juicio, el cual corre inserto a los folios 630 al 635, en cuyo texto, el tribunal de control deja constancia que admite las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico y realiza una errónea transcripción de las mismas, ello en virtud de que dicha transcripción corresponde es a los elementos de convicción y no a las pruebas que ha de evacuarse en el juicio oral y público, evidenciando este juzgado un vicio que pudieran afectar el debido proceso en lo que respecta al derecho a la defensa (artículo 49 constitucional) y en lo que concierne al debido proceso (artículos 49 constitucional).
Tal omisión, como ya se indicó, afectan directamente el debido proceso en lo que respecta el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 Constitucional, afectándose con ello la tutela judicial efectiva que ampara a ambas partes (artículo 26 constitucional).
Es preciso señalar que esta anomalía se encuentra dentro de los actos saneables, conforme al artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, “los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados en este Código”. En estos mismos términos, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 1044 de fecha 25-07-2000, dejó establecido:
"…existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse no por el hecho de la nulidad declarable de oficio, sino porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito."
Así pues, conforme a la jurisprudencia y la norma anteriormente citados, considera este juzgado que en esta etapa procesal es ineludible que se deba conocer de manera precisa y detallada las pruebas que se deben evacuar toda vez que es el “thema decidendum” sobre el cual se va a desarrollar el juicio oral y público; ahora bien, en virtud que tal omisión se encuentra dentro de los actos saneables, y siendo obligación de este juzgado resguardar el debido proceso a los fines de que la causa pueda discurrir hasta su terminación sin perjuicio de las garantías constitucionales y legales de las partes, quien aquí decide, considera ajustado declarar con lugar la solicitud realizada por la Defensa Publica, con fundamento en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta del auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 15 de septiembre de 2023 (folios 630 al 635), así como de los actos sub siguientes, por cuanto dicho órgano jurisdiccional estableció la apertura a juicio oral y público en contra de las ciudadanas Graciela Kasrin Khawan y Angele Kasrin Khawan, con elementos de convicción y no con los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Publico, afectando de esta manera el debido proceso en lo que respecta al derecho a la defensa (artículo 49 constitucional).
En consecuencia, se repone la causa al estado en que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dicte el correspondiente auto de apertura a juicio con sujeción a lo decidido en la audiencia preliminar en fecha 12 de septiembre de 2023, con fundamento en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, acotándose que dicha audiencia preliminar conserva plena vigencia, debiendo remitir la causa a este juzgado una vez subsanado lo aquí decidido. Así se decide.
Valga acotar que la reposición de la causa aquí declarada no contraviene la prohibición de retrotraer el proceso a etapas ya superadas (artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal), pues la nulidad aquí proveída, se funda en interés del debido proceso y en salvaguarda del derecho a la defensa del acusado. Así se declara.
DECISIÓN
Por los anteriores razonamientos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud realizada por la Defensa Publica, se decreta la nulidad absoluta del auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 15 de septiembre de 2023 (folios 630 al 635), así como los actos subsiguientes a la publicación de dicho auto, con fundamento en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicho órgano jurisdiccional estableció la apertura a juicio oral y público en contra de las ciudadanas Graciela Kasrin Khawan y Angele Kasrin Khawan, con elementos de convicción y no con los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Publico, afectando de esta manera el debido proceso en lo que respecta al derecho a la defensa (artículo 49 constitucional).
SEGUNDO: Se repone la causa al estado en que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dicte el correspondiente auto de apertura a juicio con sujeción a lo decidido en la audiencia preliminar en fecha 12 de septiembre de 2023, con fundamento en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, acotándose que dicha audiencia preliminar conserva plena vigencia, debiendo remitir la causa a este juzgado una vez subsanado lo aquí decidido.

Del extracto supra transcrito y de la revisión exhaustiva del asunto principal en cuanto a la motivación del auto fundado de fecha 04 de junio de 2024, se hace palmaria para esta Alzada la configuración de una decisión ajustada a derecho, pues resulta acertado lo argüido por el decidor, al decretar la nulidad absoluta del auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal de Primera instancia en Funciones de Control N° 03 en fecha 15 de septiembre del 2023; así como los actos subsiguientes y ordenar como consecuencia de ello la subsanación del mismo, motivado a que el referido Tribunal enunció en dicho auto los medios de convicción y no los medios probatorios admitidos en audiencia preliminar llevada a cabo en fecha 12 de septiembre del 2023.
En relación a lo referido por la recurrente, de que el juez de Juicio incurrió en error de juzgamiento (error in iudicando) al denominar error material lo acontecido por el tribunal de control en referir en el auto de apertura a juicio como medios de prueba los elementos de convicción y como consecuencia de ello llegar a la conclusión de anular dicho auto y ordenar la subsanación del mismo; es necesario señalar que los errores in iudicando se conocen como errores de derecho que se producen por falta de aplicación o aplicación indebida de una norma sustancial o por interpretación errónea.
Al respecto constata esa Alzada que el juez baso su decisión aplicando el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición de parte del interesado…”.
Una vez revisado el acto de audiencia preliminar llevado a cabo por ante el Tribunal de Control N° 03, en los que efectivamente las partes plantearon argumentos inherentes a dicho acto, siendo uno de ellos la admisión o no de los medios de prueba; al respecto se evidencia que la juez de control emitió pronunciamiento específicamente en el segundo aparte al referir: “…Se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del COPP, los cuales corren inserto a los folios 575-589 de las actuaciones, por considerar que las mismas son útiles, pertinentes y necesarias al fin último de la búsqueda de la verdad, se deja constancia que la defensa privada no presento pruebas que resolver…”. Así como lo referido por el Juez de juicio N° 04 al señalar, entre otras cosas: “…
En consecuencia, se repone la causa al estado en que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dicte el correspondiente auto de apertura a juicio con sujeción a lo decidido en la audiencia preliminar en fecha 12 de septiembre de 2023, con fundamento en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, acotándose que dicha audiencia preliminar conserva plena vigencia, debiendo remitir la causa a este juzgado una vez subsanado lo aquí decidido. Así se decide.
Valga acotar que la reposición de la causa aquí declarada no contraviene la prohibición de retrotraer el proceso a etapas ya superadas (artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal), pues la nulidad aquí proveída, se funda en interés del debido proceso y en salvaguarda del derecho a la defensa del acusado.
Por lo antes expuesto, se evidencia que el acto defectuoso aconteció en la fundamentación del auto de apertura a juicio, por tanto, no es necesario retrotraer el proceso a periodos ya agotados y en los que se garantizó el debido proceso y derecho a la defensa como fue en la celebración de la audiencia preliminar; por tanto, consideran quienes aquí deciden que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho. Y así se decide.

DECISIÓN

Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación de autos, interpuesto en fecha catorce de junio de dos mil veinticuatro (14/06/2024), por la abogado Ledy Alicia Pacheco Flores, en su carácter de Defensora Pública Octava (8°), y como tal de las ciudadanas Graciela Kasrin Khawan y Angele Kasrin Khawan, en contra del auto publicado en fecha cuatro de junio de dos mil veinticuatro (04/06/2024), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual entre otros pronunciamientos declaró con lugar la solicitud de la defensa, y decretó la nulidad absoluta del auto de apertura a Juicio dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 15 de septiembre de 2023, ello en la causa principal signada con el N° LP01-P-2023-000414, seguida en contra de las ciudadanas Graciela Kasrin Khawan y Angele Kasrin Khawan, por la presunta comisión de los delitos de Instigación al Odio, previsto en el artículo 20 de la Ley Contra el Odio por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, en perjuicio de los ciudadanos Carlos Eduardo Paredes Rodríguez, y Vince Federico Sulbarán Rodríguez.

SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada, en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese a los encausados de autos a fin de imponerlos de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO
PRESIDENTE ACCIDENTAL -PONENTE

ABG. MARY YESENYA VERGARA

ABG. GLEDYS JUDIHT DIAZ SANCHEZ

LA SECRETARIA,

ABG. YURIMAR RODRIGUEZ CANELON

En fecha______________ se libraron boletas de notificación Nros. ___________________________. Conste. La Secretaria.