REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA UNO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA Mérida, 27 de septiembre de 2024 214º y 165º ASUNTO PRINCIPAL: LP02-S-2024-000189 ASUNTO : LP01-R-2024-000212 RECURRENTES: ABOGADOS ELADIO ENRIQUE GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ Y JOSÉ GREGORIO VILORIA OCHO (DEFENSA PRIVADA) FISCALÍA: DÉCIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO ENCAUSADOS: RÓMULO AUGUSTO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ VICTIMA: ADOLESCENTE Y.J.L.R (IDENTIDAD OMITIDA) DELITO: ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN PONENTE: ABG. JERSSON DUGARTE HERRERA Corresponde a esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, emitir pronunciamiento del recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha ocho de agosto del año dos mil veinticuatro (08/08/2.024), por los abogados Eladio Enrique Gutiérrez Gutiérrez y José Gregorio Viloria Ochoa, en su carácter de Defensores Privados y como tal del encausado Rómulo Augusto Gutiérrez Gutiérrez, en contra del auto fundado publicado en fecha cinco de agosto de dos mil veinticuatro (05/08/2024), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas, en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declara sin lugar las solicitudes planteadas por la defensa privada, en la causa penal signada con el N° LP02-S-2024-000189, seguida en contra del ciudadano Rómulo Augusto Gutiérrez Gutiérrez, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 59, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente Y.J.L.R (Identidad Omitida). DEL ITER PROCESAL En fecha cinco (05) de agosto de dos mil veinticuatro (2.024), el a quo publicó la decisión impugnada. En fecha ocho (08) de agosto del año dos mil veinticuatro (2.024), los abogados Eladio Enrique Gutiérrez Gutiérrez y José Gregorio Viloria Ochoa, en su carácter de defensores privados y como tal del encausado Rómulo Augusto Gutiérrez Gutiérrez, interpusieron recurso de apelación el cual quedó signado bajo el número LP01-R-2024-000212. En fecha doce (12) de agosto del año dos mil veinticuatro (2.024) (exclusive), fecha en la cual fue consignada la boleta de emplazamiento debidamente practicada al representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del estado Mérida, del recurso de apelación interpuesto, siendo consignado escrito de contestación en fecha catorce (14) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024), por la referida Fiscalía, es decir, dentro del lapso establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia y lo establecida en el literal “b” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha veintidós (22) de agosto del año dos mil veinticuatro (2.024), fueron recibidas las actuaciones por secretaría y dándosele entrada en fecha veintitrés (23) de agosto del año dos mil veinticuatro (2.024), le fue asignada la ponencia a la Corte N° 01, por distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución Penal, a través del Sistema Independencia. En fecha veintisiete (27) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024), los abogados Carla Gardenia Araque de Carrero, Wendy Lovely Rondón y Eduardo José Rodríguez Crespo, en su condición de Juezas Provisorias las dos primeras y el último de los nombrados, Juez Suplente de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, se inhibieron de conocer de las presentes actuaciones, siendo designada dicha incidencia a la abogada Yegnin Torres Rosario, en su condición de Jueza Temporal de esta Instancia a los fines de resolver la misma, la cual fue declarada con lugar en la misma fecha, y se acordó convocar a las Juezas Temporales de la Corte de Apelaciones, abogadas Gledys Judith Díaz Sánchez y Kareen Yuliana Velasco, para que se aboquen al conocimiento del presente recurso. En fecha veintiocho (28) de agosto del año dos mil veinticuatro (2.024), la Jueza Temporal de la Corte de Apelaciones, abogada Kareen Yuliana Velasco, se abocó al conocimiento de las presentes actuaciones. En fecha dos (02) de septiembre del año dos mil veinticuatro (2.024), la Jueza Temporal de la Corte de Apelaciones, abogada Gledys Judith Díaz Sánchez, se abocó al conocimiento de las presentes actuaciones. En fecha dieciséis (16) de septiembre del año dos mil veinticuatro (2.024), se conformó la terna encargada de resolver el presente recurso de apelación de auto, quedando integrada por las Juezas, Gledys Judith Díaz Sánchez, Kareen Yuliana Velasco y Yegnin Torres Rosario, correspondiéndole a esta última la ponencia, quien así la emitirá con el carácter de Juez Presidente Accidental. En fecha dieciséis (16) de septiembre del año dos mil veinticuatro (2.024) se dictó auto de admisión. En fecha diecinueve (19) de septiembre del año dos mil veinticuatro (2024), la abogada Yegnin Torres Rosario, en su condición de Jueza Accidental de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, se inhibió de conocer de las presentes actuaciones, siendo designada dicha incidencia a la abogada Gledys Judith Díaz Sánchez, en su condición de Jueza Temporal de esta Instancia a los fines de resolver la misma, la cual fue declarada con lugar en la misma fecha, y se acordó convocar al Juez Temporal de la Corte de Apelaciones, abogado Jersson Dugarte Herrera, para que se aboque al conocimiento del presente recurso. En fecha veintitrés (23) de septiembre del año dos mil veinticuatro (2.024), el Juez Temporal de la Corte de Apelaciones, abogado Jersson Dugarte Herrera, se abocó al conocimiento de las presentes actuaciones. En fecha veintitrés (23) de septiembre del año dos mil veinticuatro (2.024), se conformó nuevamente la terna encargada de resolver el presente recurso de apelación de auto, quedando integrada por los Jueces, Kareen Yuliana Velasco, Gledys Judith Díaz Sánchez y Jersson Dugarte Herrera correspondiéndole a este último la ponencia, quien así la emitirá con el carácter de Juez Presidente Accidental. DEL RECURSO DE APELACIÓN Desde el folio 01 hasta el folio 14 de las actuaciones, consta escrito recursivo suscrito por los abogados Eladio Enrique Gutiérrez Gutiérrez y José Gregorio Viloria Ochoa, en su carácter de defensores privados y como tal del encausado Rómulo Augusto Gutiérrez Gutiérrez, mediante el cual exponen: “(Omissis…) Los suscritos, abogados ELADIO ENRIQUE GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ y JOSÉ GREGORIO VILORIA OCHOA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 43.440 y 48.042, actuando con el carácter de defensores técnicos del ciudadano RÓMULO AUGUSTO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, ocurrimos, muy respetuosamente ante usted, a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, para ser conocido por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado bolivariano de Mérida. Al efecto, exponemos: Estando dentro del lapso legal a que se contrae el artículo 127 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, invocamos en favor de nuestro defendido antes nombrado, las garantías constitucionales relativas a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en orden a la protección eficaz de dichos derechos, en el segundo grado de jurisdicción. ÚNICO DE LA APELACIÓN DEL AUTO DECISIONAL I. El recurso de apelación aquí interpuesto, se ejerce contra la decisión dictada por el a-quo, Juzgado Tercero en Función de Control con competencia en delitos contra la mujer del Circuito Judicial Penal del estado bolivariano de Mérida, el día 18 de julio de 2024, cuyo auto fundado fue publicado el día 05 de agosto de 2024, con fundamento en los siguientes aspectos generales: La impugnabilidad objetiva (artículo 423 Código Orgánico Procesal Penal, en adelante Copp), ya que el recurso de apelación de autos que se ejerce mediante el presente escrito, es el medio de impugnación legalmente pertinente para impugnar la decisión dictada por el a-quo al término de la audiencia preliminar (artículo 123 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia), realizada el día 18 de julio de 2024; decisión recurrible por esta vía recursiva, a tenor de lo previsto en el artículo 439 en sus numerales 5. "Las que causen un gravamen irreparable, salvo las que sean declaradas inimpugnables por este Código" y 7 "Las señaladas expresamente por la ley", en conexión -este último- con el artículo 180, parte m fine, del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de una decisión que causa agravio al incumplir el debido proceso al haber sido pronunciada en forma inmotivada en lo que atañe a la resolución de las excepciones oportunamente opuestas, y al declarar indebidamente sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del testimonio rendido bajo la modalidad de prueba anticipada en el caso presente. Se procede a interponer el recurso de apelación de autos con la legitimidad que concede la condición de defensores del imputado de autos, en cuyo favor se interpone el presente recurso de apelación (artículo 424 eiusdem); interposición que se hace bajo la forma escrita requerida por los artículos 426 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en virtud del agravio que como se aduce, deriva de la violación del debido proceso en la decisión que se apela, con adicional afectación del derecho a la tutela judicial efectiva, como será explicado Infra (427 Copp). II. Motivos de apelación I.Con fundamento en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal Copp, el cual consagra: "Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (...) 5. Las que causen un gravamen irreparable...". Gravamen, que en el caso concreto deviene del incumplimiento del debido proceso al emitirse un fallo inmotivado en cuanto a la resolución que declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa mediante el escrito presentado al tribunal con anterioridad a la celebración de la audiencia preliminar (08-07-2024), a saber: "La excepción de la acción promovida ilegalmente por la falta de cumplimiento de los requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, ex artículo 28, numeral 4, literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos que se encuentran establecidos en el artículo 308 eiusdem, específicamente, los previstos en los numerales 3 y 5, relativos a la exigencia de que la acusación contenga: 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; y 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad". Cabe indicar que, si bien se trata de un pronunciamiento que declaró sin lugar las predichas excepciones, no es menos cierto que el mismo al ser inmotivado, deriva en agravio al derecho a la defensa del imputado (artículo 49 Constitucional y 12 Copp), y por tanto, resulta dable su apelación con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 439 Copp, aplicable por remisión expresa del artículo 83 de la ley especial. La defensa opuso la primera excepción, basando su principal alegato en el incumplimiento del deber de señalar los fundamentos de la acusación con expresión de los elementos de convicción que la motivan; detallando el escrito de excepciones, de manera particular, cada uno de los elementos contradichos, precisamente, por falta de adecuada fundamentación; señalando los vicios, contradicciones y vacíos lógicos en los -que en modesto criterio de la defensa- incurrió la acusación, sin que ello fuera objeto del debido examen, análisis y verificación por parte del juzgador, a fin de constatar su ocurrencia o no, y por tanto, su procedencia o no, en el caso particular, tal como puntual y expresamente le fue solicitado al Tribunal con el pedimento de control material del acto conclusivo. La segunda excepción, tuvo fundamento en el incumplimiento del deber de señalar la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos por la acusación pública para el debate de juicio, con expreso señalamiento en el escrito de excepciones, como en la exposición oral realizada durante la audiencia preliminar por los defensores técnicos, de las razones en las que se sustentó la denuncia de incumplimiento del deber legal (artículo 308.5 Copp) de señalar expresamente - en el texto de la acusación- las razones que justificaban tal pertinencia y necesidad en la oferta de las pruebas de cargo; razones, que como se puede apreciar, fueron totalmente obviadas en la resolución judicial que declaró sin lugar las mismas, incurriéndose así, en inmotivación del fallo. En lugar del tribunal proceder al examen detallado y ordenado a las excepciones propuestas, como era de esperar, dada la especificidad e importancia de las delaciones hechas en las dos excepciones opuestas separada y oportunamente; y, la necesidad de asegurar la efectividad de la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 Constitucional) la decisión contiene un pronunciamiento genérico (en bloque) que consta en los cinco (5) párrafos cursantes a los folios 514 y 515 del auto impugnado en apelación. Dicho pronunciamiento comprendió ambas peticiones, silenció los alegatos particulares esgrimidos por la defensa, dejó estos irresolutos, con grave afectación del derecho a la tutela judicial efectiva, específicamente, en cuanto al deber judicial de motivación judicial, que la mejor doctrina denomina el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho congruente (Vid. por todos Joan Picó y Junoy. Las Garantía Constitucionales del Proceso), tal como además, lo tiene establecido la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, en sus Salas Constitucional y de Casación Penal. La decisión objeto de apelación expresó en los indicados párrafos, lo siguiente: "De la revisión minuciosa realizada al acto conclusivo así como la exposición oral realizada por la fiscal del Ministerio Público en audiencia preliminar de fecha 18/07/2024, donde expuso cada elemento de convicción concatenándolos entre sí e indicando su pertinencia o necesidad de cada medio de prueba, para así adecuarlos al tipo penal por el cual acusó al ciudadano RÓMULO AUGUSTO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ por el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACCIÓN PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 59, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer (sic) a una vida libre de violencia en perjuicio de la adolescente (...), ejerciendo este Tribunal el control formal y material de la acusación se verifica que la acusación presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público en fecha 23/03/2024 (Folios 90 al 99) cumple con todos los requisitos para intentar la acción de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, pues hay identificación plena del sujeto procesal, lo hechos son establecidos de forma detallada y clara que se concatenan con los elementos de convicción que son ofrecidos luego con los medios de prueba y adecuado (sic) al tipo penal descrito y por los cuales solicitan (sic) el enjuiciamiento del acusado. En este sentido, en el caso que nos ocupa, el Ministerio Público en su acusación y en la exposición oral realizada en audiencia preliminar de fecha 18/07/2024, expuso los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que motivan los medios de prueba indicando su pertinencia y/o necesidad, discriminándolos por separado, de manera razonada, vinculándolos de forma pertinente y necesaria, estableció su relación con la conducta presuntamente desplegada por el acusado RÓMULO AUGUSTO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, en un nexo adecuado por el cual acusó al ciudadano RÓMULO AUGUSTO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, siendo este ABUSO SEXUAL SIN PENETRACCIÓN PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 59, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer (sic) a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (...). (Negrillas del apelante) En este sentido, el Ministerio Público, al ofrecer los medios de prueba indicó expresamente su pertinencia y necesidad, relacionando los elementos de convicción admitidos por este Tribunal con los hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual los elementos de convicción se adecúan a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la presunta participación del acusado de autos. En tal sentido, observa este Tribunal que la acusación fiscal cumple con los requisitos del artículo 308 en sus numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal estima que los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público para ser presentados en la fase de juicio están referidos a la cualidad de ser apropiadas (sic) para demostrar el hecho que (sic) propone probar el Ministerio Público; las mismas son capaces y adecuadas vista su pertinencia ya que expreso (sic) la razón la que los vincula, o sea, por su naturaleza son un medio indicativo, demostrativo de los hechos explanados en la referida acusación, que permiten ser soportes, evidencias para establecer la presunta responsabilidad penal del acusado de autos; queda demostrado lo suficiente e idóneo del escrito acusatorio, vista la relación entre la fuente de la prueba y el medio probatorio explanados por el Ministerio Público en su acusación presentada en fecha 23/03/2024 (Folios 90 al 99) y en su deposición en audiencia preliminar de fecha 18/07/2024. Los hechos narrados por el Ministerio Público son una relación clara (sic) precisa y circunstanciada de los hechos denunciados (....), hechos estos que fueron adminiculados con los elementos de convicción, medios probatorios presentados por el Ministerio Público en su acusación (Folios 91 al 94), los cuales fueron debidamente admitidos por este Tribunal siendo estos entre otros (....)., estos medios de prueba vista su utilidad y pertinencia, encuadran en el delito por el cual acusó el Ministerio Público al ciudadano RÓMULO AUGUSTO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ siendo este ABUSO SEXUAL SIN PENETRACCIÓN PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 59, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer (sic) a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA (...). Por todo lo anteriormente expuesto ESTE TRIBUNAL DECLRA SIN LUGAR la excepción planteada por la defensa privada como lo es la establecida en el artículo 28 numeral 4, literal i, del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir el escrito acusatorio con lo establecido en el artículo 308 numerales 3 y 5, así como la solicitud de desestimación de la acusación originalmente presentada por el Ministerio Público, por ende, se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento conforme al artículo 34 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE." Como se puede apreciar de la lectura de la cita realizada, queda en evidencia la inmotivación del auto apelado, puesto que en el examen y resolución del referido punto, el juzgador obvió expresar -en el auto fundado- la exposición concerniente a las razones materiales y jurídicas por las que consideró ello así, limitándose a señalar expresiones genéricas sin acompañarlas del razonamiento justificatorio de lo decidido; asimismo, omitió expresar -el auto fundado- las razones por las que consideró la improcedencia de las delaciones y peticiones particularmente alegadas por la defensa técnica, generando una clara indefensión en perjuicio del imputado, lo que constituye un gravamen irreparable en perjuicio del mencionado justiciable. La defensa técnica debe destacar que el fallo incurre en inmotivación por una razón adicional a las expresadas con anterioridad, al obviar totalmente -en el auto publicado el 5/8/2024- la expresión y justificación de las razones por las cuales en la audiencia preliminar (realizada el 18/7/2024) excluyó en dicha oportunidad algunos elementos de convicción y medios de prueba (a saber: "los elementos de convicción explanados en sala y en la acusación con el número 19 (Ne 0399-2024/resulta de experticia psiquiátrica, reverso del folio 94), elementos de convicción detallados con los números 20/21/22 y 23 detallados al folio 94 (resulta de experticia psiquiátrica, N2 0400-2024, resulta de informe integral de fecha 08-02-2024 (resulta de la TERNA DE EXPERTOS EN EL ÁREA DE SALUD MENTAL); RESULTA DE EXPERTIA PSICONEULINGUISTICA (sic) solicitada en fecha 08-02-2024), como quedó expresamente establecido al folio 356, contentivo del acta que recoge los pronunciamientos efectuados en dicha oportunidad, pronunciamiento que en absoluto aparece referido ni motivado en el auto apelado, lo que en criterio de la defensa constituye la sub-especie de inmotivación, denominada CONTRADICCIÓN, que se manifiesta por la inconsistencia lógica que entraña la oposición insalvable que resulta de excluir unos fundamentos y medios de prueba específicos de la acusación en la audiencia preliminar, para afirmar luego en el auto fundado dictado con posterioridad: "ejerciendo este Tribunal el control formal y material de la acusación se verifica que la acusación presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público en fecha 23/03/2024 (Folios 90 al 99) cumple con los requisitos para intentar la acción de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal" (folio 514). Conforme a lo anterior, la contradicción es evidente, al contener al auto fundado dictado el día 5/8/2024 una mención general que contraviene lo resuelto en la audiencia preliminar en este punto particular. II. El segundo motivo de apelación, se dirige contra el pronunciamiento dictado en la audiencia preliminar y constante en el auto fundado publicado el día 05/08/2024, por el cual, el Tribunal dictaminó: "SE DECLARAN SIN LUGAR, la solicitud de la defensa en relación a expresamente la declaratoria de nulidad absoluta de la declaración de la adolescente de identidad omitida (...), bajo la modalidad de prueba anticipada." Los motivos por los cuales se ejerce el presente recurso contra tal pronunciamiento constante en el referido auto fundado, son los siguientes: El primero, en razón del incumplimiento de la formalidad de la juramentación al inicio de la realización de la prueba anticipada celebrada el día 28/02/2024. En efecto, en el escrito presentado al tribunal la defensa solicitó la nulidad absoluta de dicho anticipo de prueba toda vez que se incumplió la referida formalidad esencial de tomar el juramento a la testigo declarante en dicho acto, incumpliendo lo dispuesto en los artículos 213, 214 y 289 del Código Orgánico Procesal Penal al obviarse sin fundamento alguno dicho requisito esencial. Como se dijo, esto fue oportunamente alegado por la defensa técnica. Basta para ello, leer lo expresado por la defensa entonces al señalar: "Presentamos solicitud de nulidad absoluta de la declaración de la víctima (identidad omitida), realizada en fecha 28 de febrero de 2024, que fuera empleada en el escrito acusatorio como fundamento y medio de prueba ofrecido en la acusación, en razón de que la misma contiene dos vicios de actividad que riñen con el debido proceso, como son las circunstancias de que tratándose de una declaración tomada bajo la modalidad de la prueba anticipada se incumplió en primer lugar, con la formalidad del juramento tal como está previsto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya letra establece imperativamente: "Artículo 289. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deben ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez o Jueza practicará el acto si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código" (Destacado propio). En el caso particular, la declaración de la víctima fue recibida sin cumplir la formalidad esencial del juramento (elemento de orden público indisponible en todas las actuaciones en el que se lo requiera, entre otros casos: la Juramentación de funcionarios, jueces, expertos, testigos, partes, cuando así lo dispone la ley, y cuyo incumplimiento vicia de nulidad absoluta el acto en el que se omite este requisito fundamental. De la lectura del acta que recoge dicha prueba anticipada se constata palmaria y evidentemente que no se cumplió efectivamente con dicho requisito legal, tal como era exigible de acuerdo al artículo 214 del Copp que releva de prestar juramento únicamente al declarante menor de quince años; por argumento a contrario, el mayor de esa como el caso de autos (declarante de 17 años de edad) debió tomársele el respectivo juramento, en consonancia, además, con lo reglado en el artículo 339 del Código que reafirma tal obligación, al establecer: "Después de juramentar e interrogar al experto, experta o testigo sobre su identidad personal y las circunstancias generales para apreciar su informe o declaración, el juez le concederá la palabra para que indique lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de prueba." Asimismo, dispone el artículo 213 del Código Orgánico Procesal Penal: "Luego de que los o las testigos hayan prestado juramento, se les interrogará sobre su nombre, apellido, edad, estado civil, vecindad, profesión u oficio, y de sus relaciones de parentesco con el imputado o imputada, y se les examinará respecto del hecho investigado (Subrayado y destacado propio). En el caso concreto no solo se obvió la formalidad esencial del juramento de la declarante, sino que se procedió a tomar su declaración (como prueba anticipada) sin dar cumplimiento a las formalidades de a prueba anticipada, es decir, cumplir con tal requisito, como era legalmente obligatorio, pues no se estaba en las únicas dos excepciones legales previstas en el Copp, a saber: la declaración del imputado y/o la declaración de un menor de quince años. En segundo lugar, la predicha declaración se haya comprendida en supuesto de nulidad alusivo a la intervención, asistencia y representación del imputado, ya que durante la realización de la declaración tomada -bajo la modalidad de prueba anticipada-, se incurrió en una ilegalidad que vicia como tal la realización de la dicha declaración, máxime tratándose de una prueba anticipada -en el que las partes tenían el derecho de interrogar lo que consideraran pertinente y necesario-. En el caso concreto, como se hizo valer oportunamente, la defensa no tuvo la oportunidad de realizar y completar las preguntas que requería realizar a la declarante, en orden al ejercicio de la defensa técnica del imputado, pues como se dejó expresa constancia en la parte final del acta la defensa se vio imposibilitada de realizar las preguntas pertinentes a tal acto de prueba anticipada, realizado en la cámara de Gesell, como consta expresamente en dicha acta. Concluyendo el acto sin que la defensa completara sus preguntas. Situación evidentemente lesiva del constitucional derecho a la defensa del imputado (artículo 49 Constitucional que establece que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso) en conexión con los derechos al debido proceso y derecho a la defensa previstos en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Tiene establecida de forma pacífica la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, que en la realización de las pruebas anticipadas, tratándose de un anticipo de prueba, deben ser cumplidas todas las formalidades de la prueba anticipada, con respeto de los derechos fundamentales comprendidos en su práctica, de lo que depende su mérito y validez en juicio. En el caso particular, ello no se cumplió por falta de juramento de la declarante y por falta de medios y oportunidad para el ejercicio de la defensa del imputado, como quedó constancia en el acta que recogió lo actuado en dicho acto de prueba. La nulidad absoluta solicitada respecto de la indicada prueba anticipada, con base en los motivos alegados, tiene fundamento en lo dispuesto en los artículos 174,175 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido ordena: "Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado." (Subrayado y destacado propio). "Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela." (Subrayado y destacado propio). "Artículo 181. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código" (Subrayado y destacado propio). Por aplicación de las normas constitucionales y legales antes citadas, solicitamos respetuosamente, la declaratoria con lugar de la nulidad absoluta de la declaración tomada bajo la modalidad de prueba anticipada". En la decisión objeto de la presente apelación (auto fundado expedido el 05/08/2024), el Tribunal expreso: "En relación a la solicitud de la defensa expresamente la declaratoria de nulidad absoluta de la declaración de la adolescente de identidad omitida (...), bajo la modalidad de prueba anticipada, alega la defensa por las condiciones de iluminación y defectuosa audición en la cámara de Gessell, por no haberse cumplido con la formalidad del juramento a la declarante y por no permitírsele a la defensa de continuar realizando preguntas en relación a la deposición de la declarante, este tribunal hace los siguientes pronunciamientos: Establece el artículo 480 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente (sic) Testigos Pueden ser testigos bajo juramento todas las personas mayores de doce años de edad, que no estén sujetas a interdicción o que no hagan profesión de testificar en juicio. Serán hábiles para testificar en los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta ley, los parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren una unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador doméstico o la trabajadora doméstica. No procede la taha de testigos, pero se apreciarán sus declaraciones de acuerdo con la libre convicción razonada. (Subrayado y negrillas del apelante). Excepcionalmente, cuando el juez o juez lo estime imprescindible para comprobar un hecho, puede testificar un niño o niña sin juramento (Negrillas de la decisión). En estos casos será el juez o jueza quien realice las preguntas y repreguntas para lo cual las partes le informarán en la oportunidad procesal, sin la presencia del niño o niña, aquellas que desean formular (Negrillas del Tribunal). Se advierte del acta de audiencia de Prueba anticipada (Folios 55 al 57) que la declaración de la adolescente de identidad omitida (...)., bajo la modalidad de prueba anticipada fue realizada en la sede del Servicio de Medicatura Forense específicamente en la Cámara de Gessel, en presencia del experto Psiquiatra dr. Javier Piñero, quien por las máximas de experiencia sabemos que siempre dirige el acceso a las víctimas (niñas y/o adolescentes) directamente al espacio donde se encuentra el experto psiquiatra, a los fines que las mismas no tengan conocimiento que del otro lado de la cámara de Gessel se les está escuchando y que se le está viendo (Juez, defensa, fiscalía, acusado), las máximas de experiencia nos indican la afectación emocional en la que las víctimas (niñas y/o adolescentes) se presentan a rendir declaración bajo la modalidad de prueba anticipada y el experto psiquiatra en aras de no revictimizar niñas, niños o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, especialmente cuando se trata de delitos como abuso sexual, el experto psiquiatra interviene cuando él considera que ya las preguntas han sido contestadas, tal y como se deja constancia al final (folio 56) "a preguntas de la defensa, intervino el psiquiatra y siguió el interrogatorio" al inicio del folio 57 se deja constancia que efectivamente la adolescente respondió a preguntas realizadas por la defensa" Establece sentencia de carácter vinculante, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N2 1049, de fecha 30-07-2017, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán donde se estableció que: (...) Por todos los argumentos anteriormente expuestos este Tribunal DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa expresamente la declaratoria de nulidad absoluta de la declaración de la adolescente de identidad omitida (...), bajo la modalidad de prueba anticipada. ASÍ SE DECIDE." Respetables jueces superiores, en criterio de la defensa, si bien es cierto, que para el caso de la declaración de niños, niñas o adolescentes resulta aplicable la recepción de su declaración bajo la modalidad de prueba anticipada -conforme al artículo 289 Copp-ello es distinto a decir, que se trata de un acto no jurisdiccional-como indica el fallo apelado-. Es pues, impensable que se considere ello así, cuando es, precisamente, la autoridad judicial, la que debe proveer sobre la admisibilidad de tal prueba; presidir y realizar dicho acto procesal en debida forma, esto es, mediante el cumplimiento efectivo de todas las formalidades inherentes a un acto de tanta trascendencia jurídica, como es, la prueba anticipada; acto en el que sin lugar a dudas, resulta también ilógico que el cumplir con la formalidad del juramento traduzca en afectación o revictimización a la persona declarante. Tampoco es óbice para el cumplimiento de dicha formalidad esencial (juramentación legal del testigo) por los jueces de instancia en función de control (de garantías), que se alegue que su realización fue llevada a cabo en las instalaciones de la Medicatura Forense del CICPC (hoy CENAMEF), pues en otros casos, realizados en dichas instalaciones, como era el caso de los reconocimientos en rueda de individuos se practicaban cumpliendo el requisito de la juramentación exigido por el Código Orgánico Procesal Penal como diligencias de investigación; máxime, cuando se trata de un acto de prueba para el que es obligatorio cumplir lo dispuesto en los artículos 213 y 214. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia hace tiempo tiene establecido que "La declaración de testigo, a diferencia de la del imputado, sí debe ser tomada bajo juramento, pues el objetivo que se persigue con ello es el de obtener la fidelidad de la verdad de los hechos" (Blanca Rosa Mármol de León. Sentencia n° 214,15-04-2008). Esa obligación de tomar el juramento se halla establecida en los artículos 213 y 214 del Código Orgánico Procesal Penal, normas estas de carácter expreso sobre las que no existe duda, pues tratándose -como en el caso concreto- de una persona mayor de quince años, lo cierto y obligatorio era y es proceder a su juramentación en todo caso, pues la ley ni la jurisprudencia que autoriza la prueba anticipada hace ninguna dispensa de tal requisito formal, que es, como se dijo, la garantía de fidelidad de la prueba. No es legalmente aplicable al caso concreto -como expresa el auto apelado- las disposiciones contenidas en los artículos 480 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por dos razones: la primera, porque ese régimen normativo específico (artículos 480 LOPNNA) corresponde a una materia extrapenal y sus disposiciones legales no constituyen fuente subsidiaria legalmente aplicable a la situación en comento (para la que sí existen y en vigor normas expresas como los artículos 213 y 214 Copp), cuya aplicación es directa; y la segunda, porque aquellas normas -invocadas en el fallo judicial- están dispuestas para su aplicación bajo dos premisas específicas: 1. Que declararán bajo juramento todas las personas mayores de doce años de edad, que no estén sujetas a interdicción o que no hagan profesión de testificar en juicio. Y 2, que serán hábiles para testificar en los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de (la) Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por manera que la norma invocada y aplicada en la decisión apelada no es -en el caso concreto- conforme con la legalidad del proceso penal y contraviene, por ello mismo, la garantía del debido proceso, que desde el artículo 49 Constitucional y l9 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, establece el ordenamiento jurídico penal. Eso lleva a delatar en este recurso de apelación de autos la afectación del debido proceso. Una adicional alegación, permite a la defensa señalar que el incumplimiento de la formalidad del juramento en la recepción de la declaración tantas veces dicha, contraviene expresos derechos y garantías fundamentales a saber: el principio de la licitud de la prueba y el principio de legalidad probatoria contenidos expresa y obligatoriamente -como parte del debido proceso penal- en los artículos 181 y 183 del Código Orgánico Procesal penal. En efecto, el señalado artículo 181 establece: "Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código." Y el artículo 183 eiusdem dispone: "Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones de este Código." Por aplicación directa de las disposiciones legales citadas, el acto de prueba anticipada contiene un vicio insanable al incumplir la formalidad del juramento en su realización. Alegato que hace valer la defensa de manera expresa. De otra parte, la referida prueba está contiene un defecto grave que afecta el debido proceso, en su vertiente de derecho a la defensa, pues como ya se explicó arriba, la defensa fue limitada en la continuación y conclusión de las preguntas que tenía previsto realizar, en ejercicio del fundamental derecho a la defensa, como oportuna se dejó constancia en la parte final del acta que recoge los resultados de la prueba anticipada, a petición de la defensa, precisamente. Obstáculo que impidió realizar el control de la prueba en la oportunidad de su realización, única oportunidad para ello, pues ya no es posible indagar aspectos importantes para la defensa del imputado en el contraexamen correpondiente. Del ofrecimiento de pruebas en el recurso de apelación Ofrecemos como pruebas para sustentar el recurso de apelación aquí ejercida las siguientes actuaciones que constan en el asunto principal llevado ante el a-quo: 1. Escrito de contestación de la acusación y oposición de excepciones interpuesto por la defensa del imputado contra la acusación originalmente presentada por el Ministerio Público, a efecto de probar la oportuna alegación y el contenido de las excepciones propuestas por la defensa; pertinente por ser las excepciones el principal mecanismo jurídico para la refutación de la acusación ejercida. 2. Copia certificada del Escrito de ratificación de las excepciones y demás pedimentos (Nulidad absoluta) presentado al Tribunal en fecha 08/07/2024. 3. Copia certificada del acta de audiencia preliminar celebrada el día 18/07/2024, para acreditar los pronunciamientos efectuados por el Tribunal al término de dicho acto procesal y el contenido de la decisión. 4. Copia certificada del auto fundado expedido el 05 de agosto de 2024, por el tribunal a- quo, en el constan los pronunciamientos dictados por el a-quo con motivo de las solicitudes efectuadas por la defensa técnica y el contenido del iho auto. Petitorio Conforme a lo anterior, solicitamos expresamente a la Honorable Corte de Apelaciones: 1) La admisión de la presente apelación y el trámite procedimental respectivo; 2) La admisión de las pruebas anteriormente ofrecidas en la sustentación del presente recurso; 3) La declaratoria con lugar de la apelación ejercida; 4) La revocación de la decisión apelada; 5) La declaratoria con lugar de la nulidad absoluta deducida contra el acto de prueba anticipada que contiene la declaración de la adolescente (identidad omitida), realizada el día 28-02-2024; 6) La orden de realizar nuevamente la audiencia preliminar ate un tribunal de control competente. Se anexan en copias certificadas distinguidas con los números: Uno (1), prueba anticipada en tres (3) folios útiles, dos (2) acta de la Audiencia Preliminar en tres (3) folios útiles y auto fundado en siete (7) folios útiles, así mismo, se solicita respetuosamente al Tribunal, se sirva expedir copia certificada del primer escrito de excepciones, y/o defensas presentadas en su debida oportunidad de la audiencia preliminar, corre inserta en la pieza 1, y su ratificación debidamente presentada antes de la celebración de la audiencia preliminar, en fecha 8 de Julio del presente año, la cual obra en la pieza 2. Justicia, Mérida a los ocho (08) días del mes de agosto (VIII) de dos mil veinticuatro (2024). (…Omissis)” DE LA CONTESTACIÓN En fecha 14 de agosto del año 2024, fue presentado escrito de contestación por la Fiscalía Decima del Ministerio Público, la cual corre inserto a los folios 30 al 31 y sus vueltos, mediante el cual expuso: “(…Omissis). Quien suscribe, ABG. DEISY LILIANA PUENTES ZERPA, Fiscal Auxiliar Interina de Sala de Flagrancia Encargada de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, de la transcripción Judicial del Estado Mérida, de conformidad con lo establecido en los artículos 185 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 ordinal 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con los artículos 111 numeral 13° y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted respetuosamente ocurro, estando dentro del lapso legal establecido en la disposición adjetiva legal, a fin de CONTESTAR RECURSO DE VELACIÓN DE AUTOS interpuesto por los abogados: ELADIO ENRIQUE GUTIERREZ GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.200.402, Inscrito con el Inpreabogado N°43.440, con domicilio Procesal en la Avenida 03 Murachi, casa N.° A-81, Urbanización la Sabana, entre las Tapias y Carrizal B, entrada al museo de ciencias, Parroquia Juan Rodríguez Suárez, Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, teléfono 0414-717.37.99 y JOSE GREGORIO VILORIA OCHOA, titular de la cédula de identidad N° V-9.326.674, Inscrito con el Inpreabogado N° 48.042, con domicilio Procesal en la Avenida 03, Edificio General Dávila, piso 3, oficina 32, Parroquia Sagrario, Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, teléfono 0424-740.89.64, en su carácter de Defensores Técnicos del ciudadano ROMULO AUGUSTO GUTIERREZ GUTIERREZ, plenamente identificado en autos, en el Asunto Principal N° LP02-S-2024-00189, que cursa ante el Tribunal Tercero De Primera Instancia en funciones de Control, audiencias y medidas con competencia en materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, por el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE, quienes ejercen el Recurso de Apelación contra la Decisión de fecha 18 de Julio de 2024. CAPITULO I OPORTUNIDAD PROCESAL Estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal para dar contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por la defensa privada, siendo que me di por notificada el día 09 de Agosto de 2024, mediante Boleta de Emplazamiento N° VCMC03BOLO2024013694 de fecha 08 de Agosto de 2024, es por ello que procedo a realizar contestación en los siguientes términos: CAPITULO II DE LOS HECHOS Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, los recurrentes denuncian como primer término que la Acusación presentada por el Ministerio Publico no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesas Penal, es de hacer notar que en la citada audiencia la representante del Ministerio Publicó explano de manera clara las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, que dieron lugar al inicio de la investigación y por consiguiente la utilidad, necesidad y pertinencia de cada medio probatorio ofrecido por la plena convicción de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 59 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. Así mismo solicita la nulidad de la Audiencia de Prueba Anticipada en la Modalidad de declaración de la víctima, en razón del incumplimiento de la formalidad de la juramentación al inicio de la realización de la prueba anticipada la cual fue celebrada el día 28-02-2024, donde se escucho la declaración de la víctima por ante la cámara de Gesell en presencia con el Tribunal debidamente constituido. Por lo tanto quien suscribe considera que la Acusación Fiscal se fundamenta en una serie de elementos de convicción los cuales fueron obtenidos de manera licita, a los fines de promoverlos como medios probatorios, ya que constituyen elementos serios para presentar el respectivo acto conclusivo, en donde en un futuro Juicio se podrá determinar la responsabilidad penal del acusado, en el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE, en donde la víctima indicó de manera clara, precisa y circunstanciada los hechos a los cuales estuvo expuesta por la conducta del ciudadano acusado, en este sentido además de la entrevista recepcionada a la misma en su denuncia, posteriormente en el Tribunal de Control de Violencia Audiencias y Medidas N°03 en materia de delitos de violencia contra la mujer, del Circuito Judicial del estado Mérida, se celebró Audiencia de Prueba Anticipada en la modalidad de declaración de la víctima, ratificando los hechos ocurridos, a su vez y no por menos se le practicó a la víctima una experticia psiquiátrica en donde la experto deja constancia además del dicho de la víctima lo cual siempre lo mantiene, que del examen mental la joven luce consciente, orientada y colaboradora, lenguaje en tono de voz moderado sin alteración, con verbatum claro y preciso, juicio crítico, inteligencia impresiona promedio, pensamientos con ideas de daños y amenazas que arguyen los hechos narrados, sensopercepción normal, afectividad de irradiación al llanto incontinente y miedo al narrar los hechos, deduciendo así que la adolescente de personalidad en estructuración presenta Signos de Trastorno de Estrés Post Traumático de origen en los hechos, y es por ello que recomienda dar medidas de protección y resguardo Urgentes, así como estos una serie de elementos de convicción que determinan y encuadran la responsabilidad de este ciudadano en el tipo penal señalado, tanto así que el mismo fue detenido en Flagrancia, por cuanto se tenía certeza de lo ocurrido y es por ello que se decretó la aprehensión del mismo. En este mismo sentido en cuanto a la nulidad de la prueba anticipada en la modalidad de declaración de la víctima, considera quien suscribe que la misma se encuentra totalmente ajustada a derecho según lo establecido en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la víctima con identidad omitida en el momento de la audiencia manifestó los hechos ocurridos, es decir, las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos, manteniendo así la finalidad de la prueba anticipada, tal y como lo establece la sentencia 1049 de fecha 30-07-2013 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la cual indica textualmente: “Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Codigo Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios. ” Siendo asi tal audiencia se realizó para que la adolescente continúe su crecimiento personal y humano, a los fines de resguardar su testimonio y no ser revictimizada, por lo tanto se considera la prueba anticipada como el medio idóneo y esencial para este tipo de procedimientos, y más aún en la comisión de delitos de este tipo, considerado como aberrantes y repudiado totalmente por la sociedad, ya que van en contra de la integridad de los niños, niñas y adolescentes, en este mismo sentido esta audiencia es irrepetible, ya que como se dejó constancia en la experticia psiquiátrica la adolescente se encuentra afectada emocionalmente por la situación vivida, por lo que mal pudiera dársele la razón a la defensa técnica, en donde se estaría vulnerando el bienestar de la misma, reviviendo nuevamente el triste momento que tuvo que pasar por la conducta desplegada por el acusado, es importante señalar que la víctima adolescente ha sido citada para las posteriores audiencias en el tribunal correspondiente mediante lo establecido en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, ha sido imposible su comparecencia, desconociendo los motivos por los cuales no ha asistido, pero teniendo en cuenta que esta audiencia se realizó con esos mismos fines de que no volviera a repetir lo sucedido, por tanto de aprobarse la nulidad de la misma el hecho de que este delito, como se mencionó anteriormente aberrante y repudiado por toda la sociedad podríamos tener presente la impunidad del mismo, quedando desprotegida una victima el cual sufrió por la comisión de un hecho punible. Por lo tanto ciudadanos magistrados solicito se declare sin lugar la solicitud de la defensa teniendo en cuenta el interés superior del Niño, Niña o Adolescente tal y como lo establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. CAPITULO III DEL PETITORIO Por todos los hechos anteriormente explanados y tomando en consideración las circunstancias, habiéndose impartido justicia ya que el aquo toma una decisión totalmente acertada y ajustada a derecho; solicito muy respetuosamente sea declarado SIN LUGAR EL REFERIDO RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por los abogados: ELADIO ENRIQUE GUTIERREZ GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.200.402, Inscrito con el Inpreabogado N° 43.440, con domicilio Procesal en la Avenida 03 Murachi, casa N° A-81, Urbanización la Sabana, entre las Tapias y Carrizal B, entrada al museo de ciencias, Parroquia Juan Rodríguez Suárez, Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, teléfono 0414-717.37.99 y JOSE GREGORIO VILORIA OCHOA, titular de la cédula de identidad N° V-9.326.674, Inscrito con el Inpreabogado N° 48.042, con domicilio Procesal en la Avenida 03, Edificio General Dávila, piso 3, oficina 32, Parroquia Sagrario, Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, teléfono 0424-740.89.64, en su carácter de Defensores Técnicos del ciudadano ROMULO AUGUSTO GUTIERREZ GUTIERREZ plenamente identificado en autos, en el Asunto Principal N° LP02-S-2024-00189, que cursa ante el Tribunal Tercero De Primera Instancia en funciones de Control, audiencias y medida con competencia en materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, fundada en fecha 05-08-2024, ya que ESTÁ TOTALMENTE AJUSTADA A DERECHO Y DEBIDAMENTE MOTIVADA Igualmente se sirvan los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones RATIFICAR LA DECISIÓN DE FECHA 18 DE JULIO DELAÑO 2.024 dictada por este Tribunal. Justicia, en la ciudad de Mérida, a los catorce (14) días del mes de Agosto del año dos mil veinticuatro. (2024). (…Omissis)” DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha cinco de agosto de dos mil veinticuatro (05/08/2024), el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas, en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión en cuya dispositiva señala lo siguiente: (“…Omissis) En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia eh funciones de Control, Audiencias y medidas, del Circuito Judicial en Materia de Delitos del Violencia Contra La Mujer del estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en; nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: SE DECLARAN SIN LUGAR la excepción planteada por la defensa privada como los es la establecida en el artículo 28 numeral 4 literal i, del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir el escrito acusatorio con lo establecido en el artículo 308 numerales 3 y 5, así como la solicitud de desestimación de la acusación originalmente presentada por el Ministerio Publico, por ende se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento conforme al artículo 34 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE DECLARAN SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a un cambio de Calificación jurídica que no sea la establecida en el artículo 59 la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia sino la calificación jurídica abuso sexual establecido en el artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica; Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. TERCERO: SE DECLARAN SIN LUGAR, la solicitud de la defensa en relación a expresamente la declaratoria de nulidad absoluta de la declaración de la adolescente de identidad omitida (Y.L.J.R), bajo la modalidad de prueba anticipada. CUARTO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la Fiscalía de Ministerio Público de imponer al acusado de autos de la medida privativa de libertad conforme a lo establecido en el artículo 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal . Se ratifican la medida cautelar impuesta por la corte de apelaciones al acusado de autos como los es las presentaciones ante la sede de este Tribunal cada 15 días. QUINTO: La ciudadana Juez deja expresa constancia que en audiencia se respetaron todas las Garantías Constitucionales, el Debido Proceso, los Tratados, Convenios, Acuerdos y Tratados Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela con otras Naciones en materia de derechos fundamentales del ciudadano ROMULO AUGUSTO GUTIERREZ GUTIERREZ. Así como la Convención para sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) y Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (CONVENCION DE BELEM DO PARA). SE ORDENA NOTIFICAR A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISION. ASÍ SE DECIDE. (Omissis…”) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Atañe a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha ocho de agosto del año dos mil veinticuatro (08/08/2.024), por los abogados Eladio Enrique Gutiérrez Gutiérrez y José Gregorio Viloria Ochoa, en su carácter de Defensores Privados y como tal del encausado Rómulo Augusto Gutiérrez Gutiérrez, en contra del auto fundado publicado en fecha cinco de agosto de dos mil veinticuatro (05/08/2024), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas, en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declara sin lugar las solicitudes planteadas por la defensa privada, en la causa penal signada con el N° LP02-S-2024-000189, seguida en contra del ciudadano Rómulo Augusto Gutiérrez Gutiérrez, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 59, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente Y.J.L.R (Identidad Omitida). Ante el análisis pormenorizado de esta Alzada del escrito impugnatorio, se constata que Aducen los recurrentes como primera denuncia, Con fundamento en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es: "Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (...) 5. Las que causen un gravamen irreparable...". El gravamen, que deviene del incumplimiento del debido proceso al emitirse un fallo inmotivado en cuanto a la resolución que declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa mediante el escrito presentado al tribunal con anterioridad a la celebración de la audiencia preliminar (08-07-2024) Que “…En lugar del tribunal proceder al examen detallado y ordenado a las excepciones propuestas, como era de esperar, dada la especificidad e importancia de las delaciones hechas en las dos excepciones opuestas separada y oportunamente; y, la necesidad de asegurar la efectividad de la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 Constitucional) la decisión contiene un pronunciamiento genérico (en bloque) que consta en los cinco (5) párrafos cursantes a los folios 514 y 515 del auto impugnado en apelación. Dicho pronunciamiento comprendió ambas peticiones, silenció los alegatos particulares esgrimidos por la defensa, dejó estos irresolutos, con grave afectación del derecho a la tutela judicial efectiva, específicamente, en cuanto al deber judicial de motivación judicial, que la mejor doctrina denomina el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho congruente (Vid. por todos Joan Picó y Junoy. Las Garantía Constitucionales del Proceso), tal como además, lo tiene establecido la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, en sus Salas Constitucional y de Casación Penal...”. Que “…La defensa técnica debe destacar que el fallo incurre en inmotivación por una razón adicional a las expresadas con anterioridad, al obviar totalmente -en el auto publicado el 5/8/2024- la expresión y justificación de las razones por las cuales en la audiencia preliminar (realizada el 18/7/2024) excluyó en dicha oportunidad algunos elementos de convicción y medios de prueba (a saber: "los elementos de convicción explanados en sala y en la acusación con el número 19 (Ne 0399-2024/resulta de experticia psiquiátrica, reverso del folio 94), elementos de convicción detallados con los números 20/21/22 y 23 detallados al folio 94 (resulta de experticia psiquiátrica, N2 0400-2024, resulta de informe integral de fecha 08-02-2024 (resulta de la TERNA DE EXPERTOS EN EL ÁREA DE SALUD MENTAL); RESULTA DE EXPERTIA (sic) PSICONEULINGUISTICA (sic) solicitada en fecha 08-02-2024), como quedó expresamente establecido al folio 356, contentivo del acta que recoge los pronunciamientos efectuados en dicha oportunidad, pronunciamiento que en absoluto aparece referido ni motivado en el auto apelado, lo que en criterio de la defensa constituye la sub-especie de inmotivación, denominada CONTRADICCIÓN, que se manifiesta por la inconsistencia lógica que entraña la oposición insalvable que resulta de excluir unos fundamentos y medios de prueba específicos de la acusación en la audiencia preliminar, para afirmar luego en el auto fundado dictado con posterioridad: "ejerciendo este Tribunal el control formal y material de la acusación se verifica que la acusación presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público en fecha 23/03/2024 (Folios 90 al 99) cumple con los requisitos para intentar la acción de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal" (folio 514)...” Que “El segundo motivo de apelación, se dirige contra el pronunciamiento dictado en la audiencia preliminar y constante en el auto fundado publicado el día 05/08/2024, por el cual, el Tribunal dictaminó: "SE DECLARAN SIN LUGAR, la solicitud de la defensa en relación a expresamente la declaratoria de nulidad absoluta de la declaración de la adolescente de identidad omitida (...), bajo la modalidad de prueba anticipada." Los motivos por los cuales se ejerce el presente recurso contra tal pronunciamiento constante en el referido auto fundado, son los siguientes: El primero, en razón del incumplimiento de la formalidad de la juramentación al inicio de la realización de la prueba anticipada celebrada el día 28/02/2024. En efecto, en el escrito presentado al tribunal la defensa solicitó la nulidad absoluta de dicho anticipo de prueba toda vez que se incumplió la referida formalidad esencial de tomar el juramento a la testigo declarante en dicho acto, incumpliendo lo dispuesto en los artículos 213, 214 y 289 del Código Orgánico Procesal Penal al obviarse sin fundamento alguno dicho requisito esencial. Que “…Esa obligación de tomar el juramento se halla establecida en los artículos 213 y 214 del Código Orgánico Procesal Penal, normas estas de carácter expreso sobre las que no existe duda, pues tratándose -como en el caso concreto- de una persona mayor de quince años, lo cierto y obligatorio era y es proceder a su juramentación en todo caso, pues la ley ni la jurisprudencia que autoriza la prueba anticipada hace ninguna dispensa de tal requisito formal, que es, como se dijo, la garantía de fidelidad de la prueba…” Al respecto al alegado gravamen irreparable, la Corte de Apelaciones en múltiples decisiones ha señalado de forma contundente en cuanto a la determinación de la reparabilidad del daño ocasionado por la decisión judicial, que la finalidad fundamental de la disposición establecida en el artículo 439 numeral 5 del Texto Procesal Penal invocado por el impugnante, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a sus defendidos a quienes la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada. De tal manera pues, corresponde a la Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides RengelRomberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro País, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. Es fundamental para este Tribunal Colegiado, destacar a las partes, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”. Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Aclarado lo anterior, respecto a la motivación de las decisiones judiciales, es preciso citar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 67, de fecha 25/02/2014, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, que estableció: “...Uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica. …” De igual manera, la misma Sala en sentencia N° 1.308 de fecha 09/10/2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, dejó sentado: “...Es un deber incuestionable que el juez motive de forma clara los argumentos de hecho y de derecho en que se basa su decisión, de manera que permita a las partes conocer los argumentos en que se fundamentó, lo que no puede ser obviado en ningún caso. …” En la misma orientación, A. Nieto, en su obra “El arbitrio judicial”, (2000: Pág. 139), precisó lo siguiente: “… la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-Jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso – o de los hechos a la ley – a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de motivación es demostrar a las partes (y no sólo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto, de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: ‘en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…”. De lo expuesto por la jurisprudencia y doctrina citada, colige esta Alzada que –tal como se indicó ut supra– motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución, a los fines de explicar las razones de hecho y de derecho que llevaron a plasmar las circunstancias sobre las cuales se basó la decisión. A su vez, considera esta Alzada oportuno señalar, sobre la motivación de las decisiones, que la misma constituye un requisito de seguridad jurídica, ya que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido los motivos de hecho y de derecho que en su respectivo momento han determinado al juez o jueza, para que declare el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que estas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el juzgador, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro. En la misma orientación, la Sala Constitucional en sentencia N° 153 de fecha 26/03/2013, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, expediente N° 11-1232, estableció: “...Al respecto, esta Sala debe reiterar, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, toda de esta Sala). Ahora bien, en criterio de esta Alzada con miras a lo señalado por la doctrina y por la jurisprudencia, la recurrida no se ajusta a los parámetros legales establecidos en cuanto a la motivación, y por ello las afirmaciones, deducciones y conclusiones del a quo no guardan perfecta armonía entre sí, trayendo con ello la vulnerabilidad de la tutela judicial efectiva y el debido proceso de los solicitantes. Para este Tribunal Colegiado, la juzgadora no fundamentó de manera razonada las determinaciones del por qué a su criterio la acusación presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público en fecha 23/03/2024 (Folios 90 al 99), cumple con todos los requisitos para intentar la acción de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a criterio de esta alzada la decidora se limitó a pronunciarse esencialmente en cuanto al control formal de acusación, pues la misma señala, que hay identificación plena del sujeto procesal, lo hechos son establecidos de forma detallada y clara que se concatenan con los elementos de convicción que son ofrecidos luego con los medios de prueba y adecuado al tipo penal descrito y por los cuales solicita el enjuiciamiento del acusado, coincidiendo este Tribunal Colegiado con los recurrentes en cuanto a que tales afirmaciones se presentan genéricas y no dan luces a las partes de lo planteado en el escrito acusatorio. Continua la juzgadora señalando en su disertación que el Ministerio Público en su acusación y en la exposición oral realizada en audiencia preliminar de fecha 18/07/2024, expuso los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que motivan los medios de prueba indicando su pertinencia y/o necesidad, discriminándolos por separado, de manera razonada, “….vinculándolos de forma pertinente y necesaria, estableció su relación con la conducta presuntamente desplegada por el acusado RÓMULO AUGUSTO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, en un nexo adecuado por el cual acusó al ciudadano RÓMULO AUGUSTO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, siendo este ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE…” previsto y sancionado en el artículo 59, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Es de señalar por esta Alzada, que tal pronunciamiento no satisface el requerimiento según el cual, deben contar las partes con la seguridad jurídica que ha de trasmitir un fallo, a los fines de dar apertura a una fase tan relevante como es el juicio oral, pues no puede concebirse que el juzgador solo mencione que los hechos narrados por el Ministerio Público son una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos denunciados y haga una relación muy sucinta de lo denunciado por la víctima, y que de ese extracto no pueda entenderse, quién el es presunto agresor, donde ocurrieron esos hechos que se narran y sobre todo en qué momento tienen lugar los hechos, respecto a lo plasmado en el escrito acusatorio, remitiéndonos a folios primigenios de actuaciones de investigación a los fines que las partes estructuren por sí mismos, lo que en efecto debe ser la finalidad que debe cumplir el escrito acusatorio. Concluyendo este Tribunal colegiado que la declaratoria sin lugar de la excepción planteada por la defensa privada como lo es la establecida en el artículo 28 numeral 4, literal i, del Código Orgánico Procesal Penal, no dio por cumplida los requerimientos esenciales de la fundamentación. Es de capital relevancia señalar, que lo anterior se sustenta, al traer a colación el criterio respecto al control formal y material que sobre el escrito de acusación debe ejercer el juez de control, sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal de Supremo de Justicia, en la sentencia núm. 1303 de fecha 20 de junio de 2005, el cual ha sido reiterado, donde se expresó lo siguiente: “…Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’. (…) En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”. Es así como, se entiende lo que se traduce en una falta de motivación, en atención a lo plasmado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 144 de fecha 03 de mayo de 2005, estableció lo siguiente: “…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…" Continuando con lo denunciado por los recurrentes, de este mismo en el auto intitulado “AUTO FUNDADO DE LAS SOLICITUDES DE LAS PARTES”, podemos obtener la respuesta que emite el a quo respeto a la segunda denuncia de los recurrentes, en cuando a la obligación de tomar juramento a un adolescente mayor de 15 años sosteniendo los recurrentes que “…el juramento se halla establecida en los artículos 213 y 214 del Código Orgánico Procesal Penal, normas estas de carácter expreso sobre las que no existe duda, pues tratándose -como en el caso concreto- de una persona mayor de quince años, lo cierto y obligatorio era y es proceder a su juramentación en todo caso, pues la ley ni la jurisprudencia que autoriza la prueba anticipada hace ninguna dispensa de tal requisito formal, que es, como se dijo, la garantía de fidelidad de la prueba…”, desprendiéndose de la recurrida, lo siguiente: "En relación a la solicitud de la defensa expresamente la declaratoria de nulidad absoluta de la declaración de la adolescente de identidad omitida (...), bajo la modalidad de prueba anticipada, alega la defensa por las condiciones de iluminación y defectuosa audición en la cámara de Gessell, por no haberse cumplido con la formalidad del juramento a la declarante y por no permitírsele a la defensa de continuar realizando preguntas en relación a la deposición de la declarante, este tribunal hace los siguientes pronunciamientos: Establece el artículo 480 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente (sic) Testigos Pueden ser testigos bajo juramento todas las personas mayores de doce años de edad, que no estén sujetas a interdicción o que no hagan profesión de testificar en juicio. Serán hábiles para testificar en los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta ley, los parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren una unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador doméstico o la trabajadora doméstica. No procede la taha de testigos, pero se apreciarán sus declaraciones de acuerdo con la libre convicción razonada. (Subrayado y negrillas del apelante). Excepcionalmente, cuando el juez o juez lo estime imprescindible para comprobar un hecho, puede testificar un niño o niña sin juramento (Negrillas de la decisión). En estos casos será el juez o jueza quien realice las preguntas y repreguntas para lo cual las partes le informarán en la oportunidad procesal, sin la presencia del niño o niña, aquellas que desean formular (Negrillas del Tribunal). Se advierte del acta de audiencia de Prueba anticipada (Folios 55 al 57) que la declaración de la adolescente de identidad omitida (...)., bajo la modalidad de prueba anticipada fue realizada en la sede del Servicio de Medicatura Forense específicamente en la Cámara de Gessel, en presencia del experto Psiquiatra dr. Javier Piñero, quien por las máximas de experiencia sabemos que siempre dirige el acceso a las víctimas (niñas y/o adolescentes) directamente al espacio donde se encuentra el experto psiquiatra, a los fines que las mismas no tengan conocimiento que del otro lado de la cámara de Gessel se les está escuchando y que se le está viendo (Juez, defensa, fiscalía, acusado), las máximas de experiencia nos indican la afectación emocional en la que las víctimas (niñas y/o adolescentes) se presentan a rendir declaración bajo la modalidad de prueba anticipada y el experto psiquiatra en aras de no revictimizar niñas, niños o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, especialmente cuando se trata de delitos como abuso sexual, el experto psiquiatra interviene cuando él considera que ya las preguntas han sido contestadas, tal y como se deja constancia al final (folio 56) "a preguntas de la defensa, intervino el psiquiatra y siguió el interrogatorio" al inicio del folio 57 se deja constancia que efectivamente la adolescente respondió a preguntas realizadas por la defensa" Establece sentencia de carácter vinculante, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N2 1049, de fecha 30-07-2017, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán donde se estableció que: (...) Por todos los argumentos anteriormente expuestos este Tribunal DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa expresamente la declaratoria de nulidad absoluta de la declaración de la adolescente de identidad omitida (...), bajo la modalidad de prueba anticipada. ASÍ SE DECIDE." De lo supra transcrito se evidencia que el a quo no da respuesta al punto álgido de lo peticionado por la Defensa Privada, pues la juzgadora no explica a las partes la razón por la que resultase prescindible tomarse el juramento de una adolescente mayor de 15 años, a los fines de darse por cumplidas las formalidades esenciales que son propias del desarrollo de una prueba, y vale recalcar una prueba en el ámbito del proceso penal y no del civil como erróneamente pretende la juzgadora establecer algún tipo de supletoriedad. Ante lo expuesto y de la revisión exhaustiva de los folios a los que riela de la prueba anticipada, observa esta Alzada que tal formalidad referida fue obviada, y ante esta ausencia de juramentación, la testimonial se encuentra desprovista de uno de sus factores de validez, lo que deviene en ineludible para esta Superior instancia en concederle a los recurrentes la razón, en el entendido que lo referido contraviene expresos derechos y garantías fundamentales como lo son el principio de la licitud de la prueba y el principio de legalidad probatoria, contenidos como parte del debido proceso penal en los artículos 181 y 183 del Código Orgánico Procesal penal. De lo antes expuesto se observa, la evidente presencia del vicio alegado por los recurrentes, y en razón de ello es necesario hacer referencia a la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, pues a juicio de este Tribunal Colegiado, en el fallo impugnado debió hacerse un análisis coherente y preciso, donde la síntesis y la lógica sean las reglas rectoras, para poder garantizar que estamos en presencia de un veredicto ajustado a las solicitudes que se ventilan, existiendo una relación de causalidad entre estas y la decisión a tomar, y así aplicar la justicia al caso concreto, en una decisión que se baste por sí sola, de tal manera que las partes que conforman el proceso tengan un conocimiento claro sobre lo que se explanó en el asunto en cuestión, y es que, el juzgador debe tener la convicción plena de lo asentado y alegado por él en su decisión, y ésta debe ser el resultado de una solución razonable. Determinado en el caso bajo análisis, que el a quo incurrió en el vicio de inmotivación manifiesta de la decisión recurrida, vicio éste que afecta la legalidad del fallo al no estar enmarcada dentro de un proceso debido y en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, resulta obligatorio para esta Alzada declarar con lugar el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha ocho de agosto del año dos mil veinticuatro (08/08/2.024), por los abogados Eladio Enrique Gutiérrez Gutiérrez y José Gregorio Viloria Ochoa, en su carácter de Defensores Privados y como tal del encausado Rómulo Augusto Gutiérrez Gutiérrez, en contra del auto fundado publicado en fecha cinco de agosto de dos mil veinticuatro (05/08/2024), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas, en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declara sin lugar las solicitudes planteadas por la defensa privada, en la causa penal signada con el N° LP02-S-2024-000189, seguida en contra del ciudadano Rómulo Augusto Gutiérrez Gutiérrez, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 59, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente Y.J.L.R (Identidad Omitida), y así se decide. En razón de todo lo expresado anteriormente, y por las flagrantes violaciones de orden constitucional y legal, constatadas dentro de este proceso, a la vulneración de los artículos 213 y 214 del Código Orgánico Procesal Penal (obligatoriedad de prestar juramento), Esta Corte de Apelaciones, de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 ejusdem, declara la nulidad absoluta, del acta de audiencia de prueba anticipada en la modalidad de declaración de la víctima de fecha 28 de febrero del año 2024, llevada a cabo por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas Nº 01 en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, inserta a los folios 55 al 57, encontrándose aparejada la nulidad absoluta de la audiencia preliminar de fecha 18 de julio de 2024, inserta a los folios 355 al 357, así como la nulidad del auto fundado de las solicitudes de las partes y el auto de apertura a juicio ambos de fecha 05 de agosto de 2024, insertos a los folios 508 al 519 del asunto principal LP02-S-2024-000189. Ante lo expuesto se ordena la reposición de la causa, al estado que otro órgano subjetivo distinto, proceda a fijar y celebrar de la prueba anticipada aquí anulada y la audiencia preliminar, quien deberá prescindir de los vicios aquí señalados, con fundamento en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose todas las circunstancias anteriores a este acto, y dicte una nueva decisión con apego al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Así se decide. Por cuanto la declaratoria con lugar de la referida denuncia, trae como consecuencia la nulidad de la prueba anticipada aquí impugnada y la audiencia preliminar, reponiendo la causa al estado que se proceda a fijar y celebrar la referida prueba anticipada y la audiencia preliminar, siendo esta precisamente la finalidad que perseguían alcanzar los recurrentes, este Tribunal Colegiado considera inoficioso pronunciarse del resto de las denuncias realizadas por la Defensa Privada en el escrito recursivo. DECISIÓN En razón de las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha ocho de agosto del año dos mil veinticuatro (08/08/2.024), por los abogados Eladio Enrique Gutiérrez Gutiérrez y José Gregorio Viloria Ochoa, en su carácter de Defensores Privados y como tal del encausado Rómulo Augusto Gutiérrez Gutiérrez, en contra del auto fundado publicado en fecha cinco de agosto de dos mil veinticuatro (05/08/2024), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas, en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual se declara sin lugar las solicitudes planteadas por la defensa privada, en la causa penal signada con el N° LP02-S-2024-000189, seguida en contra del ciudadano Rómulo Augusto Gutiérrez Gutiérrez, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 59, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente Y.J.L.R (Identidad Omitida). SEGUNDO: En tal sentido, con fundamento con los artículos 174, 175 y 179 Código Orgánico Procesal Penal, declara la nulidad absoluta, del acta de audiencia de prueba anticipada en la modalidad de declaración de la víctima de fecha 28 de febrero del año 2024, llevada a cabo por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas Nº 01 en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, inserta a los folios 55 al 57, encontrándose aparejada la nulidad absoluta de la audiencia preliminar de fecha 18 de julio de 2024, inserta a los folios 355 al 357, así como la nulidad del auto fundado de las solicitudes de las partes y el auto de apertura a juicio ambos de fecha 05 de agosto de 2024, insertos a los folios 508 al 519 del asunto principal LP02-S-2024-000189. TERCERO: Por cuanto la declaratoria con lugar de la referida denuncia, trae como consecuencia la nulidad de la prueba anticipada aquí impugnada y la audiencia preliminar, reponiendo la causa al estado que se proceda a fijar y celebrar la referida prueba anticipada y la audiencia preliminar, siendo esta precisamente la finalidad que perseguían alcanzar los recurrentes, este Tribunal Colegiado considera inoficioso pronunciarse del resto de las denuncias realizadas por la Defensa Privada en el escrito recursivo. CUARTO: Como consecuencia de la nulidad decretada, se repone el presente caso penal al estado que se proceda de manera inmediata a la celebración de una nueva prueba Anticipada y Audiencia Preliminar, ordenándose el conocimiento del presente caso a un juzgador o juzgadora distinto pero de las misma categoría del que dictó la Decisión aquí anulada, quien con absoluta libertad de criterio deberá decidir lo que en justicia corresponda, con prescindencia de los vicios aquí detectados. Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes de la presente decisión. Remítase en su oportunidad legal. Cúmplase. JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. JERSSON DUGARTE HERRERA PRESIDENTE ACCIDENTAL-PONENTE ABG. GLEDYS JUDITH DIAZ SANCHEZ ABG. KAREEN YULIANA VELASCO LA SECRETARIA ABG. YURIMAR RODRÍGUEZ CANELÓN En fecha _____________ se libraron boletas de notificación Nos. _____________________________________ Conste, la Secretaria