TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA

Mérida, 31 de Octubre de 2024.
214º y 165º

ASUNTO PRINCIPAL : LP02-S-2023-000992
ASUNTO : LP01-R-2024-000141

PONENTE: MSc. WENDY LOVELY RONDÓN

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto, auto interpuesto por el abogado Johnny Alexander Contreras Gutiérrez, en su condición de Defensor Público Auxiliar Tercero (3°), y como tal del ciudadano José Leodan Obando, en contra del auto publicado en fecha veintitrés de mayo de dos mil veinticuatro (23-05-2024), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declara sin lugar la solicitud de excepciones planteadas por la Defensa Pública, en el asunto principal signado con el N° LP02-S-2023-000992, seguida en contra del ciudadano José Leodan Obando, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual Agravado, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 260 eiusdem y el artículo 99 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente Y.M.M (identidad omitida), en tal sentido, a los fines de decidir se estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

DEL ITER PROCESAL

En fecha veintitrés de mayo de dos mil veinticuatro (23-05-2024), el a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha cuatro de junio del año dos mil veinticuatro (04-06-2024), el abogado Johnny Alexander Contreras Gutiérrez, en su condición de Defensor Público Auxiliar Tercero (3°), y como tal del ciudadano José Leodan Obando, interpuso recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el número LP01-R-2024-000141

En fecha el día seis de junio de dos mil veinticuatro (06-06-2024) (exclusive), quedó debidamente emplazado la última de las partes siendo la Fiscalía Décima del Ministerio Público del estado Mérida, no siendo consignado escrito de contestación por la referida Fiscalía

Que fueron recibidas las actuaciones por secretaría en fecha trece de junio del año dos mil veinticuatro (13-06-2024), y dándosele entrada en la misma fecha, le fue asignada la ponencia a la Juez Superior Wendy Lovely Rondón, por distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución Penal, por el Sistema Independencia.

En fecha trece de junio del año dos mil veinticuatro (17-04-2024) se dictó auto de admisión.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios del 01 al 06, corre agregado el escrito recursivo suscrito por el abogado Johnny Alexander Contreras Gutiérrez, en su condición de Defensor Público Auxiliar Tercero (3°), y como tal del ciudadano José Leodan Obando, en el cual expuso:

“(Omissis) Quien suscribe, Abg. JOHNNY ALEXANDER CONTRERAS GUTIERREZ, actuando con el carácter de Defensor Público Auxiliar Terceros (3°) en materia Especial de Delitos de Violencia Contra la Mujer adscritos a la Unidad Regional del estado Mérida, y como tal, Defensor del ciudadano: JOSE LEODAN OBANDO, titular de la cedula de identidad N° 21.184.505, acusado en la causa penal N° LP02-S-2023-0992, expediente fiscal N° MP-147364-2023, por la presunta comisión de los delitos de: ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 260 eiusdem y el articulo 99 del Código Penal.

Estando dentro de la oportunidad legal señalada y en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 2, 49 y 51° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 83 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como norma supletoria concatenado con el 440 del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento en el numeral 5° del articulo 439 Ejusdem, “5. LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE, SALVO QUE SEAN DECLARAS INIMPUGNABLES POR ESTE CODÍGO”, interpongo por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2024, sobre auto fundado de la audiencia preliminar, el cual riela al folio doscientos cuarenta y nueve (249) al doscientos setenta y tres (273), haciendo la salvedad de la errónea foliatura entre el doscientos cincuenta y siete (257) y el doscientos cincuenta y ocho (258), es decir, emplazamiento de las partes, remisión de las actuaciones, en cuanto a la medida de coerción personal y decisión (pagina no foliada), dictada por este Tribunal de Control N° 02, en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Violencia contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida; y a tal efecto expongo EL RECURSO DE APELACION DE AUTOS en los fundamentos siguientes:

CAPÍTULO I
DE LOS HECHOS
En fecha diecinueve de diciembre del año dos mil veintitrés (19/12/2023), el Defensor Público del ut supra, consigna ante la oficina de alguacilazgo escrito de solicitud de excepciones, nulidades y revisión de la medida de coerción personal bajo OFICIO N°ME-MD-PV-DP3-219, excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, literal b. Nueva persecución contra el imputado o imputada, salvo los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20 de este código; literal d. Prohibición legal de intentar la acción propuesta. Concatenado con el artículo 20.2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio; todo ello del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el uso de la interpretación que realizo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de Julio del año 2006, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON. Interpretación esta acogida en reiteradas oportunidades por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia solo para citar alguna, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCAHAN, de fecha 13 de abril del año 2007.

…”De lo antes señalado podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene solo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su presentación punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraria el debido proceso.

De manera que, el artículo 20 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

Pero que ocurrió, el Ministerio Público, desaprovechando la segunda oportunidad procesal otorgada, presentando una segunda acusación que fue ratificada y discutida en fecha 03 de noviembre del año 2.023 en audiencia preliminar, y volvió a incurrir en defecto de su ejercicio, y por eso fue nuevamente anulada; por ello trayendo a colocación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan de fecha 13 de abril de 2.007. Así pues, de acuerdo con el contenido del numeral 2 del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala hace notar que el Ministerio Publico, como titular de la acción penal, puede interponer, por una vez más escrito de acusación contra un ciudadano, cuando previamente el mismo haya sido desestimado por defecto en su promoción o en su ejercicio.

EN CASO DE QUE SE INTENTE POR SEGUNDA VEZ LA ACUSACION Y LA MISMA SE DESECHADA NUEVAMENTE POR DEFECTO EN SU PROMOCION O EN SU EJERCICIO, ESTO ES, POT LA DECLARATORIA CON LUGAR DE UNA EXCEPCION OPUESTA POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO EN ESE SENTIDO, EL MISMO CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL ESTABLE QUE NO PUEDE INTENTARSE UNA NUEVA PERSECUCION PENAL POR LOS MISMOS HECHOS.

Se considera fundamental señalar Honorable Alzada que este artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, junto con las jurisprudencias citadas que se invocaron e interpuesta por la Defensa en su derecho de palabra de una nulidad de la acusación por defecto en su promoción, es decir por defecto de forma; o defecto en su ejercicio, es decir los vicios que atentan contra el orden público, el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva; EN SI, QUE NOSE LE PUEDE AVALAR AL MINISTERIO PUBLICO QUE VIOLE EL DERECHO A LA DEFENSA, EL DEBIDO PROCESO, LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA LAS VECES QUE QUIERA Y QUE ANULADAS DOS, TRES, CUATRO O MAS VECES, PUEDE SEGUIR PRESENTANDO ESCRITOS ACUSATORIOS DE MANERA INDEFINIDA.

También la Sala Penal en sentencia de fecha 08 de Noviembre del año 2.019 Expediente N° 2019-212 con Ponencia de la Magistrada Elsa Yaneth Gómez Moreno, en la cual ratifica la Sentencia de fecha 11 de Noviembre del año 2.011 Expediente N° 2011-149 con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo:

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ratifico nuevamente el criterio de la Máxima Instancia Penal, en decisión N° 356 de fecha 27 de julio de 2006, en la cual estableció que será admisible una nueva persecución penal cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución, es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como non bis in iden. Indico la Sala que la redacción del único aparte del artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal utilizo el artículo una, y al revisar en el Diccionario de la Lengua Española, el significado del artículo un, una, es un artículo indeterminado en género masculino y femenino y numero singular. De lo antes señalado, concluye, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Publico como titular de la acción penal, tiene solo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. El Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación. Toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraria el debido proceso. De manera que, el referido artículo, le concede al Ministerio Público o al acusador privado si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4 y 318 ordinal 4, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
Sala de Casación Penal del TSJ. Exp. 2019-000212 del 08/11/19.

Cabe mencionar, el precedente generado por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, causa llevada en contra del ciudadano JHAIR NIKOLAS CARLACIO QUINTERO, en la apelación LP01-R-2009-0011, citada y traída a colación por los defensores privados DIANA PATRICIA ROMERO, FIDEL MONSALVE Y ORIANA MONSALVE RAMIREZ, ante una solicitud similar. Que fue negada y al apelar la Corte de Apelaciones les dio la razón, no solo en la aplicación de la JURISPRUDENCIAS citada ut supra, sino en elementos similares a los señalados por esta defensa; que no se puede obviar.

Por lo explanado solicito la aplicación del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal y SE DECRETE EL SOBREIMIENTO DE LA CAUSA, pues el Ministerio Público acuso TRES (03) VECES, violando en dos oportunidades EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EL DERECHO A LA DEFENSA DECRETANDO ASI POR EL TRIBUNAL DE CONTROL, ES DECIR INCURRIO EN DEFECTO EN SU EJERCICIO Y NO SUBSANO DEL TODO LA ACUSACION ENTRE ELLOS “LA INDIVIDUALIZACION” DE LA MISMA Y ACUSA POR TERCERA VEZ.

Ahora bien, ciudadanos magistrados en fecha 06 de febrero de 2024, se realiza AUDIENCIA PRELIMINAR, en el cual el tribunal en su pronunciamiento hace un cambio de calificación jurídica al acusado ELISEO RAMIREZ e inclusive el cambio de sitio de reclusión para el cumplimiento de la medida privativa de libertad de uno de los centros de la defensa privada y violándose en todo sus aspectos los artículos 19, 24, 26 y 49, al representado de la Defensa Pública JOSE LEODAN OBANDO. Dejándolo con un cambio de calificación jurídica en audiencia preliminar por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 260 eiusdem y el artículo 99 del Código Penal pese a que se encontraban en las mismas circunstancias factico jurídicas.

Pero se desprende de la revisión de la fundamentación que riela en el folio s/n, que el tribunal en dicha decisión agrava la situación y calificación jurídica a JOSE LEODAN OBANDO, con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes del cual no hizo mención en la dispositiva de la celebración de la audiencia.

Cabe resaltar, que la Juez N° 02 en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, incurre en el grave error de omitir pronunciamiento en cuanto al cambio de calificación jurídica realizado al ciudadano ELISEO RAMIREZ, por la disposición del encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y JOSE LEODAN OBANDO, por el primer aparte de la ley in comento.
NO ENTENDIENDO ESTA DEFENSA COMO ES QUE ACUERDA LA JUZGADORA EL CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA A UNA MENOS GRAVOSA AL COACUSADO MIENTRAS QUE NO CONSIDERA LOS ALEGATOS DEBIDAMENTE FUNDADOS PLANTEADOS A FAVOR DE MI REPRESENTADO JOSE LEODAN OBANDO.

Por ultimo nuevamente se trae a colación, en fecha 01 de agosto de 2023 la presidenta del Circuito Judicial para ese entonces, Abg. Carla Gardenia Araque, en la Comisión de Estado para la Revolución de Justicia del Sistema; insta a los jueces a calificar los delitos de abuso sexual por la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y no por la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que la observa que es muy severa.

Derivándose de todo lo esgrimido que de la decisión publicada por la Juez de Primera Instancia le es causado un gravamen irreparable a mi representado en resumidas por la inobservancia del principio de igualdad de las partes en lo que respecta a sus estatus jurídico con el del coacusado de autos, por el calificar en el auto fundado un agravante que no fue anunciado en la celebración de audiencia preliminar y la inobservancia del Principio general de prohibición de doble persecución penal, atentando flagrantemente sus derechos fundamentales y garantías procesales.

PETITORIO

Es el caso, ciudadanos Magistrados, que tanto la Doctrina como la Jurisprudencia coinciden al preceptuar que el NE SIS IN IDEM, persigue proteger a los ciudadanos de que NO sean procesados y sancionados doblemente por un mismo hecho; razón por la cual, es necesario develar la inconstitucionalidad de la Audiencia Preliminar, a los fines de que esta máxima Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, declare la nulidad del Acto celebrado en contra de mi representado. Por todo lo anteriormente expuesto, solicito Ciudadanos y Honorables Magistrados que el presente Recurso de Auto sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho, declarándolo con lugar, anulando la decisión recurrida y restableciendo las Garantías Procesales y Constitucionales que le asisten a mi defendido... “(Omissis)”.

DE LA CONTESTACION

En fecha el día seis de junio de dos mil veinticuatro (06-06-2024) (exclusive), quedó debidamente emplazado la última de las partes siendo la Fiscalía Décima del Ministerio Público del estado Mérida, no siendo consignado escrito de contestación por la referida Fiscalía.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veintitrés de mayo de dos mil veinticuatro (23-05-2024), el a quo publicó la decisión impugnada, cuya dispositiva señala lo siguiente:

(“…Omissis). DISPOSITIVA
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de excepciones planteadas por la defensa pública Abg. Julio Blanco y la Defensa privada Abg. Iván Suarez. En virtud que el presente auto de nulidades y excepciones fue publicado fuera del lapso legal se ordena la notificación de las partes. Líbrese el traslado de los acusados a los fines de ser impuestos.de lo aquí decidido... (Omissis…”)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Atañe a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado Johnny Alexander Contreras Gutiérrez, en su condición de Defensor Público Auxiliar Tercero (3°), y como tal del ciudadano José Leodan Obando, en contra del auto publicado en fecha veintitrés de mayo de dos mil veinticuatro (23-05-2024), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declara sin lugar la solicitud de excepciones planteadas por la Defensa Pública, en el asunto principal signado con el N° LP02-S-2023-000992, seguida en contra del ciudadano José Leodan Obando, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual Agravado, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 260 eiusdem y el artículo 99 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente Y.M.M (identidad omitida).

A tales fines, es preciso señalar que el acto impugnatorio del recurrente deberá sustanciarse conforme al principio tantum apellatum quantum devolutum, consagrado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, de tal manera y basándose en ello, es que esta Alzada realizará el pronunciamiento respectivo.
Realizada la anterior precisión, esta Corte de Apelaciones hace previamente las siguientes consideraciones:
Señala el recurrente, como única denuncia del recurso de apelación, fundamentado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, al momento de celebrarse audiencia preliminar en fecha 23-05-2024, debidamente fundamentada en fecha 23-05-2024, en las que declaró sin lugar las excepciones interpuestas por la defensa técnica, con ocasión a lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal b del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que a su real saber y entender, el A Quo estaría infringiendo el principio Non bis In Idem, en lo concerniente a la doble persecución penal en contra de su representado.
Este Tribunal Superior, a los fines de cerciorarse acerco de lo argüido por la parte recurrente, pasa de inmediato a verificar los referidos fundamentos de hecho y de derecho del auto fundado de la audiencia preliminar, en las que entre otras, el A Quo explano:
Como punto previo del escrito de descargo interpuesto en fecha 19 de diciembre de 2023 por el Abg. Johnny Contreras, Defensor Público Auxiliar Tercero con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, y como tal defensor del acusado: José Leodan Obando, arguye que la representación fiscal hasta los momentos ha consignado tres (03) acusación de las cuales, la primera fue en fecha 12 de Septiembre de 2023, Audiencia Preliminar, que riela inserto en el folio 115, por consiguiente en fecha 03 de Noviembre del corriente año, es anulada una segunda Acusación Fiscal y que en razón de ello considera la Defensa Pública, deba tomar en cuenta esta juzgadora la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4 literal b y d; al considerar que existe nueva persecución contra de su representado, en razón de lo expuesto esta decidora procede a explanar las siguientes consideraciones:
Si analizamos con detenimiento los motivos en que se funda la nulidad del escrito acusatorio dictada en audiencia preliminar de fecha 12 de septiembre de 2023, podemos observar como punto neurálgico de tal pronunciamiento lo siguiente:
“...Bajo la rectoría otorgada a esta operadora de justicia para ejercer el control judicial formal y material del escrito acusatorio presentado en fecha 25-08-2023 inserto al folio 79 al 883, donde es menester indicar que, la fase intermedia comienza cuando el fiscal del Ministerio Publico presenta la acusación, siendo su finalidad esencial, precisamente, el control forma y material de dicho acto conclusivo, así como decidir si la acusación parece fundada, tal cual lo Indico , Armenta (2003. p.224), donde sostiene que:
“la principal función que cumple la fase intermedia es, precisamente, decidir si la acusación, parece fundada o verosímil, de manera que pueda tenerse por probable, la imposición de una pena”.

De la atenta revisión, se evidencia al contenido de las actas procesales, que escrito acusatorio, presentado en fecha 25-08-2023 inserto al folio 79 al 88, no cumple con los requisitos establecido en el articulo 308 numeral 5, es decidir, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en juicio , con indicación de su pertinencia o necesidad del hecho punible que se le atribuye al imputado JOSE LEODAN OBANDO Y JOSE ELISEO RAMIREZ, en consecuencia no puede ésta Juzgadora omitir tan evidente irregularidad que afecta indudablemente el debido proceso y la tutela judicial efectiva, consagrados en nuestra Constitución, así como en el Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la falta de uno de los requisitos esenciales establecidos en el artículo 308 ejusdem...”

Resulta palmario que en el referido caso de nulidad de la acusación del Ministerio Fiscal nos encontramos con el supuesto del control formal del ejercicio de la acción penal que se encuentra referido al cumplimiento de los requisitos de forma que debe contener el escrito acusatorio conforme a los dispuesto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que conforme a nuestro sistema procesal penal, la forma en que se debe presentar el ejercicio de la acción penal, y que en caso de algún defecto en esta formalidad, la solución procesal adecuada sería Subsanar en primer término el libelo acusatorio.

Ahora bien, al referirnos a las circunstancias que motivaron la nulidad del escrito acusatorio en audiencia preliminar de fecha 3 de noviembre de 2023, se extrae de la motivación de esta juzgadora lo siguiente:

En consecuencia, se evidencia que la acusación propuesta por el Ministerio Público se hizo sin cumplir con lo establecido en el artículo 308 numeral del código orgánico procesal penal, situación que no es subsanable, siendo que el único remedio procesal dable, en aras de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectivo, es decretar la nulidad del escrito acusatorio, “Artículo 175 deberán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que éste Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

En consecuencia y conforme a lo dispuesto en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, debe advertir quien decide, que los actos de investigación efectuados conservan su vigencia, la Nulidad de esta, no comprende las diligencias de investigación efectuadas.

La nulidad que acá se declara, lo cual considera esta Juzgadora que es la solución procesal adecuada a los hechos que nos ocupan, tiene como fundamento adicional la necesidad de preservar la seguridad jurídica en la actuación de las partes. Aparte de ello, la nulidad acá resuelta, persigue precaver posteriores nulidades que afecten la celeridad del proceso y la tutela judicial eficaz artículo 28 Constitucional en protección, además, de la buena marcha del proceso...”

Como corolario de lo anterior, se patentiza que el escrito acusatorio como documento que debe bastarse por sí solo, debe contener referencia directa, sobre la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, en los que se funda la imputación, debiendo el representante Fiscal, dar razones, es decir explicar los motivos, por los cuales considera que la conducta desplegada encuadra en el tipo penal establecido, por lo que. Pues es menester que la acusación no solo este direccionada a endilgar la comisión de un hecho punible, sino que efectivamente debe implicar explicar, razonar y dar cuenta de los soportes de la misma, lo que necesariamente conlleva la expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

Resulta claro que en el presente caso, aunque se ha intentado por segunda vez la acusación y la misma se desechó en una segunda ocasión, no se configuró lo que para la Defensa Pública deba proceder, esto es, el sobreseimiento de la presente causa, en el entendido que los motivos que generaron las nulidades resultan ser diferentes y excluyentes entre si uno exclusivamente referido al control formal de la acusación y la segunda nulidad de la acusación fundada sobre la base del control material que es propio de la labor jurisdiccional de los decidores en la administración de justicia y con el referido control se desmorona la teoría de la existencia de vicios que atenten contra el orden público, el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva; pues con la presente admisión parcial de la acusación, no se le está permitiendo al Ministerio Publico una posible violación al derecho a la defensa o al debido proceso, al evitarse que el escrito acusatorio pueda ser presentado de manera indefinida. Razón por la cual se declara sin. lugar el punto previo explanado por la Defensa Pública en su escrito de descargo y así se decide.
Ahora bien, aduce el recurrente que se vulnero la garantía procesal consistente en el principio del no bis in ídem, el cual se encuentra contemplado en el artículo 20 numeral 2 de la norma adjetiva penal, toda vez, que a su decir su patrocinado fue perseguido por el Estado Venezolano en más de las veces que estatuye la norma, como limite al poder punitivo del Estado Venezolano, al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 8 de agosto de 2005, en decisión Nº 514, caso: Otilia Lancheros Peña, no impide a la vindicta pública la interposición de una nueva acusación:
“…Omissis…
De acuerdo a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, toda acusación para su admisibilidad debe cumplir con estos requisitos: “…1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables; 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado”.
De no cumplirse a cabalidad con dichos requisitos, las partes pueden oponerse a su admisión mediante excepciones, así lo dispone el artículo 28, eiusdem, en los siguientes términos: “Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:… 4.- Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas: … i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412 …”.
Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 33 numeral 4, del referido código adjetivo penal, el efecto obligatorio que produce la declaratoria con lugar de esta excepción, es que: “… 4.- La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa”.
No obstante a lo anterior, se puede volver a presentar acusación, una vez subsanados los vicios que dieron lugar a su desestimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2, eiusdem, el cual expresa que: “Nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2.- Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio…”.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido respecto a este tipo de sobreseimiento, que: “Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivos de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4.b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4.f y g del Código Orgánico Procesal Penal). A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción. En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando el motivo del ‘sobreseimiento’ es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado. Planteados así los hechos, subsanados los vicios formales que pudiesen existir en el proceso penal y que condujeron al sobreseimiento, el Ministerio Público debe proceder a dictar los actos conclusivos, pudiendo ser cualquiera de los prevenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, tales como el archivo del expediente, o el sobreseimiento por razones atinentes a la acción o al caso del artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, o realizar la acusación de los imputados (todos o varios de los accionantes)…”. (Sentencia N° 823, del 21/04/03. Caso: Andrés Yánez Monteverde y otros).
Por ello las decisiones que declaren el sobreseimiento de la causa, al desestimar la acusación por falta o defectos de los requisitos de forma, no tienen autoridad de cosa juzgada, porque no ponen fin al proceso ni hacen imposible su continuación, tal como lo señala el artículo 319, del Código Orgánico Procesal, cuando dispone que: “El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas”. (Subrayado de la defensa).

Como puede observarse, establece el principio de persecución, es decir, el objeto y finalidad descansa sobre la máxima no bis in ídem, consistente en la protección de las personas, de todas las molestias, calamidades y restricciones que implica un nuevo proceso, cuando sobre el mismo objeto está en trámite un proceso o ha sido ya agotado el mismo.
Este principio debe ser considerado como una garantía para oponerse al curso del proceso, en virtud del derecho del imputado a no correr riesgos, y no con el fin de oponerse a la sentencia dictada en el proceso, de manera que, en el primer supuesto del artículo 20 ejusdem, no se trata de una sentencia o pronunciamiento de fondo, sino de una decisión de un tribunal que se declara incompetente, lo que da lugar a la conclusión del procedimiento, dando paso a uno nuevo por ante el tribunal competente.
Respecto al segundo supuesto de la norma in comento, conlleva al estadio en el que la persecución penal es desestimada por defectos en su promoción, lo que da lugar a una nueva persecución penal corrigiendo los defectos anteriores, más aún cuando tampoco hay pronunciamiento de fondo. En ninguno de los supuestos a los que hace referencia el artículo 20 ejusdem, podrá oponerse el principio non bis in ídem.
Así las cosas, este órgano jurisdiccional Superior, observa que efectivamente el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 12-09-2023, decreta la nulidad absoluta del escrito acusatorio, con motivo a que el escrito acusatorio no cumplió con las exigencias mínimas con las que se hubiere podido garantizar el derecho a la defensa y debido proceso constitucional y legal, es decir, el Tribunal de instancia que conoció para el momento observo la vulneración a una garantía fundamental, en perjuicio del imputado José Leodan Obando.
En fecha 03-11-2023, se lleva a cabo nueva audiencia preliminar, en la que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, una vez ejercido el control formal y material del escrito acusatorio, no admite escrito acusatorio por no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 308 numeral 4 de la norma adjetiva penal y en consecuencia decreta la nulidad absoluta ordenando la presentación de un nuevo escrito acusatorio.
Ahora bien, como puede vislumbrarse de lo señalado supra, observa este Tribunal Superior, que efectivamente en la presente causa penal se han presentado tres escritos acusatorios, no obstante, debe dejarse por sentado el motivo que origino desde el punto de vista técnico jurídico, las consecuencias de la primera nulidad absoluta, en un primer momento anula por cuanto no observo que el ofrecimiento de los medios de prueba realizado por la representación fiscal, se haya presentado conforme lo pautado en el artículo 308 numeral 5, es decir, no fue un error de forma sino de fondo, que indiscutiblemente colocaba en tela de juicio los derechos fundamentales de la persona del procesado en ese momento, por lo que no era aplicable en modo alguno lo estatuido en el artículo 20 numeral 2 de la norma adjetiva penal.
Respecto al segundo escrito acusatorio presentado por el representante fiscal, e A Quo resolvió en audiencia preliminar, su no admisión por incumplimiento de los requisitos formales previstos en el artículo 308 numeral 4 del código adjetivo penal, es decir, decreta la nulidad absoluta del mismo y como consecuencia de ello se activó para el Ministerio Público la vía establecida en el artículo 20 numeral 2 ejusdem, de manera que, contrario a lo expresado por el recurrente de autos, consideran quienes aquí deciden, la inexistencia de vulneración o conculcación al principio fundamental del no bis in ídem, toda vez, que los efectos jurídicos por lo que resultó anulada la primera acusación, es totalmente diferente a las razones por las que fue anulada la segunda acusación presentada por el representante fiscal.
De modo que, observa esta Corte de Apelaciones, que el recurrente yerra al momento de argüir un supuesto de vulneración al principio fundamental de doble persecución penal, con lo que a su decir se le estaría causando un gravamen irreparable en cabeza de su representado, al respecto, la Corte de Apelaciones en múltiples decisiones ha señalado de forma contundente en cuanto a la determinación de la reparabilidad del daño ocasionado por la decisión judicial, que la finalidad fundamental de la disposición establecida en el artículo 439 numeral 5 del Texto Procesal Penal invocado por el impugnante, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a su asistida, a quienes la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.
De tal manera pues, corresponde a la Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “... en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.
Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.
En nuestro País, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.
Es fundamental para este Tribunal Colegiado, destacar a las partes, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que el Maestro Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que:
“Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.
Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.
En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.
Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.
Estando por tanto de acuerdo en afirmar que en el sistema venezolano, el Juez de Alzada es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya invocado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.
Por las razones y fundamentos expuestos supra, resulta forzoso para este Órgano Colegiado, declara sin lugar la denuncia interpuesta por la parte recurrente.
Verificándose de las actuaciones, que la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, actúo conforme a derecho, contrario a lo señalado por la parte recurrente, la decisión se encuentra debidamente motivada y en consecuencia se realizó la correcta aplicación de la norma determinada al caso concreto, situación está que conlleva a esta Corte de Apelaciones a determinar que no se produjo gravamen irreparable alguno, lo que conlleva a declarar sin lugar el presente recurso de apelación de autos y así se decide.

DECISIÓN
Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha cuatro de junio de dos mil veinticuatro (04/06/2024), por el Abogado Johnny Alexander Contreras Gutiérrez, en su condición de Defensor Público Auxiliar Tercero (3°), y como tal del ciudadano José Leodan Obando, en contra del auto publicado en fecha veintitrés de mayo de dos mil veinticuatro (23-05-2024), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declara sin lugar la solicitud de excepciones planteadas por la Defensa Pública, en el asunto principal signado con el N° LP02-S-2023-000992, seguida en contra del ciudadano José Leodan Obando, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual Agravado, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 260 eiusdem y el artículo 99 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente Y.M.M (identidad omitida).
SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada, en los términos ya indicados.
Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa una vez agotada la notificación. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

MSc. WENDY LOVELY RONDON
PRESIDENTE-PONENTE

DRA. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO

ABG. EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO

LA SECRETARIA,

ABG. YURIMAR RODRIGUEZ CANELON
En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. _______________________________________. Conste.
La Secretaria.