TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA
Mérida, 05 de febrero de 2025
213º y 165º

ASUNTO PRINCIPAL : LP02-R-2025-000001
ASUNTO : LP02-S-2024-000893

JUEZA PONENTE: Abogada LUCY DEL CARMEN TERÁN CAMACHO.
RECURRENTES: Abogados ERIKA GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ y PEDRO JAVIER HERNÁNDEZ OSTEICOECHEA (Defensa Técnica).
ENCAUSADO: EWDUAR ERICK GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ.
FISCALÍA: Abogada MARÍA ALEJANDRA DELFIN (Fiscal Provisoria de la Fiscalía Décima Cuarta).
DELITOS: VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 57 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con el artículo 99 del Código Penal venezolano.
VÍCTIMA: Adolescente A.V.G.C. (identidad omitida, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes).
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.

Siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el recurso de apelación de sentencia interpuesto en fecha 13 de enero de 2025, por los Abogados ERIKA GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ y PEDRO JAVIER HERNÁNDEZ OSTEICOECHEA, con el carácter de Defensores de confianza del ciudadano EWDUAR ERICK GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-15.922.072, en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal con Competencia en materia de Delitos de Violencia de contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 08 de octubre de 2024, y publicada en extenso en fecha 1° de noviembre de 2024, mediante la cual condenó al ciudadano Ewduar Erick Gutiérrez Fernández, a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión, por considerarlo autor en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 57 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con el artículo 99 del Código Penal venezolano, en perjuicio de la adolescente A.V.G.C. (identidad omitida, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), en el caso penal Nº LP02-S-2024-000893. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

En fecha 08 de octubre de 2024, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal con Competencia en materia de Delitos de Violencia de contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, celebró audiencia preliminar, dictando sentencia condenatoria por admisión de los hechos al ciudadano EWDUAR ERICK GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, sentenciándolo a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión, por considerarlo autor en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 57 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con el artículo 99 del Código Penal venezolano, en perjuicio de la adolescente A.V.G.C. (identidad omitida, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), en el caso penal Nº LP02-S-2024-000893.

El texto íntegro de dicha decisión fue publicado en fecha 1° de noviembre de 2024.

En fecha 09 de enero de 2025, fue impuesto el encartado de autos de la sentencia.

Contra la referida decisión, los Abogados Erika Gutiérrez Fernández y Pedro Javier Hernández Osteicoechea, con el carácter de Defensores de confianza del ciudadano Ewduar Erick Gutiérrez Fernández, titular de la cédula de identidad N° V-15.922.072, interpusieron recurso de apelación de autos en fecha 13 de enero de 2025. Dicho recurso no fue contestado ni por la Fiscalía ni la víctima, o su representante legal.

En fecha 21 de enero de 2025, la Corte de Apelaciones le dio entrada al presente recurso, correspondiéndole la ponencia a la Juez de esta Alzada, abogada Lucy del Carmen Terán Camacho, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 24 de enero de 2025 fue dictado auto de admisión del recurso y se fijó la audiencia oral y reservada.

En fecha 30 de enero de 2025 se celebró la audiencia oral y reservada, oportunidad en la cual las partes expusieron sus alegatos y esta Alzada informó que se acogía al lapso establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para dictar la presente decisión.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes y estando en la oportunidad de decidir, se hace en los siguientes términos:

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Concierne a esta Corte de Apelaciones con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, emitir pronunciamiento de ley ante el recurso de apelación de sentencia interpuesto en fecha 13 de enero de 2025, por los Abogados Erika Gutiérrez Fernández y Pedro Javier Hernández Osteicoechea, con el carácter de Defensores de confianza del ciudadano Ewduar Erick Gutiérrez Fernández, titular de la cédula de identidad N° V-15.922.072, en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal con Competencia en materia de Delitos de Violencia de contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 08 de octubre de 2024, y publicada en extenso en fecha 1° de noviembre de 2024, mediante la cual condenó al ciudadano Ewduar Erick Gutiérrez Fernández, a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión, por considerarlo autor en la comisión del delito de Violencia Sexual Continuada, previsto y sancionado en el artículo 57 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con el artículo 99 del Código Penal venezolano, en perjuicio de la adolescente A.V.G.C. (identidad omitida, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), en el caso penal Nº LP02-S-2024-000893.

Es necesario advertir, que el acto impugnatorio de la parte recurrente deberá sustanciarse conforme al principio tantum apellatum quantum devolutum, consagrado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal - por aplicación supletoria del artículo 83 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia-, según el cual “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, por lo que con base en ello, esta Alzada realizará el pronunciamiento respectivo. De igual forma, se advierte que no le está dado a esta Superior Instancia valorar directamente el acervo probatorio, pues esta es una potestad exclusiva del juez de juicio en virtud del principio de inmediación, sin embargo, se encuentra facultada para revisar el material probatorio con el fin de comprobar la suficiencia y logicidad de las conclusiones derivadas del mismo, situación que se determina a través del conjunto de razonamientos críticos y valorativos en los cuales el juez de la causa apoyó su decisión, tal como fue señalado por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 200, de fecha 30-05-2016, y recientemente en sentencia N° 463 de fecha 14-08-2024.

Efectuadas las anteriores precisiones, observa esta Alzada del escrito recursivo que la Defensa fundamenta su actividad en lo dispuesto en los numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, denunciando el “quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causen indefensión”, “errónea aplicación de una norma jurídica”, y “violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, y solicita como primera solución, que sea declarado con lugar el recurso de apelación de sentencia “por violación de la ley por errónea aplicación de norma jurídica sobre los artículos primer aparte del 37 y 99 del Código Penal Venezolano”; asimismo, como segunda solución, que esta Corte “dicte un fallo propio en lo que respecta a la aplicación del artículo 74, ordinal 4° del Código Penal y artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de imponer la pena definitiva que corresponda al caso concreto, es decir por el tipo penal consagrado en el artículo 57 primer y segundo aparte de la Ley con Reforma de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia”, y como tercera solución, que la sentencia “sea anulada, revocada o reformada de acuerdo a las infracciones de ley aquí denunciadas”. Este recurso no fue contestado por el Ministerio Público.

Así pues, a los fines de dar respuesta fundada sobre el recurso planteado y las tres denuncias, se procede en el siguiente orden:

PRIMERA DENUNCIA.

Con fundamento en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 128 numeral 3 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la Defensa presenta como primera denuncia, que el A quo incurrió en el vicio de “quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causen indefensión”, alegando para ello la presunta coacción para que su representado admitiera los hechos y el presunto trato desigual.

En este sentido, argumenta la Defensa que el tribunal de control en la audiencia le manifestó a su defendido que la pena a aplicar era de treinta años y si no admitía los hechos la pena era esa, pero que si los admitía iba a tener una rebaja de tercio, quedándole la misma en veinte años, y que ante tal posición, su defendido tenía temor y predispuesto a irse al juicio oral, al tener en su mente que en un juicio la pena iba a ser más alta a los veinte años, lo que le produjo miedo por la intimidación de la juez, y que lo indujo a admitir los hechos. También denuncia que cada vez que “se daba un diferimiento o se efectuaba audiencia a la madre de la víctima que no es víctima en la causa, la hacían pasar primero a la sala de audiencias y posteriormente pasado un buen rato es que llamaban y hacían pasar a los abogados del encausado como subían al encausado a sala, lo que a todas luces, lo ponía en un estado de indefensión al verificarse preferencias a favor de la madre de la víctima desigualdades hacia la parte acusada, sin saber la Defensa que hablaban, y que ello atentó con lo previsto en los artículos 21 y 49 Constitucional y artículo 12 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, y por tanto, se violentó el debido proceso por haber preferencias hacia la madre de la víctima y desigualdad hacia el acusado, pues desconocía dicha defensa técnica que conversaban en sala de audiencias o que hacían allí una sola de las partes con la Juez.

Ahora bien, de la presente denuncia, se precisa que la Defensa fundamenta la misma en que el A quo incurrió en el vicio de “quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causen indefensión”, sin determinar en cuál de los dos vicios, si fue quebrantamiento o, si por el contrario, fue omisión, lo que desdice de su técnica recursiva; no obstante a ello, esta Alzada estima necesario precisar, que con respecto al vicio de quebrantamiento de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causen indefensión, debe entenderse como aquellas situaciones en las que se impide o se ve limitado o vulnerado el ejercicio pleno del derecho a la defensa, y por ello, no se concreta el principio de contradicción al no encontrarse las partes en igualdad de condiciones.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 374 de fecha 20-10-2023, cita lo siguiente:

“(…) De igual forma, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Civil de este Máximo Tribunal, que:
Del mismo modo, esta Sala, en sentencia N° RC-335, de fecha 9 de junio de 2015, expediente N° 2015-102, caso: Jairo José Ortega Rincón y otra contra José Ygnacio Rodríguez Moreno, señaló en cuanto al quebrantamiento de las formas procesales con menoscabo del derecho de defensa, lo siguiente:
“…De tal manera, que el quebrantamiento de las formas procesales con menoscabo del derecho de defensa, solo ocurre por actos del tribunal al conculcar de forma flagrante el ejercicio a los justiciables el derecho de defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, lo cual dará lugar a la reposición y renovación del acto, por lo que de incurrir el jurisdicente en indefensión deberá declararse procedente el recurso extraordinario de casación; no obstante, se debe advertir que en ningún caso se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…” (Vid. Sentencia número 139 de fecha 10 de septiembre de 2020).
Criterio que ha sido acogido por esta Sala de Casación Penal, entre otras, mediante sentencia número 139 del 14 de abril de 2023 (…)”.

Asimismo, la misma Sala en sentencia de fecha 11-05-2004, expediente 04-0064, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, citó sentencia de fecha 13/05/2003, Alejandro Fontiveros, señalando:

“(…) Con respecto a la primera denuncia formulada por el recurrente, observa esta Corte de Apelaciones, que éste señaló conjuntamente, tanto el quebrantamiento, como la omisión de formas sustanciales que causan indefensión; al respecto, la Sala de Casación Penal ha establecido reiteradamente que “cuando se trate de varios motivos, éstos deben alegarse en denuncias separadas, tal como lo exige el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al no hacerlo, trae como consecuencia la desestimación del recurso por incumplimiento de la técnica requerida para su debida fundamentación: máxime si se denuncia, como en el presente caso, tanto el motivo de quebrantamiento como el de omisión, los cuales se excluyen entre sí, pues el quebrantamiento de forma de los actos, supone que la norma que se dice infringida, fue mal aplicada, incumpliendo los requisitos esenciales para su validez, mientras que la omisión de los actos equivale a la ausencia total de la aplicación de la norma, en el momento oportuno, por lo que deben fundamentarse separadamente para que la Sala pueda cumplir así con su tarea revisora. Además, el recurrente debe indicar los preceptos que dejaron de aplicarse (si es por omisión), o que se aplicaron pero fueron quebrantados, señalando en qué consistió la indefensión causada y de qué modo impugna la decisión” (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal de fecha 13 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros). [Negrillas y subrayado de esta Corte]

Por su parte, el autor Moreno Brandt (2007), en “El Proceso Penal Venezolano”, señaló sobre este vicio, lo siguiente:

“…con relación al numeral 3° de la misma disposición, cabe destacar que debe tratarse del quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión, esto es, que tal quebrantamiento u omisión de formas sustanciales en que incurra el Juzgador en el juicio, impida o menoscabe a alguna de las partes el ejercicio de sus derechos que como tal le garantiza la Constitución y las leyes, pues, no todo el quebrantamiento u omisión de formas procesales es causante de indefensión por lo que aún existiendo tal vicio, si el acto no ha violado el derecho a la defensa no dará lugar a la nulidad de la sentencia impugnada”.

Según la jurisprudencia y doctrina patria, el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, está referido a infracciones trascendentales en cuanto a las formas que deben cumplirse los actos procesales, por cuanto fue mal aplicada la norma, que deriven en indefensión; mientras que la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, se refiere a la ausencia total de la aplicación de la norma.

Realizadas las anteriores precisiones, esta Alzada considera necesario analizar la presente denuncia, decantándola en el presente orden:

-Alega la defensa que hubo coacción para que representado admitiera los hechos, al presuntamente señalarse que si no admitía la pena era 30 años, pero que si admitía iba a tener una rebaja de un tercio, quedándole en veinte años, y que ante tal posición, su defendido tenía temor y predispuesto a irse al juicio oral, al tener en su mente que en un juicio la pena iba a ser más alta a los veinte años, lo que le produjo miedo por la intimidación de la juez, y que lo indujo a admitir los hechos, lo que violenta –en su criterio-el artículo 49 Constitucional.

Sobre este particular, al revisarse las actuaciones del caso principal, se observa que a los folios 196 al 198, de la pieza n° 02, corre agregada acta de audiencia preliminar, en cuyo contenido se aprecia claramente que luego de que el Tribunal le diera el derecho de palabra a la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, a fin de que explanara de manera oral la acusación fiscal y los argumentos relacionados con la misma, impuso del precepto constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el alcance de dicha norma, al acusado de auto, ciudadano Ewduar Erich Gutiérrez Fernández, quien manifestó de manera espontánea y libre de coacción lo siguiente: “Ante todo quiero pedir disculpas por el tiempo que se ha diferido las audiencias tengo problemas con mi trabajo, intente (sic) hacer todo lo que pude con mis abogados, me están diciendo que me vaya a juicio pero yo no quiero, siempre trate (sic) de mantener a mi familia y me preocupa lo que pase de aquí en adelante yo nunca estuve preso en mi vida, yo sé que hice el mal y lamentablemente paso (sic) y se lo dije a mi esposa también. Es todo”.

Luego de ello, el A quo le concedió el derecho de palabra a la Defensa Técnica, interviniendo en primer lugar el Abg. Carlos Peña, quien manifestó “buenos días, ciudadana jueza vista la voluntad de la admisión de los hechos que ha indicado mi representado le solicito muy respetuosamente indique a esta defensa técnica la pena aplicar. Así mismo solicito se decrete en este acto una medida innominada en relación a la partición de bienes de mi representado. Es todo”. Después interviene el Codefensor Privado, Abg. Pedro Hernández, señalando: “efectivamente estamos en presencia de un derecho que tiene mi representado que es su voluntad de admisión de los hechos, aquí no se va a debatir los puntos pero si le solicito muy respetuosamente el computo (sic) de la pena que pudiera aplicarse, con todo respeto a todos los aquí presentes, esto con relación a la pena impuesta. Es todo”. Finalmente, intervino la Codefensora Privada, Abg. Erika Gutiérrez, quien señaló: “ciudadana jueza solicito se acuerde la entrega del equipo celular y solicito copia del acta y del auto fundado. Es todo”.

Después de la intervención de la Defensa, el Tribunal le dio el derecho de palabra a la representante legal de la víctima e inmediatamente el A quo se pronunció sobre la admisibilidad total de la acusación, la medida de privación judicial preventiva de libertad, la entrega del equipo celular, y procedió a imponer nuevamente al acusado del precepto constitucional, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y el procedimiento especial por admisión de los hechos, dejando constancia de la declaración del acusado en los siguientes términos: “Deseo Admitir los hechos por los que se me acusa”, y finalmente, dictó la dispositiva respecto a la sentencia condenatoria por admisión de los hechos.

Así pues, de la revisión del acta de la audiencia preliminar en cuestión, se observa con meridiana claridad que en ningún momento el acusado fue coaccionado para que admitiera los hechos, al contrario, se observa que él de manera espontánea manifestó que sus abogados le estaban diciendo que se fuera a juicio pero que él no quería, y de ello se observa cuando la Secretaria deja constancia “intente (sic) hacer todo lo que pude con mis abogados, me están diciendo que me vaya a juicio pero yo no quiero…”, manifestación de la cual los Defensores estuvieron de acuerdo, no observándose la presunta coacción alegada por la Defensa, siendo tal queja totalmente infundada. Y así se declara.

-Asimismo, la Defensa argumenta en esta denuncia, que hubo un trato desigual con respecto a su defendido y la madre de la víctima, precisando que en el diferimiento de la audiencia, la hacían pasar primero a la sala de audiencias sin ser parte, y luego hicieron llamar a los abogados y el encausado, causándole a su defendido un estado de indefensión, “al verificarse preferencias a favor de la madre de la víctima desigualdades hacia la parte acusada”, violentando con ello los artículos 21 y 49 Constitucional y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y el debido proceso.

A fin de resolver esta queja, esta Alzada observa al folio 163 (pieza n° 02), acta de audiencia preliminar diferida, en la cual la Secretaria deja constancia que se constituyó el Tribunal a las 03:00 de la tarde, y terminó el acto a las 03:05 p.m., suscribiendo el acta la representante de la fiscalía, Abg. Maryori Quintero, la codefensora privada Abg. Erika Gutiérrez, el acusado, ciudadano Edwar Erick Gutiérrez y la representante legal de la víctima (se omite su identidad). Difiere el tribunal la audiencia a solicitud de la defensa, para el día 20-08-2024, a las 08:30 a.m.

De igual manera, se observa al folio 174 (pieza n° 02), que cursa acta de diferimiento de la audiencia preliminar, en la cual la Secretaria deja constancia que se constituyó el Tribunal a las 09:50 de la mañana, y terminó el acto a las 10:04 a.m., suscribiendo el acta la representante de la fiscalía, Abg. Maryori Quintero, los defensores privados Abgs. Erika Gutiérrez y Carlos Peña, y la representante legal de la víctima (se omite identidad). Difiere el tribunal la audiencia por falta de traslado del acusado, para el día 26-09-2024, a las 09:00 a.m.

Luego, al folio 179 (pieza n° 02), corre agregada acta de diferimiento de la audiencia preliminar, en la cual la Secretaria deja constancia que se constituyó el Tribunal a las 09:40 de la mañana, y terminó el acto a las 09:50 a.m., suscribiendo el acta la representante de la fiscalía, Abg. Mariana Bastidas, los defensores privados Abgs. Erika Gutiérrez y Pedro Hernández, quien se juramentó en esa oportunidad como codefensor privado, el acusado, ciudadano Edwar Erick Gutiérrez y la representante legal de la víctima (se omite su identidad). El tribunal difiere la audiencia por la juramentación del defensor, para el día 08-10-2024, a las 09:00 a.m., oportunidad en que se celebró la audiencia preliminar.

De las anteriores actuaciones, no se observa que el A quo haya tenido un trato preferencial con alguna de las partes, todo lo contrario, hubo un trato equilibrado y garantista y se observa en cada una de las actuaciones que las solicitudes realizadas por la Defensa le fueron acordadas en tiempo útil y que, incluso, difirió en dos oportunidades la audiencia preliminar a solicitud de la defensa y por la nueva juramentación de un codefensor, hasta en una oportunidad fue diferida por falta de traslado del acusado, con lo cual no se observa ni quebrantamiento de las formas sustanciales que causen indefensión, ni mucho menos omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, respecto al artículo 21 Constitucional y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual esta queja es infundada, siendo obligatorio para esta Alzada declarar sin lugar la primera denuncia. Y así se declara.

SEGUNDA DENUNCIA.

Como segunda denuncia, la Defensa fundamenta la misma en el artículo 128 numeral 4 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con los artículos 423, 426, 430, 443 y 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y denuncia que el A quo incurrió en el vicio de “errónea aplicación de una norma jurídica”, específicamente el primer aparte del artículo 37 y el artículo 99 del Código Penal, dividiendo esta denuncia en dos partes, para lo cual se procede a resolver en los mismos términos:

Primero.- La Defensa denuncia que el A quo incurre en el vicio de “errónea aplicación de una norma jurídica”, en lo que concierne al primer aparte del artículo 37 y el artículo 99 del Código Penal, y que ello se desprende de la motivación de la misma para imponer la pena, pues el A quo “solo consideró la continuidad más los límites superiores para la pena, incluso traspasó el límite superior de la misma”.

Señala también que hubo falta en su motivación para calcular la pena, y que la juzgadora no estableció motivadamente cómo efectuó la operación aritmética, desconociéndolo de dónde “sacó los cálculos”, lo que le causa una grave indefensión y un daño irreparable, y que “la operación matemática no se corresponde con el cómputo a la pena de 22,5 más el aumento”, lo que –en su criterio- no equivale en proporción a treinta y tres años y nueve meses de prisión, como lo indica la Juez, y que en este caso, considera la juzgadora que presuntamente por la atrocidad del delito mismo y de la continuidad de este, “en la persona que este ciudadano reconoció como su hija desde el momento de su nacimiento”, y sobrepasó el término superior de la pena asignada al delito por conducto del primer aparte del artículo 37 del Código Penal, pero mal podía la juez motivar bajo estos argumentos porque su defendido no la reconocimiento desde el momento de su nacimiento y sobrepasar el término superior de la pena asignada por conducto del primer aparte del artículo 37 del Código Penal.

Denuncia también que el A quo no manifiesta en su motiva específicamente cuál es la disposición legal que ordena aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito, “siendo el caso que el artículo 37 del Código Penal Venezolano establece claramente en su primer aparte que dicho traspaso de uno u otro límite cuando así sea menester se realiza en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte”, y que de haber concurrido un motivo para el aumento de la pena no era ésta (artículo 37) a aplicar, denunciando además, que “debió la Juez motivar tomando en consideración el encabezado del artículo 37 de la referida ley”, ya que dicho párrafo se aplica y calcula si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución, “violando así el principio de indubio (sic) pro libertate (sic)”.

De igual manera, delata que “los aumentos o disminuciones que se hubieren efectuados no se podían aumentar ni reducir por encima de los límites establecidos para dicha pena, es decir, (límite inferior 20 años, límite superior 25 años), como quiera que la referida juez efectuara los aumentos al caso concreto donde tampoco le había establecido ninguna circunstancia agravante al caso, sino solo la supuesta continuidad, por tanto, debió efectuarlos dentro de estos límites y no traspasarlos, y sobre dicho límite superior de la pena, que en el caso era lo de aplicar, debió efectuar las rebajas correspondientes establecidas en el artículo 123 de la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (tercio), en concordancia con el artículo 375 del COPP, para establecer la pena en definitiva en 16 años y siete meses, para dicho caso”.

Alegan los recurrentes que en virtud que el A quo aplicó el primer aparte del artículo 37 del Código Penal que no debió usar, efectuó un cálculo erróneo de 33 años y 9 meses de prisión, que tampoco explicó cómo efectuó ese cálculo “y menos explica la proporción de pena que la juez había aplicado al reo”, y si aumentó la pena debía aplicarlo a su límite superior, es decir (25 años), preguntándose “de dónde saca el cálculo de 33,9 años de prisión? Ya que no está en consonancia ni con el artículo 99 del Código Penal, ni con el primer aparte del artículo 37 del referido código… y mucho menos podía aplicar posteriormente a esos años errados el artículo 44 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 94 de la norma sustantiva penal, donde se prevé que en ningún caso excederá del límite máximo de treinta (30) años la pena restrictiva de libertad”.

También sostiene que, de haber aplicado el A quo razonadamente y ajustado a derecho el encabezado del artículo 37 del Código Penal, la pena no traspasaría los 25 años, “que seguidamente aplicando la rebaja del 123 de la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (que es el tercio), en concordancia con el artículo 375 del COPP, no hubiese pasado la pena de 16 años y siete meses. Por tanto, no se aprecia claramente su cálculo, ya que el mismo es extremadamente exorbitante”.

Ante tales quejas y a los fines de resolver cada una de ellas, resulta necesario traer textualmente lo que el A quo señaló con respecto al cálculo de la pena:

“(Omissis…)
VII.- DE LA ADMISIÓN DE HECHOS

Efectivamente de las actas procesales y con vista a la admisión de hechos expresada de viva voz por el acusado de autos, se acredita la comisión del delito de; VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 57 primer y segundo aparte de la Ley con Reforma de la Ley Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la adolescente de identidad omitida (A. V. G. C.); y como no estamos en presencia de ninguna de las causales que atenúan o excluyen la responsabilidad penal del acusado de autos, ni se trata tampoco de ninguna causal de justificación, que en el presente caso sería inaplicable por la naturaleza propia del delito, debido a que es un hecho punible doloso, resulta palmario que nos encontramos en presencia de la antijuridicidad de la conducta desplegada por el acusado, observándose igualmente que el acusado tiene plena y total capacidad para obrar y actuar, así como para discernir, entender y comprender el alcance y la verdadera gravedad de sus actos, debe concluirse necesariamente en que se trata de una persona totalmente imputable, por lo que definitivamente su responsabilidad penal en el hecho imputado queda acreditada.

Tenemos entonces que el delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 57 primer y segundo aparte de la Ley con Reforma de la Ley Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, prevé una pena de veinte (20) a veinticinco (25) años de prisión; quedaría según la operación matemática obtenida de sumar el término mínimo de la pena a aplicar (20 años de prisión) con el término máximo (25 años de prisión), dividido entre dos que da un total de veintidós (22) años y seis (6) meses de prisión; Atendiendo a la circunstancia de encontrarnos en presencia de un delito continuado de conformidad con el ya referido artículo 99 del Código Penal Venezolano, se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad, siendo que la pena se correspondería a treinta y tres años (33) años y nueve (9) meses de prisión al considerar esta juzgadora la atrocidad del delito mismo y de la continuidad de este, en la persona que este ciudadano reconoció como su hija desde el momento de su nacimiento, procediendo esta juzgadora a sobrepasar el termino superior de la pena asignada al delito por conducto del primer aparte del artículo 37 del Condigo Penal Venezolano, el cual reza “y también se traspasará uno u otro limite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito…” Sin embargo, como quiera que, el artículo 44 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 94 de la norma sustantiva penal, prevén que en ningún caso excederá del límite máximo de treinta años la pena restrictiva de libertad que se imponga conforme a la ley, debe en consecuencia esta juzgadora fijar la pena el treinta (30) años de prisión y conforme a la aplicación de la rebaja del artículo 123 de la Ley Orgánica de Reforma de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 375 del COPP, referentes al procedimiento de admisión de hechos, resulta plausible rebajar la pena hasta un tercio, resultando una rebaja del tiempo de; diez (10) años de prisión, quedando la pena en definitiva en veinte (20) años de prisión, en consecuencia. Se CONDENA al ciudadano EWDUAR ERICK GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ de nacionalidad venezolana, natural del estado Bolivariano de Mérida, nacido en fecha 18-10-1981, de 42 años de edad, estado civil casado, titular de la cédula de Identidad N° V-15.922.072 a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; más las penas accesorias de prisión, a tenor de lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Reforma de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 16 ejusdem, las cuales son: 1. La inhabilitación política durante el tiempo de la condena, vale decir, la cual produce como efecto la privación de los cargos o empleos públicos o políticos, que tenga el penado y la incapacidad durante la condena, para obtener otros y para el goce del derecho activo y pasivo del sufragio, y también perderá toda dignidad o condecoración oficial que se le haya conferido, sin poder obtener las mismas ni ninguna otra durante el propio tiempo, tal y como lo establece el artículo 24 del Código Penal. 2. La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta. Así se decide.

Se Declara sin lugar la solicitud planteada por la Defensa Privada en cuanto a la medida innominada, toda vez que la misma se encuentra infundada por parte de la Defensa, a su vez no ha sido explanada la relación que guarde respecto al presente proceso a los fines de verificarse su procedencia, tomando en consideración que el presente fallo resulta ser una sentencia condenatoria (Omissis…)”.

De la revisión de la sentencia cuestionada se constata que, a los fines de efectuar la dosimetría pertinente para obtener la pena a imponer, el A quo toma como punto de partida, el término medio de la pena que prevé el artículo 57 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir, veinte (20) a veinticinco (25) años, de acuerdo al contenido del artículo 37 del Código Penal, y luego a ese término medio (22 años y 6 meses de prisión), le aumenta la pena señalando “se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad, siendo que la pena se correspondería a treinta y tres años (33) años y nueve (9) meses de prisión al considerar esta juzgadora la atrocidad del delito mismo y de la continuidad de este, en la persona que este ciudadano reconoció como su hija desde el momento de su nacimiento, procediendo esta juzgadora a sobrepasar el termino (sic) superior de la pena asignada al delito por conducto del primer aparte del artículo 37 del Condigo Penal Venezolano”, para señalar de seguidas, “Sin embargo, como quiera que, el artículo 44 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 94 de la norma sustantiva penal, prevén que en ningún caso excederá del límite máximo de treinta años la pena restrictiva de libertad que se imponga conforme a la ley, debe en consecuencia esta juzgadora fijar la pena el treinta (30) años de prisión y conforme a la aplicación de la rebaja del artículo 123 de la Ley Orgánica de Reforma de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 375 del COPP, referentes al procedimiento de admisión de hechos, resulta plausible rebajar la pena hasta un tercio, resultando una rebaja del tiempo de; diez (10) años de prisión”, imponiéndole en definitiva la pena de veinte (20) años de prisión.

Ahora bien, la Defensa denuncia que el A quo incurre en el vicio de “errónea aplicación de una norma jurídica”, en lo que concierne al primer aparte del artículo 37 y 99 del Código Penal, y que ello se desprende de la motivación de la misma para imponer la pena, pues el A quo “solo consideró la continuidad más los límites superiores para la pena, incluso traspasó el límite superior de la misma”, que no hubo motivación para calcular la pena y que la juzgadora no estableció motivadamente cómo efectuó la operación aritmética, desconociéndolo de dónde “sacó los cálculos”, lo que le causa una grave indefensión y un daño irreparable, puesto que “la operación matemática no se corresponde con el cómputo a la pena de 22,5 más el aumento, lo que no equivale en proporción a treinta y tres (33) años y nueve meses de prisión (33,9) como así lo indica la Juez”.

Sobre estas quejas, aprecia esta Alzada de la sentencia anteriormente trascrita, que el A quo a pesar que no fue profuso en explicar cómo realizó el cálculo de la pena a imponer, sin embargo, sí se entiende que del término medio normalmente aplicable a la pena, producto de la sumatoria de los dos límites que fueron divididos entre dos, arrojó la pena de 33 años y 9 meses de prisión, procediendo luego a aplicar la agravante del artículo 99 del Código Penal, señalando que se trata de un delito atroz y la continuidad del mismo, y dejando constancia que en virtud que sobrepasa los 30 años, aplicó el artículo 44 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 94 de la norma sustantiva penal, y luego de allí, aplicó el artículo 123 de la ley especial en razón de la admisión de hechos del acusado, por lo cual no se evidencia la falta de motivación denunciada, siendo infundada dicha queja, y así se declara.

De otra parte, la Defensa alega en la presente denuncia, que el A quo no manifiesta en su motiva específicamente “cuál es la disposición legal que ordena aumentar o rebajar la correspondiente al delito”, y que en caso de que concurriese un motivo para el aumento de la pena del artículo 99 del Código Penal, entonces el primer aparte del artículo 37 eiusdem no era la norma a aplicar, según los recurrentes. Sobre este particular, si bien se observa que aun cuando dejó constancia en el texto de la sentencia que aplicaba el primer aparte del artículo 37 del Código Penal, se evidencia que el cálculo final lo hizo el A quo con base en el encabezado del artículo 37 eiusdem, mas no que haya partido del límite superior para aplicar tanto la agravante del artículo 99 ibídem y la rebaja señalada en el artículo 123 de la ley especial, por la admisión de hechos, por lo que dicha queja debe declararse sin lugar. Y así se declara.

También manifiesta la Defensa que “la operación matemática [del artículo 99 del Código Penal] no se corresponde con el cómputo a la pena de 22,5 más el aumento, lo que no equivale en proporción a treinta y tres (33) años y nueve meses de prisión (33,9) como así lo indica la Juez en su sentencia condenatoria”, sobre tal queja, esta Alzada constata de la sentencia impugnada que el A quo señaló:

“Tenemos entonces que el delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 57 primer y segundo aparte de la Ley con Reforma de la Ley Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, prevé una pena de veinte (20) a veinticinco (25) años de prisión; quedaría según la operación matemática obtenida de sumar el término mínimo de la pena a aplicar (20 años de prisión) con el término máximo (25 años de prisión), dividido entre dos que da un total de veintidós (22) años y seis (6) meses de prisión; Atendiendo a la circunstancia de encontrarnos en presencia de un delito continuado de conformidad con el ya referido artículo 99 del Código Penal Venezolano, se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad, siendo que la pena se correspondería a treinta y tres años (33) años y nueve (9) meses de prisión al considerar esta juzgadora la atrocidad del delito mismo y de la continuidad de este, en la persona que este ciudadano reconoció como su hija desde el momento de su nacimiento”.

Se observa del extracto anterior, que el A quo a pesar que no fue profuso al momento de motivar cómo realizó el cálculo de la pena a imponer, no obstante, sí se observa que la juzgadora dejó constancia que atendía “a la circunstancia de encontrarnos en presencia de un delito continuado de conformidad con el ya referido artículo 99 del Código Penal”, resultando de tal operación 33 años y 9 nueves de prisión, por considerar la juzgadora “la atrocidad del delito mismo y de la continuidad de este”.

Ahora bien, en acatamiento al principio constitucional de tutela judicial efectiva y a lo indicado en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones procede a efectuar la dosimetría pertinente, con base a la admisión de los hechos que efectuara el encartado de autos, a los fines de determinar si la pena aplicada por el A quo se encuentra ajustada a la ley, o si por el contrario el a quo inobservó las normas al respecto, específicamente los artículos 37 y 99 del Código Penal, observándose lo siguiente:

En el presente caso, se aprecia que el hecho acusado y admitido por el ciudadano wduar Erick Gutiérrez Fernández, es el delito de Violencia Sexual Continuada, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal vigente, que indican:

“Artículo 57.
Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un acto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de doce a dieciocho años.
Si la persona que comete el delito es la persona con quien la víctima mantiene o mantuvo matrimonio, unión estable de hecho o relación de afectividad, aun sin convivencia, ascendientes, descendientes, parientes colaterales, consanguíneos y afines de la víctima, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de veinte a veinticinco años de prisión.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene o mantuvo matrimonio, unión estable de hecho o relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
Si el hecho se ejecuta de forma colectiva todas las personas que participaron sean hombres o mujeres se incrementará la pena al límite máximo.
Incurre en el delito previsto en este artículo quien ejecute el hecho punible prevaliéndose de amenazas relacionadas con la difusión de material audiovisual, imágenes, mensajes a través de las tecnologías de información y comunicación que puedan afectar la dignidad, honor y reputación de la víctima” (Subrayado de la Corte).

“Artículo 99. Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad”.

Tal delito en cuestión, prevé una sanción corporal que oscila entre los VEINTE (20) AÑOS A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN. En este orden, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal el término medio se obtiene sumando el límite inferior de veinte (20) años al límite superior de la pena de veinticinco (25), años, vale decir (20 + 25 = 45), cuyo término medio (45/2), es de veintidós (22) años y seis (6) meses de prisión, siendo el término normalmente aplicable.

Esta pena debe ser aumentada de una sexta parte a la mitad, de acuerdo con las previsiones del artículo 99 del Código Penal, por tratarse de un delito continuado. En el caso bajo estudio, se observa que el A quo aumentó la pena a la mitad, dado que, de los veintidós (22) años y seis (06) meses de prisión establecidos como término medio, al dividirlos entre dos, arroja la cantidad de once (11) años y tres (03) meses de prisión, en otras palabras (22 / 2 =11) y (6 / 2 = 3), que aumentados a los veintidós (22) años y seis (06) meses de prisión, arrojan en total treinta y tres (33) años y nueve (09) meses de prisión.

Ahora bien, en virtud que el último aparte del artículo 37 del Código Penal, expresamente señala: “En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94", siendo su contenido: “En ningún caso excederá del límite máximo de treinta años la pena restrictiva de libertad que se imponga conforme a la ley”, resulta obligatorio tomar los 30 años de prisión que establece dicha norma del artículo 94 del Código Penal en correspondencia con el artículo 44 numeral 3 de la Constitución y proceder a la rebaja establecida en el artículo 123 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Es así que el cálculo de la pena por admisión de los hechos deberá efectuarse con fundamento al artículo 123 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por haberse realizado en el marco de la audiencia preliminar, siendo su contenido:

“Artículo 123. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia.
En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio. Finalizada la audiencia, la jueza o juez, expondrá fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes.
En caso de admitir la acusación, dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda.
El auto de apertura a juicio será inapelable”. (Subrayado de la Corte).

Así pues, en virtud que el acusado se acogió al procedimiento especial por admisión de los hechos previsto en el artículo 123 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, de ese subtotal (30 años), se debe rebajar en un tercio (1/3), por expresa disposición del aludido artículo 123 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, siendo este, de diez (10) años de prisión, resultando en definitiva la pena a imponer al acusado Ewduar Erick Gutiérrez Fernández de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN (30 – 10 = 20 años de prisión).

Ahora bien, al comparar este cálculo con el realizado por el A quo, concluye esta Alzada que el mismo se encuentra ajustado a la ley, pues aun cuando la jueza de instancia no fue profusa en su motivación, de la misma se entiende que aplicó el término medio normalmente aplicable de la pena, tal como lo indica el encabezado artículo 37 del Código Penal, y a partir de allí aumentó la mitad de la pena conforme al artículo 99 del eiusdem, procediendo luego a aplicar lo dispuesto artículo 44 numeral 3 Constitucional y el artículo 94 del Código Penal por exceder dicho cómputo de los 30 años, siendo tal cálculo ajustado conforme a la calificación jurídica que fue admitida en la acusación. Sobre el vicio de falta de motivación de la sentencia, resulta necesario traer a colación la sentencia N° 108 de fecha 22-10-2020, de la Sala de Casación Penal, en la cual dicha instancia hace referencia a la falta de motivación y motivación exigua:

“(…) de ahí el deber de resaltar que la inmotivación tiene lugar cuando existe una falta absoluta de pronunciamiento, siendo distinto a que los mismos sean escasos o exiguos según la apreciación del impugnante, a tales efectos es pertinente citar el criterio reiterado por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia número 5 de fecha 13 de febrero de 2015, cuyo texto señala:
“…Al respecto, cabe reiterar la sentencia n.° 1821, del 01 de diciembre de 2011, caso: Hugo Humberto Márquez, en la cual esta Sala estableció lo siguiente:
(…) la falta de motivación y la insuficiencia de motivación de la sentencia, son supuestos diferentes que aluden a situaciones fácticas excluyentes, ya que el primero supone la inexistencia de motivación del fallo (cardinal 2 de la norma citada) y, por el contrario, el segundo se refiere a la existencia de la motivación, pero exigua.
Ahora bien, la Sala ha considerado que si bien todas las decisiones deben ser motivadas, aunque se trate de una motivación mínima (…) también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva…”

En similares términos, la sentencia N° 92 de fecha 25-02-2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual estableció:

“(…) Al respecto, es propicio reiterar, como ha expresado esta Sala en varias sentencias, que la motivación exigua no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de un derecho constitucional.
Por otra parte, es propicio traer a colación el criterio establecido por esta Sala en su sentencia N° 1768 del 23 de noviembre de 2011 (caso: Álvaro Luis Escalona y Robiel Segundo Ramos), en los términos siguientes:
“…la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso…” (Destacado de la Sala).

Conforme a dichas jurisprudencias citadas, la motivación exigua no consiste en una inmotivación y por tanto, no lesiona el derecho al debido proceso. En el caso bajo estudio, como ya se indicó, si bien se advierte que el A quo no fue profuso o exhaustivo en su motivación, sí se observa que explicó de manera precisa y concisa cómo calculó la pena tomando en cuenta el término medio normalmente aplicable de acuerdo con el encabezado del artículo 37 del Código Penal, el artículo 99 del mismo Código, y el artículo 123 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo cual la queja de la presunta falta de motivación debe declararse sin lugar. Y así se declara.

En cuanto a la queja, que el A quo no debió tomar como fundamento de su decisión que había reconocido a la víctima desde su nacimiento, lo que en criterio de la defensa no fue así y que no debió tomar tal circunstancia para sobrepasar del límite superior, observa esta Alzada de la sentencia recurrida, que efectivamente la juzgadora deja constancia que consideró “la atrocidad del delito mismo y de la continuidad de este, en la persona que este ciudadano reconoció como su hija desde el momento de su nacimiento”, ahora bien, se aprecia de las actuaciones del caso principal, no solo el acta de reconocimiento por parte del acusado, en la cual consta el reconocimiento voluntario de la víctima como su hija, en fecha 30-05-2017, cuando tenía nueve años, sino además, entrevistas de la madre de la víctima, en la cual indica que contrajo matrimonio con el hoy encartado, de tal manera, que aun cuando el A quo señaló que fue realizado dicho reconocimiento desde el nacimiento, tal error de modo alguno desvirtúa la calificación jurídica de los hechos, pues el primer aparte del artículo 57 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia señala como sujeto activo que deba ser una persona ascendiente, descendiente, parientes colaterales, consanguíneos o afines de la víctima, siendo en este caso, el padre sino consanguíneo sí legal, configurándose además la circunstancia agravante contenida en el segundo aparte del mencionado artículo 57. Pero adicionalmente, como se indicó en párrafos anteriores, se constata que la juzgadora no sobrepasó el límite superior para aplicar la pena, como lo denuncia el recurrente, sino por el contrario, partió del término medio normalmente aplicable para efectuar el cálculo de la pena, siendo ajustado el mismo, por lo cual dicha queja se declara sin lugar. Y así se declara.

Segundo.- La defensa también denuncia que la pena debió haber sido rebajada al límite inferior, conforme las atenuantes genéricas del artículo 74 del Código Penal, por considerar que su defendido no tiene conducta predelictual, es trabajador y padre de familia.

Sobre esta queja, observa esta Alzada que la razón no le asiste a quienes recurren, pues de la sentencia se aprecia que el a quo al momento de efectuar la dosimetría, tomó como punto de partida el término medio que indica el artículo 37 eiusdem, para luego aplicar la agravante del artículo 99 ibídem, evidenciándose que el A quo fue claro en señalar que el artículo 44.3 Constitucional y el artículo 94 del Código Penal prevén que “en ningún caso excederá del límite máximo de treinta años la pena restrictiva de libertad”, por lo cual partió de los 30 años para calcular la rebaja del artículo 123 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ello al haber admitido los hechos el encartado de autos, quedándole en definitiva una pena de veinte años.

Al respecto, es importante señalar que en los casos de admisión de los hechos, la aludida atenuante establecida en el artículo 74 del Código Penal, debe ser considerada en el contexto del examen a que obliga el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, pues aun cuando en el artículo 123 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, prevé que en la audiencia preliminar el imputado pueda admitir los hechos y que “la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio”, por aplicación supletoria del artículo 83 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, todo lo no contemplado en esta ley remite al Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, a los fines de determinar la disminución o rebaja de la pena a imponer, el aludido artículo 375 del texto adjetivo penal indica que será una vez “atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena” que el juzgador o juzgadora, podrá rebajar hasta un tercio de la pena normalmente aplicable.

Así pues, en atención a ello, considera esta Alzada que el A quo no sólo sopesó el hecho de que se trata de un delito continuado perpetrado a su descendiente, legítimamente reconocida, que en este caso fue ocasionado desde que la víctima tenía 9 años de edad y se prolongó hasta los 16 años de edad cuando fue denunciado, hechos que se encuentran sustentados por los distintos elementos de convicción que cursan en las actuaciones y que fueron ampliamente descritos en la acusación fiscal, siendo la decisión del A quo apegado al principio de proporcionalidad y del daño ocasionado.

Sobre las circunstancias atenuantes del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones, entre las que destaca la sentencia Nº 381 de fecha 22-07-2008, ha sostenido:

“…advierte la Sala, que en relación con esta circunstancia, ha sido criterio sostenido y reiterado que: “…la circunstancia atenuante basada en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, son de libre apreciación y soberanía de los jueces de instancia, es decir, su aplicación es de orden discrecional…”. Y sobre la libre apreciación o discrecionalidad del juez, la Sala recientemente decidió: “… En el caso de la imposición del ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, si bien la ley permite la libre apreciación o discrecionalidad del juez para determinar aquellas circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, ésta no pueda estar bajo completa subjetividad; por cuanto esa discrecionalidad conferida, debe responder a una perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y la proporcionalidad de la sanción…” y la misma “… debe fundarse de acuerdo con el principio de legalidad y el análisis metodológico, sistemático, lógico y racional, del motivo de su aplicación…”. (Negrillas de esta Corte).

De acuerdo con el criterio anterior, la circunstancia atenuante del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, si bien es de libre apreciación y soberanía de los jueces, no puede estar bajo completa subjetividad toda vez que dicha discrecionalidad debe responder a una perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y proporcionalidad de la sanción.

En el presente caso, se observa de la decisión recurrida que la Juez no consideró tal atenuante establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal al momento de efectuar el cálculo de la pena, lo cual es de la exclusiva apreciación del juez de instancia sujeto o limitado por los criterios de racionalidad y proporcionalidad con el daño causado, observándose en el caso concreto que en la audiencia preliminar no consta en el acta que la Defensa haya solicitado la aplicación de dicha atenuante, pero además, el A quo sopesó las circunstancias en que ocurrió el hecho, el bien jurídico afectado y el daño social causado, y por tanto, ajustada a criterios de racionalidad y proporcionalidad con el daño causado, lo que obliga a esta Alzada a declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Por otra parte, la Defensa alega que de haber tomado en cuenta el A quo la atenuante del artículo 74.4 del Código Penal, partiendo de los 20 años del límite inferior, y haber aplicado la rebaja por la admisión de los hecho (un tercio), la pena a imponer sería de 13 años 6 meses de prisión, y que en reiteradas decisiones los tribunales de Juicio y Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, “se han dado sentencias condenatorias con similar situación donde el imputado tiene la circunstancia atenuante de primario y se acoge al procedimiento especial de admisión de hechos, conservándole así el derecho a obtener una sentencia proporcional ajustada a derecho”. De tal queja, debe advertir esta Alzada que dicho cálculo realizado por la Defensa no se corresponde con la imputación realizada por la Fiscalía y admitida por el Tribunal de Control en la audiencia preliminar, pretendiendo dar a entender que se trataba solo del delito de Violencia Sexual sin contemplarlo como delito continuado, de allí que lo ajustado es declarar infundado tal argumento, siendo lo procedente declarar sin lugar la segunda denuncia, y así se declara.

TERCERA DENUNCIA.

Como tercera denuncia, la Defensa alega que el A quo incurrió en “violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, específicamente el artículo 2 del Código Penal, ello con fundamento en el artículo 128 numeral 4 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con los artículos 423, 426, 430, 443 y 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la “calificación jurídica efectuada por la representación fiscal compartida por el tribunal utilizada al caso en concreto, que fue errónea desde un principio, toda vez que desde el momento de la denuncia fueron señalados presuntos hechos ocurridos a los 09 años 11 años al momento de la interposición de la denuncia 17/06/2024 por la víctima (A.V.G.C) se omite nombre por razones de ley, que fueron tomados por la representación fiscal como por la Juez para destacar una continuidad, precalificar y posteriormente motivar la sentencia”.

Arguye la Defensa, que el A quo sentencia con la calificación jurídica “sobre presuntos hechos continuados basándose en lo denunciado por la víctima que desde los 09 años, 11 años y al momento de la interposición de la denuncia (17/06/2024) había sido abusada, calificando el delito como un hecho reciente con la Ley con Reforma de la Ley Libre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6667 Extraordinario de fecha 16/12/2021, sobre un delito que según debe aplicar por retroactividad de la Ley establecido en el artículo 2 del Código Penal, la pena más favorable al reo y al caso concreto, ajustado al principio de la legalidad, que es la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6185 Extraordinario de fecha 08/06/2015. Por tanto se denuncia la infracción de la Ley de conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 128 numerales 4 de la Ley con Reforma de la Ley Libre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 423, 426, 430 443 y 444 numerales 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, atentándose contra el principio de legalidad, así como al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en definitiva esta errónea aplicación de la norma por inobservancia dio origen o contribuyó a una condena exorbitante de la pena por la errada aplicación de la norma jurídica al caso en concreto”.

La Defensa fundamenta tal denuncia, señalando que la calificación jurídica “no era la correcta al caso en concreto dando lugar a una sentencia condenatoria incorrecta así el referido encausado asumiera hechos, ya que la sentencia debe ser justa, bajo un principio de justicia, y lo que esta sentencia exorbitante llevó fue a violentar así el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

También delata que el A quo da por acreditado los hechos y admite en su totalidad la acusación fiscal, tal y como señala en su dispositiva y que de “la revisión a los supuestos de hecho acreditados podemos observar que, en el primer supuesto en el que la menor de edad tenía nueve (09) años, es decir, en el año (2017), no se encontraba vigente la Ley con Reforma de la Ley Libre el Derecho de las Mujeres a Una vida Libre de Violencia del año 2021; sino que por el contrario y siendo un presunto acto lascivo y para el segundo supuesto de los 11 años (2019) se encontraba aún vigente era la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6185 Extraordinario de fecha 08/06/2015, es decir, el artículo 259 de la referida ley Por lo que la aplicación del artículo 257 en su primer y segundo aparte de la Ley con Reforma de la Ley Libre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia del año 2021, no era el procedente y más aún si estaba aplicando el 99 del Código Penal por la supuesta continuidad”, y concluye que, conforme al artículo 2 del Código Penal, “la más favorable al reo es la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6185 Extraordinario de fecha 08/06/2015; por tanto hubo una violación del debido proceso y una flagrante errónea aplicación de la norma por inobservancia que dio origen o contribuyó a una condena exorbitante de la pena por la errada aplicación de la norma jurídica al caso en concreto”. Así pues, con fundamento en el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal “en concordancia con el articulo 19 ejusdem; que aseguran el conjunto de garantías que protegen a los ciudadanos sometidos a un proceso, que le aseguren a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia, que le garanticen la SEGURIDAD JURÍDICA conforme al derecho para obtener LA IGUALDAD JURÍDICA”, la defensa solicita que el recurso sea declarado con lugar.

Luego de analizada la denuncia planteada, y de revisar el texto de la sentencia así como las actuaciones cursantes en autos, precisa esta Alzada lo siguiente:

El principio de irretroactividad de la ley se encuentra consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es el del tenor siguiente: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena…”.

En contraposición se encuentra el principio de retroactividad en el artículo 2 del Código Penal, que establece: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena”.

Sobre este principio, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 719 de fecha 13-12-2007, señaló:

“(…) Ahora bien, el principio de irretroactividad de la ley penal, permite la aplicación de la ley penal a hechos pasados, no acaecidos durante su vigencia, cuando ésta resulta ser más favorable que la ley anterior y en cuya vigencia se cometió el hecho delictivo. El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra:
“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena…”
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) establece en su artículo 9 parte infine:
“Si con posterioridad a la comisión del delito la Ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiara de el”, de aplicación preferente conforme al artículo 23 de la Constitución de la República”.
El artículo 2 del Código Penal, dispone:
“Las leyes Penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviera cumpliendo la condena”

Tal criterio fue ratificado por la misma Sala, en sentencia N° 028 de fecha 10-02-2014, al señalar:

“…en los procesos penales que se encuentren en curso (que no hayan pasado en autoridad de cosa juzgada), la retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales (ya sean sustantivas o adjetivas) más favorables al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, de manera que, atendiendo al principio de favorabilidad del reo, la ley penal puede ser aplicada en forma retroactiva o con efecto retroactivo por los administradores de justicia, en caso que sea procedente”.

Conforme a las normas y jurisprudencia anteriormente citadas, el principio de irretroactividad de la ley señala que ninguna ley tiene efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena a favor del encartado de autos, permitiendo de esta manera la aplicación de la ley penal a hechos pasados, no ocurridos durante su vigencia, cuando ésta sea más favorable que la ley anterior, en cuya vigencia se cometió el hecho punible.

En el presente caso, se precisa tanto de la sentencia recurrida como de las actuaciones que cursan en el caso principal, que el hecho ocurrió cuando la víctima tenía 9 años de edad y continuó por varios años, hasta que en fecha 17 de junio de 2024 la víctima procede a denunciar el hecho, por lo que la Fiscalía del Ministerio Público imputó el delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 57 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con el artículo 99 del Código Penal venezolano, en perjuicio de la adolescente A.V.G.C. (identidad omitida, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), presentando su acto conclusivo de escrito acusatorio en fecha 24-07-2024 con el mismo tipo penal, siendo admitido luego por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal con Competencia en materia de Delitos de Violencia de contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha 08 de octubre de 2024.

Ahora bien, la Defensa denuncia que debió aplicársele la retroactividad de la ley y que en su criterio la ley más ajustada es la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes publicada en la Gaceta Oficial N° 6.185 Extraordinaria de fecha 08-06-2015, por contemplar la pena más favorable, argumentando que la víctima tenía 9 años en el 2017 y no se encontraba vigente la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia del año 2021, “sino que por el contrario y siendo un presunto acto lascivo y para el segundo supuesto de los 11 años (2019) se encontraba aún vigente era la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, por lo que el artículo 257 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia no era procedente, según su entender.

Ante tal queja, resulta necesario señalar que para el momento de la ocurrencia de los hechos, debidamente acreditados en autos por la juez de instancia, ya se encontraba vigente la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (hoy derogada), que entró en vigencia el 14-08-2014 hasta que fue derogada por la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, promulgada y entrada en vigor el 16-12-2021, y publicada en Gaceta Oficial N° 6.667 Extraordinaria de esa misma fecha, por lo que para el momento en que ocurrieron los hechos lo procedente era aplicar la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (hoy derogada), por contemplar el tipo penal VIOLENCIA SEXUAL en el artículo 43 penúltimo y último aparte, toda vez que en la definición de dicho delito, el sujeto pasivo puede ser “una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia”, subsumiéndose en el presente caso, pues el sujeto activo no solo es el cónyuge de la madre de la víctima, sino que además, es el padre legal y vio crecer a la víctima, ocurriendo el ilícito legal desde que dicha víctima tenía 9 años de edad, es decir, una niña, por lo que, lo señalado por la Defensa, no es procedente.

Ahora bien, en apego al principio de retroactividad de la ley, considera esta Alzada que se ajusta en el presente caso, por haber ocurrido el hecho en distintas fechas constituyéndose en un delito continuado, el cual es entendido cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposición legal, tal como lo ha indicado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en diversas sentencias, tales como la sentencia N° 265, publicada en fecha 31-05-2005, con ponencia del magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, de la cual se cita:

“(…) Por otro lado, el artículo 99 del Código Penal dispone en qué consiste la continuidad de un delito. En efecto, la mencionada disposición establece:

“...Artículo 99.- Se considerarán como un sólo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad...”.

Según la disposición transcrita “ut supra” el delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposición legal y a los efectos del cálculo de la pena se considera como un delito único que produce un aumento de ésta. Para que dicha modalidad se configure se requiere: que exista una pluralidad de hechos, que cada uno viole la misma disposición legal y que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución (…)”.

En similares términos, se encuentra la sentencia N° 289 de fecha 11-06-2007, con ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en cuyo texto se lee:

“(…) El delito continuado es una especie de ficción jurídica, utilizada por el legislador para favorecer al imputado en cuanto a la aplicación de la pena, al considerar como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición penal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas.

Es así como, a pesar de que se trata de distintas violaciones de la misma disposición penal, es decir que se verifican varios hechos ilícitos separadamente consumados, no podemos hablar de un solo momento consumativo del delito continuado.

De acuerdo al principio de legalidad, el cual no es sólo “una exigencia de seguridad jurídica, que requiera sólo la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces penas que no admita el pueblo”; la exigencia de una lex praevia, se expresa con “la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punición: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va a incurrir en algún delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad afecta a su sentido de protección de la seguridad jurídica. No está prohibida, en cambio, la retroactividad de las leyes penales más favorables, que vienen a suprimir algún delito a atenuar su pena”. (Santiago Mir Puig. “Derecho Penal”- Parte General. Pgs 76-77)

De manera que la ley aplicable a un hecho específico será la vigente en el momento del hecho. Este momento del hecho es cuando se verifique la acción u omisión por parte del sujeto activo independientemente de cuando se produzca el resultado.

Hasta aquí está claro el punto, pero se complica cuando durante este trayecto entre la comisión y la resolución del delito se deroga o modifica la ley. Bajo este planteamiento nos encontraríamos ante un caso de sucesión de leyes penales, por lo que tendríamos que revisar si tal reforma favorece o no al imputado.

Ahora bien, en el caso sub iudice, el juez de juicio comprobó la comisión del delito de Violación desde que la víctima tenía 10 años hasta que cumplió los 14 años de edad, que fue cuando se denunciaron tales infracciones, por tal razón consideró el delito de acción continuada. Pero durante este trayecto la norma sustantiva penal fue modificada y el legislador otorgó una pena más severa al delito imputado, por lo que su aplicación implicaría la infracción de la prohibición de retroactividad.

Sin embargo, en el caso de los delitos permanentes “puede ocurrir que se modifique la ley durante el transcurso de su comisión, p.ej. que se agrave la pena para determinadas formas de detención ilegal durante el transcurso de una detención prolongada; en tal caso ‘se aplicará la ley que esté vigente en el momento de terminación del hecho’” (Claus Roxin, Derecho Penal - Parte General – Tomo I. Pg 162).

Es importante acotar que existe una importante diferencia entre el delito permanente y el delito continuado; en el primero, se verifica un solo hecho ilícito cuya acción permanece en el tiempo; mientras que en el segundo, debido a la ficción jurídica utilizada por el legislador del delito continuado, las múltiples acciones antijurídicas se tienen como un todo, a pesar de que cada vez que el sujeto activo inicia su acción infringe la norma logrando su consumación, como en el presente caso.

Tenemos claro entonces que en los delitos permanentes en donde la acción típica antijurídica y culpable, ha permanecido en el tiempo, la ley aplicable, en caso de que en el transcurso de su ejecución se verifique una reforma legal, será la vigente para el momento en el que cesa la permanencia del hecho. Sin embargo en los delitos continuados, debido a que resulta imposible separar o individualizar las infracciones, se deberá aplicar la ley que más beneficie al imputado, pudiendo aplicarse la ley reformada si deroga el tipo penal o lo sanciona con una pena menos severa que la anterior.

En el presente caso, el sujeto activo da inicio al hecho ilícito bajo la vigencia del derogado Código Penal, pero para el momento en que cesó la continuidad, se encontraba vigente el nuevo Código Penal.

(…)

Es importantísimo observar que la nueva disposición además de aumentar la pena que era de presidio de cinco a diez años por prisión de diez a quince años, incluye en la parte in fine de su primer aparte, una agravante específica: “Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente”, en cuyo caso la pena será de quince a veinte años de prisión.

Resulta claro que la nueva disposición además de contener una pena más severa, crea una agravante que no contemplaba la derogada ley. Por lo que la razón asiste a la recurrente cuando denuncia la violación de ley por errónea aplicación de la ley, toda vez que el juez de juicio ha debido aplicar la ley más beneficiosa al imputado, vicio este que fue convalidado por la Corte de Apelaciones.

En razón de lo anterior, esta Sala declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa y en consecuencia pasa a dictar sentencia propia sobre el caso, de conformidad con lo dispuesto en el encabezado del artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, en tanto que para ello no es necesario un nuevo debate sobre los hechos (…)”. [Subrayado de esta Corte]

Conforme a la jurisprudencia anteriormente citada, el delito continuado es una ficción jurídica y es definido como aquel en el que se considera como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición penal, aunque hayan ocurrido en diferentes fechas, y para los efectos del cálculo de la pena se considera como un delito único que produce un aumento de ésta, y ello se debe a que resulta imposible separar o individualizar las infracciones, por lo que deberá ser aplicada la ley que más beneficie al procesado, pudiendo aplicarse la ley reformada si deroga el tipo penal o la sanciona con una pena menos severa que la anterior.

En el presente caso, se precisa –como ya se señaló- que el ciudadano Ewduar Erick Gutiérrez Fernández fue acusado por el delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 57 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con el artículo 99 del Código Penal venezolano, en perjuicio de la adolescente A.V.G.C. (identidad omitida, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), sin embargo, como quiera que para el momento en que ocurrió el primer hecho se encontraba vigente la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, le asiste el principio de retroactividad de la ley, por lo cual la queja al respecto, debe declararse con lugar. Y así se declara.

Ahora bien, en virtud que la Defensa fundamentó el recurso en el artículo 128 numeral 4 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir, por haber incurrido el A quo en violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, específicamente del artículo 2 del Código Penal, resulta necesario rectificar la pena a aplicar con fundamento en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación supletoria del artículo del artículo 83 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (artículo 67 de la ley derogada), en vista de la admisión de hechos efectuada por el acusado, siendo deber de esta Corte hacer la corrección correspondiente al cómputo de la pena, a los fines de evitar reposiciones inútiles tal como lo consagran los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones:

El artículo 43 de la citada ley (hoy derogada), contempla en el penúltimo y último aparte, lo siguiente:

“Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio”.

Conforme a dicha norma, el mencionado tipo penal prevé una sanción corporal que oscila entre los quince (15) a veinte (20) años de prisión, de acuerdo con el artículo 37 del Código Penal, el término normalmente aplicable es de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, resultado que se obtiene de la sumatoria de ambos límites divididos entre dos, vale decir, (15 + 20 = 35 / 2 = 17,6).

A este resultado, se le debe incrementar de un cuarto a un tercio, de acuerdo con el último aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (derogada), que en este caso tomando en cuenta las circunstancias del hecho se le incrementa un tercio, es decir, 17/3=5 años y 8 meses, y 6/3=2,que viene siendo cinco (05) años y diez (10) meses de prisión, que sumados al anterior resultado (17 años y 6 meses), se obtiene veintitrés (23) años y cuatro (04) meses de prisión.

Esta pena debe ser aumentada de una sexta parte a la mitad, de acuerdo con las previsiones del artículo 99 del Código Penal, por tratarse de un delito continuado. En el caso bajo estudio, se observa que el A quo aumentó la pena a la mitad, por lo que, a esos 23 años y 4 meses de prisión al dividirlos entre dos arroja la cantidad de 11 años y 8 meses de prisión, en otras palabras (23/2= 11) y (4/2=2), que aumentados a los 23 años y 4 meses de prisión, arrojan en total 35 años de prisión.

Ahora bien, tomando en cuenta el último aparte del artículo 37 del Código Penal, y el artículo 94 eiusdem, en correspondencia con el artículo 44 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que contempla que las penas privativas no excederán de treinta años, resulta obligatorio tomar los 30 años de prisión que establece el artículo 94 del Código Penal en correspondencia con el artículo 44 numeral 3 de la Constitución y proceder a la rebaja establecida en el artículo 107 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (derogada), toda vez que el acusado se acogió al procedimiento especial por admisión de los hechos, debiéndosele rebajar solo un tercio (1/3) de la pena por expresa disposición de ésta norma, siendo este, de diez (10) años de prisión, resultando en definitiva la pena a imponer al acusado Ewduar Erick Gutiérrez Fernández de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN (30 - 10 = 20 años de prisión).

Así pues, establecido lo anterior, constata esta Alzada que aun en el caso que se aplicase la pena que señala el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que actualmente está derogada, la pena a imponer no sufriría mayor cambio, toda vez que, como se aprecia, en definitiva la pena a imponer es de veinte (20) años de prisión, circunstancia que permiten concluir racionalmente, que no le fueron violentados derechos fundamentales al encartado de autos, y que decretar su nulidad y reponer la causa al estado de celebrar una nueva audiencia preliminar, contraría ostensiblemente la garantía de la tutela judicial efectiva, que proscribe el sacrificio de la justicia por errores de juzgamiento que no influyan en el dispositivo del fallo, y adicionalmente lo preceptuado en los artículos 434 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal aplicado supletoriamente conforme al artículo del artículo 83 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (artículo 67 de la ley derogada), por lo que resulta imperativo para esta Alzada, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de la sentencia, y así se decide.

Como consecuencia de tal declaratoria, procede a modificarse la calificación dada a los hechos por parte del Tribunal A quo, de Violencia Sexual Continuada, previsto y sancionado en el artículo 57 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con el artículo 99 del Código Penal venezolano, en perjuicio de la adolescente A.V.G.C. (identidad omitida, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), al delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 43 penúltimo y último aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, vigente para el momento de los hechos, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, quedando la pena a aplicar, en definitiva, en VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN. Y así se decide.

DECISIÓN

Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones con competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de sentencia interpuesto en fecha 13 de enero de 2025, por los Abogados ERIKA GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ y PEDRO JAVIER HERNÁNDEZ OSTEICOECHEA, con el carácter de Defensores de confianza del ciudadano EWDUAR ERICK GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-15.922.072, en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal con Competencia en materia de Delitos de Violencia de contra la Mujer del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 08 de octubre de 2024, y publicada en extenso en fecha 1° de noviembre de 2024, en el caso penal Nº LP02-S-2024-000893.

SEGUNDO: Se MODIFICA la decisión apelada, emitida en fecha 08 de octubre de 2024 al término de la audiencia preliminar y publicada en extenso en fecha 1° de noviembre de 2024, y en consecuencia, se condena al ciudadano EWDUAR ERICK GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 43 penúltimo y último aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, vigente para el momento de los hechos, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente A.V.G.C. (identidad omitida, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes).

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Trasládese al encartado de autos a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO
PRESIDENTA

ABG. EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO.

ABG. LUCY DEL CARMEN TERÁN CAMACHO.
(PONENTE)

EL SECRETARIO,

ABG. ANTHONNY NASSER PEPE.

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. __________________ _________________________________________________. Conste.
El Secretario.-