TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA

Mérida, 12 de septiembre de 2024
214º y 165º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2024-000617
ASUNTO : LP01-R-2024-000165

PONENTE: DRA. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto, interpuesto por los abogados Lilimar Hermelinda Zerpa Dávila e Iván de Jesús Toro Dugarte, ambos en su condición de defensores privados, y como tal de las ciudadanas María Olga Santiago y Yeselyn Danmary Santiago, en contra del auto publicado en fecha veintisiete de junio de dos mil veinticuatro (27/06/2024), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual entre otros pronunciamientos; decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de las ciudadanas María Olga Santiago e Yeselyn Danmary Santiago, en la causa principal signada con el N° LP01-P-2024-000617, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el segundo aparte del artículo 149; en concordancia con el artículo 163 numeral 7° con el agravante de realizarse en el seno del hogar, ambos de la Ley Orgánica de Drogas. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes observaciones:

Que fueron recibidas las actuaciones por secretaría en fecha veintiséis de julio del año dos mil veinticuatro (26/07/2024), y dándosele entrada en fecha treinta y uno de julio del año dos mil veinticuatro (31/07/2024), le fue asignada la ponencia a la Corte N° 03, por distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución Penal, por el Sistema Independencia.

En fecha treinta y uno de julio del año dos mil veinticuatro (31/07/2024), se le dio auto de admisión al presente recurso.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso esta Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios del 01 al 04 de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo presentado en fecha tres de julio de dos mil veinticuatro (03-07-2024), por parte de los abogados Lilimar Hermelinda Zerpa Dávila e Iván de Jesús Toro Dugarte, ambos en su condición de defensores privados, y como tal de las ciudadanas María Olga Santiago e Yeselyn Danmary Santiago, indicando:

“(Omissis…) Quienes suscriben, LILIMAR HERMELINDA ZERPA DÁVILA e IVÁN DE JESÚS TORO DUGARTE, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 18.797.986 y V-l 1.952.286, debidamente inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 176.413 y 123.964, teléfono 0424- 7208432 y 0414-0803535, correo electrónico zerpadavilalilimar@gmail.com e ivantoro74@gmail.com respectivamente, con domicilio procesal, en avenida Gonzalo Picón Febres, calle 43, Centro Profesional Aeropuerto, Oficina N° 01, de la ciudad de Mérida estado Bolivariano de Mérida, actuando con el carácter de Defensa Técnica Privada de las ciudadanas MARIA OLGA SANTIAGO y YESELYN DANMARY SANTIAGO, quienes se encuentran actualmente con medida judicial de privativa de libertad y recluidas en el Comando Policial El Boticario de la Policía Nacional Bolivariana, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas vigente, signada con el Asunto Principal LP01-P-2024-000617, ante usted muy respetuosamente con la venia de estilo de conformidad con los artículos 7, 19, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 439 numerales 4, 6 y 7 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, acudimos para exponer, interponemos formalmente el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 05 de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, de la audiencia celebrada en fecha 21 de junio del año 2024 y posterior fundamentación de la decisión en fecha 27 de junio del año 2024. Recurso que interponemos en los siguientes términos:

RECURSO DE APELACION DE AUTO

Estando dentro del lapso legal conforme a lo estipulado en el artículo 440 y 423 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO basado de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 25 y 49 numeral 1o constitucional, asimismo, con el articulo 439 numerales 4, 6 y 7 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal.
Ciudadanos Magistrados, en fecha en fecha veintiuno (21) de junio del año dos mil veinticuatro (2024), se celebró ante el Tribunal de Control N° 5, audiencia de presentación de detenido, para resolver la situación de aprehensión en flagrancia de mis representadas las ciudadanas MARIA OLGA SANTIAGO y YESELYN DANMARY SANTIAGO; en la presente audiencia, esta defensa interpuso y planteo las nulidades respecto a las actuaciones realizadas por los funcionarios aprehensores, de tal forma, solicitamos la aplicación del criterio Constitucional Vinculante de la Sentencia N° 1859 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuyo ponente Magistrado Juan José Mendoza Jover1 titulada “Sentencia de la Sala Constitucional que establece con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de trafico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico ”, criterio Constitucional Vinculante que fue ratificado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 472, de fecha 02 de agosto del 2022, en ponencia del Magistrado Calixto Ortega Ríos2, sin embargo, la A Quo se apartó de dicho criterio constitucional vinculante e impuso a nuestras patrocinadas una medida de privación judicial preventiva de libertad sin ningún fundamento legal, contraviniendo la jurisprudencia vinculante emitida por este máximo Tribunal.
II
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de esta Jurisdicción, es de recalcar que las decisiones judiciales se encuentran reguladas en el artículo 157 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, estableciendo que las mismas les corresponde estar motivadas, es decir, deben indicar las razones de hecho y derecho que sustentan el pronunciamiento del juzgador, más aún, cuando dicha decisión procede la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad, por consiguiente, la restricción de libertad.

Resulta innegable, por ende, es una obligación del juez realizar un pronunciamiento de forma explícita y directa, con apoyo a los fundamentos fácticos y jurídicos que conllevaron a la convicción de una determinada decisión, todo ello, de conformidad con los principios constitucionales del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho que le asiste al imputado a conocer los motivos que conllevaron a tomar tal resolución.

En consecuencia, la A Quo dejó plasmado en su escrito de fundamentación de la decisión con respecto a los hechos y su fundamento fáctico para decidir, la transcripción textual, fiel y exacta del Acta Policial de fecha 20 de junio de 2024, suscrita por los funcionarios Primer Oficial López José, Oficial Sergio Sayago, Oficial José rondón, Oficial Júnior Araque y Oficial María Guillen, todos adscritos a la Base Territorial contra Drogas del cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

Por tales razones, lo antes señalado es contrario a lo referido por la doctrina jurídica, en la que cabe inferir lo expresado por Samer Richani (2004) que la tutela judicial efectiva a la que todos tenemos derecho, entraña como presupuesto implícito e inexcusable, la necesidad de que los jueces resuelvan y en su fundamentación fáctica señale la relación clara y concreta de los hechos que configuran la infracción de los derechos enunciados3, siendo evidente que la A Quo se limitó sólo a transcribir el Acta Policial con lo recalcado con los funcionarios actuantes.

La A Quo refiere en su decisión que los funcionarios actuantes procedieron amparados en la excepción establecida en el artículo 196 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, la cual expresa que se exceptúa de la orden de allanamiento, con el fin de impedir la perpetración de un delito, sin embargo, se refleja de la misma acta policial transcrita por la^4 Quo que los funcionarios dejan constancia que estaban realizando “investigación de campo relacionadas por la venta y distribución de sustancia estupefacientes en virtud de la denuncias y llamadas anónimas recibida por este cuerpo policial”, denuncias que por cierto no constan insertas en las actuaciones al momento de presentar el procedimiento en flagrancia de nuestras representadas, para de esta manera justificar la supuesta excepción descrita en el dispositivo penal antes mencionado y dar a lugar al allanamiento, consecuentemente, la calificación en flagrancia de las imputadas.

De la misma forma, considera esta defensa que la A Quo no fundamentó las razones de derecho que consideró para otorgar a nuestras representadas una medida de privación judicial preventiva de libertad, no llenando los extremos del artículo 236 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, acerca de los requisitos que deben cumplirse para que proceda una medida judicial de privación judicial preventiva de libertad que reza lo siguiente: “Articulo 236: Procedencia: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación..".

De lo antes señalado, dichos requisitos deben estar concatenados para que pueda proceder tal medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, la A Quo refiere que existe un “peligro de fuga”, simplemente por considerar la pena a imponer y el supuesto daño social causado, sin motivar porqué llega a esa conclusión en esta fase incipiente del proceso.

En consecuencia, Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, es necesario que estos requisitos establecidos en la norma concurran a los fines que el Tribunal mantenga una medida de privación judicial preventiva de libertad, en caso contrario, el Juzgador que tenga conocimiento de la causa debe otorgar una medida menos gravosa, tal y como lo establece el artículo 250 de mismo texto adjetivo penal, como sucede en el caso que nos ocupa, ya que en la audiencia de presentación, el fiscal del Ministerio Público fundamentó la solicitud de la medida en simples presunciones, que no presupone la existencia de los mismos, ni mucho menos, la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 eiusdem, en virtud que el hecho punible tipificado, no es un hecho que merece la pena a imponer de privativa de libertad, tal cual lo establece la Sentencia Vinculante N° 1859 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de diciembre del año 2014, cuyo ponete el Magistrado Juan José Mendoza Jover, titulada “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico ”, indica lo siguiente:
“…En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:

(...) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.

(...)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social -siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito- si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara...”

En ese orden de ideas, cabe citar el reciente criterio de fecha 02 de agosto del año 2022, en sentencia N° 472, en ponencia del Magistrado Calixto Ortega Ríos, en dicha sentencia se expone lo siguiente:

“Al respecto la juzgadora, adecuó el criterio sostenido por esta Sala Constitucional, desde la Sentencia N.° 1859, ya referida, atendiendo al carácter judicial de la ejecución de la pena, así como al principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y tomó en consideración la base de la distinción establecida en la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, que data del 2012, sobre delitos de tráfico de drogas de mayor cuantía y tráfico de drogas de menor cuantía (vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), estableciendo la posibilidad de que se le conceda a los imputados y penados por los delitos de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, sin que dichos beneficios procesales conlleven a la impunidad, por el contario ya al estar condenados no puede ocurrir impunidad en ese tipo de delitos.

En este sentido, esta Sala, en el fallo al que se hace referencia Sentencia N.° 1859, del 18 de diciembre de 2014, (Caso: “Aldrim Joshua Castillo Lovera "), consideró como tráfico de menor cuantía de drogas, los supuestos atenuados del tráfico previstos en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 149. Tráfico.
El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos, de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión. Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Lev y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) unimos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez. (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la vena será de ocho a doce años de prisión. ” (Subrayado y Resaltado de esta Sala).

“ ….para lo cual tuvo como fundamento la sentencia de esta Sala Constitucional N.° 1859, del 18 de diciembre de 2014, (Caso: “Aldrim Joshua Castillo Lovera”), la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República, y en cuyo sumario se identificó así: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se ¡es pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) parles de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico ”....”
“ Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo...”

En este orden de ideas, Ciudadanos Magistrados, de acuerdo al criterio jurisprudencial antes citado, el tipo penal imputado en la audiencia de presentación de nuestras representadas, corresponde a droga de menor cuantía y que por medio de la interpretación realizada por la Sala Constitucional como máximo garante e intérprete de nuestra legislación, permite y además obliga a dar cumplimiento al criterio sostenido por la Sala, por tal razón, debió la A Quo conceder una medida menos gravosa a la medida de privación judicial preventiva de libertad de las ciudadanas MARIA OLGA SANTIAGO y YESELYN DANMARY SANTIAGO, debido de encontrarnos en presencia del tipo penal establecido en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Organiza de Drogas.
Del mismo modo, los elementos constitutivos de tipo penal imputados por parte del Ministerio Público, así como, la argumentación jurídica explanada en la audiencia de presentación, no conllevan a demostrar que la medida decretaba se encontraba ajustada a derecho, en razón de la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que las imputadas fueron autoras o partícipes del presunto hecho punible, cuya premisa la A Quo no lo dejo plasmado en su escrito de fundamentación.
Finalmente, respecto al tercer requisito, es necesario que exista una presunción razonable, sea evidente el peligro de fuga u obstaculización, que tiene que ser visto desde el punto de vista objetivo, lógico, no basado en simples valoraciones y presunciones por el Ministerio Público. Para ello, es estrictamente indispensable que se demuestre con hechos sensatamente estimados y sus posibles consecuencias en el proceso penal, que demuestren que el imputado tiene la intención de evadir el proceso, obstaculizarlo o que la libertad del mismo, represente un peligro para la víctima, situación ésta que no fue fundamentada y demostrada por el representante fiscal al momento de solicitarla en la audiencia de presentación en flagrancia, debido que el Ministerio Público no tenía una investigación previa, menos a precisar, que existió algún tipo de actuación que llevara a la convicción que las imputadas realizaron hechos demostrativos que llevaran a la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de los elementos demostrativos del presunto hecho punible y de su culpabilidad, para así demostrar el peligro de obstaculización a la investigación y así ver acreditado el segundo supuesto del tercer requisito para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, así como, tampoco la juez explano en su escrito de fundamentación, el motivo por el cual se da por acreditado la existencia de esta presunción razonable de fuga, para que de tal forma de lugar a la procedencia de la misma y establezca la restricción de libertad.
En cuanto al peligro de fuga, el primer supuesto del tercer requisito, es preciso señalar que no solo la pena a imponer hace suponer que el acusado no se va someter al proceso, no es suficiente para que se dé acreditado el supuesto, ya que se debe valorar el arraigo en el país y su comportamiento durante el proceso, cuya actuación de aplicar una medida de privación judicial preventiva de libertad, es contraria al Principio de Afirmación de Libertad que rige en el proceso penal mixto que existe en el país. En este sentido, la A Quo debió realizar una valoración entrelazándose con los demás requisitos establecidos en el artículo 236 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y acreditar objetivamente, por consiguiente, no es necesario la simple creencia o consideración del solicitante (Ministerio Público), sino que debe ser la derivación de los hechos razonablemente apreciados y que efectivamente va ocurrir una fuga, por tales razones, la A Quo no tomo en cuenta aspectos favorables como: el arraigo familiar, arraigo social y económico y actividad del imputado, para no aplicar la medida de privación judicial preventiva de libertad.
De acuerdo a lo antes explanado, Ciudadanos Jueces de la Corte, quedó demostrado que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, no se encuentra ajustada a los principios rectores de un proceso penal de corte ecléctico, en el que prevalece la garantía de la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, en cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad, es la excepción y no la regla o la costumbre, menos aún, cuando existe un criterio Constitucional vinculante y reiterado por la Sala de Constitucional sobre la calificación del delito de tráfico estupefaciente menor cuantía y la medida de coacción personal a imponer.

III
PROMOCIÓN DE PRUEBAS

La Defensa promueve como pruebas para fundamentar el presente Recurso de Apelación, lo siguiente:

1. Acta de Audiencia de presentación de detenido (Flagrancia) de fecha 21 de junio de 2024, a los fines de resolver la aprehensión en flagrancia de las ciudadanas MARIA OLGA SANTIAGO y YECELIN DANMARY SANTIAGO. La cual se encuentra inserta en los folios treinta y dos (32) al treinta y cinco (35) de la causa penal LP01-P-2024-000617.
2. Auto de fundamentación de decisión de fecha 27 de junio de 2024, inserto en los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y seis (46), en la que se evidencia las trasgresiones de inmotivación e inobservancia de la norma por parte de la A Quo en su decisión, así como la desaplicación del criterio de la Sentencia Vinculante de la Sala Constitucional, afectando con su decisión a las imputadas MARÍA OLGA SANTIAGO y YECELIN DANMARY SANTIAGO, al dictarle una medida de privación judicial preventiva de libertad.

IV
DE LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Ciudadanos Magistrados por todas las consideraciones antes señaladas esta Defensa, le solicitamos respetuosamente:

En PRIMER LUGAR, sea admitido y sustanciado conforme a derecho, el presente Recurso de Apelación de Autos, conforme con los artículos 25 y 49 numeral Io constitucional, artículo 439 numerales 4o, 5o y T de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en este sentido, ciudadanos Magistrados de la Corte, requerimos que la presente solicitud sea declarada con lugar, pedimento que hacemos concatenado con el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 05 de noviembre del año 2021, en ponencia del magistrado Luis Femando Damiani Bustillos, en la cual considera como error inexcusable para un juez que desconozca las decisiones emanadas de la misma Sala Constitucional, lo cual afecta a todo el sistema de justicia.

En SEGUNDO LUGAR, REVOQUE de pleno derecho la decisión dictada en la audiencia de presentación de imputado de la decisión emanada del Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida de fecha 21 de junio de 2024 y fundamentada con fecha 27 de junio de 2024, en la cual considera que están llenos uno de los supuestos de la Flagrancia previsto en el artículo 234 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, precalificó el delito Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas vigente, asimismo, acordó el Procedimiento Ordinario y medida de privación judicial preventiva de libertad.

En TERCER LUGAR, por las consideraciones antes planteadas en el presente Recurso de Apelación, solicitamos DECRETE la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión emanada del Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida de fecha 21 de junio de 2024 y fundamentada con fecha 27 de junio de 2024, por la violación evidente de los principios procésales, en caso contrario, REVOQUE la decisión impuesta con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad e impónganse una medida menos gravosa a la aplicada por la A Quo, empleando para ello el criterio Vinculante de la Sentencia N° 1859 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuyo ponente el Magistrado Juan José Mendoza Jover, la cual es titulada “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la mismas, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”, así como el criterio Constitucional Vinculante que fue ratificado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 472, de fecha 02 de agosto del 2022, en ponencia del Magistrado Calixto Ortega Ríos, remitiéndose la causa penal al Ministerio Público, a los fines que prosiga con la investigación y recabe los suficientes elementos de convicción, para esclarecer los hechos y presente posteriormente correspondiente acto conclusivo que dé lugar.
Justicia en la Ciudad de Mérida, a la fecha de su presentación.… (Omissis)”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha diez de julio del año dos mil veinticuatro (10/07/2024), quedo debidamente emplazado el representante de la Fiscalía Decima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, quien no dio contestación al recurso de apelación.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veintisiete de junio de dos mil veinticuatro (27/06/2024), el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión en la cual en su parte dispositiva señala textualmente lo siguiente:

“(Omissis…)

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 05, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MERIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NONBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Califica como flagrante la aprehensión de los imputados María Olga Santiago y Yecelin Danmary Santiago, plenamente identificadas, por cumplirse los requisitos establecidos en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber sido aprehendidas en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya explicadas, por la presunta comisión del delito que se precalifica como: TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149; ambos de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se Declara con lugar lo solicitado por la fiscalía del Ministerio Público y en consecuencia se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del Procedimiento Ordinario, conforme al articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena librar boleta de privación preventiva de libertad. CUARTO: SE AUTORIZA a la Fiscalía Decima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, para que proceda a la destrucción de la droga incautada, conforme lo establecido en el articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Líbrese el oficio correspondiente. QUINTO: No se acuerda la extracción de contenido de los teléfonos incautados, solicitado por la fiscalía por cuanto no consta en las actuaciones la planilla de custodia de los celulares incautados en el procedimiento. SEXTO: Una vez firme la presente decisión, remítase la causa a la fiscalía actuante. Se omiten librar boletas por cuanto las partes quedaron debidamente notificados en sala de audiencia y la presente decisión fue publicada dentro de los tres días siguiente hábiles de despacho. Cúmplase, Diaricese, publíquese y regístrese la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Ciudad de Mérida, a los veintiséis días del mes de junio de dos mil veinticuatro. Años 214° de la independencia y 165° de la Federación. Cúmplase.-(Omissis)”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Aprecia esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación de auto, interpuesto por abogados Lilimar Hermelinda Zerpa Dávila e Iván de Jesús Toro Dugarte, ambos en su condición de defensores privados, y como tal de las ciudadanas María Olga Santiago e Yeselyn Danmary Santiago, en contra del auto publicado en fecha veintisiete de junio de dos mil veinticuatro (27/06/2024), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual entre otros pronunciamientos; decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de las ciudadanas María Olga Santiago e Yeselyn Danmary Santiago, en la causa principal signada con el N° LP01-P-2024-000617, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el segundo aparte del artículo 149; en concordancia con el artículo 163 numeral 7° con el agravante de realizarse en el seno del hogar, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, así las cosas, este Tribunal colegiado observa:

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actuaciones del asunto principal, asignando bajo N° LP01-P-2024-000617 se constata que en fecha veintidós de julio de dos mil veinticuatro (22/07/2024), el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, mediante auto fundado examina la medida de privación judicial preventiva de libertad para las imputadas de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y decreta una medida cautelar menos gravosa a favor de las imputadas de marras, consistente específicamente en el arresto domiciliario medida establecida en el artículo 242 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así como, en relación de lo antes mencionado esta Alzada considera oportuna la necesidad de hacer mención a lo expuesto por la A quo, en el auto fundado de fecha 22/07/2024, quien expone:

“…En cumplimiento a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas...".

En este sentido, al revisar las actuaciones del caso, este Tribunal constata que la medida privativa judicial preventiva de libertad fue impuesta a las ciudadanas imputadas, MARÍA OLGA SANTIAGO, titular de la cédula de identidad N° 8.020.479, natural de Mérida estado Mérida, nacida en fecha 03/03/1958, de 67 años de edad, grado de instrucción: 4 grado de básica, estado civil soltera, de ocupación oficio del hogar, hija de María Santiago (F) y de José Peña (F), con domiciliada en: Urbanización la Carabobo, sector justo Briceño, vereda 05, casa N° 01, de color rosado de una planta. Teléfono: 04147002400 (PERSONAL), Correo electrónico: no aporto; y YECELIN DANMARY SANTIAGO, titular de la cédula de identidad N° 18.310.959, natural de Mérida estado Mérida, nacida en fecha 26/11/1985, de 39 años de edad, grado de instrucción: sexto grado de básica, estado civil soltera, de ocupación arreglo de uñas, hija de María Olga Santiago (V) y de Oscar Ostos (F), con domiciliado en: Avenida 16 de septiembre, Barrio Campo de Oro, parte baja del hospital, casa negra con verde parte baja, frente de la escuela José María Vela. Teléfono: 04147002400 (personal), Correo electrónico: no aporto; en fecha 21/06/2024, por este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 de esta sede judicial, en la oportunidad en que se celebró la audiencia de presentación en situación de flagrancia, siéndole imputado a las ciudadana MARÍA OLGA SANTIAGO y YECELIN DANMARY SANTIAGO, el delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el agravante del articulo 163 numeral 7° de la Ley Orgánica de Drogas, se acordó el procedimiento ordinario y se impuso medida privativa judicial preventiva de libertad, prevista en los artículos 236, 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la fiscalía aún no ha presentado el correspondiente acto conclusivo en contra de las mencionadas ciudadanas, por cuanto la fase de investigación no ha precluido, se observa quejas imputadas tienen apoyo familiar, como también domicilio fijo en esta ciudad de Mérida, lo que permite inferir que las circunstancias que consideró este tribunal de Control para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad han variado y derriban la presunción del peligro de fuga y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como también del análisis del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, encontramos que el legislador reconoce los derechos que asisten a las imputadas para revisar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y poder sustituir por una menos, gravosa, sin limitación al estado procesal en que se encuentre el proceso judicial.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto dé la revisión, lo siguiente:
“…Respecto de la revisión de la situación del imputado ee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que "El Imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces quedo considere pertinente,"
Así mismo, dispone la prenombrada norma que "En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas". Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: 1.- El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; 2,- La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y "cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas", obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente..."

Es importante para quien aquí decide y previa revisión de las actuaciones, indicar que efectivamente recintos policiales, actualmente se encuentran sobrepoblados de ciudadanías que están procesados, situación que impide la protección de los derechos fundamentales, así como el derecho a la salud en el caso que nos ocupa, la ciudadana imputada MARÍA OLGA SANTIAGO, titular de la cédula de identidad N° 8.020.479, le fue diagnosticado Pseudoartrosis avascular atrófica de tibia izquierda, afección de salud que le causa limitación funcional y dolor a la marcha en miembro inferior izquierdo, aunado a que se trate de una persona de la tercera edad, tal como se evidencia en informe médico suscrito por eI Dr. Yanier Zambrano, Traumatólogo Ortopedista, que riela al folio (51); así mismo consta a los folios (54 y 55) oficio N° 14F22-00263-2024 y acta de audiencias a interno (a) realizada a la imputada María Olga Santiago, por la Fiscal Abg. María del Carmen Quintero Arias, en su carácter de Fiscal Vigésima Segunda del ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida; motivos que conllevan a la necesidad del juzgamiento en libertad, sin lugar a duda debiendo asegurar a las imputadas la imposición de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, en atención a lo señalado en los artículos 19, 21 y 46 eje la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es obligación de este tribunal garantizar por el pleno goce de los derechos y garantías de los justiciables y en especial de aquellos que son vulnerables, debiéndosele tratar con respeto a aquellos privados de libertad debido a la dignidad inherente al ser humano, no pudiendo pasar desapercibido que la ciudadana María Olga Santiago, al ser una ciudadana de edad avanzada tiene problemas de salud, cuya atención se ve seriamente afectada por encontrarse recluida en un centro policial, a pesar que el tribunal ha sido diligente para resguardarle su salud.
Así pues, considera esta juzgadora que las ciudadanas MARÍA OLGÁ SANTIAGO, titular de la cedula de identidad N° 8.020.479, y YECELIN DANMARY SANTIAGO, titular de la cédula de identidad N° 18.310.959, pueden proseguir el proceso bajo una medida menos gravosa, específicamente un arresto domiciliario, teniendo en cuenta que los sitios de reclusión actual no son los más idóneos dado el alto volumen de personas detenidas en los mismos y muchas veces bajo condiciones insalubres. Por consecuencia lo ajustado a derecho es Revisar y Sustituir la medida de privación, judicial preventiva de libertad, por una menos gravosa con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 2, 26, 19, 21, 46, 49, 51 y 257 de la Constitución de; la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Como consecuencia de dicha declaratoria, se acuerda ARRESTO DOMICILIARIO, conforme al artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en rondas policiales que deberán ser realizadas por funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana en él domicilió, que deberá aportar las ciudadanas MARÍA OLGA SANTIAGO, titular de la cédula de identidad N° 8.020.479, y YECELIN DANMARY SANTIAGO, titular de la cédula de identidad N° 18.310.959, en el momento; en que sean impuestas de la presente decisión y que deberá quedar en acta debidamente suscrita por ellas; ello con el propósito de asegurar el efectivo cumplimiento de dicha medida. En consecuencia, se ordena expedir boleta de traslado y oficio correspondiente para el día 25 de julio de 2024. Cúmplase.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esté Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N9 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Este Tribunal Revisa y Sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad, por una menos gravosa con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 2, 26, 19, 21, 46, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. SEGUNDO: Como consecuencia de dicha declaratoria, se acuerda ARRESTO DOMICILIARIO, conforme al artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en rondas policiales que deberán aportar las ciudadanas MARÍA OLGA SANTIAGO, titular de la cédula de Identidad N° 8.020.479, y YECELIN DANMARY SANTIAGO, titular de la cédula de Identidad N° 18.310.959, en el momento en que sean impuestas de la presente decisión y que deberá quedar en acta debidamente suscrita por ellas; ello con el propósito de asegurar el efectivo cumplimiento de dicha medida.
En consecuencia, se ordena expedir boleta de traslado y oficio correspondiente para el día 25 de julio de 2024. Y así se decide.

Decisión que se fundamenta en los artículos 2, 26, 19, 21, 46, 49, 51, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 157 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Líbrese la correspondiente boleta de traslado y oficio correspondiente, para el dia 25 de julio de 2024, a las 08:00 a.m. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Ciudad de Mérida, a los veintidós días del mes de julio de dos mil veinticuatro. Año 214° de la Independencia y 165° de la Federación. Cúmplase….”

En consecuencia, visto que a la presente fecha las ciudadanas María Olga Santiago y Yeselyn Danmary Santiago, se encuentran sometidas a una medida cautelar menos gravosa y que la actividad recursiva versa específicamente sobre lo resuelto por el tribunal de control en cuanto a la medida extrema de aseguramiento, a criterio de esta Alzada entrar a resolver sobre el fondo de la impugnación, con relación al recurso de apelación de auto, interpuesto por los abogados Lilimar Hermelinda Zerpa Dávila e Iván de Jesús Toro Dugarte, ambos en su condición de defensores privados, y como tal de las ciudadanas María Olga Santiago y Yeselyn Danmary Santiago, en contra del auto publicado en fecha veintisiete de junio de dos mil veinticuatro (27/06/2024), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual entre otros pronunciamientos; decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de las ciudadanas María Olga Santiago e Yeselyn Danmary Santiago, en la causa principal signada con el N° LP01-P-2024-000617, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el segundo aparte del artículo 149; en concordancia con el artículo 163 numeral 7° con el agravante de realizarse en el seno del hogar, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, resulta inoficioso, y así se decide.

DISPOSITIVA

Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Declara inoficioso pronunciarse del recurso de apelación de auto, interpuesto por los abogados Lilimar Hermelinda Zerpa Dávila e Iván de Jesús Toro Dugarte, ambos en su condición de defensores privados, y como tal de las ciudadanas María Olga Santiago y Yeselyn Danmary Santiago, en contra del auto publicado en fecha veintisiete de junio de dos mil veinticuatro (27/06/2024), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual entre otros pronunciamientos; decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de las ciudadanas María Olga Santiago e Yeselyn Danmary Santiago, en la causa principal signada con el N° LP01-P-2024-000617, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el segundo aparte del artículo 149; en concordancia con el artículo 163 numeral 7° con el agravante de realizarse en el seno del hogar, ambos de la Ley Orgánica de Drogas,, ello, por cuanto de la revisión de las actuaciones del asunto principal, se constata que en fecha veintidós de julio de dos mil veinticuatro (22/07/2024), el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, decretó una medida cautelar menos gravosa, específicamente el arresto domiciliario 242 numeral 1°del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.

LAS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTE-PONENTE

MSc. WENDY LOVELY RONDÓN

ABG. EDUARDO JOSE RODRIGUEZ CRESPO

LA SECRETARIA,

ABG. YURIMAR RODRIGUEZ CANELON

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. _______________________________________. Conste.
La Secretaria.