TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA
Mérida, 20 de noviembre 2024
214º y 165º
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2024-000365
ASUNTO : LP01-R-2024-000157

PONENTE: ABG. EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado Fortunato Sergio Leonardo Ricci Bermúdez, en su condición de defensor privado, y como tal del ciudadano José Ramón Lacruz Avendaño, en contra del auto fundado publicado en fecha dieciocho de junio de dos mil veinticuatro (18/06/2024), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual declara sin lugar las excepciones, nulidades planteadas y denuncia por fraude procesal, planteadas por el abogado Fortunato Sergio Leonardo Ricci Bermúdez, en la causa principal signada con el N° LP01-P-2021-000365, seguida en contra de los ciudadanos Rosa María Paredes Balza, Magdalena Isidra Maldonado, Tania Tibisay Zambrano Valero y José Ramón Lacruz Avendaño, por la presunta comisión de los delitos de Promoción O Incitación Al Odio Y La Intolerancia, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional contra el Odio por la Convivencia Pacífica y la Intolerancia en la Modalidad de delito continuado, conforme las previsiones establecidas en el artículo 99 del Código Penal Venezolano; Instigación para Delinquir, tipificado en el artículo 283 de la norma sustantiva penal y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 283 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Leobardo José Nava Rondón y Bernardo Antonio Sierra Inciarte. A tales fines esta Corte observa:

En fecha dieciocho de junio de dos mil veinticuatro (18/06/2024), el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, publica la decisión.

En fecha veintidós de julio de dos mil veinticuatro (22/07/2024), el Tribunal de Primera Instancia remite las actuaciones a la corte de apelaciones.

En fecha veinticinco de julio del año dos mil veinticuatro (25/07/2024), fueron recibidas las actuaciones por secretaría, y dándosele entrada en la misma fecha, le fue asignada la ponencia a la Juez abogado Eduardo José Rodríguez Crespo por distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución Penal, por el Sistema Independencia.

En fecha tres de julio del año dos mil veinticuatro (03/07/2024) (exclusive), fue consignada ante secretaría la boleta de emplazamiento debidamente practicada a la última de las partes (Bernardo Antonio Sierra Inciarte, en su condición de querellante), transcurriendo así los siguientes días de despacho, jueves 04, lunes 08 y martes 09 de julio de 2024, para un total de tres (03) días de audiencia, siendo consignado escrito de contestación en fecha ocho de julio del año dos mil veinticuatro (08/07/2024), por parte del abogado Leobardo José Nava Rondón, es decir dentro del lapso legal establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal

En fecha treinta de julio del año dos mil veinticuatro (30/07/2024), se emitió auto de admisión de apelación de auto. Cumplidos los trámites procedimentales del caso esta Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Desde el folio 01 el folio de las actuaciones, consta escrito recursivo, en el que el Abogado defensor privado Fortunato Ricci, donde el recurrente señala lo siguiente:

“…Yo, Fortunato Ricci, C.I. 14.149.249, Abogado IPSA N 82.631: con el carácter de Apoderado Judicial del querellante de auto; domiciliado la casa 12, calle 2; San Rafael de Mucuchíes, TLf 0426-9999913; acudo muy respetuosamente ante su digna autoridad a fin de exponerle:}

Apelo de la decisión interlocutoria de las excepciones expuestas que atiende por contener vicio de instrucción, inobservancia negativa y omisión, error de juzgamiento y falta de aplicación y apreciación del derecho de los hechos ocurridos al no verificar que en dicha causa tenía que su debatida en audiencia especial lo planteado en autos de acuerdo al criterio vinculante de la sala Constitucional del TSJ.. Es todo, se leyó y conformes firman. Es todo.

Yo, FORTUNATO SERGIO LEONARDO RICCI BERMUDEZ, soltero, venezolano, mayor de edad, comerciante, Abogado, tsu en informática y otros carreras afines, titular de la cedula de identidad N° V-14.149.249 e inscrito en el I.P.S.A. bajo la matricula N° 82.631, domiciliado en la casa N° 12, calle 2, de la avenida principal de la población de San Rafael de Mucuchies; del Municipio Rangel del Estado Bolivariano de Mérida, email: abogadofortunatoricib@gmail.com; Telf. 0416-902-97-72, actuando con el carácter de DEFENSOR TÉCNICO PRIVADO del investigado co- querellado de autos, acudo muy respetuosamente ante su digna investidura y competente autoridad, con el debido acatamiento de ley, conforme a derecho y de conformidad al artículo 439 ordinales 1 y 5, 274 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 108 y siguientes del Código Penal Vigente y el artículo 257, 253, 49, 26 y siguientes de nuestra carta magna, a fin de prestarle formalmente ante su despacho a fin de admitir y valorar, LOS FUNDAMENTOS DE LOS VICIOS DE LA SENTENCIA DEL JUEZ A QUO Y DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO; en base a los siguientes particulares y pedimentos que expongo:

EN CUANRO AL FONDO DE LA DECISIÓN A RECURRIR, EN BASE AL PRINCIPIO DE LA EXCEPCION LEGAL DE QUE LADENUNCIA O QUERELLA NO CONTIENE ELEMENTOS O FUNDAMENTOS QUE REVISTA CARÁCTER PENAL, DEBO SEÑALAR QUE LA SENTENCIA ESTA VICIADA DE ELEMENTOS QUE VIOLENTA LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DEBIDO PROCESO, POR LO QUE APARTE DE CONTENER LOS VICIOS DE INMOTIVACION RAZONADA, CONTRADICCION, INCONGRUENCIA NEGATIVA Y OMISIVA Y CONTENER ERROR DE JUZGAMIENTO Y DE FALSA APLICACIÓN DEL DERECHO, DEBO SEÑARLE A SU DIGNA AUTORIDAD, HONORABLES E ILUSTRES MAGISTRADOS DE ESTA CORTE, UNA SERIE DE CRITERIOS DE CARÁCTER DOCTRINARIO Y JURISPRIDENCIAL CON CARÁCTER VINCULANTE, en base a la sentencia N° 0006 de fecha 22 de febrero del 2.023, bajo el expediente N° 22-0989, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en respecto a:

1.- En cuanto a la revisión oficiosa, de orden público; de los mecanismos de inicio del proceso penal, sea por vía jurisdiccional o por vía administrativa, dígase la querella o la denuncia, para que sea revisada por la vindicta publica antes de su auto de inicio o por parte del juez, antes de la admisión de la querella penal, ha señalado al respeto en dicha sentencia lo siguiente:

“…Inferencia que se resulta reforzada si se considera que dentro de los modos de proceder al inicio de la investigación penal (denuncia, querella y de oficio), el Código Orgánico Procesal Penal establece un filtro previo para aquellos señalamientos de conductas que no están previstas como punibles en nuestra ley penal. Así en el caso de la notitia criminis que provenga de la denuncia o de una actuación oficiosa de los órganos de investigaciones penales, existe la figura de la desestimación consagrada en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente dispone:

Desestimación
Artículo 283. El Ministerio Público, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitara al Juez o Jueza de Control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción esta evidentemente prescrita o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.
(…)
(Negrillas del presente fallo)
Igualmente sucede con respecto de la querella, pues si el hecho objeto de la querella no reviste carácter penal, esta no cumplirá con los requisitos previstos para la interposición de la misma, por lo cual el respectivo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, deberá proceder a rechazarla (Véase artículos 276.3 y 278 encabezado del Código Orgánico Procesal Penal). En este sentido, ha señalado la jurisprudencia de esta sala lo siguiente:
“… El Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 301 y 302, [hoy artículos 283 y 284] contemplo dicha figura bajo los mismos lineamientos del término arriba indicado, al señalar:
(…)
Debe señalarse que conforme a la ley y de acuerdo a las exigencias de la lógica del proceso, la denuncia por la supuesta comisión de un delito deberá ser “desestimada” y, por consiguiente, no habrá lugar al inicio de la investigación ni a la “actividad penal” en que esta consiste, cuando el hecho “no revista carácter penal” o cuando la acción este “evidentemente prescrita” o cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del desarrollo. Un hecho no reviste carácter penal, entre otros supuestos, cuando no está previsto en la ley como delito por carecer de los caracteres propios de la res iundicanda y, en consecuencia, sin necesidad de actividad probatoria y a la solicitud del Ministerio Público, conforme al artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control emitirá un pronunciamiento in iure en el que establecerá que la situación de hecho propuesta como denuncia no resultaría idónea para constituirse en materia de proceso; lo mismo sucede con la prescripción, que es otro de los supuestos de extinción de la acción, en la cual –en atención a las citadas normas de la ley-, puede ser apreciada de oficio y declarada por el Juez de Control a instancia del Ministerio. De lo anterior se desprende que el juez de control decretara la desestimación de la denuncia o de la querella cuando estime, una vez observados los escritos liberales presentados ante su instancia, que de su mera redacción no se aprecie que hay un delito por cuanto el hecho narrado resulta típico o porque aun siéndolo, la acción para perseguirlo este prescrita o porque en las actuaciones no conste acreditada la superación prima facie del obstáculo legal…”. (Vic. s.S.C n° 1499/2006, del 2 de agosto).

Que la desestimación de la denuncia y el rechazo de la querella sea un mecanismo previsto por el legislador, para evitar desde los actos iniciales del proceso, el acceso a la jurisdicción penal, de los hechos que desde un principio sea absolutamente palmario que no revisten carácter penal, a fin de evitar la instauración y tramitación de procesos infundados, donde la acción penal no cumple con los requerimientos constitucionales y legales para su constitución y ejercicio, por no tener el hecho objeto del proceso las características o los elementos más básicos de la tipicidad; no contradice el supuesto en el que, luego de iniciada la investigación penal, por no advertirse procedente la desestimación de la denuncia o querella, de esa investigación (que debe materializarse como conciencia de su decreto) se desprendan fundados elementos para sostener que los hechos resultantes de la investigación no reviste el carácter penal que advirtió el titular de la investigación y de la acción penal, cuando se ordenó el inicio de la fase preparatoria…” (Subrayado y negrita mío).

Luego de un análisis de este criterio objetivo, preciso y circunscrito, del principio de revisión oficiosa de los tramites, requisitos y elementos de esta instancia superior, es que hago hincapié, honorables magistrados que esta no es la vía de la acción intentada por los supuestos querellantes de autos, ya que como se evidencia de su cualidad de representación jurídica de uno hacia otro, es ilegítima, ilegal y no sostenible su representación o cualidad, aparte de que no señala los elementos jurídicos de derecho y hechos donde se encuadre con la tipicidad legal de presuntos hechos ilícitos de parte de mi defendido, así como que los elementos o hechos señalados que denuncia no son de carácter penal oficioso o de acción pública, sino de instancia de parte agraviada, tal como lo señala el artículo 444 al 446 del Código Penal vigente, en cuanto a la difamación e injuria, que podría encuadrar dichos hechos.

Aparte debo señalarle, HONORABLES MAGISTRADOS, como se demuestran de autos, que las supuestas actas de asambleas de ciudadanos de un consejo comunal, nunca se ha difundido, trasmitido por algún medio público, impreso o telemático para que haya escarnio público, incite a su odio o altere el honor como reputación especifico de una persona en especial, por lo que la norma adjetiva especial de la ley señala el querellante de autos, no se ha aplicado en su concepción antijuridicidad, ni muchos menos lesionado alguno derecho humano con retrospección hacia el carácter de ilicitud penal, es decir, se haya violentado algún elemento indispensable de la vida o la libertad que lesione el criterio dogmático de la leyes penales, ni esa conducta ser penado como hecho de ilicitud penal, por lo cual el querellante yerro en su concepción legal aplicable para ejercer en contra de mi defendido y mas aun hacia los demás co-querellados, por lo que de manera indiscriminada, tirando flechas y sin especificidad, sin señalamiento a cada uno de ellos, COMO PARTICIPARON EN LOS HECHOS DENUNCIADOS, por lo que deber ser revisada de fondo dicho fallo de admisión, que en este acto impugno. Volviendo al carácter señalado, y expresado anteriormente, señalo a favor de mi demandante, el Principio de intervención mínima y subsidiaria del derecho penal, que también ha expresado esta misma sala constitucional en varios criterios sostenible, por lo que debe tomarse en cuenta, ya que como exprese anteriormente, “…nunca se han difundido trasmitido por algún medio público, impreso o telemático, para que haya escarnio público, incite a su odio o altere el honor como reputación especifico de una persona en especial,” por lo que los hechos denunciados se aleja del carácter penal, y como consta de varias sentencias en el portal web del www.tsj.gob.ve; se evidencia en casos análogos al acá denunciado que la vía a instaurar, es la de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEAS O en su defecto, un AMPARO CONSTITUCIONAL, que es meramente de carácter CIVIL mas no de carácter PENAL.

2.- En cuanto al carácter de OBLIGATORIEDAD QUE TIENE TODO JUEZ DE OIR A LAS PARTES DE ACUERDO AL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO, como lo señala el artículo 49 ordinales 1 y 3 de nuestra carta magna, en la misma sentencia ut supra antes señalada, ha expresado con carácter de la excepción legal de la denuncia o querella no revista carácter penal, en cuanto A LA CELEBRACION DE UNA AUDIENCIA ESPECIAL, con base a los argumentos jurídicos expuestos y el contenido de actas, señalo al respecto:

“…Estamos en presencia entonces de una causal objetiva de sobreseimiento, ya que se circunscribe a la relevancia jurídica penal del hecho cometido, específicamente, comprende la imposibilidad de encuadrar este –el hecho- en alguna normal penal; ello, luego de iniciada la investigación penal, pues la irrelevancia penal apreciada ante de iniciar la investigación, generaría la desestimación de la denuncia o querella (vid. entre otros, articulo 283 del Código Orgánico Procesal Penal). De allí que para determinar si el hecho contenido en la denuncia, la querella, la acusación fiscal o particular propia de la víctima o su acusación privada, reviste carácter penal, el juez de Control debe entrar a analizar en la oportunidad respectiva, sobre la base de los recaudos acompañados y las pruebas aportadas por las partes, las razones en las cuales el imputado, como el Ministerio Público y la víctima, sustentan la relevancia penal o no del hecho objeto del proceso penal, pues que el hecho no revista carácter penal constituye, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Sala, un aspecto de fondo que puede ser revisado por el Juez de Control nuevamente en la audiencia preliminar (Vic. s.S.C n° 1676/2007, del 3 de agosto). En el contexto de lo antes expuesto, lo aportado por el excepcionante y, de ser el caso, su contraparte, pudiera permitir al juez de Control determinar si el hecho atribuido a una determinada persona, está previsto o no en una normal penal, y, de ser así, si esta, está vigente o fue el objeto de despenalización. En razón de ello, cuando la excepción es promovida en fase preparatoria –como ocurrió en el presente caso-, el Código Orgánico Procesal Penal dispone en su artículo 30 lo siguiente:

Tramite de las Excepciones
Durante la Fase Preparatoria
Artículo 30. Las excepciones impuestas durante la fase preparatoria se tramitara en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Juezas de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañado la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.
Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificara a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La victima será considerada partes de los efectos de la incidencia, aun cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.
Si la excepción es de mero derecho, sin más trámite, dictara resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.
De igual forma procederá en caso de no haberse ofrecido pruebas
En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza, si es la cuestión no es de mero derecho, convocara a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrara dentro de los ochos días siguientes a la publicación del auto respectivo. En audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentara sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada. La resolución que se dice es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.
El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos. (Negrita del escrito)

Como se observa, salvo los casos de excepciones de mero derecho, la citación de las partes, a los fines de su convocatoria a la audiencia prevista en el artículo ut supra transcrito. ES DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO, a fin de debatir los fundamentos de la excepción opuesta, SALVO SANCION DE NULIDAD; todo ello en resguardo de la legalidad e igualdad procesal, del debido proceso y la seguridad jurídica, entre otros valores, principios, derechos y garantías vinculados. Ahora bien, una excepción es de mero derecho cuando en la causa no existe hechos que probar y sobre los que pronunciarse, siendo esta circunstancia, es decir, la declaratoria de mero derecho, la que permitirá –en el procedimiento de excepciones opuestas en fase preparatoria- prescindir de la audiencia y de la actividad probatoria que dentro de ella, ha de llevarse de conforme lo pauta los partes primero, segundo y quinto, del articulo 30 ut supra transcrito.

Sin embargo, como lo ha declarado esta Sala, la circunstancia de que una causa sea de mero derecho no elimina interés que algunas personas puedan tener en exponer su opinión sobre el asunto, por lo que, aunque de acuerdo a lo previsto en los apartes segundo y tercero del citado artículo, se permita prescindir de la audiencia para resolver la excepción opuesta, la Sala entiende que la declaratoria de mero derecho no puede implicar la eliminación de la oportunidad procesal para hacer valer cuando se estime necesario para la mejor defensa de los derechos o intereses, pues aun cuando el asunto pueda referirse a aspectos meramente jurídicos, es decir, de mero derecho, donde no haya hechos que probar: si puede haber – y en efecto suele ocurrir –interés en exponer argumentos a favor o en contra de lo pretendido con la excepción opuesta, por lo que aun en estos casos, siendo el asunto de mero derecho, cualquiera de las partes pueden solicitar la convocatoria de la audiencia a los fines de exponer lo que a bien es consideren para la mejor defensa de sus derechos e intereses (Véase s.S.C n° 1122/2003. del 14 de mayo, n° 1946/2033, del 16 de julio y n° 125/2004, del 12 de febrero).

En el caso de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “C”, del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se ha indicado, será siempre necesario el análisis de los recaudos que reposan en el expediente y de aquellos aportados por las partes para sustentar la relevancia penal o no del derecho objeto del proceso penal, pues que el hecho no revista carácter penal constituye un aspecto de fondo que deber ser revistado por el Juez de Control (Vid. s.S.C n° 1676/2007, del 3 de agosto). Siendo esto así, la referida excepción no debe ser tenida por el Juez de Control como una excepción de mero derecho, pues que los hechos denunciados no revisten carácter penal, no puede considerarse per se y en cualquiera de los casos como un asunto de mero derecho, debido a que las circunstancias que puedan argumentarse sobre la tipicidad o no de los hechos imputados al acusado, requieren ser probadas, por tratarse de una causal objetiva de sobreseimiento, circunscrita a la relevancia jurídico –penal del hecho cometido.

En un sentido similar, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, asentó el siguiente criterio: “…Una excepción es de mero derecho cuando la circunstancia alegada no necesita ser demostrada, vale decir; no existen hechos que probar; como en el caso de la prescripción de la acción penal o que resulte acreditada la cosa juzgada. En razón de que la excepción alegada no requiere de ser aprobada es que se hace innecesaria la convocatoria de la audiencia oral, procediendo en ese caso el Juez de Control a decidir luego de transcurrido los cinco días concedidos a las partes para contestar la excepción opuesta. Lo mismo ocurrirá en el caso de que no se ofrezcan pruebas en el escrito de interposición de la excepción. (…) La excepción opuesta por la defensa, referida a que los hechos denunciados no revisten carácter penal, no puede considerarse como de mero derecho, pues las circunstancias alegadas sobre la tipicidad o no de los hechos imputados al acusado, requieren se probadas…”. (Vid. s.S.C.P n° 298/2007, del 12 de junio y n° 686/2008, del 12 de diciembre).

De lo anterior resulta entonces que cuando la excepción opuesta es la prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “C”, del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, que “la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada”, la posibilidad de prescindir la audiencia, bajo la consideración de que el asunto es de mero derecho, ESTA NEGADA, por lo que el Juez que conozca de la señalada excepción deberá proceder a la convocatoria de la audiencia, cuando se hubieren o no promovido pruebas, prevista en el articulo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de resolver la procedencia o no de la excepción ….” (Subrayado y Negrita mío)

Honorables e ilustres magistrados, como se puede observar del extracto de la sentencia vinculante citada, es obligatoria la citación para la convocatoria de la celebración de la audiencia especial, lo cual es negada su celebración, por lo que no hacerse acarrearía la nulidad absoluta de la sentencia tomada al respecto, pero que puede ser observada, analizada y absuelta por su digna autoridad, para la finalización del presente proceso que no tiene carácter penal de desde todo vista de las concepciones legales. Por lo que pido la nulidad absoluta de la sentencia expuesta por los hechos señalados anteriormente, y en base a los vicios de sentencia mencionados con carácter provistos de auto. Pido con la declaratoria con lugar de la apelación, al menos que absuelven la instancia y resuelva el fondo de la controversia; que reponga la causa a la instancia de la celebración de audiencia especial previa citación de las partes, para QUE SEA DISTRIBUIDA A UN NUEVO JUEZ DE CONTROL ORDINARIO ESTADAL, por haber este juez a quo, haber pronunciado sobre el fondo de la presente causa. En resumen la sentencia y la norma en que se basa el juez su decisión, incurren en CRASSO ERROR INEXCUSABLE JUDICIAL, EN VICIO DE INCOGRUENCIA NEGATIVA Y OMISIVA, VICIO DE INMOTIVACION por faltar fundamentos en los hechos de autos, Y DE VICIOS DE CONTRADICCION DE HECHOS con las causas que señalan en los expedientes COMO en los argumentos del articulo 444 ordinales 2, 3, y 5 del COPP. En aras de una justicia imparcial debida, justa y equilibrada a las peticiones procesales del caso. Es todo, se leyó y conforme firmo...”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja constancia que el abogado privado Leobardo José Nava Rondón en su condición de representante legal del querellante ciudadano Bernardo Antonio Sierra Inciarte, dio contestación al recurso, en fecha siete (08/07/2024) de julio de dos mil veintitrés (2024) en el cual expuso:

“(Omissis…) Yo, LEOBARDO JOSE NAVA RONDON, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 8.037.547, de 60 años de edad, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 60.382, domiciliado en la Aldea Mucunutan, sector Mucunutan medio Vista Hermosa, casa S/N, Municipio Santos Marquina del estado Mérida, teléfono móvil celular WhatSapp 0426-5786740, correo electrónico leovardonava@gmail.com, en mi nombre y en representación del ciudadano BERNARDO ANTONIO SIERRA INCIARTE, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° V-3.931.729, jurídicamente hábil, teléfono móvil celular whatsapp 0416-6390520, correo electrónico bernardosierra@gmail.com; por medio del presente escrito Contesto a la Apelación ejercida por el Defensor Técnico Abogado FORTUNATO RICCI Defensor Técnico del Querellad JOSE RAMON LA CRUZ AVENDAÑO, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal; en razón a la QUERELLA por nosotros interpuesta, en contra de las ciudadanas ROSA MARIA PAREDES DE BALZA, Venezolana, titular de la cedula de Identidad N° 8.028.311, domiciliada en la urbanización al frente de la Urbanización las Caravera frente calle principal Capilla las Mercedes. Derecha carrera las mercedes. Izquierda callejón Capilla las Mercedes los llanitos carretera nacional casa s/n, teléfono móvil celular whatsaapp 0426-4367804; en contra de la ciudadana MAGDALENA ISIDRA MALDONADO DE AVENDAÑO, Venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 8.009.889, domiciliada en la urbanización al frente de las Urbanización la Caravera frente calle principal Capilla las Mercedes. Derecha carrera las mercedes. Izquierda callejón Capilla las Mercedes los llanitos carretera nacional casa s/n, teléfono móvil celular whatsaapp 0426-3268372; en contra de la ciudadana TANIA TIBISAY ZAMBRANO VALERO, Venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 20.199.950, domiciliada en la urbanización Caravera frente calle principal Capilla las Mercedes. Derecha carrera las mercedes. Izquierda callejón Capilla las Mercedes los llanitos carretera nacional casa s/n, teléfono móvil celular whatsaapp 0416-7782800; y en contra del ciudadano JOSE RAMON LA CRUZ AVENDAÑO, Venezolano, mayo9r de edad, titular de la cedula de identidad N° 12.777.451, domiciliado en la urbanización Caravera frente calle principal Capilla las Mercedes. Derecha carrera las mercedes. Izquierda callejón Capilla las Mercedes los llanitos carretera nacional casa s/n, callejón los Avendaños, Municipio Santos Marquina, teléfono móvil celular whatsaapp 0416-934275.

Ciudadanos Magistrados, el Querellado JOSE RAMON LA CRUZ AVENDAÑO, como defensa de su Defensor Técnico Abogado FORTUNATO RICCI, presento escrito de Apelación de las Excepciones promovidas de conformidad con el literal c), del numeral 4to. del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, además del literal e) ejusdem, arguyendo que los hechos no revisten carácter; vale decir, los actos discriminatorios indilgados tanto a mi persona como a mi representado ciudadano BERNARDO ANTONIO SIERRA INCIARTE, en un acto público de la comunidad de la Capilla del Carmen del sector los Llanitos de Tabay del Municipio Santos Marquina del estado Mérida, donde fuimos sometidos a votación ante un grupo de personas reunidas en la comunidad, para declararnos personas NO GRATAS, constituyendo esa expresión un acto discriminatorio, como bien lo califica el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio y la Intolerancia. Me permito manifestar que esta conducta desplegada por los Querellados, resulta ser antijurídica, típica, reprochable los hechos a los querellados, concurriendo los elementos de culpabilidad y de Imputables, cuyas conductas desplegadas por los querellados se subsumen en el delito tipo de Instigación al Odio y a la Intolerancia, constituyendo esta Apelación del Tribunal a quo una argucia inocua. esteril y temeraria, con la intención subyacente de dilatar el proceso, al manifestar el Defensor Técnico del ciudadano JOSE RAMON LA CRUZ AVENDAÑO que tal calificativo discriminatorio no se encuentran en el contenido del Acta de supuesta Asamblea de Ciudadanos, tal hecho DISCRIMINATORIO y EXCLUYENTE, siendo que se acompañó a la Querella dos copias certificadas de las Asambleas de Ciudadanos viciada de nulidad, por no haberse constatado el quórum de acuerdo lo dispone el artículo 20 y 22 de la Ley Orgánica de los Consejos Comunales, las cuales han sido consignadas en 2 causas penales por el Abogado FORTUNATO RICCI, quien en nombre de su Defendido JOSE RAMON LA CRUZ AVENDAÑO, ha utilizado dichas Actas para ejercer terrorismo judicial, en denuncias de perturbación a adolescente del hijo JOSE RAMON LA CRUZ AVENDAÑO, y en la competencia de violencia de genero por supuesta violencia de genero a su esposa, de las cual ha sido sobreseída las dos denuncias temeraria y tendenciosas, empleando para ello esta Acta de Asambleas viciadas de nulidad como elemento probatorio, y fue en esas causas donde obtuve dicha pruebas consignadas por el Abogado FORTUNATO RICCI, cuando en esencia al ciudadano JOSE RAMON LA CRUZ AVENDAÑO, se le sigue en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del estado Mérida, una Denuncia que se encuentra en fase de Imputación por Invasión de casa y de predios propiedad de mi representado BERNARDO ANTONIO SIERRA INCIARTE.
Pues bien ciudadana Jueza, en las Actas de Asambleas anexadas como prueba indubitada de documento escrito, se evidencia claramente el acto discriminatorio de declararnos personas NO GRATAS, lo que sin duda alguna encuadra en la tipología del artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio y la Intolerancia.
El Tribunal a quo en su decisión de declarar Sin Lugar las excepciones y la nulidad absoluta esgrimida por el Abogado FORTUNATO RICCI, es del criterio que comparto en todas sus partes por la logicidad jurídica, del siguiente criterio, cito textualmente: “El Tribunal estima que se ha podido constatar que se está en presencia de la presunta comisión de hechos punibles, cuyo tipos penales son de orden público y perseguibles por el estado conforme al hecho denunciado por el hoy querellante, por tal razonamiento este Tribunal declara Sin Lugar la excepción opuesta por la Defensa”.
Otra de las excepciones opuestas por el Defensor Técnico del Querellado JOSE RAMON LA CRUZ AVENDAÑO contenidas en el literal e) del numeral 4to del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma resulta sin fundamento, por cuanto la Querella cumple con todos los requisitos del artículo 276 ejusdem.
Al respecto el Tribunal a quo declara Sin Lugar esta excepción opuesta, arguyendo de manera precisa el siguiente argumento que acompaño por su precisión jurídica, cito textualmente: “En revisión exhaustiva realizada por este órgano jurisdiccional respecto a los requisitos establecidos por nuestra legislación patria en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal , se constató el cumplimiento ineludible por parte de los Querellantes, aunado al hecho cierto que ejercitaron en tiempo oportuno el despacho saneador ordenado por este Tribunal.”
Con respecto a la Oposición de la excepción del literal “f” del numeral 4to del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal a quo apegado a garantizar la tutela jurídica efectiva, Declaro Sin Lugar esta excepción opuesta por el Defensor Técnico Abogado FORTUNATO RICCI, de cuyo razonamiento acompaño por su criterio justo y apegado a derecho, lo siguiente, cito textualmente: “Relativo a la falta de legitimidad o capacidad de la víctima para intentar la acción; sin embargo, Observa este Tribunal que el Querellante Leobardo José Nava Rondón, quien actúa en su nombre propio y representación, se encuentra revestido o capacidad de postulación en concordancia con el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra facultado como Abogado para obrar y actuar en su propio nombre ante os órganos administrativos y judiciales y además actúa en nombre de su representado BERNARDO ANTONIO SIERRA INCIARTE, a quien por conducto de la admisión de la querella se le otorgo la cualidad de víctima de conformidad con el artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se declara Sin Lugar la excepción.”
Con relación a la Nulidad Absoluta interpuesta por el por el Defensor Técnico Abogado FORTUNATO RICCI, arguye el Tribunal a quo el siguiente criterio que comparto en todas sus partes; cito textualmente “Es criterio de la Sala Constitucional en Sentencia 1228 de fecha 16 de junio de 2.005 y Sentencia 21 del 4 de marzo de 2.011, no está concebida por el legislador dentro de las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal (LA NULIDAD ABSOLUTA) como un medio recursivo ordinario, mientras que los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior a que la dicto. De la misma manera es criterio del Tribunal que la nulidad de un acto procesal, solo puede ser declarado cuando se fundamenta en un hecho cierto que perjudique de manera ostensible al proceso penal, razón por la cual se Declara Sin Lugar la Nulidad planteada por la defensa, al constatarse que las actuaciones fueron realizadas en franco cumplimiento del debido proceso y la tutela jurídica efectiva, por cuanto recién inicia el proceso.”
En cuanto a la Denuncia de Fraude Procesal opuesta por el Defensor Técnico Abogado FORTUNATO RICCI, resulta muy prematuro argüir tal ardid, en virtud que una vez despejado y aclaradas las excepciones, corresponde evitar la causa al conocimiento del representante del Ministerio Publico para que realice las investigaciones correspondientes solicitadas en el escrito de Querella, lo cual recién inicia, respetando las garantías procesales y que se llegue a la presentación de los actos conclusivos.
El Defensor Técnico del Querellado JOSE RAMON LA CRUZ AVENDAÑO, manifiesta en su escrito de excepciones que los hechos narrados en la Querella son delitos perseguibles a instancia de parte interesada, vale decir, de acción privada, por cuanto los señalamientos se subsumen en el supuesto del delito tipo de Difamación contenido en el artículo 442 y 444 del Código Penal y que el caso de las Actas de Asamblea viciada de nulidad, por fraude a la ley Orgánica de los Consejos Comunales, este hecho se subsume en el delito del Desconocimiento de las leyes y esos son los delitos por los cuales debimos habernos Querellado, aceptando con este argumento que su defendido participo en el fraude de esta ley Orgánica de los Consejos Comunales, en conclusión con las otras Querelladas aquí imputadas; pues me permito ilustrar al Defensor Técnico, en razón a que la Difamación contenida en el artículo 442 ejusdem, es un delito que se configura cuando el sujeto activo hace señalamiento al sujeto pasivo de una imputación de un hecho determinado, capaz de exponerlo al escarnio público; y la Injuria del artículo 444, es cuando se ha ofende el honor y reputación de una persona a través de un señalamiento. En el caso de marras, en la Querella interpuesta, no ocurre estos dos supuestos, sino por el contrario el señalamiento es de carácter discriminatorio y excluyente, Declararnos PERSONAS NO GRATAS; y en el mi caso en particular, como bien lo manifiesta el Defensor Técnico en su escritorio de excepciones, cito textualmente: “que el ciudadano LEOBARDO NAVA no vive en la comunidad”, entonces resulta más grave aún, por cuanto no hago parte de comunidad donde hace vida los Querellados, exponiendo a mí y mi representado BERNARDO ANTONIO SIERRA INCIARTE ante la comunidad asistente al acto de supuesta Asamblea de Ciudadanos y que no reunía el quórum para aprobar los puntos a debatir, como lo establece los artículos 19, 20, 21 de la Ley Orgánica de los Consejos Comunales, lo que nos orienta a aseverar que el escrito del Acta de Asamblea, su contenido y aprobación, resulta un acto unilateral de los Querellados, y no producto de una Asamblea de Ciudadanos, que en sus intervenciones de acuerdo al contenido del Acta, piden que se nos declare “PERSONAS NO GRATAS”, siendo que en el numeral 13 del artículo 37 ejusdem, prohíbe expresamente las prácticas discriminatorias ejercidas por los Consejos Comunales contrarias a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
PETITORIO
PRIMERO: Se declare sin Lugar el Recurso de Apelación de la Oposición de Excepciones promovidas por el Abogado FORTUNATO RICCI.
SEGUNDO: Se admita la Querella por el delito continuado tipificado en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio y la Intolerancia, Instigación al delito y Agavillamiento contra los ciudadanos QUERELLADOS ROSA MARIA PAREDES DE BALZA, MAGDALENA ISIDRA MALDONADO DE AVENDAÑO, TANIA TIBISAY ZAMBRANO VALERO y JOSE RAMON LA CRUZ AVENDAÑO (…Omissis)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, sede Mérida, publicó decisión, cuya dispositiva señala lo siguiente:
“…ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR, LAS EXCEPCIONES, NULIDADES PLANTEADAS Y DENUNCIA POR FRAUDE PROCESAL, planteadas por el Abogado Fortunato Sergio Leonardo Ricci Bermudez, en su condición de defensor privado del querellado JOSE RAMON LACRUZ AVENDAÑO, titular de la cedula de identidad N° V-12.777.451, por la presunta comisión de los delitos de PROMOCION O INCITACION AL ODIO Y LA INTOLERANCIA, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio por la convivencia Pacífica y la Intolerancia en la Modalidad de delito continuado, conforme las previsiones establecidas en el artículo 99 del Código Penal Venezolano; INSTIGACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 283 d la norma sustantiva penal y AGAVILLAMIENTO, sancionado en el artículo 289 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos LEOBARDO JOSE NAVA RONDON y BERNARDO ANTONIO SIERRA INCIARTE. Cúmplase.

Remítase las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público. Se ordena notificar de la presente decisión a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico, a la parte querellante, a la parte querellada, a la defensa privada. Cúmplase lo ordenado…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el el recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado Fortunato Sergio Leonardo Ricci Bermúdez, en su condición de defensor privado, y como tal del ciudadano José Ramón Lacruz Avendaño, en contra del auto fundado publicado en fecha dieciocho de junio de dos mil veinticuatro (18/06/2024), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual declara sin lugar las excepciones, nulidades planteadas y denuncia por fraude procesal, planteadas por el abogado Fortunato Sergio Leonardo Ricci Bermúdez, en la causa principal signada con el N° LP01-P-2021-000365, seguida en contra de los ciudadanos Rosa María Paredes Balza, Magdalena Isidra Maldonado, Tania Tibisay Zambrano Valero y José Ramón Lacruz Avendaño, por la presunta comisión de los delitos de Promoción o Incitación al Odio y la Intolerancia, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional contra el Odio por la Convivencia Pacífica y la Intolerancia en la Modalidad de delito continuado, conforme las previsiones establecidas en el artículo 99 del Código Penal Venezolano; Instigación para Delinquir, tipificado en el artículo 283 de la norma sustantiva penal y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 283 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Leobardo José Nava Rondón y Bernardo Antonio Sierra Inciarte. A tales fines esta Corte observa:

Analizado como ha sido el recurso de apelación, así como la decisión objeto de impugnación, se observa que la parte recurrente basa su denuncia de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 1 y 5, sosteniendo entre sus alegatos los siguientes:

“...EN CUANTO AL FONDO DE LA DECISIÓN A RECURRIR, EN BASE AL PRINCIPIO DE LA EXCEPCION LEGAL DE QUE LA DENUNCIA O QUERELLA NO CONTIENE ELEMENTOS O FUNDAMENTOS QUE REVISTA CARÁCTER PENAL, DEBO SEÑALAR QUE LA SENTENCIA ESTA VICIADA DE ELEMENTOS QUE VIOLENTA LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DEBIDO PROCESO, POR LO QUE APARTE DE CONTENER LOS VICIOS DE INMOTIVACION RAZONADA, CONTRADICCION, INCONGRUENCIA NEGATIVA Y OMISIVA Y CONTENER ERROR DE JUZGAMIENTO Y DE FALSA APLICACIÓN DEL DERECHO, DEBO SEÑARLE A SU DIGNA AUTORIDAD, HONORABLES E ILUSTRES MAGISTRADOS DE ESTA CORTE, UNA SERIE DE CRITERIOS DE CARÁCTER DOCTRINARIO Y JURISPRIDENCIAL CON CARÁCTER VINCULANTE...”

Que “...Luego de un análisis de este criterio objetivo, preciso y circunscrito, del principio de revisión oficiosa de los tramites, requisitos y elementos de esta instancia superior, es que hago hincapié, honorables magistrados que esta no es la vía de la acción intentada por los supuestos querellantes de autos, ya que como se evidencia de su cualidad de representación jurídica de uno hacia otro, es ilegítima, ilegal y no sostenible su representación o cualidad, aparte de que no señala los elementos jurídicos de derecho y hechos donde se encuadre con la tipicidad legal de presuntos hechos ilícitos de parte de mi defendido, así como que los elementos o hechos señalados que denuncia no son de carácter penal oficioso o de acción pública, sino de instancia de parte agraviada, tal como lo señala el artículo 444 al 446 del Código Penal vigente, en cuanto a la difamación e injuria, que podría encuadrar dichos hechos.

Que “…las supuestas actas de asambleas de ciudadanos de un consejo comunal, nunca se ha difundido, trasmitido por algún medio público, impreso o telemático para que haya escarnio público, incite a su odio o altere el honor como reputación especifico de una persona en especial, por lo que la norma adjetiva especial de la ley señala el querellante de autos, no se ha aplicado en su concepción antijuridicidad, ni muchos menos lesionado alguno derecho humano con retrospección hacia el carácter de ilicitud penal, es decir, se haya violentado algún elemento indispensable de la vida o la libertad que lesione el criterio dogmático de la leyes penales, ni esa conducta ser penado como hecho de ilicitud penal, por lo cual el querellante yerro en su concepción legal aplicable para ejercer en contra de mi defendido y más aún hacia los demás co-querellados, por lo que de manera indiscriminada, tirando flechas y sin especificidad, sin señalamiento a cada uno de ellos, COMO PARTICIPARON EN LOS HECHOS DENUNCIADOS, por lo que deber ser revisada de fondo dicho fallo de admisión, que en este acto impugno. Volviendo al carácter señalado, y expresado anteriormente, señalo a favor de mi demandante, el Principio de intervención mínima y subsidiaria del derecho penal, que también ha expresado esta misma sala constitucional en varios criterios sostenible, por lo que debe tomarse en cuenta, ya que como exprese anteriormente, “…nunca se han difundido trasmitido por algún medio público, impreso o telemático, para que haya escarnio público, incite a su odio o altere el honor como reputación especifico de una persona en especial,” por lo que los hechos denunciados se aleja del carácter penal, y como consta de varias sentencias en el portal web del www.tsj.gob.ve; se evidencia en casos análogos al acá denunciado que la vía a instaurar, es la de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEAS O en su defecto, un AMPARO CONSTITUCIONAL, que es meramente de carácter CIVIL mas no de carácter PENAL...”

Que “...como se puede observar del extracto de la sentencia vinculante citada, es obligatoria la citación para la convocatoria de la celebración de la audiencia especial, lo cual es negada su celebración, por lo que no hacerse acarrearía la nulidad absoluta de la sentencia tomada al respecto, pero que puede ser observada, analizada y absuelta por su digna autoridad, para la finalización del presente proceso que no tiene carácter penal de desde todo vista de las concepciones legales. Por lo que pido la nulidad absoluta de la sentencia expuesta por los hechos señalados anteriormente, y en base a los vicios de sentencia mencionados con carácter provistos de auto. Pido con la declaratoria con lugar de la apelación, al menos que absuelven la instancia y resuelva el fondo de la controversia; que reponga la causa a la instancia de la celebración de audiencia especial previa citación de las partes, para QUE SEA DISTRIBUIDA A UN NUEVO JUEZ DE CONTROL ORDINARIO ESTADAL, por haber este juez a quo, haber pronunciado sobre el fondo de la presente causa. En resumen la sentencia y la norma en que se basa el juez su decisión, incurren en CRASSO ERROR INEXCUSABLE JUDICIAL, EN VICIO DE INCOGRUENCIA NEGATIVA Y OMISIVA, VICIO DE INMOTIVACION por faltar fundamentos en los hechos de autos, Y DE VICIOS DE CONTRADICCION DE HECHOS con las causas que señalan en los expedientes COMO en los argumentos del articulo 444 ordinales 2, 3, y 5 del COPP. En aras de una justicia imparcial debida, justa y equilibrada a las peticiones procesales del caso. Es todo, se leyó y conforme firmo...”

Ahora bien siendo de relevancia el análisis de la recurrida se hace esencial valorar el pronunciamiento emitido por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control quien expone lo siguiente:

“...MOTIVACIÓN

En relación a la excepción planteada por la defensa, específicamente la contenida en el artículo 28 numeral 4° literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal; considera éste Juzgador, que el hecho objeto del proceso se encuentra revestido de carácter penal y ello deviene de la revisión de las actuaciones, las cuales originaron la presente causa penal como consecuencia de la institución de la querella, que al ser verificado se ha podido constatar que se está en presencia de la presunta comisión de hechos punibles, cuyos tipos penales son de orden público y perseguible por el Estado Venezolano, motivo por el cual ha considerado este Tribunal que lo ajustado a derecho, conforme al hecho denunciado por el hoy querellante, es declarar sin lugar la excepción opuesta por la Defensa.

En relación a la excepción planteada por la defensa, específicamente la contenida en el artículo 28 numeral 4° literal “E” del Código Orgánico Procesal Penal; relativa a la falta de requisito de procedebilidad para intentar la acción, no obstante, de la revisión exhaustiva realizada por este órgano jurisdiccional respecto a los requisitos establecidos por nuestro legislador Patrio, en el artículo 276 del Código Orgánico Procesal Penal, se pudo constatar el cumplimiento ineludible por parte de los querellantes, aunado al hecho cierto, que ejercitaron en tiempo oportuno el despacho saneador ordenado por este Tribunal, sin que se haya vulnerado el derecho a la defensa y debido proceso constitucional y legal de las partes, motivo por el cual se declarar sin lugar la excepción opuesta por la Defensa.

En relación a la excepción planteada por la defensa, específicamente la contenida en el artículo 28 numeral 4° literal “F” del Código Orgánico Procesal Penal; relativa a la falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción, sin embargo, observa este Tribunal que el querellante identificado como LEOBARDO JOSE NAVA RONDON, quien actúa en su propio nombre y representación, se encuentra revestido d capacidad de postulación, es decir, conforme lo prevé el artículo 4 de la Ley de Abogados, en plena concordancia con lo previsto en el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra facultado como Abogado para obrar y actuar en su propio nombre ante los órganos administrativos y jurisdiccionales de la República, aunado al hecho cierto, que en el presente asunto actúa además en nombre y representación, previo mandato otorgado por el ciudadano BERNANARDO ANTONIO SIERRA INCIARTE, a través de documento poder especial, debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Quinta del estado Zulia, en la que faculta al Abogado LEOBARDO NAVA, para que lo represente en la querella penal, a quienes por conducto de la admisión de la querella, se les otorgo la cualidad de víctima, conforme lo establecido en el artículo 121 de la norma adjetiva penal, motivo por el cual se declarar sin lugar la excepción opuesta por la Defensa.

Ahora bien, en fecha once de junio de dos mil veinticuatro (11-06-2024), la parte querellada presenta escrito de ratificación de excepciones y a su vez, interpone solicitud de nulidad absoluta, por lo que precisado lo anterior, considera este Tribunal de Control, oportuno traer a colación que el Máximo Tribunal de la República ha mantenido el criterio reiterado por la Sala Constitucional, en sentencias números 1228, de fecha 16 de junio de 2005, y, 221 del 4 de marzo de 2011, lo referente a que la institución de la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico procesal penal, por lo que no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó, de la manera así:

… En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva…

En consecuencia, como bien se sabe es plausible el régimen de las nulidades de los actos procesales consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal, por aquello de la depuración de los defectos de los cuales eventualmente adolecen tales actuaciones; no obstante, este Tribunal aprecia que una interpretación acorde con el derecho al debido proceso y el principio non bis in idem, únicamente admite que la nulidad de un acto procesal, solo pueda ser declarada cuando se fundamente un hecho cierto que perjudique de manera ostensible el proceso penal razón por la cual se declara sin lugar la nulidad planteada por la defensa al constatarse de las actuaciones fueron realizadas en franco cumplimiento del debido proceso y la tutela judicial efectiva.

De modo que, considera quien aquí decide, en la presente causa que recién inicia con ocasión a la admisión de la querella, no se vislumbra vulneración a derecho fundamental alguno, que atente ostensiblemente contra los derechos fundamentales del hoy querellado, menos aun cuando se ha procedido en resguardo de los preceptuado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que, una de las expectativas de la sociedad en relación al ejercicio del ius puniendi, es el que este debe ser ejercido bajo una gama de garantías, concretándose en consecuencia la verdadera obligación institucional que compete a cada uno de los órganos a los que corresponde el ejercicio del Poder Punitivo del Estado.

Por los fundamentos, que anteceden resulta forzoso para este órgano jurisdiccional declarar sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la parte querellada.

En este mismo orden y dirección, este Tribunal vislumbra la interposición por la parte querellada, denuncia formal con ocasión al Fraude Procesal, esgrimiendo entre otras cosas:

… A raíz de este último señalamiento, debo traer a colación que hago DENUNCIA FORMAL de que se quiere hacer un FRAUDE PROCESAL y que hago de su cocimiento, ya que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro, 908 del 4 de agosto de 2000, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ha establecido lo siguiente: (…)El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de unos sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio y en perjuicio de parteo de tercero.

Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente (…) (…) siempre hay que distinguir, en materia de fraude procesal, entre dolo procesal especifico(estricto), donde uno de los sujetos procesales, en uno o varios actos, trata de perjudicar ilegítimamente a otro, sin que haya un concierto entre litigantes o intervinientes', y el fraude procesal o colusión en sentido amplio, que implica el concierto de varios sujetos procesales (lo que puede incluir jueces. Muchos fraudes procesales involucran un fraude a la ley, ya que se utiliza a ésta a las formulas procesales que ella crea como artificio, dando una apariencia de legalidad a las maquinaciones; pero además, tales artificios son formas de disimular lo que se esconde, de allí que autores como Walter Zeiss (EL Dolo Procesal. EJEA. Buenos Aires 1979), lo denomine simulación procesal (Negrilla y subrayado mío)…

Ahora bien, este Tribunal de lo denunciado por la parte querellada y de la constatación de lo que ha sido esgrimido desde el inicio del presente proceso penal, con la interposición de la querella y su posterior admisión, vislumbra la no conculcación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Carta Política del Estado Venezolano y demás leyes de la República, menos aun cuando se ha garantizado el derecho y garantía a la Tutela Judicial Efectiva, igualdad en el ejercicio de las conductas procesales, representada en los actos procesales debidamente estatuidos al efecto, todo lo cual se enmarca dentro del conjunto de derechos y deberes tanto para las partes como para el órgano jurisdiccional.

Debe acotarse necesariamente, que se está a las puertas del inicio de la fase de investigación, la cual regenta el Fiscal del Ministerio Público, quien deberá realizar lo conducente conforme a las facultades inherentes al titular de la acción penal y representante del Estado, establecidas en el artículo 285 del Texto Constitucional, es decir, deberá culminar la misma con la interposición de un acto conclusivo, que devendrá necesariamente de los elementos de convicción que habrá de recabar al efecto, con estricta observación de los derechos y garantías constitucionales que les asiste a las partes dentro del presente proceso.

Conforme a los argumentos expuesto por este juzgador, considera que necesario declarar sin lugar la denuncia interpuesta con ocasión al fraude procesal al que hace mención el querellado, toda vez, que no se vislumbra vulneración a las normas que rigen el derecho a la defensa y debido proceso constitucional y legal que impera en el ordenamiento jurídico Patrio...”

En cuanto a la motivación de las decisiones, debe este Tribunal Colegiado señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, a los fines de declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de fundamentos congruentes, armónicos y debidamente articulados a los distintos elementos que cursan en las actuaciones, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro, que permite dar transparencia, y objetividad a todas las partes cuando se les motiva y fundamenta la decisión a que haya llegado.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 550, de fecha 12 de diciembre de 2006, ha señalado que:

“... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”.

De tal manera, que por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:

“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…” Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. Pág. 364).

Quienes aquí deciden, observan que en este caso concreto, el jurisdicente señaló claramente, las razones por las cuales declara sin lugar, la nulidades y excepciones solicitadas por la Defensa privada, acorde a los fundamentos de hecho y de derecho que lo resguardan, Así las cosas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia proferida en fecha 1 de diciembre de 2012, con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales, en sentencia N° 1821, ha destacado lo siguiente:

“…Ahora bien, la Sala ha considerado que si bien todas las decisiones deben ser motivadas, aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate, también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva…”

En esos términos se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en forma reiterada, según lo plasmado en la sentencia N° 190/2010, al indicar lo siguiente:

“La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva…”.

Para mayor abundamiento y en hilo a lo anterior, es oportuno destacar la sentencia de la misma Sala, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, de fecha 30 de noviembre de 2011, Nº 1816, la cual establece lo siguiente:

“...la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos…”.

Cabe resaltar por esta Instancia Superior que efectivamente la recurrida se encuentra motivada siendo el juzgador claro y concreto a la hora de hacer sus pronunciamientos dentro del marco legal, sistematizando cada uno lo de los elementos fundamentales conforme las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Pena que lo llevaron a declarar sin lugar las nulidades y excepciones

En cuanto a lo alegado por el recurrente referente a que la decisión impugnada causa un gravamen irreparable a su representado, corresponde a la Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro País, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Es fundamental para este Tribunal Colegiado, destacar a las partes, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que:

“Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En el ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en afirmar que en el sistema venezolano, el Juez de Alzada es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya invocado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Es por todo lo expuesto que a la luz de estas nociones, este Tribunal Colegiado ha revisado las nulidades y excepciones impugnadas, verificando que lo alegado no se encuentra ajustado a derecho, no evidenciándose que en el caso bajo examen, con la decisión objeto de la presente actividad recursiva, se le haya ocasionado al encausado un gravamen irreparable como erróneamente lo arguye el apelante, pues aquel está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, circunstancia que no se patentiza en el presente caso, más aun siendo impreciso el recurrente al momento de referir el gravamen irreparable cuando el mismo no determinada específicamente el daño ocasionado.

Por otra parte en relación a lo alegado por el recurrente bajo lo establecido en el artículo 439 numeral 1 del código orgánico procesal penal, este Tribunal Colegiado debe reiterar que en el caso bajo estudio el proceso puede varias las circunstancias por tratarse de una etapa intermedia de investigación la cual no pone fin al proceso, siendo que en este referente corresponde a esta Alzada señalar que no le asiste la razón al defensor privado en su condición de recurrente.

Es por todo lo expuesto que a la luz de estas nociones, este Tribunal Colegiado ha revisado las excepciones impugnadas, verificando que lo alegado no se encuentra ajustado a derecho, no evidenciándose que en el caso bajo examen, con la decisión objeto de la presente actividad recursiva, se le haya ocasionado al encausado un gravamen irreparable como erróneamente lo arguye el apelante, pues aquel está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, circunstancia que no se patentiza en el presente caso.

Realizadas las consideraciones que anteceden, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el Recurso de Apelaciones interpuesto por la Defensa Privada, Ahora bien, es importante para este Tribunal Colegiado, ratificar lo que de manera consuetudinariamente se ha venido señalando, que no le está dado a los Jueces de Control, valorar las pruebas, pues esta es una función propia de los Tribunales de Juicio, por lo que, mal podría la Defensa pretender, que tal labor hubiera sido realizada por el Tribunal de Control, encargado de la celebración de la audiencia preliminar, por lo que la actuación de la Juez de Control, se encuentra ajustada a derecho, no causando el aludido gravamen irreparable al que hace mención la Defensa recurrente, asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes.

DECISIÓN

Con base en la motivación precedente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado Fortunato Sergio Leonardo Ricci Bermúdez, en su condición de defensor privado, y como tal del ciudadano José Ramón Lacruz Avendaño, en contra del auto fundado publicado en fecha dieciocho de junio de dos mil veinticuatro (18/06/2024), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual declara sin lugar las excepciones, nulidades planteadas y denuncia por fraude procesal, planteadas por el abogado Fortunato Sergio Leonardo Ricci Bermúdez, en la causa principal signada con el N° LP01-P-2021-000365, seguida en contra de los ciudadanos Rosa María Paredes Balza, Magdalena Isidra Maldonado, Tania Tibisay Zambrano Valero y José Ramón Lacruz Avendaño, por la presunta comisión de los delitos de Promoción o Incitación al Odio y la Intolerancia, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional contra el Odio por la Convivencia Pacífica y la Intolerancia en la Modalidad de delito continuado, conforme las previsiones establecidas en el artículo 99 del Código Penal Venezolano; Instigación para Delinquir, tipificado en el artículo 283 de la norma sustantiva penal y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 283 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Leobardo José Nava Rondón y Bernardo Antonio Sierra Inciarte.

SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada, en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

MCs. WENDY LOVELY RONDÓN
PRESIDENTE

DRA. CARLA GARDENIA ARAQUE CARRERO

ABG. EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO
PONENTE
LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRIGUEZ CANELON

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ____________________________________________. Conste, la Secretaria.