TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
CORTE DE APELACIONES

Mérida, 19 de febrero de 2025.
214º y 165º
ASUNTO PRINCIPAL : LJ01-X-2023-000003
ASUNTO : LP01-R-2023-000181
ASUNTO ACUMULADO : LP01-R-2023-000184

PONENTE: MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre los recursos de apelación de autos, interpuestos en fechas siete de junio de dos mil veintitrés (07-06-2023) y nueve de junio de dos mil veintitrés (09-06-2023), siendo el primero de ellos ejercido bajo el Nº LP01-R-2023-000181, por el abogado Luis Alejandro Araujo Gutiérrez, en su condición de defensor de confianza de la ciudadana María Alejandra Rodríguez, y el segundo recurso signado con el N° LP01-R-2023-000184, ejercido por la abogada Fabiola Andreina Cestari Ewing, en su condición de defensora de confianza del ciudadano Otto Simón Rodríguez, ambos en contra del auto publicado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha veintiocho de abril de dos mil veintitrés (28-04-2023), mediante el cual ratifica las medidas cautelares innominadas decretadas en fecha veintiséis de enero de dos mil veintitrés (26-01-2023), en la causa signada con el N° LJ01-X-2023-000003.

Ahora bien, antes de procederse a la revisión del fondo del presente asunto, esta Corte de Apelaciones estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

En fecha veintiocho de abril de dos mil veintitrés (28-04-2023), el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictó la decisión impugnada.

Fueron recibidas las actuaciones de los recursos de apelación signados con los números LP01-R-2023-000181 y LP01-R-2023-000184 por secretaría en fechas veinte de julio del año dos mil veintitrés (20-07-2023), y diecinueve de julio del año dos mil veintitrés (19-07-2023), respectivamente, y dándosele entrada en fechas veinticinco de julio del año dos mil veintitrés (25-07-2023), y veinte de julio del año dos mil veintitrés (20-07-2023), le fueron asignadas la ponencia de ambos recursos al juez superior Eduardo José Rodríguez Crespo.

En fecha veintiséis de julio del año dos mil veintitrés (26/07/2023), se dictó auto de acumulación de recurso de apelación de auto, quedando en trámite el recurso LP01-R-2023-000181, por ser este el primero de los recursos de apelación interpuesto.

En fecha veintisiete de julio del año dos mil veinticuatro (27/07/2024), se dicta auto de admisión de recurso de apelación de auto.

En fecha trece (13) de diciembre del año dos mil veinticuatro (2.024), la jueza superior Ciribeth Guerrero Ochea, se abocó al conocimiento del presente recurso de apelación, toda vez que en fecha 10/12/204, fue juramentada por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia como jueza provisoria de la Corte de Apelaciones N° 02.

En tal sentido, admitidos como han sido los presentes recursos de apelación de auto, esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN N° LP01-R-2023-000181

A los folios del 01 al 04 y sus vueltos de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo presentado en fecha siete de junio de dos mil veintitrés (07-06-2023), por el abogado Luis Alejandro Araujo Gutiérrez, en su condición de defensor de confianza de la ciudadana María Alejandra Rodríguez, quedando el mismo bajo la nomenclatura N° LP01-R-2023-000181, en el cual expuso:

“(Omissis…) Yo, LUIS ALEJANDRO ARAUJO GUTIERREZ, quien es venezolano mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° 13.966.662, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 112.654, tlf. 0412-661.98.66, email: abo.laag.grupoamg@hotmail.com, con domicilio procesal en Av. Las Américas, Centro Comercial Mamayeya, piso 3 oficina 318, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, actuando en mi condición de defensor juramentado de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA RODRÍGUEZ UZCÁTEGUI, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-l 1.953.627, Comerciante, tlf. 0414-374.52.50, Email: marialejandraru74@gmail.com, con domicilio en Calle 5 de Julio, casa N° 01, Ejido, Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida, ante Usted con el debido respeto, ocurrimos para exponer:

Estando dentro del lapso que prevé el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil para ejercer el recurso de apelación contra sentencias interlocutorias, ejerzo recurso de apelación para ante el Tribunal Superior Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida a quien corresponda por distribución, el cual fundamento de la manera siguiente:

CAPITULO I
OPORTUNIDAD PARA APELAR

Este tribunal de control emitió sentencia interlocutoria de fecha 28 de abril de 2023 en la presente caso, negando la oposición a las medidas cautelares que en su oportunidad procesal realicé. De esta decisión fui notificada en fecha 31 de mayo de 2023, por llamada telefónica que recibí del alguacil Jesús Mercado. Razón por la que, desde la fecha de notificación, hasta el día de hoy lunes 05 de junio de 2023, solo han transcurrido tres (3) días hábiles, con lo que la apelación se interpone dentro del plazo legal.

CAPITULO II
COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA APELACIÓN

Para el decreto y conocimiento de las medidas cautelares decretadas, ese Tribunal de Control N° 01, se sustentó en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil que prevé las medidas cautelares innominadas, ello en atención a la remisión que el propio Código Orgánico Procesal Penal realiza a este procedimiento en su artículo 518.

Luego, siendo que en este asunto ese Tribunal de Control está obrando en sede civil por remisión del citado artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal superior competente para conocer en alzada la apelación de esta imposición de medidas cautelares sustitutivas, corresponde al Juzgado Superior Civil de la Circunscripción judicial del Estado Bolivariano de Mérida, por así disponerlo el propio Código de Procedimiento Civil, pues es evidente que el citado artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal no hace extensivo el conocimiento en alzada de los recursos referentes a este tipo de medidas.

En este sentido, requiero que sea enviado este cuaderno de medidas, junto con este escrito de apelación al Juzgado Superior Civil de la Circunscripción judicial del Estado Bolivariano de Mérida que corresponda por distribución.

CAPITULO III
MOTIVOS DEL RECURSO

Aun cuando la ley procesal civil no exige que la interposición del recurso de apelación sea motivado, pues solo basta que por diligencia se manifieste la voluntad de apelar, tampoco prohíbe el Código de Procedimiento Civil que la apelación sea justificada, a lo cual la doctrina denomina apelación de derecho, por lo que, facultada para exponer los argumentos de mi recurso, lo hago de la manera siguiente.
PRIMERA DENUNCIA

En la sentencia emitida por el Tribunal de Control N° 01, se pretendió justificar el decreto de medidas cautelares innominadas, amparándose en la remisión que del poder cautelar hace el artículo 518 de Código Orgánico Procesal Penal, situación que como explicaré considero errada, pues esta remisión solo cobra vigencia cuando se ejerza la acción de resarcimiento del daño derivado del delito que prevé el artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, se fundamentó equivocadamente el tribunal de control en la decisión N° 333 emitida por la Sala Constitucional en fecha 14/03/2001, la cual, como explicaré de seguidas, ha interpretado de forma errada. Estableció la Sala Constitucional en sentencia 333 del 14/03/2001:

(...) Dado lo discutido en esta causa, se hace necesario para esta Sala, analizar así sea someramente, las medidas de aseguramiento que sobre los bienes y derechos de las personas, pueden decretarse en el proceso penal.

Las medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a la instancia del Ministerio Público o a órdenes de los jueces penales.

Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.

La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal (negrillas mias)

Es menester resaltar, tal como lo enfatiza la propia Sala Constitucional, que la facultad de capturar elementos activos o pasivos del delito, corresponde exclusivamente al Ministerio Público, pues como sabemos es el titular de la acción penal.

El Ministerio Público puede, por conducto de los órganos de investigación penal, colectar elementos del delito sin la autorización del juez de control, en casos como la aprehensión flagrante, o en el curso de un allanamiento. Fuera de estos casos, requerirá la autorización del juez de control. Pues como explica la decisión citada: “De las figuras cautelares puede hacer uso el Ministerio Público y hasta la policía, motu proprio, en los casos de flagrancia, a pesar que el Código Orgánico Procesal Penal no lo prevea expresamente".

Es menester precisar que esta facultad de requerir medidas cautelares sobre objetos activos o pasivos del delitos, corresponde de manera exclusiva el Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 111 numeral 11o del Código Orgánico Procesal Penal. Así que la víctima no podrá jamás solicitar al juez de control medidas sobre bienes del investigado, siendo que en este caso deberá pedirle al Ministerio Público que lo haga.

Al haberse decretado medidas cautelares requeridas por la supuesta víctima, el tribunal de la recurrida ha violentando el debido proceso.

De otro lado, aclara la decisión de Sala Constitucional que las medidas de aseguramiento de bienes en el proceso penal, no operan ante la ocurrencia de todo tipo de delitos, sino que se permite únicamente en materias especiales como los delitos previstos en la ley de Drogas, o los delitos contra el Patrimonio de la Nación. Así expresó la Sala:

(...) Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes (...)

En el presente caso, se trata de una querella donde los delitos que se denuncian son delitos comunes, los cuales no se corresponden con delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, puesto que la empresa CONSTURCTORA ROCAL, C.A., fue creada con patrimonio exclusivamente privado, y tampoco existe delitos contemplados en la ley Orgánica de Drogas, lo que hace improcedente las medidas cautelares decretadas.

De otro lado, la sentencia de la Sala Constitucional, explica que no todo tipo de medidas de aseguramiento de bienes, ni siquiera en materia de drogas o salvaguarda, pueden ser decretadas. Así aclara, enfatizando de nuevo que la facultad de requerirla corresponde al Ministerio Público, que: “(...) a pesar de las facultades indicadas, no podrá el Ministerio Público de oficio inmovilizar activos (figura asegurativa, diferente a las cautelas ordinarias). El artículo 271 constitucional ha exigido la orden judicial para dictar las medidas cautelares preventivas sobre bienes, y por su incidencia sobre el derecho de propiedad, considera la Sala que tal autorización judicial atiende a un principio rector en materia de medidas cautelares. ” Pues en estos casos, explica la Sala que: “En materia de salvaguarda (...) las medidas de aseguramiento de bienes del investigado, debe solicitarlas el Ministerio Público ante la autoridad judicial
Más adelante, explica la Sala Constitucional en la decisión citada que:

Fuera de estos supuestos, o de aquellos que la ley señala expresamente, y que constituyen el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito (artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público tiene vedado coleccionar, ocupar o incautar bienes o derechos de las personas, u ordenar la inmovilización de activos (...)

Con esto queda descartada de manera tajante la posibilidad de que, con motivo a un proceso penal, pueda el Ministerio Público solicitar medidas cautelares, como las previstas en el Código de Procedimiento Civil, para ocupar bienes que considere sean objeto del delito, y con ello asegurar el patrimonio afectado a la víctima con la comisión de un delito.

Si esta facultad le está vedada al Ministerio Público, como director de la investigación y como titular de la acción penal, más aun le está prohibida a la víctima, quien pocas facultades le confiere la ley procesal penal, las que el Código Orgánico Procesal Penal restringe a las establecidas en el artículo 122, donde no otorga a la víctima posibilidad alguna de requerir medidas cautelares contra bienes, sino solo medidas de protección personal contra su persona o su familia contra algún atentado, como la otorgada en el numeral 4o del citado artículo 122 eiusdem.

Finalmente, en cuanto a las medidas cautelares innominadas sobre los objetos del delito, vemos en la decisión citada que la Sala Constitucional las considera improcedentes e incompatibles con el proceso penal. Así dejó establecido la Sala:

El problema es álgido, ante el silencio del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo en lo relativo a medidas innominadas sobre bienes que no se pueden considerar el cuerpo del delito, ni objetos pasivos del mismo, pero que de alguna forma están contaminados por el ilícito, como lo son, por ejemplo, derechos adquiridos con el dinero mal habido, u obtenidos como producto del delito. Autores como Máximo N. Febres Siso (Las Medidas Cautelares en el Código Orgánico Procesal Penal. Caracas 2000), niegan su procedencia (...) Tal tipo de medidas no está previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, y al éste no remitirse al Código de Procedimiento Civil, como lo hacía el artículo 20 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, no existe en cabeza del juez penal la clara posibilidad de dictarlas.

Así las cosas, se hace más que evidente que en el proceso penal no existe la posibilidad de decretar medidas cautelares, nominadas o innominadas, con la finalidad de asegurar a la víctima el resarcimiento del daño causado por el delito, pues estas no están previstas en el Código Orgánico Procesal Penal. Para ello el propio Código Orgánico Procesal Penal reserva a favor de la víctima la posibilidad de ejercer la acción civil derivada del delito, que se condiciona a la existencia de una sentencia condenatoria definitivamente firme, tal como lo establece el artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por esta razón, el tribunal de control se excedió en su autoridad de juzgamiento al decretar medidas manifiestamente incompatibles con el proceso penal, que además fueron solicitadas por la víctima quien carece de cualidad para requerir tales medidas, violenta usted el debido proceso, razón por la que requiero que revoque de forma inmediata las medidas innominadas decretadas por causar un daño irreparable a mi patrimonio y al patrimonio de los accionistas de la empresa CONSTRUCTORA ROCAL, C.A.

SEGUNDA DENUNCIA

Para que proceda la imposición de una medida cautela, sea nominada o innominada, establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que solo podrán ser decretadas cuando exista riesgo manifestó de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Ahora bien, en la que querella, donde fueron solicitadas las medidas cautelares innominadas decretadas injustamente por el tribunal aquo, no se cumplió con ninguno de estos requisitos, pues por una parte no se justificó cual era la necesidad o urgencia para dichas medidas, que pudiera dejar ilusoria la ejecución del fallo, máxime cuando las actas de asamblea que pretende el querellante impugnar, fueron realizadas hace más de un año antes de que fuese interpuesta la querella, lo que a tenor de la ley mercantil han sido convalidadas, pues el acta de asamblea extraordinaria de accionistas que pretende el querellante impugnar, actaN0 103 es de fecha 05 de julio de 2021, lo que para la fecha de interposición de la querella 16 de enero de 2023, ya había vencido el año que le otorga la ley mercantil para impugnarla, razón por la que ha quedado convalidada, y por ello no existe el periculum in mora.

Además, al solicitar las medidas cautelares en el escrito de querella, no fue ni siquiera mencionado como quedaban satisfechos los presupuestos procesales exigidos en el citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales pretendió convalidar en su sentencia el Tribunal Aquo, incurriendo en extrapetita, supliendo ilegal y arbitrariamente un deber que corresponde a la parte requirente.

Por otro lado, la parte requirente de las medidas, no acompañó un instrumento para probar su cualidad de accionista de la empresa CONSTRUCTORA ROCAL, C.A. por lo que tampoco demostró el fumus boni iuris.
Por estas razones, pido que este recurso de apelación sea declarado con lugar y sea revocada la decisión recurrida, ordenándose el levantamiento inmediato de las medidas cautelares innominadas decretadas.

TERCERA DENUNCIA

En cuanto a la medida que ordena que los accionistas de la empresa Constructora Rocal C.A. puedan entrar a las oficinas administrativas de la empresa, esta medida cautelar innominada carece de sentido, ya nunca se ha impedido a ningún accionista de la empresa a ingresar a esta, además de que el requirente de esta medida no demostró en la querella que se le esté prohibiendo ingresar a la sede de la empresa. Por lo tanto, esta medida innominada fue decretada sin que se demostrara de manera alguna el periculum in mora, ni el supuesto daño que este u otro accionista haya sufrido, razón por la que debe ser revocada, declarándose con lugar esta apelación.

CUARTA DENUNCIA
En cuanto a la medida cautelar innominada que ordenó prohibir el registro de cualquier acto jurídico relacionado con la empresa Constructora Rocal C.A. o de cualquier acta de asamblea, debo destacar que esta medida entra en contradicción con lo establecido por la Sala Constitucional en sentencia 159 de fecha 22 de marzo de 2023, donde expresó:

(...) Por otro lado, no puede soslayar esta Sala Constitucional la ingente equivocación en la que incurrió el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas cuando ordenó oficiar al “...SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTRO Y NOTARÍAS (SAREN), a fin que participe a la OFICINA DE REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, la presente decisión y que se abstenga de inscribir algún acta que no cumpla con la formalidad establecida en la cláusula DÉCIMA CUARTA de los estatutos sociales de la sociedad mercantil J.E.N'S AUTOMOTIVE PRODUCTS C.A....”, con lo cual, no solo incurrió en una grave extralimitación de competencia al cuestionar cualquier acta de asamblea de la referida sociedad de comercio, sino en clara violación al derecho constitucional de libre ejercicio de la actividad económica, obstruyendo el normal desenvolvimiento de la actividad mercantil y objeto de comercio de dicha persona jurídica, pues, en definitiva, ninguna oficina de registro puede negarse a la inscripción y publicación de cualquier acta de asamblea u otra forma de manifestación de la voluntad de las sociedades de comercio o personas jurídicas, que esté sometida a esa formalidad para su oposición a terceros, a menos que exista una orden judicial, la cual, desde luego, dictada dentro el conocimiento de una causa en la que se cuestione el acto cuyo registro se impide (...)

Al violentarse en la recurrida la prohibición expresa de Sala Constitucional de que sea decretada este tipo de medidas, este recurso debe declararse con lugar, revocarse el fallo recurrido, y levantarse la medida decretada.

QUINTA DENUNCIA

En cuanto a la medida cautelar innominada que consistió en ordenar un administrador Ad-Hoc para la empresa Constructora Rocal C.A., hay que advertir que desde el año 1997, la extinta Corte Suprema de Justicia, se ha opuesto enérgicamente a este tipo de medidas cautelares innominadas, ya que atenían contra la libertad de asociación y contra los derechos económicos de los accionistas de la empresa.

Esta decisión de la extinta Corte Suprema en Sala de Casación Civil, fue dictada en caso del 8 de julio de 1997, donde expresó:

(...) Al decidir el Juez de Primera Instancia mediante una medida cautelar innominada la remoción de los miembros de la junta Directiva y del Consejo Consultivo de la Sociedad Mercantil y designar en su lugar un administrador ad- hoc, cercenó el derecho de la mencionada sociedad, la posibilidad de resolver si debían o no removerse los administradores y los miembros del Consejo Consultivo designados y decidir en definitiva, a quiénes se decidirían en su lugar, con lo cual alteró en forma determinante el funcionamiento de la misma, subvirtiendo el orden de la sociedad, razón por la cual esta Sala considera que se violó el derecho constitucional de asociación (...).

Nuestro actual Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Constitucional ha emito criterio similar en sentencia de fecha 11 de julio de 2008, expediente No. 07-1291, ratificando la decisión de la extinta Sala de Casación Civil. Así expresó la Sala Constitucional:

(...) Al respecto, esta Sala asume el criterio que estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de julio de 1997 (caso: Café Fama de América), a través de la cual se sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc, como medida cautelar innominada, debía estar limitado por las normas de Derecho Mercantil (Código de Comercio), por lo que las atribuciones que se confieren a estos administradores no podían sustituir las de los diferentes órganos de las sociedades, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas. En efecto, las sociedades mercantiles se encuentran integradas por varios órganos: los Administradores, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, lo cual permite que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías debe estar limitada, ya que, de lo contrario, se alterarían y violentarían las funciones legal y estatutariamente conferidas a los referidos órganos. Dicha limitación tiene su justificación en que una decisión judicial no puede ubicarse por encima de las regulaciones que establecieron los socios en los estatutos, so pena de infracción al derecho constitucional de asociación.

Conforme a lo que ha reiterado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, al haberse impuesto arbitrariamente una administradora ad hoc, el tribunal de la recurrida se excedió en el ejercicio del poder cautelar (con el que no cuenta como aclaramos), con lo cual infringió derechos y garantías constitucionales, pues, sin duda, afectó derechos de terceros ajenos al juicio, al sustituir la voluntad de la asamblea de accionistas de las sociedades, a través de la creación de un régimen de administración diferente del que decidieron los accionistas, sin que a este Administrador ad hoc se le impusieran limitaciones en su actuación, de modo que, a través de esa desmedida protección cautelar, podrían ocasionarse daños irreversibles e irreparables al patrimonio de los accionistas de la empresa CONSTRUCTORA ROCAL, C.A.

Conforme a lo expresado, se hace evidente que la recurrida debe ser revocada, declararse con lugar este recurso, y levantarse esta medida cautelar.

SEXTA DENUNCIA

El Tribunal de Control de la recurrida abusó de su poder judicial al decretar medidas cautelares que son manifiestamente incompatibles con el proceso penal, ya que las únicas medidas cautelares que se permiten en el proceso penal son las que aparecen descritas en el Libro Primero, Título VII: DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL, que consisten en la privación judicial preventiva de libertad (CAPITULO III) y las medidas cautelares sustitutivas (CAPITULO IV). Fuera de estas medidas, el proceso penal no admite ninguna otra medida cautelar. Medidas estas que solo pueden ser requeridas por el Ministerio Público.

En este punto debo destacar que dentro del ejercicio de la acción civil, prevista en la Sección IV, Título II del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 50 al 54, y a la establecida en el Libro III, Título IX del Código Orgánico Procesal Penal, referente al Procedimiento para la Reparación del Daño y La Indemnización de Perjuicios, artículos 413 al 422, si podría el ofendido por el delito solicitar medidas cautelares contra el patrimonio del condenado. Pero, este procedimiento solo es posible intentarlo luego que exista SENTENCIA CONDENATORIA definitivamente firme.

Además, las medidas cautelares decretadas violentan el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lograrse eventualmente una sentencia condenatoria en esta causa, la sanción que puede llegar a imponerse es únicamente la de PRISIÓN. Entonces, como puede pretender ese tribunal de Control asegurar la eventual ejecutoriedad de la eventual condena con medidas cautelares que afectan el patrimonio de todos los accionistas de la empresa, incluso de aquellos que no son objeto de la querella, cuando la pena que pudiera llegar a imponerse no afectará el patrimonio de ninguno de los querellados, mucho menos de la empresa CONTRUCTORA ROCAL C.A.

Debe entenderse que el objeto de las medidas cautelares en el proceso penal es el de garantizar la presencia del investigado, sea imputado o acusado, en el proceso penal, razón suficiente para comprender que las medidas decretadas no guardan relación alguna con la pena que pudiera llegar a imponerse.

Luego, el otorgamiento de medidas cautelares innominadas en la recurrida resulta ser desproporcionado y abusivo, incurriendo el tribunal Aquo en error inexcusable, el cual, de seguir vigentes las medidas, acarreará daños irrecuperables a la empresa.

PETITORIO

Por las razones expuestas en este escrito, solicito de ese Juzgado Superior que declare con lugar este recurso de apelación, revoque la decisión apelada, y levante las medidas cautelares innominadas injustamente decretadas…”.

DE LAS CONTESTACIONES DEL RECURSO DE APELACIÓN LP01-R-2024-000181

Al folio 23 y su vuelto, corre agregado escrito de contestación presentado en fecha catorce de junio del año dos mil veintitrés (14/06/2023) por parte de la abogada Silvia Celeste Vásquez Godoy, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino encargada de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en el que indica:

“(Omissis…) Quien suscribe, Silvia Celeste Vasquez Godoy, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino Encargada de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, de conformidad con lo establecido en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 ordinal 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con los artículos 111 numeral 13° y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted respetuosamente ocurro, estando dentro del lapso legal establecido en la disposición adjetiva legal, a fin de CONTESTAR RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por el abogado: LUIS ALEJANDRO ARAUJO GUTIERREZ, titular de las cédula de Identidad Nro. V-13.966.662, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 112.654, respectivamente, con domicilio procesal en Avenida Las Americas, Centro Comercial Mamayeya, piso 3, oficina 318, Parroquia Spinetti Dini, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, correos electrónicos abo.laaa.aruDoama@hotmail.com, teléfonos Nro. 0412-6619866, en su condición de DEFENSOR PRIVADO en el Asunto Principal N° LJ01-X-2023-000003, seguido contra la ciudadana MARÍA ALEJANDRA RODRÍGUEZ UZCATEGUI, en virtud de haber sido notificado el dia viernes 09 de junio del año 2023, mediante Boleta de Emplazamiento N° CJPM-J-BOL-2023-009222, de fecha 08 de junio del año 2023, en relación al recurso de apelación que fuere interpuesto por el aludido profesional del derecho en fecha 07 de junio del año 2023, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en el Asunto Principal N° LJ01-X-2023-000003, de fecha 28 de abril del año 2023, mediante la cual dicho Tribunal decreto MEDIDAS CAUTERALES INNOMINADAS que fueron solicitadas por la parte querellante.

Los Abogados accionantes presentaron escrito contentivo del ya mencionado recurso de apelación contra la señalada decisión, fundamentando tal recurso conforme lo establecido en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil concatenado con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, efectivamente el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, emite dicho pronunciamiento proferido por la parte recurrente, con relación a medidas precautelativas innominadas, siendo debidamente notificada en tiempo útil esta representante fiscal, pero no es menos cierto que por parte de esta despacho fue emitido un pronunciamiento fiscal tal como lo es la DESESTIMACIÓN de conformidad a lo previsto en el articulo 283 del Código Orgánico Procesal penal, por considerar quien aquí suscribe que los hechos que se ventilaron en su oportunidad ante esta representación fiscal no revestían carácter penal, sino que se trataban de hechos de índole mercantil, los cuales debían ser ventilados ante la instancia pertinente, siendo emanado por parte de despacho el escrito de solicitud de desestimación en fecha 19-01-2023, el cual fue recibido ante el tribunal de Control Municipal N.0 4, con el Asunto Principal N.0 LP01-S-2023-000063.

Así las cosas, resulta indefectible hacer del conocimiento de ese Tribunal de Alzada, que el Tribunal Primero de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, emitió la decisión objeto del recurso de apelación y emplaza a esta representante de la Fiscalía Segunda, aun cuando ya por parte de este despacho fue emitida una opinión fiscal con carácter definitivo, desprendiéndome así de la causa al momento de remitir tal solicitud acompañada del legajo de actuaciones, así como de todo lo que en lo sucesivo pudiere acontecer con relación a la misma, es de suma preocupación para quien aquí suscribe, el tener conocimiento de que existen medidas innominadas acordadas en una causa que ya fue decidida por la representación fiscal y que aunado a ello fue emanada por un tribunal distinto al natural, sin embargo es mi deber abstenerme de emitir opinión a la referida apelación por ya tener decisión previa en relación a la misma la cual fue la Solicitud de Desestimación, no pudiendo emitir ningún otro tipo de pronunciamiento u opinión al respecto, ya que podría encontrarme incursa en el delito de prevaricación, me abstengo de emitir opinión con respecto a esta causa, ya que para efectos del despacho fiscal, la misma se encuentra en estatus Concluido Definitivo.

Honorables Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, tomando en consideración las circunstancias antes expuestas, es mi deber solicitar bajo el principio de la buena fe, que sea impartida justicia y tomen una decisión totalmente acertada y ajustada a derecho en lo que a la decisión recurrida respecta…”.

Así mismo, a los folios del 29 al 33 y sus vueltos, corre agregado escrito de contestación al recurso N° LP01-R-2023-000181, por parte de la abogada María Enrriqueta González Salas, con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Ricardo Alberto Álvarez Flores, querellante en el asunto principal N° LP01-X-2023-000003, en el que expone:

“…(Omissis) MARÍA ENRRIQUETA GONZÁLEZ SALAS, venezolana, mayores de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.966.932 respectivamente, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los N° 115.323, con domicilio: en la Urbanización La Hacienda (Belensate), Calle 11, Quinta La Negra, N°1-27, Teléfono: 0424-7788128, correo electrónico: enrriquetagonzalez34@qmail.com, actuando con el carácter de apoderada del querellante victima Ricardo Alberto Álvarez Flores titular de la Cédula de Identidad N° V-13.804.505, comerciante, domiciliado en la ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida, civilmente hábil, con dirección en: Urb. El Rosario Residencias Los Nevados, Torre B, Apartamento PHB, de la ciudad de Mérida, teléfono: 0414-7458584, correo electrónico PACONEXCA@qmail.com, ante usted acudimos, exponemos y solicitamos.

La apelación fue interpuesta por la defensa técnica de la ciudadana María Alejandra Rodríguez Uzcátegui, contra de la decisión proferida en fecha 28 de abril de 2023 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual ratifica las medidas cautelares innominadas decretadas en fecha 26 de enero de 2023, en la que señala iniciando en su escrito que con fundamento en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil ejerce recurso de apelación para ante el Tribunal Superior Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.

En su escrito la defensa técnica procede a señalar en tres (3) capítulos lo relacionado a la oportunidad de apelar, la competencia para conocer le apelación y los motivos del recurso; así mismo establece seis (6) denuncias con respecto a la sentencia que recurre; y, finalmente solicita al tribunal Superior declare con lugar el recurso de apelación, revoque la decisión apelada y levante las medidas cautelares innominadas.

En relación al punto de la competencia en el que erróneamente la defensa técnica manifiesta que por aplicarse supletoriamente el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil al ser remitido por el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde el conocimiento al Juez Superior en lo Civil la presente apelación, señalando que el Juez de Control está obrando en sede civil; ahora bien, contrario a lo por él indicado el proceso penal es un proceso autónomo y el Juez en materia penal tiene la facultad de decretar medidas no solo personales sino reales y hasta revocarlas; y, así lo ha establecido la Sala Constitucional en diferentes fallos, trayendo a colación el siguiente:

La Sala Constitucional del TSJ en sentencia de fecha 6 de junio de 2006 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuletta de Merchán, estableció:

“…Ahora bien, si bien es cierto que en la actualidad el Juez Penal está facultado para decretar ese tipo de medidas, lo es también el hecho de que el afectado puede solicitar, dentro del proceso penal, que la mismas se levanten. Ya, en ese sentido, esta Sala se pronunció, al precisar que un Tribunal de Control, conforme a lo señalado en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, debe resolver peticiones, entre las cuales se incluye la de levantar las medidas de prohibición de enajenar y gravar que le planteen las partes y los terceros (vid. Sentencia N° 1458, del 4 de junio de 2003, caso: Reinaldo Alberto Díaz y otro). Claro está, para esa resolución, se debe tomar en cuenta lo señalado en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero cabe añadir, que esa solicitud de levantamiento de las medidas cautelares puede intentarse y ser resuelta igualmente por los Tribunales de Juicio e inclusive por la Corte de Apelaciones al conocer de una apelación en la cual se ventile ese supuesto, toda vez que al poder decretarla cualquiera de los Juzgados que conocen la causa penal, ello permite que en cualquier estado y grado de la misma, esos Tribunales puedan revocarla. Ejemplo de ello, lo encontramos en el contenido del artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que en la sentencia absolutoria se ordenará “la cesación de las medidas cautelares, la restitución de los objetos afectados al proceso que no estén sujetos a comiso”, entre otros aspectos..”.

La coerción real puede definirse como una limitación de los derechos de carácter patrimonial del procesado mediante medidas de coerción que recaen sobre los aspectos probatorios diferentes de las personas, o también sobre los bienes del imputado o de un tercero civilmente responsables, para asegurar la reparación civil o las responsabilidades pecuniarias ante una posible sentencia condenatoria.

Afirmamos en consecuencia, que las medidas de aseguramiento reales, limitan el patrimonio del imputado, imposibilitando la libre disposición de determinados bienes con el único propósito de garantizar la responsabilidad civil del sentenciado penalmente.

Las medidas asegurativas cautelares en el proceso penal básicamente responden al inventario previsto en el Código de Procedimiento Civil.

En virtud de ello afirmo que de acuerdo a los esquemas previstos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, existe una remisión expresa a la normativa especial aplicable en conformidad con lo establecido por el Código de Procedimiento Civil, el cual mediante el artículo 585 dispone:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588 establece:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1o El embargo de bienes muebles; 2o El secuestro de bienes determinados; 3o La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Las anteriores disposiciones legales precisan los requisitos de procedencia de toda providencia de naturaleza cautelar, desprendiéndose de seguidas de los artículos 588 y 590 el catalogo de las medidas que pueden ser adoptadas. En todo caso, en análisis de este ultimo destacamos que el Código de Procedimiento Civil, influenciado por los sistemas mixtos, consagra una serie de medidas perfectamente determinadas (numerus clausus) y de igual manera faculta a la autoridad judicial a decretar cualquier otra providencia que sea considerada necesaria o adecuada dependiendo de aquello que considere adecuado para garantizar las resultas del proceso, (medidas innominadas numerus apertus). Afirmamos en correspondencia que la autoridad judicial competente podrá decretar dentro del catalogo de medidas nominadas: el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles, así como otras medidas de naturaleza cautelar que llegue a estimar prudentes, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Todo ello orientado por el principio referido por el MAESTRO CHIOVENDA “El tiempo que dure el proceso no puede atentar contra quien ostenta la razón”.

Así las cosas la Sala Constitucional del TSJ con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta en sentencia de fecha 4 de marzo de 2004 estableció:

“...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente..”

La víctima Ciudadanos Magistrados, en el proceso penal, tiene los derechos que señala en el artículo 122 del COPP, puede hacer varias solicitudes y hasta impugnar el sobreseimiento y es objetivo del proceso penal la protección de la víctima y la reparación del daño causado por el delito como lo establece el artículo 120 del COPP; así mismo conforme lo establece el artículo 518 ejusdem la víctima querellada tiene la facultad de solicitar medidas preventivas.

El autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, (Código Orgánico Procesal Penal, Caracas 2013, pag 647) en comentarios sobre el referido artículo 518, expresa: "....Las medidas cautelares reales podrán ser solicitadas desde el momento de individualización del imputado, únicamente por la víctima, cuando se haya erigido en querellante, o por el Ministerio Público en los casos de daño y perjuicio al patrimonio público. El Tribunal no podrá decretarla nunca de oficio, porque no podemos olvidar que la situación que daría pie a la legitimación para solicitar las medidas cautelares reales es una relación jurídico-civil...".

Así las cosas, un proceso se inicia con una instauración de la Demanda el Juez tiene plena facultad y autonomía para decretar Medidas Cautelares, previo a la contestación e incluso paralelo al auto de admisión de la demanda, ello para garantizar fundamentalmente las resultas del proceso; así pues en la esfera penal al inicio o interposición de la denuncia ponderando los hechos que se denuncian y cuyo objeto de la investigación obedece a una lesión o ultraje a un bien jurídico que tutela el texto fundamental como lo es la propiedad del denunciante e intereses que se deriven de la relación o sociedad de carácter mercantil existente de carácter patrimonial y que han originado ilícitos de carácter penal, a nuestro criterio el Juez de Control penal tiene libertad y legitimidad para pronunciarse acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada.

En este orden de ideas, I.N.R., en su obra titulada “El Juez Penal. Aportes Procesales, página 235, advierte lo siguiente:

(...) es probable que durante el desarrollo del proceso penal se puedan presentar situaciones o circunstancias que coloquen en cierto riesgo la ejecución de la sentencia consentida o firme y ejecutoriada, por ejemplo, existe el peligro de que los bienes afectados al proceso penal puedan desaparecer, o que elementos importantes para la probanza puedan ser hurtados, así también puede ocurrir que el procesado se desprenda de sus bienes muebles e inmuebles adrede, con la finalidad de aparecer como insolvente y de esa manera evadir su responsabilidad económica, con la finalidad de no asumir las consecuencias económicas de su delito; porque no nos olvidemos que la sentencia condenatoria va acompañada de la reparación civil.

La Sala Constitucional del TSJ en sentencia de fecha 6 de junio de 2006 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuletta de Merchán señaló el criterio en relación a la potestad de los jueces penales para decretar medidas contempladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo lo siguiente:

“…Ahora bien, esta Sala hace notar que, conforme al extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, así como en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, el aseguramiento de los objetos pasivos del delito, corresponde no sólo a los investigadores, sino a los jueces que conocen de la causa (vid. Sentencia N° 2674, del 17 de diciembre de 2001, caso: Inversiones Callia, C.A.). Este aseguramiento permitía al Juez de Primera Instancia en lo Penal, durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble, siempre y cuando el mismo tuviese relación con el asunto que se conoce en el proceso penal, es decir, que atienda al aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito, como lo señalaba el artículo 71 del Código de Enjuiciamiento Criminal, vinculadas principalmente a la investigación del ilícito penal y a la participación o autoría en la comisión del mismo, o como parte de la sanción penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del Código Penal. Entrado en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, esa facultad de decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar se mantuvo, como lo ha señalado esta Sala (en la sentencia N° 333, del 14 de marzo de 2001, caso: Claudia Ramírez Trejo), entre otras, cuando se trate de igual manera de aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito que se investiga, facultad que se reforzó en la última reforma de ese Código Penal Adjetivo, al introducirse el artículo 551 que establece:

“Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.”

Igualmente, esta Sala asentó, en la sentencia N° 296, del 3 de mayo de 2000 (caso: Argentina Victoria Domínguez), en torno a la posibilidad de dictar una medida de prohibición de enajenar y gravar, durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, lo siguiente:

“En el proceso penal regido por el Código de Enjuiciamiento Criminal se hace necesario determinar cuáles medidas de los jueces penales podían afectar el derecho de propiedad, sobre todo porque son muchos los recursos (rectius: acción) de amparo que conoce esta Sala, que giran alrededor de esa temática. De allí; que sea necesario analizar cuales bienes podía aprehender el juez penal, y que medidas podía dictar sobre ellos.

Conforme al principio de obtención coactiva de los medios de prueba, en el proceso penal podían ocuparse o incautarse (asegurarse) los siguientes bienes muebles:

a) Aquellos que eran objetos activos y pasivos de la perpetración del delito que fueran a ser sometidos a reconocimientos, experticias, fotografías y otras probanzas.
b) Los bienes que conformaban el cuerpo del delito, con los cuales se cumplía un doble propósito, el de ser recuperados y, además, el de servir de elementos probatorios. Este era el caso, por ejemplo, del dinero falso que se incautaba en los delitos de falsificación de moneda.
c) Los bienes sujetos a decomiso, los cuales -pudiendo ser a su vez el cuerpo del delito- serían destruidos, o desposeídos definitivamente con relación a sus poseedores, (comisos previstos, por ejemplo, en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, o en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas).

d) Los bienes que eran parte integrante de la perpetración del delito y que se aseguraban para que el mismo no continuase extendiendo sus efectos.
Con respecto a los inmuebles, la situación era semejante, ya que ellos podían ser sometidos a exámenes periciales, reconocimientos policiales o judiciales; o ser objeto de medidas de aseguramiento, o de limitaciones a la propiedad, como sería la prohibición de innovar su estado físico.

Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal las diversas posibilidades señaladas, formaban parte del aseguramiento de los objetos activos y pasivos de la perpetración, el cual ocurría en la etapa sumaria del proceso penal. Este aseguramiento tenía fundamento constitucional cuando lo practicaba la autoridad policial, en base al ordinal 1o del artículo 60 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961 y era concretado por dicha autoridad fundado en el artículo 75-C del Código de Enjuiciamiento Criminal; pero debía ser objeto de medidas definitivas de acuerdo a la disposición transitoria sexta de dicha Constitución.

Así como el juez confirmaba de manera expresa o tácita las ocupaciones o incautaciones realizadas por la policía, ya que si no quedaban desprovistos de todo efecto (ordinal 1o del artículo 60 señalado), asimismo podía él ordenarlas, fundado en el artículo 71 del Código de Enjuiciamiento Criminal que le daba el poder de asegurar objetos, y aunque no lo decía expresamente, hasta inmuebles, si ellos se encontraban en los supuestos antes descritos.

La posibilidad de aplicar las medidas preventivas innominadas del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, incluso fue utilizada por los jueces penales como parte del aseguramiento. Pero este último, no es una figura amorfa, sino un género conformado por varias especies, por lo que al decretarse el aseguramiento hay que decir expresamente de que se trata para que pueda lograr su finalidad.

En la fase sumaria existían dos posibilidades con estos aseguramientos de muebles e inmuebles, que dependían del objeto de la medida:
1) Antes que se dictara auto de detención, mientras se desarrollaba la investigación, el juez podía ocupar muebles para extraer de ellos pruebas, o para recuperarlos y entregarlos a su legítimo dueño, lo que permitía sobre bienes muebles e inmuebles medidas de diversa índole, entre ellos la prohibición de enajenar y gravar a fin de recuperar los bienes objeto del delito.

Pero excepto las ocupaciones con fines probatorios, el resto de los aseguramientos no podían ser indefinidos, mientras durare el sumario, ya que si no se estaría privando o disminuyendo al propietario en su derecho de propiedad. Esto se haría extensible a medidas de otro tipo sobre los bienes.

La situación de esos bienes venía a ser igual que la de aquellos con que se cometen infracciones tributarias, los cuales pueden ser ocupados por la administración tributaria, pero dentro de los cinco días siguientes a su incautación serán puestos a disposición del tribunal competente para que los devuelva o que sobre ellos se dicte una medida cautelar (artículo 112 numeral 7 del Código Orgánico Tributario).

No podía ser otra la situación en el proceso penal regido por el Código de Enjuiciamiento Criminal, ya que en el sumario el artículo 12 de dicho Código prevenía tercerías sobre los bienes aprehendidos, es decir ocupados o incautados siempre que no fueran cuerpo del delito, pero no contemplaba oposiciones o tercerías contra las prohibiciones de enajenar y gravar o contra otras medidas innominadas; mientras que el artículo 143 eiusdem prohibía las tercerías, para la devolución de los efectos que constituyeran el cuerpo del delito, cualquiera fuere su clase y la persona que los reclame; por lo que contra muchas de esas medidas la oposición se hacía nugatoria para los perjudicados.

Sobre muchos de los bienes muebles incautados, en pleno sumario el juez podía devolverlos a sus dueños, si no los consideraba indispensables para la prosecución, y siempre que hubieren sido objetos de medios de prueba que recogieran su aporte probatorio; mientras otros quedaban en depósito hasta que el juez competente, que era el del plenario, resolviera otra cosa, lo que era lógico que ocurriese vencido el término probatorio de la fase plenaria del proceso penal.

Tal posibilidad, prevista en el artículo 117 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, excluía a los inmuebles de tal régimen probatorio, lo que hacía que éstos no pudieran ser despojados indefinidamente a sus propietarios, ni que fueren objeto de medidas innominadas que disminuyeron el derecho de propiedad, una vez practicada las pruebas.

La situación con respecto a estas medidas que afectan a la propiedad, tenía que ser igual cuando se incoare una acción civil conjuntamente con la penal contra una persona, y a los fines cautelares para obtener la restitución, la reparación del daño causado o la indemnización de perjuicios, si obtuviese una indefinida medida sobre bienes del acusado, al dejarse abierta la averiguación, o continuar sin plazo alguno la inquisición sumarial.

Se trata de un claro principio, que aparece recogido en la Ley sobre Derecho de Autor en su artículo 112. En esta materia se pueden obtener medidas preventivas antes del juicio, pero el mismo hay que incoarlo en el plazo establecido en la ley, bajo pena de que queden suspendidas.

2) El régimen de aprehensión de bienes se expande cuando existe un auto de detención decretado, ya que no solo hay delito, sino imputados, y en casos como este el juez podía impedir la extensión del delito, aprehendiendo inmuebles y muebles, o evitando que los inmuebles fueran enajenados, si con ello se cometiera o se siguiera cometiendo el delito. Pero al terminar el proceso penal contra el reo, se levantaría la medida. Como se desprende de lo dicho, el juez que decretó la medida de aseguramiento sobre los inmuebles se extralimitó al mantener indefinidamente sus efectos, sin calificar los bienes objeto de la dación en pago como incursos en una de las cuatro posibilidades que se analizaron en este capítulo, ni ser la orden impugnada el objeto de una medida preventiva innominada ligada a la acción civil, infringiendo así el derecho de propiedad del accionante, y así se declara. (..). En efecto, las medidas de naturaleza patrimonial, admisibles para asegurar las resultas del fallo penal, son las que recaen sobre los efectos (activos y pasivos) del delito; ellas están vinculadas, en primer término, a la investigación del hecho punible y la participación personal en la comisión del mismo; en segundo lugar, dichas medidas pueden constituir, en definitiva, parte de la sanción penal, según se prevé en el artículo 33 del Código Penal. Ahora bien, en el caso de autos no estaba acreditado que el inmueble sobre el cual recayó la medida preventiva en cuestión formara parte de los activos del delito investigado, por lo que no podía ser afectado por una medida preventiva patrimonial. De manera que, el Juez Penal tenía facultad (durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal) para dictar medidas cautelares innominadas, bajo los supuestos contenidos en las sentencias citadas, por lo que el alegato sostenido por la parte actora, en sentido contrario, no tiene asidero jurídico. Ello podía hacerse durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal y actualmente los tribunales que conozcan de una causa penal (sea de Control o de Juicio), pueden dictar ese tipo de medidas asegurativas..”.

Finalmente solicitamos a esta Corte de Apelaciones la aplicación de los artículo 3 y 4 del Código de Etica del Abogado mediante la Sentencia No. 0259 dictada por la Sala Político Administrativa de fecha 14 de julio de 2022, en virtud de las sucesivas apelaciones ejercidas carentes de fundamento por parte de la defensa técnica que lo único que han logrado es dilatar el proceso y que el mismo no siga su curso; tal es el presente caso en que las partes Otto Simón Rodríguez Carnevalli y María Alejandra Rodríguez Uzcategui, mediante su defensa técnica interponen un escrito cada uno contentivo de recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 28 de abril de 2023, dictado por el tribunal de la causa, con los mismos argumentos, la misma fundamentación es decir son una copia uno del otro, lo que me obliga que el presente escrito de contestación del recurso sea presentado en el otro recurso signado con el No. LP01-R-2023-000184.

Por todo lo anteriormente expuesto consideramos que la apelación de la que hoy conoce esta Corte de Apelaciones debe ser declarada sin lugar, ratificando la decisión del Tribunal Primero de Control en función Municipal como así se lo solicitamos a esa máxima instancia judicial en este Estado…”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN N° LP01-R-2023-000184 (ACUMULADO)

A los folios del 45 al 49 y sus vueltos de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo presentado en fecha nueve de junio de dos mil veintitrés (09-06-2023), y que quedó signado bajo el N° LP01-R-2023-000184, interpuesto por la abogada Fabiola Andreina Cestari Ewing, en su condición de defensora de confianza del ciudadano Otto Simón Rodríguez, en el que expuso:

“(Omissis…) Yo, FABIOLA ANDREINA CESTARI EWING, quien es venezolana mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad N° 16.535.156, abogada en ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 129,022, tlf. 0412-642.72,52, email: fabiolacestari@gmail.com, con domicilio procesal en Av. Las Américas, Centro Comercial Mamayeya, piso 3 oficina 3-18, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, actuando en mi condición de defensora judicial del ciudadano OTTO SIMÓN RODRÍGUEZ CARNEVALI, plenamente identificado en autos, ante Usted con el debido respeto, ocurrimos para exponer:

Estando dentro del lapso que prevé el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil para ejercer el recurso de apelación contra sentencias interlocutorias, siendo que fui notificada de la decisión que recurro, el día 06/06/2023, sin que haya sido nunca notificado mi representado de la apertura de este cuaderno de medidas, a todo evento y con el fin de garantizar a mi defendido su derecho a la defensa, ejerzo recurso de apelación para ante el Tribunal Superior Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida a quien corresponda por distribución, el cual fundamento de la manera siguiente:

CAPITULO I
COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA APELACIÓN

Para el decreto y conocimiento de las medidas cautelares decretadas, ese Tribunal de Control N° 01, se sustentó en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil que prevé las medidas cautelares innominadas, ello en atención a la remisión que el propio Código Orgánico Procesal Penal realiza a este procedimiento en su artículo 518.

Luego, siendo que en este asunto ese Tribunal de Control está obrando en sede civil por remisión del citado artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal superior competente para conocer en alzada la apelación de esta imposición de medidas cautelares sustitutivas, corresponde al Juzgado Superior Civil de la Circunscripción judicial del Estado Bolivariano de Mérida, por así disponerlo el propio Código de Procedimiento Civil, pues es evidente que el citado artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal no hace extensivo el conocimiento en alzada de los recursos referentes a este tipo de medidas.

En este sentido, requiero que sea enviado este cuaderno de medidas, junto con este escrito de apelación al Juzgado Superior Civil de la Circunscripción judicial del Estado Bolivariano de Mérida que corresponda por distribución.

CAPITULO II
MOTIVOS DEL RECURSO

Aun cuando la ley procesal civil no exige que la interposición del recurso de apelación sea motivado, pues solo basta que por diligencia se manifieste la voluntad de apelar, tampoco prohíbe el Código de Procedimiento Civil que la apelación sea justificada, a lo cual la doctrina denomina apelación de derecho, por lo que, facultada para exponer los argumentos de mi recurso, lo hago de la manera siguiente.

PRIMERA DENUNCIA

En la sentencia emitida por el Tribunal de Control N° 01, se pretendió justificar el decreto de medidas cautelares innominadas, amparándose en la remisión que del poder cautelar hace el artículo 518 de Código Orgánico Procesal Penal, situación que como explicaré considero errada, pues esta remisión solo cobra vigencia cuando se ejerza la acción de resarcimiento del daño derivado del delito que prevé el artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal. Además se fundamentó equivocadamente el tribunal de control en la decisión N° 333 emitida por la Sala Constitucional en fecha 14/03/2001, la cual, como explicaré de seguidas, ha interpretado de forma errada. Estableció la Sala Constitucional en sentencia 333 del 14/03/2001:

(...) Dado lo discutido en esta causa, se hace necesario para esta Sala, analizar así sea someramente, las medidas de aseguramiento que sobre los bienes y derechos de las personas, pueden decretarse en el proceso penal.

Las medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a la instancia del Ministerio Público o a órdenes de los jueces penales.

Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.

La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal (negrillas mias)

Es menester resaltar, tal como lo enfatiza la propia Sala Constitucional, que la facultad de capturar elementos activos o pasivos del delito, corresponde exclusivamente al Ministerio Público, pues como sabemos es el titular de la acción penal.

El Ministerio Público puede, por conducto de los órganos de investigación penal, colectar elementos del delito sin la autorización del juez de control, en casos como la aprehensión flagrante, o en el curso de un allanamiento. Fuera de estos casos, requerirá la autorización del juez de control. Pues como explica la decisión citada: “De las figuras cautelares puede hacer uso el Ministerio Público y hasta la policía, motu proprio, en los casos de flagrancia, a pesar que el Código Orgánico Procesal Penal no lo prevea expresamente”.

Es menester precisar que esta facultad de requerir medidas cautelares sobre objetos activos o pasivos del delitos, corresponde de manera exclusiva el Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 111 numeral 11° del Código Orgánico Procesal Penal. Así que la víctima no podrá jamás solicitar al juez de control medidas sobre bienes del investigado, siendo que en este caso deberá pedirle al Ministerio Público que lo haga.

Al haberse decretado medidas cautelares requeridas por la supuesta víctima, el tribunal de la recurrida ha violentando el debido proceso.

De otro lado, aclara la decisión de Sala Constitucional que las medidas de aseguramiento de bienes en el proceso penal, no operan ante la ocurrencia de todo tipo de delitos, sino que se permite únicamente en materias especiales como los delitos previstos en la ley de Drogas, o los delitos contra el Patrimonio de la Nación. Así expresó la Sala:

(...) Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes (...)

En el presente caso, se trata de una querella donde los delitos que se denuncian son delitos comunes, los cuales no se corresponden con delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, puesto que la empresa CONSTURCTORA ROCAL, C.A., fue creada con patrimonio exclusivamente privado, y tampoco existe delitos contemplados en la ley Orgánica de Drogas, lo que hace improcedente las medidas cautelares decretadas.

De otro lado, la sentencia de la Sala Constitucional, explica que no todo tipo de medidas de aseguramiento de bienes, ni siquiera en materia de drogas o salvaguarda, pueden ser decretadas. Así aclara, enfatizando de nuevo que la facultad de requerirla corresponde al Ministerio Público, que: “(...) a pesar de las facultades indicadas, no podrá el Ministerio Público de oficio inmovilizar activos (figura asegurativa, diferente a las cautelas ordinarias). EX artículo 271 constitucional ha exigido la orden judicial para dictar las medidas cautelares preventivas sobre bienes, y por su incidencia sobre el derecho de propiedad, considera la Sala que tal autorización judicial atiende a un principio rector en materia de medidas cautelares. ” Pues en estos casos, explica la Sala que: “En materia de salvaguarda (...) las medidas de aseguramiento de bienes del investigado, debe solicitarlas el Ministerio Público ante la autoridad judicial”,

Más adelante, explica la Sala Constitucional en la decisión citada que:

Fuera de estos supuestos, o de aquellos que la ley señala expresamente, y que constituyen el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito (artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público tiene vedado coleccionar, ocupar o incautar bienes o derechos de las personas, u ordenar la inmovilización de activos (...)

Con esto queda descartada de manera tajante la posibilidad de que con motivo a un proceso penal, pueda el Ministerio Público solicitar medidas cautelares, como las previstas en el Código de Procedimiento Civil, para ocupar bienes que considere sean objeto del delito, y con ello asegurar el patrimonio afectado a la víctima con la comisión de un delito.

Si esta facultad le está vedada al Ministerio Público, como director de la investigación y como titular de la acción penal, más aun le está prohibida a la víctima, quien pocas facultades le confiere la ley procesal penal, las que el Código Orgánico Procesal Penal restringe a las establecidas en el artículo 122, donde no otorga a la víctima posibilidad alguna de requerir medidas cautelares contra bienes, sino solo medidas de protección personal contra su persona o su familia contra algún atentado, como la otorgada en el numeral 4° del citado artículo 122 eiusdem.

Finalmente, en cuanto a las medidas cautelares innominadas sobre los objetos del delito, vemos en la decisión citada que la Sala Constitucional las considera improcedentes e incompatibles con el proceso penal. Así dejó establecido la Sala:

El problema es álgido, ante el silencio del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo en lo relativo a medidas innominadas sobre bienes que no se pueden considerar el cuerpo del delito, ni objetos pasivos del mismo, pero que de alguna forma están contaminados por el ilícito, como lo son, por ejemplo, derechos adquiridos con el dinero mal habido, u obtenidos como producto del delito. Autores como Máximo N. Febres Siso (Las Medidas Cautelares en el Código Orgánico Procesal Penal. Caracas 2000), niegan su procedencia (...) Tal tipo de medidas no está previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, y al éste no remitirse al Código de Procedimiento Civil, como lo hacía el artículo 20 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, no existe en cabeza del juez penal la clara posibilidad de dictarlas.

Así las cosas, se hace más que evidente que en el proceso penal no existe la posibilidad de decretar medidas cautelares, nominadas o innominadas, con la finalidad de asegurar a la víctima el resarcimiento del daño causado por el delito, pues estas no están previstas en el Código Orgánico Procesal Penal. Para ello el propio Código Orgánico Procesal Penal reserva a favor de la víctima la posibilidad de ejercer la acción civil derivada del delito, que se condiciona a la existencia de una sentencia condenatoria definitivamente firme, tal como lo establece el artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por esta razón, el tribunal de control se excedió en su autoridad de juzgamiento al decretar medidas manifiestamente incompatibles con el proceso penal, que además fueron solicitadas por la víctima quien carece de cualidad para requerir tales medidas, violenta usted el debido proceso, razón por la que requiero que revoque de forma inmediata las medidas innominadas decretadas por causar un daño irreparable a mi patrimonio y al patrimonio de los accionistas de la empresa CONSTRUCTORA ROCAL, C.A.

SEGUNDA DENUNCIA

Para que proceda la imposición de una medida cautela, sea nominada o innominada, establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que solo podrán ser decretadas cuando exista riesgo manifestó de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Ahora bien, en la que querella, donde fueron solicitadas las medidas cautelares innominadas decretadas injustamente por el tribunal aquo, no se cumplió con ninguno de estos requisitos, pues por una parte no se justificó cual era la necesidad o urgencia para dichas medidas, que pudiera dejar ilusoria la ejecución del fallo, máxime cuando las actas de asamblea que pretende el querellante impugnar, fueron realizadas hace más de un año antes de que fuese interpuesta la querella, lo que a tenor de la ley mercantil han sido convalidadas, pues el acta de asamblea extraordinaria de accionistas que pretende el querellante impugnar, acta N° 103 es de fecha 05 de julio de 2021, lo que para la fecha de interposición de la querella 16 de enero de 2023, ya había vencido el año que le otorga la ley mercantil para impugnarla, razón por la que ha quedado convalidada, y por ello no existe el periculum in mora.

Además, al solicitar las medidas cautelares en el escrito de querella, no fue ni siquiera mencionado como quedaban satisfechos los presupuestos procesales exigidos en el citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales pretendió convalidar en su sentencia el Tribunal Aquo, incurriendo en extrapetita, supliendo ilegal y arbitrariamente un deber que corresponde a la parte requirente.

Por otro lado, la parte requirente de las medidas, no acompañó un instrumento para probar su cualidad de accionista de la empresa CONSTRUCTORA ROCAL, C.A. por lo que tampoco demostró el fumus boni iuris.

Por estas razones, pido que este recurso de apelación sea declarado con lugar y sea revocada la decisión recurrida, ordenándose el levantamiento inmediato de las medidas cautelares innominadas decretadas.

TERCERA DENUNCIA

En cuanto a la medida que ordena que los accionistas de la empresa Constructora Rocal C.A. puedan entrar a las oficinas administrativas de la empresa, esta medida cautelar innominada carece de sentido, ya nunca se ha impedido a ningún accionista de la empresa a ingresar a esta, además de que el requirente de esta medida no demostró en la querella que se le esté prohibiendo ingresar a la sede de la empresa. Por lo tanto, esta medida innominada fue decretada sin que se demostrara de manera alguna el periculum in mora, ni el supuesto daño que este u otro accionista haya sufrido, razón por la que debe ser revocada, declarándose con lugar esta apelación.

CUARTA DENUNCIA

En cuanto a la medida cautelar innominada que ordenó prohibir el registro de cualquier acto jurídico relacionado con la empresa Constructora Rocal C.A. o de cualquier acta de asamblea, debo destacar que esta medida entra en contradicción con lo establecido por la Sala Constitucional en sentencia 159 de fecha 22 de marzo de 2023, donde expresó:

(...) Por otro lado, no puede soslayar esta Sala Constitucional la ingente equivocación en la que incurrió el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas cuando ordenó oficiar al “...SERVICIO AUTONOMO DE REGISTRO Y NOTARÍAS (SAREN), a fin que participe a la OFICINA DE REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, la presente decisión y que se abstenga de inscribir algún acta que no cumpla con la formalidad establecida en la cláusula DÉCIMA CUARTA de los estatutos sociales de la sociedad mercantil J.E.N'S AUTOMOTIVE PRODUCTS C.A....”, con lo cual, no solo incurrió en una grave extralimitación de competencia al cuestionar cualquier acta de asamblea de la referida sociedad de comercio, sino en clara violación al derecho constitucional de libre ejercicio de la actividad económica, obstruyendo el normal desenvolvimiento de la actividad mercantil y objeto de comercio de dicha persona jurídica, pues, en definitiva, ninguna oficina de registro puede negarse a la inscripción y publicación de cualquier acta de asamblea u otra forma de manifestación de la voluntad de las sociedades de comercio o personas jurídicas, que esté sometida a esa formalidad para su oposición a terceros, a menos que exista una orden judicial, la cual, desde luego, dictada dentro el conocimiento de una causa en la que se cuestione el acto cuyo registro se impide (...)

Al violentarse en la recurrida la prohibición expresa de Sala Constitucional de que sea decretada este tipo de medidas, este recurso debe declararse con lugar, revocarse el fallo recurrido, y levantarse la medida decretada.

QUINTA DENUNCIA

En cuanto a la medida cautelar innominada que consistió en ordenar un administrador Ad-Hoe para la empresa Constructora Rocal C.A., hay que advertir que desde el año 1997, la extinta Corte Suprema de Justicia, se ha opuesto enérgicamente a este tipo de medidas cautelares innominadas, ya que atentan contra la libertad de asociación y contra los derechos económicos de los accionistas de la empresa.

Esta decisión de la extinta Corte Suprema en Sala de Casación Civil, fue dictada en caso del 8 de julio de 1997, donde expresó:

(...) Al decidir el Juez de Primera Instancia mediante una medida cautelar innominada la remoción de los miembros de la junta Directiva y del Consejo Consultivo de la Sociedad Mercantil y designar en su lugar un administrador ad- hoc, cercenó el derecho de la mencionada sociedad, la posibilidad de resolver si debían o no removerse los administradores y los miembros del Consejo Consultivo designados y decidir en definitiva, a quiénes se decidirían en su lugar, con lo cual alteró en forma determinante el funcionamiento de la misma, subvirtiendo el orden de la sociedad, razón por la cual esta Sala considera que se violó el derecho constitucional de asociación

Nuestro actual Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Constitucional ha emito criterio similar en sentencia de fecha 11 de julio de 2008, expediente No. 07-1291, ratificando la decisión de la extinta Sala de Casación Civil. Así expresó la Sala Constitucional:

(...) Al respecto, esta Sala asume el criterio que estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de julio de 1997 (caso: Café Fama de América), a través de la cual se sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc, como medida cautelar innominada, debía estar limitado por las normas de Derecho Mercantil (Código de Comercio), por lo que las atribuciones que se confieren a estos administradores no podían sustituir las de los diferentes órganos de las sociedades, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas. En efecto, las sociedades mercantiles se encuentran integradas por varios órganos: los Administradores, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, lo cual permite que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías debe estar limitada, ya que, de lo contrario, se alterarían y violentarían las funciones legal y estatutariamente conferidas a los referidos órganos. Dicha limitación tiene su justificación en que una decisión judicial no puede ubicarse por encima de las regulaciones que establecieron los socios en los estatutos, so pena de infracción al derecho constitucional de asociación.

Conforme a lo que ha reiterado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, al haberse impuesto arbitrariamente una administradora ad hoc, el tribunal de la recurrida se excedió en el ejercicio del poder cautelar (con el que no cuenta como aclaramos), con lo cual infringió derechos y garantías constitucionales, pues, sin duda, afectó derechos de terceros ajenos al juicio, al sustituir la voluntad de la asamblea de accionistas de las sociedades, a través de la creación de un régimen de administración diferente del que decidieron los accionistas, sin que a este Administrador ad hoc se le impusieran limitaciones en su actuación, de modo que, a través de esa desmedida protección cautelar, podrían ocasionarse daños irreversibles e irreparables al patrimonio de los accionistas de la empresa CONSTRUCTORA ROCAL, C.A.

Conforme a lo expresado, se hace evidente que la recurrida debe ser revocada, declararse con lugar este recurso, y levantarse esta medida cautelar.

SEXTA DENUNCIA

El Tribunal de Control de la recurrida abusó de su poder judicial al decretar medidas cautelares que son manifiestamente incompatibles con el proceso penal, ya que las únicas medidas cautelares que se permiten en el proceso penal son las que aparecen descritas en el Libro Primero, Título VII: DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL, que consisten en la privación judicial preventiva de libertad (CAPITULO III) y las medidas cautelares sustitutivas (CAPITULO IV). Fuera de estas medidas, el proceso penal no admite ninguna otra medida cautelar. Medidas estas que solo pueden ser requeridas por el Ministerio Público.

En este punto debo destacar que dentro del ejercicio de la acción civil, prevista en la Sección IV, Título II del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 50 al 54, y a la establecida en el Libro III, Título IX del Código Orgánico Procesal Penal, referente al Procedimiento para la Reparación del Daño y La Indemnización de Perjuicios, artículos 413 al 422, si podría el ofendido por el delito solicitar medidas cautelares contra el patrimonio del condenado. Pero, este procedimiento solo es posible intentarlo luego que exista SENTENCIA CONDENATORIA definitivamente firme.

Además, las medidas cautelares decretadas violentan el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lograrse eventualmente una sentencia condenatoria en esta causa, la sanción que puede llegar a imponerse es únicamente la de PRISIÓN. Entonces, como puede pretender ese tribunal de Control asegurar la eventual ejecutoriedad de la eventual condena con medidas cautelares que afectan el patrimonio de todos los accionistas de la empresa, incluso de aquellos que no son objeto de la querella, cuando la pena que pudiera llegar a imponerse no afectará el patrimonio de ninguno de los querellados, mucho menos de la empresa CONTRUCTORA ROCAL C.A.

Debe entenderse que el objeto de las medidas cautelares en el proceso penal es el de garantizar la presencia del investigado, sea imputado o acusado, en el proceso penal, razón suficiente para comprender que las medidas decretadas no guardan relación alguna con la pena que pudiera llegar a imponerse.

Luego, el otorgamiento de medidas cautelares innominadas en la recurrida resulta ser desproporcionado y abusivo, incurriendo el tribunal Aquo en error inexcusable, el cual, de seguir vigentes las medidas, acarreará daños irrecuperables a la empresa.

PETITORIO

Por las razones expuestas en este escrito, solicito de ese Juzgado Superior que declare con lugar este recurso de apelación, revoque la decisión apelada, y levante las medidas cautelares innominadas injustamente decretadas. (Omissis…)”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN LP01-R-2023-000184

A los folios 57 al 66 corre agregado el escrito de contestación presentado en fecha tres de julio del año dos mil veintitrés (03/07/2023), por la abogada María Enrriqueta González Salas, con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Ricardo Alberto Álvarez Flores, querellante en el asunto principal N° LP01-X-2023-000003, en el que expone:

“…(Omissis) MARÍA ENRRIQUETA GONZÁLEZ SALAS, venezolana, mayores de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.966.932 respectivamente, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los N° 115.323, con domicilio: en la Urbanización La Hacienda (Belensate), Calle 11, Quinta La Negra, N°1-27, Teléfono: 0424-7788128, correo electrónico: enrriquetagonzalez34@qmail.com, actuando con el carácter de apoderada del querellante victima Ricardo Alberto Álvarez Flores titular de la Cédula de Identidad N° V-13.804.505, comerciante, domiciliado en la ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida, civilmente hábil, con dirección en: Urb. El Rosario Residencias Los Nevados, Torre B, Apartamento PHB, de la ciudad de Mérida, teléfono: 0414-7458584, correo electrónico PACONEXCA@qmail.com, ante usted acudimos, exponemos y solicitamos.

La apelación fue interpuesta por la defensa técnica del ciudadano Otto Simón Rodríguez Carnevalli, contra de la decisión proferida en fecha 28 de abril de 2023 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual ratifica las medidas cautelares innominadas decretadas en fecha 26 de enero de 2023, en la que señala iniciando en su escrito que con fundamento en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil ejerce recurso de apelación para ante el Tribunal Superior Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.

En su escrito la defensa técnica procede a señalar en tres (3) capítulos lo relacionado a la oportunidad de apelar, la competencia para conocer la apelación y los motivos del recurso; así mismo establece seis (6) denuncias con respecto a la sentencia que recurre; y, finalmente solicita al tribunal Superior declare con lugar el recurso de apelación, revoque la decisión apelada y levante las medidas cautelares innominadas.

En relación al punto de la competencia en el que erróneamente la defensa técnica manifiesta que por aplicarse supletoriamente el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil al ser remitido por el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde el conocimiento al Juez Superior en lo Civil la presente apelación, señalando que el Juez de Control está obrando en sede civil; ahora bien, contrario a lo por él indicado el proceso penal es un proceso autónomo y el Juez en materia penal tiene la facultad de decretar medidas no solo personales sino reales y hasta revocarlas; y, así lo ha establecido la Sala Constitucional en diferentes fallos, trayendo a colación el siguiente:

La Sala Constitucional del TSJ en sentencia de fecha 6 de junio de 2006 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuletta de Merchán, estableció:

“…Ahora bien, si bien es cierto que en la actualidad el Juez Penal está facultado para decretar ese tipo de medidas, lo es también el hecho de que el afectado puede solicitar, dentro del proceso penal, que la mismas se levanten. Ya, en ese sentido, esta Sala se pronunció, al precisar que un Tribunal de Control, conforme a lo señalado en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, debe resolver peticiones, entre las cuales se incluye la de levantar las medidas de prohibición de enajenar y gravar que le planteen las partes y los terceros (vid. Sentencia N° 1458, del 4 de junio de 2003, caso: Reinaldo Alberto Díaz y otro). Claro está, para esa resolución, se debe tomar en cuenta lo señalado en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero cabe añadir, que esa solicitud de levantamiento de las medidas cautelares puede intentarse y ser resuelta igualmente por los Tribunales de Juicio e inclusive por la Corte de Apelaciones al conocer de una apelación en la cual se ventile ese supuesto, toda vez que al poder decretarla cualquiera de los Juzgados que conocen la causa penal, ello permite que en cualquier estado y grado de la misma, esos Tribunales puedan revocarla. Ejemplo de ello, lo encontramos en el contenido del artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que en la sentencia absolutoria se ordenará “la cesación de las medidas cautelares, la restitución de los objetos afectados al proceso que no estén sujetos a comiso”, entre otros aspectos..”.

La coerción real puede definirse como una limitación de los derechos de carácter patrimonial del procesado mediante medidas de coerción que recaen sobre los aspectos probatorios diferentes de las personas, o también sobre los bienes del imputado o de un tercero civilmente responsables, para asegurar la reparación civil o las responsabilidades pecuniarias ante una posible sentencia condenatoria.

Afirmamos en consecuencia, que las medidas de aseguramiento reales, limitan el patrimonio del imputado, imposibilitando la libre disposición de determinados bienes con el único propósito de garantizar la responsabilidad civil del sentenciado penalmente.

Las medidas asegurativas cautelares en el proceso penal básicamente responden al inventario previsto en el Código de Procedimiento Civil.

En virtud de ello afirmo que de acuerdo a los esquemas previstos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, existe una remisión expresa a la normativa especial aplicable en conformidad con lo establecido por el Código de Procedimiento Civil, el cual mediante el artículo 585 dispone:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588 establece:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1o El embargo de bienes muebles; 2o El secuestro de bienes determinados; 3o La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Las anteriores disposiciones legales precisan los requisitos de procedencia de toda providencia de naturaleza cautelar, desprendiéndose de seguidas de los artículos 588 y 590 el catalogo de las medidas que pueden ser adoptadas. En todo caso, en análisis de este ultimo destacamos que el Código de Procedimiento Civil, influenciado por los sistemas mixtos, consagra una serie de medidas perfectamente determinadas (numerus clausus) y de igual manera faculta a la autoridad judicial a decretar cualquier otra providencia que sea considerada necesaria o adecuada dependiendo de aquello que considere adecuado para garantizar las resultas del proceso, (medidas innominadas numerus apertus). Afirmamos en correspondencia que la autoridad judicial competente podrá decretar dentro del catalogo de medidas nominadas: el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles, así como otras medidas de naturaleza cautelar que llegue a estimar prudentes, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Todo ello orientado por el principio referido por el MAESTRO CHIOVENDA “El tiempo que dure el proceso no puede atentar contra quien ostenta la razón”.

Así las cosas la Sala Constitucional del TSJ con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta en sentencia de fecha 4 de marzo de 2004 estableció:

“...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente..”

La víctima Ciudadanos Magistrados, en el proceso penal, tiene los derechos que señala en el artículo 122 del COPP, puede hacer varias solicitudes y hasta impugnar el sobreseimiento y es objetivo del proceso penal la protección de la víctima y la reparación del daño causado por el delito como lo establece el artículo 120 del COPP; así mismo conforme lo establece el artículo 518 ejusdem la víctima querellada tiene la facultad de solicitar medidas preventivas.

El autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, (Código Orgánico Procesal Penal, Caracas 2013, pag 647) en comentarios sobre el referido artículo 518, expresa: "....Las medidas cautelares reales podrán ser solicitadas desde el momento de individualización del imputado, únicamente por la víctima, cuando se haya erigido en querellante, o por el Ministerio Público en los casos de daño y perjuicio al patrimonio público. El Tribunal no podrá decretarla nunca de oficio, porque no podemos olvidar que la situación que daría pie a la legitimación para solicitar las medidas cautelares reales es una relación jurídico-civil...".

Así las cosas, un proceso se inicia con una instauración de la Demanda el Juez tiene plena facultad y autonomía para decretar Medidas Cautelares, previo a la contestación e incluso paralelo al auto de admisión de la demanda, ello para garantizar fundamentalmente las resultas del proceso; así pues en la esfera penal al inicio o interposición de la denuncia ponderando los hechos que se denuncian y cuyo objeto de la investigación obedece a una lesión o ultraje a un bien jurídico que tutela el texto fundamental como lo es la propiedad del denunciante e intereses que se deriven de la relación o sociedad de carácter mercantil existente de carácter patrimonial y que han originado ilícitos de carácter penal, a nuestro criterio el Juez de Control penal tiene libertad y legitimidad para pronunciarse acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada.

En este orden de ideas, I.N.R., en su obra titulada “El Juez Penal. Aportes Procesales, página 235, advierte lo siguiente:

(...) es probable que durante el desarrollo del proceso penal se puedan presentar situaciones o circunstancias que coloquen en cierto riesgo la ejecución de la sentencia consentida o firme y ejecutoriada, por ejemplo, existe el peligro de que los bienes afectados al proceso penal puedan desaparecer, o que elementos importantes para la probanza puedan ser hurtados, así también puede ocurrir que el procesado se desprenda de sus bienes muebles e inmuebles adrede, con la finalidad de aparecer como insolvente y de esa manera evadir su responsabilidad económica, con la finalidad de no asumir las consecuencias económicas de su delito; porque no nos olvidemos que la sentencia condenatoria va acompañada de la reparación civil.

La Sala Constitucional del TSJ en sentencia de fecha 6 de junio de 2006 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuletta de Merchán señaló el criterio en relación a la potestad de los jueces penales para decretar medidas contempladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo lo siguiente:

“…Ahora bien, esta Sala hace notar que, conforme al extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, así como en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, el aseguramiento de los objetos pasivos del delito, corresponde no sólo a los investigadores, sino a los jueces que conocen de la causa (vid. Sentencia N° 2674, del 17 de diciembre de 2001, caso: Inversiones Callia, C.A.). Este aseguramiento permitía al Juez de Primera Instancia en lo Penal, durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble, siempre y cuando el mismo tuviese relación con el asunto que se conoce en el proceso penal, es decir, que atienda al aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito, como lo señalaba el artículo 71 del Código de Enjuiciamiento Criminal, vinculadas principalmente a la investigación del ilícito penal y a la participación o autoría en la comisión del mismo, o como parte de la sanción penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del Código Penal. Entrado en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, esa facultad de decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar se mantuvo, como lo ha señalado esta Sala (en la sentencia N° 333, del 14 de marzo de 2001, caso: Claudia Ramírez Trejo), entre otras, cuando se trate de igual manera de aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito que se investiga, facultad que se reforzó en la última reforma de ese Código Penal Adjetivo, al introducirse el artículo 551 que establece:

“Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.”

Igualmente, esta Sala asentó, en la sentencia N° 296, del 3 de mayo de 2000 (caso: Argentina Victoria Domínguez), en torno a la posibilidad de dictar una medida de prohibición de enajenar y gravar, durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, lo siguiente:

“En el proceso penal regido por el Código de Enjuiciamiento Criminal se hace necesario determinar cuáles medidas de los jueces penales podían afectar el derecho de propiedad, sobre todo porque son muchos los recursos (rectius: acción) de amparo que conoce esta Sala, que giran alrededor de esa temática. De allí; que sea necesario analizar cuales bienes podía aprehender el juez penal, y que medidas podía dictar sobre ellos.

Conforme al principio de obtención coactiva de los medios de prueba, en el proceso penal podían ocuparse o incautarse (asegurarse) los siguientes bienes muebles:

a) Aquellos que eran objetos activos y pasivos de la perpetración del delito que fueran a ser sometidos a reconocimientos, experticias, fotografías y otras probanzas.
b) Los bienes que conformaban el cuerpo del delito, con los cuales se cumplía un doble propósito, el de ser recuperados y, además, el de servir de elementos probatorios. Este era el caso, por ejemplo, del dinero falso que se incautaba en los delitos de falsificación de moneda.
c) Los bienes sujetos a decomiso, los cuales -pudiendo ser a su vez el cuerpo del delito- serían destruidos, o desposeídos definitivamente con relación a sus poseedores, (comisos previstos, por ejemplo, en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, o en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas).

d) Los bienes que eran parte integrante de la perpetración del delito y que se aseguraban para que el mismo no continuase extendiendo sus efectos.
Con respecto a los inmuebles, la situación era semejante, ya que ellos podían ser sometidos a exámenes periciales, reconocimientos policiales o judiciales; o ser objeto de medidas de aseguramiento, o de limitaciones a la propiedad, como sería la prohibición de innovar su estado físico.

Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal las diversas posibilidades señaladas, formaban parte del aseguramiento de los objetos activos y pasivos de la perpetración, el cual ocurría en la etapa sumaria del proceso penal. Este aseguramiento tenía fundamento constitucional cuando lo practicaba la autoridad policial, en base al ordinal 1o del artículo 60 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961 y era concretado por dicha autoridad fundado en el artículo 75-C del Código de Enjuiciamiento Criminal; pero debía ser objeto de medidas definitivas de acuerdo a la disposición transitoria sexta de dicha Constitución.

Así como el juez confirmaba de manera expresa o tácita las ocupaciones o incautaciones realizadas por la policía, ya que si no quedaban desprovistos de todo efecto (ordinal 1o del artículo 60 señalado), asimismo podía él ordenarlas, fundado en el artículo 71 del Código de Enjuiciamiento Criminal que le daba el poder de asegurar objetos, y aunque no lo decía expresamente, hasta inmuebles, si ellos se encontraban en los supuestos antes descritos.

La posibilidad de aplicar las medidas preventivas innominadas del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, incluso fue utilizada por los jueces penales como parte del aseguramiento. Pero este último, no es una figura amorfa, sino un género conformado por varias especies, por lo que al decretarse el aseguramiento hay que decir expresamente de que se trata para que pueda lograr su finalidad.

En la fase sumaria existían dos posibilidades con estos aseguramientos de muebles e inmuebles, que dependían del objeto de la medida:
1) Antes que se dictara auto de detención, mientras se desarrollaba la investigación, el juez podía ocupar muebles para extraer de ellos pruebas, o para recuperarlos y entregarlos a su legítimo dueño, lo que permitía sobre bienes muebles e inmuebles medidas de diversa índole, entre ellos la prohibición de enajenar y gravar a fin de recuperar los bienes objeto del delito.

Pero excepto las ocupaciones con fines probatorios, el resto de los aseguramientos no podían ser indefinidos, mientras durare el sumario, ya que si no se estaría privando o disminuyendo al propietario en su derecho de propiedad. Esto se haría extensible a medidas de otro tipo sobre los bienes.

La situación de esos bienes venía a ser igual que la de aquellos con que se cometen infracciones tributarias, los cuales pueden ser ocupados por la administración tributaria, pero dentro de los cinco días siguientes a su incautación serán puestos a disposición del tribunal competente para que los devuelva o que sobre ellos se dicte una medida cautelar (artículo 112 numeral 7 del Código Orgánico Tributario).

No podía ser otra la situación en el proceso penal regido por el Código de Enjuiciamiento Criminal, ya que en el sumario el artículo 12 de dicho Código prevenía tercerías sobre los bienes aprehendidos, es decir ocupados o incautados siempre que no fueran cuerpo del delito, pero no contemplaba oposiciones o tercerías contra las prohibiciones de enajenar y gravar o contra otras medidas innominadas; mientras que el artículo 143 eiusdem prohibía las tercerías, para la devolución de los efectos que constituyeran el cuerpo del delito, cualquiera fuere su clase y la persona que los reclame; por lo que contra muchas de esas medidas la oposición se hacía nugatoria para los perjudicados.

Sobre muchos de los bienes muebles incautados, en pleno sumario el juez podía devolverlos a sus dueños, si no los consideraba indispensables para la prosecución, y siempre que hubieren sido objetos de medios de prueba que recogieran su aporte probatorio; mientras otros quedaban en depósito hasta que el juez competente, que era el del plenario, resolviera otra cosa, lo que era lógico que ocurriese vencido el término probatorio de la fase plenaria del proceso penal.

Tal posibilidad, prevista en el artículo 117 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, excluía a los inmuebles de tal régimen probatorio, lo que hacía que éstos no pudieran ser despojados indefinidamente a sus propietarios, ni que fueren objeto de medidas innominadas que disminuyeron el derecho de propiedad, una vez practicada las pruebas.

La situación con respecto a estas medidas que afectan a la propiedad, tenía que ser igual cuando se incoare una acción civil conjuntamente con la penal contra una persona, y a los fines cautelares para obtener la restitución, la reparación del daño causado o la indemnización de perjuicios, si obtuviese una indefinida medida sobre bienes del acusado, al dejarse abierta la averiguación, o continuar sin plazo alguno la inquisición sumarial.

Se trata de un claro principio, que aparece recogido en la Ley sobre Derecho de Autor en su artículo 112. En esta materia se pueden obtener medidas preventivas antes del juicio, pero el mismo hay que incoarlo en el plazo establecido en la ley, bajo pena de que queden suspendidas.

2) El régimen de aprehensión de bienes se expande cuando existe un auto de detención decretado, ya que no solo hay delito, sino imputados, y en casos como este el juez podía impedir la extensión del delito, aprehendiendo inmuebles y muebles, o evitando que los inmuebles fueran enajenados, si con ello se cometiera o se siguiera cometiendo el delito. Pero al terminar el proceso penal contra el reo, se levantaría la medida. Como se desprende de lo dicho, el juez que decretó la medida de aseguramiento sobre los inmuebles se extralimitó al mantener indefinidamente sus efectos, sin calificar los bienes objeto de la dación en pago como incursos en una de las cuatro posibilidades que se analizaron en este capítulo, ni ser la orden impugnada el objeto de una medida preventiva innominada ligada a la acción civil, infringiendo así el derecho de propiedad del accionante, y así se declara. (..). En efecto, las medidas de naturaleza patrimonial, admisibles para asegurar las resultas del fallo penal, son las que recaen sobre los efectos (activos y pasivos) del delito; ellas están vinculadas, en primer término, a la investigación del hecho punible y la participación personal en la comisión del mismo; en segundo lugar, dichas medidas pueden constituir, en definitiva, parte de la sanción penal, según se prevé en el artículo 33 del Código Penal. Ahora bien, en el caso de autos no estaba acreditado que el inmueble sobre el cual recayó la medida preventiva en cuestión formara parte de los activos del delito investigado, por lo que no podía ser afectado por una medida preventiva patrimonial. De manera que, el Juez Penal tenía facultad (durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal) para dictar medidas cautelares innominadas, bajo los supuestos contenidos en las sentencias citadas, por lo que el alegato sostenido por la parte actora, en sentido contrario, no tiene asidero jurídico. Ello podía hacerse durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal y actualmente los tribunales que conozcan de una causa penal (sea de Control o de Juicio), pueden dictar ese tipo de medidas asegurativas..”.

Finalmente solicitamos a esta Corte de Apelaciones la aplicación de los artículo 3 y 4 del Código de Etica del Abogado mediante la Sentencia No. 0259 dictada por la Sala Político Administrativa de fecha 14 de julio de 2022, en virtud de las sucesivas apelaciones ejercidas carentes de fundamento por parte de la defensa técnica que lo único que han logrado es dilatar el proceso y que el mismo no siga su curso; tal es el presente caso en que las partes Otto Simón Rodríguez Carnevalli y María Alejandra Rodríguez Uzcategui, mediante su defensa técnica interponen un escrito cada uno contentivo de recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 28 de abril de 2023, dictado por el tribunal de la causa, con los mismos argumentos, la misma fundamentación es decir son una copia uno del otro, lo que me obliga que el presente escrito de contestación del recurso sea presentado en el otro recurso signado con el No. LP01-R-2023-000181.

Por todo lo anteriormente expuesto consideramos que la apelación de la que hoy conoce esta Corte de Apelaciones debe ser declarada sin lugar, ratificando la decisión del Tribunal Primero de Control en función Municipal como así se lo solicitamos a esa máxima instancia judicial en este Estado.(Omissis)…”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veintiocho de abril de dos mil veintitrés (28-04-2023), el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión mediante la cual ratificó las medidas cautelares innominadas decretadas en fecha 26-01-2024, en cuya dispositiva textualmente señala lo siguiente:

“(Omissis…)
DISPOSITIVA:

En mérito a las razones que preceden, este Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 y 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estar satisfecho los requisitos a que alude el artículo 242 y 249 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento a la sentencia 1381 del 29-10-2009 emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia RATIFICA LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS decretadas en fecha 26/01/2023, consistentes en: PRIMERO: Se ordena que se PERMITA EL INGRESO INMEDIATO DE TODOS LOS ACCIONISTAS DE LA EMPRESA CONSTRUCTORA ROCAL C.A, a sus instalaciones de funcionamiento administrativo ubicadas en la Avenida Urdaneta, Edificio la Huaca, Piso 6, PH-B, de la ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida. SEGUNDO: Se ordena oficiar al REGISTRO MERCANTIL DE MERIDA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, no ejecutar ningún acto jurídico, convenio o disposición de bienes, ni modificación de estatuto sociales relacionados con la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA ROCAL C.A" y TERCERO: Se designa un administrados AD HOC para la empresa “CONSTRUCTORA ROCAL C.A”, a fin de que en lo sucesivo entregue cuentas a este Tribunal del funcionamiento de la sociedad mercantil objeto del presente proceso. Por auto separado se establecerá el procedimiento para el nombramiento y juramentación del administrador AD HOC. Y ASI SE DECIDE. Se ordena Oficiar a la Rectoría Civil, a los fines de solicitar lista de administradores para ejercer funciones Ad Hoc, para fines consiguientes. (…)”.

PUNTO PREVIO

Previo al análisis de la sentencia recurrida, resulta preciso hacer referencia a diversos escritos presentados en fecha 04-07-2023, 15-08-2023 y 18-09-2023, suscritos por la ciudadana María Alejandra Rodríguez Uzcátegui (querellada) y el abogado David Cestari, como defensor de la mencionada ciudadana, los cuales fueron consignados luego de que fuesen presentados en tiempo hábil los escritos recursivos signados con los números LP01-R-2023-000181 y LP01-R-2023-000184.

Al respecto, esta Alzada debe señalar que a diferencia de la materia civil, en el ámbito penal los motivos para impugnar los recursos, sean de autos, de sentencias e incluso el de casación, están predeterminados en la ley.

En efecto, los recursos consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal se rigen por unas disposiciones generales, que se encuentran contempladas en los artículos 423, 426, 440 (en el caso de apelación de autos) y 445 (en el caso de apelación de sentencias), cuya observancia es obligatoria, tanto para las partes intervinientes en el proceso, como para los jueces en sus funciones de administrar justicia.

Así tenemos que en lo concerniente a la interposición del recurso de apelación de autos, el artículo 426 establece: “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”; norma esta que a su vez se concatena con la prevista en el artículo 440 eiusdem, que dispone: “Interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión…”.

De tal manera y con base en las disposiciones supra citadas, concluye esta Alzada que los escritos consignados en las mencionadas fechas, no pueden ser apreciados, pues lo contrario sería violatorio a lo establecido en las normas antes referidas, en cuyo caso, el conocimiento de los dos recursos se circunscribirá a lo alegado en los escritos presentados en fechas 07-06-2023 y 09-06-2023, al momento de la interposición de la actividad recursiva. Y así se declara.

Adicional a lo anterior, no puede pasar inadvertido esta Alzada lo señalado por los recurrentes en cuanto a la competencia para el conocimiento de los recursos de apelación, ello ante la errónea afirmación respecto a que el competente para conocer de los presentes recursos de apelación lo sería un Juzgado Superior Civil de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, bajo el sustento que siendo que el tribunal de instancia resolvió lo conducente a las medidas cautelares innominadas con sustento en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el competente sería aquél, ya que el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, no hace extensivo el conocimiento de la Alzada en sede penal de los recursos de este tipo de medidas.

Habida cuenta de lo antes descrito, necesario es traer a colación lo preceptuado en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar:

“Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.
Las decisiones que se dicten con ocasión de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán impugnables únicamente por los medios y en los casos expresamente establecidos en este Código”. (Subrayado inserto por la Corte).

Nótese pues del artículo aquí trasladado, que ciertamente cuando en sede penal, producto de un proceso penal, se deban dictar medidas preventivas de aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, por remisión expresa, deberá aplicarse las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, ello solo a los fines de resolver lo conducente a tales medidas, no obstante, con absoluta claridad se patentiza del único aparte de tal dispositivo, que todas aquellas decisiones que se dicten producto del decreto de las medidas preventivas de aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, única y exclusivamente serán impugnables por los medios establecidos en el Texto Adjetivo Penal, es decir, conforme lo contenido en el artículo 439 y siguientes, respecto al recurso de apelación de autos en lo que concierne al presente caso, por lo que la interpretación que los apelantes le dan al dispositivo antes señalado, resulta nada más alejado de la realidad.

Así las cosas, concluye esta Alzada que la pretensión de los recurrentes deviene en una reclamación totalmente desacertada, pues habiéndose en el presente caso dictado las medidas preventivas de aseguramiento de bienes, en sede penal, como consecuencia de un proceso penal, la competente para conocer de los recursos de apelación de auto ejercidos, lo es esta Corte de Apelaciones, y así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre los recursos de apelación de autos interpuestos en fechas siete de junio de dos mil veintitrés (07-06-2023) y nueve de junio de dos mil veintitrés (09-06-2023), siendo el primero de ellos ejercido bajo el Nº LP01-R-2023-000181, por el abogado Luis Alejandro Araujo Gutiérrez, en su condición de defensor de confianza de la ciudadana María Alejandra Rodríguez, y el segundo recurso signado con el N° LP01-R-2023-000184, ejercido por la abogada Fabiola Andreina Cestari Ewing, en su condición de defensora de confianza del ciudadano Otto Simón Rodríguez, ambos en contra del auto publicado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha veintiocho de abril de dos mil veintitrés (28-04-2023), mediante el cual ratifica las medidas cautelares innominadas decretadas en fecha veintiséis de enero de dos mil veintitrés (26-01-2023), en la causa signada con el N° LJ01-X-2023-000003.

Así las cosas, una vez analizados los dos recursos de apelación, las contestaciones a dichos recursos y la decisión objeto de impugnación, se observa que los recurrentes -en ambos recursos- delatan el presunto agravio que le produjo a sus defendidos la decisión dictada en fecha veintiocho de abril de dos mil veintitrés (28-04-2023), por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, planteando las mismas denuncias con una redacción identica, por lo que, esta Instancia Superior deja expresa constancia de ello, y procede a decantar los mismos en los siguientes términos:

En la primera denuncia, ambos recurrentes -en uno y otro- alegan que el a quo se amparó “en la remisión que del poder cautelar hace el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal”, lo que, a su parecer, es errada, argumentando que “esta remisión solo cobra vigencia cuando se ejerza la acción de resarcimiento del daño derivado del delito que prevé el artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal, y que, además, el a quo se fundamentó equivocadamente en la decisión N° 333 emitida por la Sala Constitucional de fecha 14/03/2001, interpretándola erróneamente.

Arguyen ambos recurrentes -en los dos recursos- que el “Ministerio Público puede, por conducto de los órganos de investigación penal, colectar elementos del delito sin la autorización del juez de control, en casos como la aprehensión flagrante, o en el curso de un allanamiento. Fuera de estos casos, requerirá la autorización del juez de control”, por lo que, el a quo al decretar las medidas cautelares requeridas por la supuesta víctima, violentó el debido proceso.

De igual manera, sostienen los recurrentes -en ambos recursos- que se trata de “una querella donde los delitos que se denuncian son comunes, los cuales no se corresponden con delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción… y tampoco existe (sic) delitos contemplados en la ley (sic) Orgánica de Drogas, lo que hace improcedente las medidas cautelares decretadas”.

Además, sostienen los recurrentes -en sus recursos- que en el proceso penal le está vedado al Ministerio Público solicitar medidas cautelares, como las previstas en el Código de Procedimiento Civil, y “más aún le está prohibida la víctima, quien pocas facultades le confiere la ley procesal penal, las que el Código Orgánico Procesal Penal restringen a las establecidas en el artículo 122, donde no otorga a la víctima posibilidad alguna de requerir medidas cautelares contra bienes, sino solo medidas de protección personal contra su persona o su familia contra algún atentado”.

También aseveran los dos recurrentes -en los dos recursos- que “se hace más que evidente que en el proceso penal no existe la posibilidad de decretar medidas cautelares, nominadas o innominadas, con la finalidad de asegurar a la víctima el resarcimiento del daño causado por el delito, pues estas no están previstas en el Código Orgánico Procesal Penal”, señalando que el mismo Código reserva a favor de la víctima la posibilidad de ejercer la acción civil derivada del delito, y que se condiciona a la existencia de una sentencia condenatoria definitivamente firme de acuerdo al artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que -en su criterio- el tribunal “se excedió en su autoridad de juzgamiento al decretar medidas manifiestamente incompatibles con el proceso penal, que además fueron solicitadas por la víctima quien carece de cualidad para requerir tales medidas”, lo que violenta el debido proceso. Por tales razones, solicita que sea revocada la decisión recurrida.

Como segunda denuncia, los dos recurrentes -en ambos recursos- sostienen que en la querella, “donde fueron solicitadas las medidas cautelares innominadas decretadas injustamente”, no se cumplió con los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris), pues a su parecer, “no se justificó cual era la necesidad o urgencia para dichas medidas, que pudieran dejar ilusoria la ejecución del fallo, máxime cuando las actas de asamblea que pretende el querellante impugnar fueron realizadas hacía más de un año, antes de que fuese interpuesta la querella, lo que a tenor de la ley mercantil han sido convalidadas. Pero, además, sostienen que en el escrito no fueron mencionados como quedaban satisfechos los presupuestos procesales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, “los cuales pretendió convalidar en su sentencia el Tribunal Aquo, incurriendo en extrapetita, supliendo ilegal y arbitrariamente un deber que corresponde a la parte requirente”. Asimismo, señalan que el requirente de las medidas no acompañó un instrumento para probar su cualidad de accionista de la empresa Constructora Rocal, C.A., por lo que no demostró tampoco el fumus boni iuris, razón por la cual solicita que tal denuncia sea declarada con lugar y se revoque la decisión impugnada.

Con relación a la tercera denuncia, los dos recurrentes -en los dos recursos- alegan que la medida ordena que los accionistas de la empresa Constructora Rocal, C.A. puedan ingresar a las oficinas administrativas, pero carece de sentido, pues nunca se les ha impedido ingresar, y además, señalan los recurrentes que el requerimiento no demostró que se le esté prohibiendo ingresar a la sede de la empresa, por lo que la medida innominada fue decretada sin demostrar el periculum in mora, solicitando por ende que esta denuncia sea declarada con lugar y se revoque la decisión recurrida.

Respecto a la cuarta denuncia, los dos recurrentes -en los dos recursos- delatan que “esta medida entra en contradicción con lo establecido por la Sala Constitucional en sentencia 159 de fecha 22 de marzo de 2023”, por lo que, al violentar la recurrida la prohibición expresa de la Sala Constitucional, este recurso debe declararse con lugar y revocar el fallo recurrido.

De igual manera, los dos recurrentes -en los dos recursos- plantean como quinta denuncia, que el a quo se extralimitó en sus funciones al haber ordenado un administrador ad hoc para la empresa Constructora Rocal C.A., siendo que la extinta Corte Suprema de Justicia se opuso enérgicamente a este tipo de medidas innominadas, criterio que –según los recurrentes– reiteró la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que, al excederse el a quo en sus funciones, “podrían ocasionarse daños irreversibles e irreparables al patrimonio de los accionistas de la empresa”, por lo cual solicita que la sentencia sea revocada y levante la medida cautelar.

Finalmente, como sexta denuncia, los dos recurrentes -en los dos recursos- señalan que el a quo abusó de su poder judicial, al decretar las medidas cautelaras “que son manifiestamente incompatibles con el proceso penal, ya que las únicas cautelares que se permiten en el proceso penal son las que aparecen descritas en el Libro Primero, Título VII: DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL, que consisten en la privación judicial preventiva de libertad (CAPITULO III) y las medidas cautelares sustitutivas (CAPITULO IV). Fuera de estas medidas, el proceso penal no admite ninguna otra medida cautelar”, y que solo pueden ser requeridas por el Ministerio Público.

Advierten que solo “dentro del ejercicio de la acción civil, prevista en la Sección IV, Título II del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 50 al 54, y a la establecida en el Libro III, Título IX del Código Orgánico Procesal Penal, referente al Procedimiento para la Reparación del Daño y La Indemnización de Perjuicios, artículos 413 al 422, si podría el ofendido por el delito solicitar medidas cautelares contra el patrimonio del condenado. Pero este procedimiento solo es posible intentarlo luego que exista SENTENCIA CONDENATORIA definitivamente firme”.

Sostienen ambos recurrentes -en los dos recursos-, que las medidas cautelares violentan el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal y que de llegarse eventualmente a una sentencia condenatoria, la sanción que podría llegar a imponerse es únicamente la de prisión, por lo que se pregunta cómo puede pretender el tribunal de control asegurar la eventual ejecutoriedad de la eventual condena con medidas cautelares que afectan el patrimonio de todos los accionistas de la empresa, incluso de aquellos que no son objeto de la querella, cuando la pena que pudiera llegar a imponerse no afectará el patrimonio de ninguno de los querellados y mucho menos de la empresa, por lo que arguye que el otorgamiento de las medias cautelares innominadas es desproporcionado y abusivo, incurriendo el a quo en un error inexcusable. Solicitan que el recurso de apelación sea declarado con lugar, se revoque la decisión impugnada y sean levantadas las medidas cautelares innominadas.

De la primera apelación, la Fiscal Segunda del Ministerio Público, abogada Silvia Vásquez, dio contestación, manifestando que dicha representación fiscal emitió pronunciamiento como lo es la desestimación, con fundamento en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que los hechos eran de índole mercantil, por lo cual se abstiene de emitir opinión de la apelación por existir una decisión previa, dejando a consideración de la Corte la emisión de una decisión ajustada a derecho.

Por su parte, la abogada María Enrriqueta González Salas, con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Ricardo Alberto Álvarez Flores, víctima en el asunto principal N° LP01-X-2023-000003, sostiene en la contestación –a ambos recursos- que, con respecto a “la competencia en el que erróneamente la defensa manifiesta” que debía ser conocido por el Juez Superior en lo Civil, por tratarse de un proceso autónomo, el Juez en materia penal tiene la facultad de decretar medidas no solo personales sino reales y hasta revocarlas, y que a víctima en el proceso penal puede hacer varias solicitudes y hasta impugnar el sobreseimiento, y que el objetivo del proceso penal es la protección de la víctima y reparación del daño causado, por lo que solicita que esta Corte aplique los artículos 3 y 4 del Código de Ética del Abogado, “en virtud de las sucesivas apelaciones ejercidas carentes de fundamento por parte de la defensa técnica”, que lo único que han logrado es dilatar el proceso, “tal es el presente caso en que las partes Otto Simón Rodríguez Carnevalli y María Alejandra Rodríguez Uzcátegui, mediante su defensa técnica interponen un escrito cada uno contentivo de recurso de apelación… con los mismos argumentos, la misma fundamentación es decir son una copia uno del otro”. Asimismo, solicita que el recurso sea declarado sin lugar y se ratifique la decisión recurrida.

Así pues, luego de decantarse los dos recursos de apelación -y constatarse que se tratan del mismo contenido, en fondo y forma, bajo la misma redacción-, al igual que las contestaciones realizadas por la Abg. María Enrriqueta González, esta Alzada, procede a dar respuesta fundada a cada una de las denuncias en los siguientes términos:

En cuanto a la primera denuncia

Como ya se señaló, los dos recurrentes alegan –en ambos recursos, que el a quo se amparó en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal y en la sentencia N° 333 de fecha 14-03-2001, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para decidir, pues -en su criterio- el Ministerio Público por conductos de los órganos de investigación penal puede colectar elementos del delito sin autorización del juez en casos de aprehensión flagrante o en el curso de un allanamiento, y que fuera de estos casos, debía existir autorización del juez de control, por lo que el a quo violentó el debido proceso al decretar dichas medidas requeridas por la “supuesta víctima”. También señala que estas medidas de aseguramiento de bienes no operan ante la ocurrencia de todo tipo de delitos, sino únicamente en materias especiales como la Ley de Drogas y Ley contra la Corrupción, lo que las hacía improcedentes.

También sostienen los dos recurrentes -en ambos recursos- que en el proceso penal le está vedado al Ministerio Público solicitar medidas cautelares como las previstas en el Código de Procedimiento Civil, y también a la víctima, quien tiene pocas facultades restringidas en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no están previstas en dicho Código, y que en el artículo 413 se encuentra reservada a la víctima la posibilidad de ejercer la acción civil derivada del delito, “que se condiciona a la existencia de una sentencia condenatoria definitivamente firme”, por lo que –en su criterio- el a quo se excedió en su autoridad de juzgamiento.

Ante tal denuncia, resulta necesario revisar el íntegro de la decisión impugnada, a los fines de verificar la denuncia planteada, para lo cual se observa que el a quo, al momento de emitir pronunciamiento y específicamente en el acápite correspondiente a a la motivación para decidir, señala lo siguiente:

“MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ante el planteamiento efectuado por los querellados en cuanto a que las medidas cautelares decretadas por este tribunal "constituyen un abuso de autoridad, violentadas, debido proceso, y se erigen como un error inexcusable, es preciso señalar que En el proceso penal no es requisito indispensable que se verifique el fundado temor de que el sujeto activo malbarate los bienes, el juez penal conforme al mandato normativo y en la mayoría de los casos previa petición del Ministerio Público, deberá ordenar la práctica de las medidas preventivas, con independencia de que exista o no tal temor, pues es esta materia solo basta que existan fundados elementos de convicción acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del imputado. Esto es así, porque el peligro está presente en la intención del legislador constitucional cuando establece que la autoridad judicial competente está facultada para dictar medidas cautelares preventivas y necesarias contra bienes del imputado o de sus interpuestas personas a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil, conforme al artículo 52 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando así que el mero transcurso del tiempo necesario para que se llegue a la resolución definitiva, se presume con ocasión del peligro suficiente para que deban ser adoptadas tales medidas cautelares con el propósito de hacer efectiva la práctica de la futura resolución final.

Teniendo en cuenta lo anterior, según el autor (Cabanellas de Torres, 2000, pag. 17) se concluye que todo delito produce dos acciones, la penal, para el castigo del imputado, y la civil para reclamar el interés y resarcimiento de los daños causados.

Para mayor abundamiento se trae a colación el artículo 113 del Código Penal el cual establece "toda persona responsable criminalmente, de algún delito o falta, lo es también civilmente. La responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extinga ésta o la pena, sino que durará como las obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil." Y por su parte el artículo 120 del Código Penal establece que la responsabilidad civil derivada de un proceso penal comprende: 1° La restitución, 2° La reparación del daño causado y 3° La indemnización de los perjuicios.

De allí que, la naturaleza jurídica, y alcance de cada una de las medidas de coerción real o cautelares reales que puedan ser dictadas en el transcurso del proceso penal, pretende asegurarlos para garantizar en su momento, la responsabilidad civil "lato sensu" derivada del delito, que comprende justamente la restitución, reparación y la indemnización, puesto que la responsabilidad civil estrictu sensu derivada del delito, son medidas que se adoptan el curso del proceso penal y antes de la sentencia definitiva, de allí su carácter preventivo, pues su función principal es netamente cautelar y cumplen otras funciones generales como: 1) evitar que la libre disponibilidad de una cosa que se relacione con el delito pueda agravar o prorrogar sus consecuencias: es decir, impedir la consolidación del daño sufrido por la víctima y 2) Garantizar en su momento la reparación del valor equivalente de la cosa ajena o producto inmediato del delito, en caso de que ésta durante el curso del proceso haya sido transformada o convertida

En conclusión con las medidas de aseguramiento preventivo, se procura que el Estado le dé cumplimiento al artículo 30 Constitución que de la República Bolivariana de Venezuela, que en su último aparte reza que el Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables repararen los daños causados, en correspondencia con los derechos de victima establecidos en los artículos 23 y 120 de la norma adjetiva penal.

A tenor de los anterior las mediadas de aseguramiento cautelar preventivo a la luz de lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil por disposición y remisión expresa del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, para conocer por conducto de la jurisdicción penal son:

a) Medidas Preventivas Nominadas:

1.-El embargo de bienes
2.-El secuestro de bienes determinados
3.-Prohlición de enajenar y gravar.

b) Medidas Preventivas Innominadas
Las cuales carecen de nombre propio o denominación específica, medida ésta en la que debe constatarse el fomus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni; y estas consisten en prohibiciones o autorizaciones que por lo general no afectan directamente el patrimonio,

De todo lo anterior, quien aquí decide, verifica que no le asiste la razón a los querellados, puesto que el Juez de Control está suficientemente facultado para decretar medidas cautelares nominadas o innominadas de carácter preventivo, procedimiento éste que no debe ser confundido con el establecido en el artículo 413 al 422 del Código Orgánico Procesal, que en efecto como requisito sine qua non, comporta la existencia de una sentencia condenatoria que recaerá sobre bienes del imputado que hayan sido asegurados previamente a través de medidas cautelares nominadas o innominadas con carácter preventivo, o sobre bienes sobre los cuales no pese medida de coerción real alguna. Razones estas a tener en cuenta para efectos de dar por negado que la única sanción aplicable al caso de marras, es la PRISIÓN, pues como se evidencia de sus propios argumentos, todo delito penal acarrea también una sanción civil.

Asimismo, se verifica que no le asisten la razón a los querellados, al considerar que se violentó el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, con el decreto de las medidas cautelares innominadas de carácter preventivo, pues confunden las medidas cautelares de coerción personal, que son las establecidas en el artículo citado, las cuales son privación judicial preventiva de libertad, o cualesquiera de las establecidas en el artículo 242 eiusdem, que recaen directamente sobre la persona; con las medidas cautelares nominadas o innominadas de carácter preventivo, que como se explicó up supra, son las establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil por disposición y remisión expresa del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, cierto es que de acuerdo a lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, la regla es que el Ministerio Público como director del proceso, está plenamente facultado para solicitar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito a través de las medidas de aseguramiento cautelar preventivos que son todas aquellas que tiene por finalidad la captura, aprehensión, toma de posesión o apoderamiento (ocupación civil a título de embargo, secuestro, prohibición de enajenar y gravar o cualquier medida innominada de carácter real), todo ello con miras a garantizar la libre disponibilidad de una cosa que se relacione con el delito. Sin embargo, toda regla tiene su excepción a esta regla deriva de la especialísima y en el caso que no ocupa la excepción a esta regla deriva de la especialísima institución de la Querella, la cual le otorga amplias facultades a la víctima ya que desde que es admitida, cada una de las partes adquiere determinada condición dentro del proceso penal, de ahí que sea un requisito de procedencia el señalamiento del delito que le imputa al querellado, por tanto, de manera excepcional una vez admitida la querella, la víctima adquiere facultades que de alguna manera se diligencias solicitadas por el querellante, quien es el que la impulsa.

De lo anterior, es preciso traer a colación un extracto del contenido de la querella y mediante la cual se solicitan las medidas cautelares innominadas, en la cual la victima querellante señalo:
(…)
De los hechos narrados y que dieron razón a la solicitud de las medidas cautelares innominadas con carácter preventivo, la victima querellante tiene dos vías para solicitarlas, una a través del Ministerio Público, el cual está en la obligación de probar al Tribunal dos extremos a saber: 1) El Periculum in Mora (Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo) y 2) El fomus bonis iurus (que se acompañe medio de prueba que constituya presunción del derecho que se reclama). Esto es así porque el Ministerio Público cuando por petición del querellante, eleva la solicitud al Tribunal de Control, necesariamente debe tener suficientemente adelantada la investigación, cuando el querellante no cuenta con elementos de convicción o no ha podido tener acceso a ellos. Pero es el caso que, cuando el querellante de manera expedita y directa solicita al Tribunal el decreto de medidas cautelares innominadas de carácter preventivo, no solo debe probar los dos extremos de ley exigidos al representante fiscal, sino que además, debe probar como tercer extremo el 3) El periculum in damni (que es que el daño producido por el delito se extienda o se consolide) lo cual necesariamente debe estar respaldado con elementos de convicción que hagan presumir que existe ese temor inminente.

Así lo dejó establecido Sentencia emanada de la Sala de Casación Civil, N° RC-000551. de fecha 23/11/2010, de la cual se cita lo siguiente:

(...) La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El nesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el Periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris. 3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el mayor riesgo que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio-siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto. Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (Periculum in damni), que este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. (...)

De acuerdo a la sentencia citada y de la revisión exhaustiva del expediente, ratifica quien aquí suscribe, que respecto del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, se evidencia que, la victima querellante realiza una narrativa de hechos que acompaña con un voluminoso cúmulo de elementos de convicción de acuerdo a la libertad probatoria que le asiste a las partes, todos los cuales ciertamente deberán ser corroborados por el Ministerio Público a fin de determinar su licitud, pertinencia, idoneidad y utilidad, sin que ello comporte un impedimento para respaldar un solicitud preventiva de medidas cautelares. De allí que, habiéndose determinado la complejidad del caso, se requiere de un periodo de tiempo necesario para el desarrollo de la actividad procesal y de la función jurisdiccional, y para que tal ejercicio este rodeado de las garantías que el derecho exige, es preciso que sea en un lapso de tiempo extendido, periodo éste que pudiera dejar ilusoria la ejecución del fallo, en caso de ser favorable para la victima querellante, por lo cual se verifica el cumplimiento del primer extremo de ley, el Periculum in Mora.

Ratifica quien aquí decide, que se desprende de los elementos de convicción aportados por la victima querellante, el derecho que reclama, es decir se logra apreciar, que la victima querellante tiene un derecho sobre el bien objeto del presente proceso, lo que determina la acción preventiva que dio origen a la medida cautelar innominada de carácter preventivo acordada por este Tribunal, ya que su finalidad principal es proveer interinamente, mientras el derecho demandado es todavía incierto, y que con tal medida se pueda desarrollar el proceso principal normalmente, por lo cual se verifica que el querellante cumplió con el extremo de ley, el "fomus bonis lurus"

Respecto de último requisito de obligatorio cumplimiento para la victima querellante como solicitante de manera excepcional de las medidas cautelares innominadas, verifica quien aquí decide que, por las condiciones propias del presente proceso, de los elementos de convicción aportados por la victima querellante, se evidencia el funcionamiento de una sociedad mercantil, la cual está siendo dirigida para todos los actos de administración. justamente por dos de las personas que fungen como querellados en la presente causa, y a quienes la victima querellante les desconoce tales facultades, por cuanto de acuerdo a los hechos que narra y de algunos elementos de convicción que los respaldan, éstos se acreditaron tales facultades sin estar debidamente autorizados para tal fin, además del señalamiento de que los querellados dispusieron de acciones que según la víctima, son de su propiedad y de sus hermanos, y en fin que el hecho de que los querellados sigan manteniendo libre manejo de la empresa, le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, razones estas consideradas por quién aquí decide, para decretar la medida cautelar innominada de carácter preventivo, con el propósito de evitar lesiones que de alguna manera una de las partes le pueda ocasionar a la otra.

En cuanto al presunto incumplimiento de los presupuestos legales a criterio de los querellados, respecto a) no ser la oportunidad procesal para solicitarlas, b) Violentar el Principio de Proporcionalidad, c) no estar permitidas en la fase de este proceso, d) por carecer la parte solicitante de facultad procesal para pedir dichas medidas la cual es exclusiva del ministerio público. Debe este Tribunal reiterar que por las razones precedentemente expuestas, las medidas cautelares innominadas con carácter preventivo pueden ser solicitadas desde la fase de investigación, que con ello bajo ninguna circunstancia se violenta el principio de proporcionalidad, puesto que como se explicó todo imputado tiene responsabilidad penal y responsabilidad civil, y atendiendo a la complejidad del caso en concreto, la medida decretada solo busca salvaguardar las resultas del fallo en la definitiva. Asimismo, la especial institución de la querella, otorga amplias facultades a la víctima querellante, para solicitar lo que considere como una medida preventiva que le evite sufrir un daño más grave, en tal sentido, de manera excepcional está facultado para solicitarlas.

Finalmente, en cuanto a sentencia emanada de la Sala Constitucional N° 3536 de fecha 18/12/2003, Magistrado Ponente Iván Rincón Urdaneta, citada por lo querellados, y que de acuerdo a si interpretación, la misma prohíbe la designación de Administrador Ad Hoc como medida cautelar "pues tal designación-considera la sala- causa un daño irreparable a las empresas". Ante tal interpretación, se hace necesario citar el extracto de la sentencia emanada de la referida sala:

"(.) Del análisis del auto impugnado, anteriormente citado, se evidencia que al veedor designado le fueron conferidas atribuciones respecto a la vigilancia, control y supervisión de la actividad comercial desarrollada por las empresas cuya liquidación es solicitada en el juicio principal, lo cual no constituiría per se violación alguna a los derechos invocados por el demandante.

En efecto, del análisis de las atribuciones conferidas al veedor en los primeros cinco (5) numerales del auto del 2 de abril de 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, no se evidencia facultad alguna de administración o disposición, que incidan en la toma de decisiones por los órganos que estatutariamente han sido designados o en la forma de adquisición, administración a disposición de los bienes de Cotécnica CA. y sus filiales, consecuencia de lo cual, esta Sala desestima las pretendidas violaciones constitucionales de los derechos a la libertad de asociación, de comercio y de propiedad, consagradas en los artículos 52, 112 y 115 de la vigente Constitución. Así se declara

No obstante, cuando el auto del 2 de abril de 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, impone a lo órganos normales de administración de Inversiones Cotécnica CA, la obligación de notificar todos los actos que excedan de la simple administración, de someterlos a la opinión favorable del veedor y de atribuir consecuencias sobre la validez de los negocios jurídicos realizados sin la participación previa o sin la opinión favorable del veedor, estaría excediendo los límites de las facultades de supervisión, control y fiscalización, violando con ello el derecho a la libertad de asociación on consagrado en el artículo 112 de la Constitución de le República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual se declara la nulidad parcial del auto impugnado

En consecuencia, esta Sala declara la nulidad del auto del 2 de abril de 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas en todo cuanto concierne a las actuaciones que excedan de la supervisión, control y fiscalización para convertirse en acciones tendientes a la administración o disposición de los bienes de las empresas Involucradas, tal como se aprecia de los párrafos del auto accionado que a continuación se transcriben

Cualquier acto realizado sin la notificación correspondiente carecerá de validez alguna, y comprometerá la responsabilidad personal de los administradores que actúen en contravención a la medida cautelar aquí decretada, asi se ordena. A su vez, en instrumentación de lo ordenado, en el supuesto de existir una opinión contraria, por parte del veedor, a cualquier decisión del órgano administrador en cuanto a cualquier acto de administración o que exceda la simple administración a simple disposición, relacionada con el patrimonio de la sociedad, tal situación deberá ser informada de inmediato al Tribunal, quien decidirá, mediante auto, la procedencia o no de la planteados en el operación planteada, so pena de incurrir en párrafo anterior, así se decide" los supuestos

En razón de lo antes expuesto esta Sala declara con lugar la apelación propuesta contra la decisión dictada el 27 de mayo de 2003, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, revoca la decisión apelada y declara parcialmente con lugar la acción de amparo. Así se declara.(...)".

De la cita, se desprende que la referida decisión está dirigida para el caso de la figura del veedor, a quien no deben otorgárseles facultades que excedan de la supervisión, control y fiscalización, pues lo contrario se podría convertir en acciones tendientes a la administración o disposición de los bienes de las empresas involucradas.

De allí que, es evidentemente errónea la interpretación de los querellados del alcance de la sentencia up supra citada, pues en ninguna parte de su texto hace prohibición expresa a los órganos jurisdiccionales en nombrar administradores ad hoc, y ni siquiera de la figura del veedor, por considerar que tal medida causa daños irreparables a las empresas. Por el contrario, la sentencia en su motivación deja claramente por sentado cuales son las facultades permitidas a un veedor y cuales le están limitadas, y como efecto extensivo se entiende que tales limitaciones también las tiene un administrador Ad Hoc.

En tal sentido, el Tribunal ordenó el nombramiento de un Administrador Ad Hoc, a quien le asignó facultades que cumplen con lo establecido en la sentencia citada, en los siguientes términos:

“Por todas las consideraciones que anteceden, visto lo expuesto, y por cuanto el Tribunal observa que se encuentran llenos los extremos exigidos por ley, de conformidad con el artículo 588 en su Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, la Constitución y sus Leyes, decreta MEDIDA INNOMINADA DE NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR AD HOC, cuyas funciones serán taxativas, a saber del administrador: principalmente poner en cuenta a los socios sobre la situación financiera de la empresa, con vista al andamiaje de recursos informativos y contables que posea la compañía, con apoyo del comisario, asimismo, deberá continuar con desarrollo del objeto social de la compañía, corrigiendo las irregularidades que alerte en la administración de la sociedad, mediante actos que no excedan de la administración simple, informando al Tribunal en este expediente, y, consecuencialmente a los socios de la compañía, las operaciones mercantiles y cuentas realizadas sobre activos y pasivos de la Sociedad, mediante rendición de cuentas, oportunamente cada mes vencido, quedan excluidas las facultades de ejercer actos de disposición del patrimonio social, tampoco podrá ejercer funciones propias del Presidente y Vice-Presidente, quienes en acuerdo podrán ejecutar en conjunto cualquier acto mercantil que bien tengan en beneficio de la sociedad. Haciendo énfasis este Juzgado, en que el administrador designado no puede realizar actos que excedan la simple administración, actos de disposición o actos que alguna forma comprometan el destino del patrimonio que se administra. ASI SE DECIDE

En consecuencia no le asiste la razón a los querellados, pues como se evidencia del extracto, fueron dispuestas facultades al Administrador Ad Hoc, dentro del marco de la normativa legal vigente, y taxativamente, se fue señalado en que excesos no podrá incurrir.

DISPOSITIVA

En mérito a las razones que preceden, este Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 y 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estar satisfecho los requisitos a que alude el artículo 242 y 249 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento a la sentencia 1381 del 29-10-2009 emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia RATIFICA LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS decretadas en fecha 26/01/2023, consistentes en: PRIMERO: Se ordena que se PERMITA EL INGRESO INMEDIATO DE TODOS LOS ACCIONISTAS DE LA EMPRESA CONSTRUCTORA ROCAL C.A, a sus instalaciones de funcionamiento administrativo ubicadas en la Avenida Urdaneta, Edificio la Huaca, Piso 6, PH-B, de la ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida. SEGUNDO: Se ordena oficiar al REGISTRO MERCANTIL DE MERIDA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, no ejecutar ningún acto jurídico, convenio o disposición de bienes, ni modificación de estatuto sociales relacionados con la sociedad mercantil "CONSTRUCTORA ROCAL C.A y TERCERO: Se designa un administrados AD HOC para la empresa "CONSTRUCTORA ROCAL C.A, a fin de que en lo sucesivo entregue cuentas a este Tribunal del funcionamiento de la sociedad mercantil objeto del presente proceso. Por auto separado se establecerá el procedimiento para el nombramiento y juramentación del administrador AD HOC. Y ASI SE DECIDE. Se ordena Oficiar a la Rectoría Civil, a los fines de solicitar lista de administradores para ejercer funciones Ad Hoc, para fines consiguientes”.

De la decisión trascrita, se observa que el Tribunal de Instancia a los fines de emitir el pronunciamiento adversado, señaló que “en el proceso penal no es requisito indispensable que se verifique el fundado temor de que el sujeto activo malbarate los bienes, el juez penal conforme al mandato normativo y en la mayoría de los casos previa petición del Ministerio Público, deberá ordenar la práctica de las medidas preventivas, con independencia de que exista o no tal temor, pues es esta materia solo basta que existan fundados elementos de convicción acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del imputado…”, y que ello es así “porque el peligro está presente en la intención del legislador constitucional cuando establece que la autoridad judicial competente está facultada para dictar medidas cautelares preventivas y necesarias contra bienes del imputado o de sus interpuestas personas a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”.

Trae a colación la jurisdicente el artículo 113 del Código Penal, y señala que “la naturaleza jurídica y alcance de cada una de las medidas de coerción real o cautelares reales que puedan ser dictadas en el transcurso del proceso penal, pretende asegurarlos para garantizar en su momento, la responsabilidad civil “lato sensu” derivada del delito, que comprende justamente la restitución, reparación y la indemnización, puesto que la responsabilidad civil estrictu sensu derivada del delito, son medidas que se adoptan el curso del proceso penal y antes de la sentencia definitiva, de allí su carácter preventivo”. Para luego concluir, que con las medidas de aseguramiento preventiva “se procura que el Estado le dé cumplimiento al artículo 30 de la Constitución… que en su último aparte reza que el Estado protegerá a las víctimas de delitos y procurará que los culpables reparen los daños causados, en correspondencia con los derechos de la víctima establecidos en los artículos 23 y 120 de la norma adjetiva penal”.

Argumenta la juez que la razón no le asiste a los querellados, “puesto que el Juez de Control está suficientemente facultado para decretar medidas cautelares nominadas o innominadas de carácter preventivo”, y que no debe ser confundido con el establecido en el artículo 413 al 422 del Código Orgánico Procesal Penal, además, que confunden el decreto de las medidas cautelares innominadas de carácter preventivo con las medidas cautelares de coerción personal, que recaen directamente sobre la persona, y que “el Ministerio Público como director del proceso está plenamente facultado para solicitar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito a través de las medidas de aseguramiento cautelar preventivos”, y que la excepción a esta regla “deriva de la especialísima institución de la Querella, la cual le otorga amplias facultades a la víctima querellante, ya que desde que es admitida, cada una de las partes adquiere determinada condición dentro del proceso penal”.

También indica que “cuando el querellante de manera expedita y directa solicita al Tribunal el decreto de medidas cautelares innominadas de carácter preventivo, no solo debe probar los dos extremos de ley exigidos al representante fiscal, sino que además, debe probar como tercer extremo el 3) El periculum in damni (que es el que el daño producido por el delito se extienda o se consolide), lo cual necesariamente debe estar respaldado con elementos de convicción que hagan presumir que existe ese temor inminente”, y que dichas medidas pueden ser solicitadas en la fase de investigación, por lo que “bajo ninguna circunstancia se violenta el principio de proporcionalidad puesto que como se explicó todo imputado tiene responsabilidad penal y responsabilidad civil, y atendiendo a la complejidad del caso en concreto, la medida decretada solo busca salvaguardar las resultas del fallo en la definitiva”.

Así las cosas, del análisis de la decisión recurrida observa esta Alzada, que la juzgadora no fundamentó la decisión en la citada sentencia N° 333 de fecha 14-03-2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo que sí fue tomado en cuenta por los recurrentes cuando señalan que el Ministerio Público por conducto de los órganos de investigación penal puede colectar elementos del delito sin autorización del juez en casos de aprehensión flagrante o en el curso de un allanamiento, y que fuera de estos casos, debía existir autorización del juez de control.

Se constata al revisar la decisión que la juzgadora yerra cuando señala que en el proceso penal “no es requisito indispensable que se verifique el fundado temor de que el sujeto activo malbarate los bienes, el juez penal conforme al mandato normativo y en la mayoría de los casos previa petición del Ministerio Público, deberá ordenar la práctica de las medidas preventivas, con independencia de que exista o no tal temor, pues es esta materia solo basta que existan fundados elementos de convicción acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del imputado…”, pues el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil –por remisión expresa del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, solo requiere para el establecimiento de las medidas preventivas (o innominadas) que se acredite la existencia del pericullum in mora y el fomus bonis iuris, es decir, que exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

A la par, se evidencia que el tribunal yerra al citar lo establecido en el artículo 113 del Código Penal, pues ésta norma señala expresamente que “toda persona responsable criminalmente de algún delito o falta, lo es también civilmente”, de lo que se entiende, debe mediar una sentencia firme que determine la responsabilidad penal del sentenciado y solo así será responsable civilmente, no siendo procedente la aplicación de esta norma en el momento procesal en el que se halla el presente caso.

Si bien, el a quo desacierta al establecer entre sus fundamentos lo señalado anteriormente, no menos cierto es que, efectivamente tales medidas lo que buscan es garantizar las resultas del proceso, como bien lo explicó la jueza en su decisión, pudiendo solicitarla el querellante desde el inicio de la investigación, por lo que, al tratarse de una querella no se requiere que la solicitud de dicha medida sea presentada por el Ministerio Público, sino que, la víctima o su apoderado judicial pueden solicitar la misma y ello tiene su fundamento en el mismo artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y siguientes, por remisión expresa del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no se aprecia que el a quo haya violentado el debido proceso, ni que se haya excedido en sus competencias. Con base en ello, considera esta Alzada que lo ajustado es declarar sin lugar la denuncia al respecto. Y así se declara.

En lo atinente a la segunda denuncia

Los dos recurrentes -en ambos recursos- denuncian que en la querella, “donde fueron solicitadas las medidas cautelares innominadas decretadas injustamente”, no se cumplió con los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris), pues según los apelantes, no fue justificada la necesidad y urgencia de dichas medidas, y que la jueza incurrió en extra petita supliendo ilegal y arbitrariamente lo que corresponde al requirente, pues éste no acompañó un instrumento para probar su cualidad, no demostrando el fumus boni iuris.

Ante tal queja, observa esta Corte de la revisión del caso, que contrario a lo señalado por los dos recurrentes, el solicitante de la medida acreditó tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, no observándose que el a quo haya suplido la obligación del recurrente, ya que a fin de decidir sobre dicha medida el tribunal indicó:

“De los hechos narrados y que dieron razón a la solicitud de las medidas cautelares innominadas con carácter preventivo, la víctima querellante tiene dos vías para solicitarlas, una a través del Ministerio Público, el cual está en la obligación de probar al Tribunal dos extremos a saber: 1) El Periculum in Mora (Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo) y ) El fomus bonis iuris (que se acompañe medio de prueba que constituya presunción del derecho que se reclama). Esto es así porque el Ministerio Publico cuando por petición del querellante, eleva la solicitud al Tribual de Control, necesariamente debe tener suficientemente adelantada la investigación, cuando el querellante no cuenta con elementos de convicción o no ha podido tener acceso a ellos. Pero es el caso que, cuando el querellante de manera expedita y directa solicita al Tribunal el decreto de medidas cautelares innominadas de carácter preventivo, no solo debe probar los dos extremos de ley exigidos al representante fiscal, sino que además, debe probar como tercer extremo el 3) El periculum in damni (que es el que el daño producido por el delito se extienda o se consolide), lo cual necesariamente debe estar respaldado con elementos de convicción que hagan presumir que existe ese temor inminente”.
(…)
De acuerdo a la sentencia citada y de la revisión exhaustiva del expediente, ratifica quien aquí suscribe, que respecto del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, se evidencia que, la víctima querellante realiza una narrativa de hechos que acompaña con un voluminoso cúmulo de elementos de convicción (…), por lo cual se verifica el cumplimiento del primer extremo de ley, el Periculum In Mora.
Ratifica quien aquí decide, que se desprende de los elementos de convicción aportados por la víctima querellante, el derecho que reclama, es decir se logra apreciar, que la víctima querellante tiene un derecho sobre el bien objeto del presente proceso, lo que determina la acción preventiva que dio origen a la medida cautelar innominada e carácter preventivo acordada por este Tribunal, ya que su finalidad principal es proveer interinamente, mientras el derecho demandado es todavía incierto, y que con tal medida se pueda desarrollar el proceso principal normalmente, por lo cual se verifica que el querellante cumplió con el extremo de ley, el “fomus bonis iuris.

Respecto de último requisito de obligatorio cumplimiento para la víctima querellante como solicitante de manera excepcional de las medidas cautelares innominadas, verifica quien aquí decide que, por las condiciones propias del presente proceso, de los elementos de convicción aportados por la víctima querellante, se evidencia el funcionamiento de una sociedad mercantil, la cual está siendo dirigida para todos los actos de administración, justamente por dos de las personas que fungen como querellados en la presente causa, y a quienes la víctima querellante les desconoce tales facultades, por cuanto de acuerdo a los hechos que narra y e algunos elementos de convicción que los respaldan, éstos se acreditaron tales facultades sin estar debidamente autorizados para tal fin, además del señalamiento de que los querellados dispusieron de acciones que según la víctima, son de su propiedad y de sus hermanos, y en fin que el hecho de que los querellados sigan manteniendo libre manejo de la empresa, le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, razones estas consideraciones por quién aquí decide, para decretar la medida cautelar innominada de carácter preventivo, con el propósito de evitar lesiones que de alguna manera una de las partes le pueda ocasionar a la otra”.

Se revela pues del extracto anterior, que el tribunal contrario a lo argüido por los apelantes, sí realizó un análisis de la solicitud presentada, dejando constancia expresa del cumplimiento de los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, verificando los tres requisitos necesarios para su procedencia, así como también los distintos elementos probatorios que acompañó el solicitante, no evidenciándose que la juzgadora haya actuado fuera de su competencia o haya incurrido en extra petita como lo quieren hacer ver los recurrentes, por lo que, en criterio de esta Alzada tal denuncia debe ser declarada sin lugar. Y así se decide.

En relación a la tercera denuncia

Los dos recurrentes -en los dos recursos- alegan que la medida ordena que los accionistas de la empresa Constructora Rocal, C.A. ingresen a las oficinas administrativas, pero que carece de sentido pues nunca se les ha impedido ingresar, señalando además, que el requerimiento no demostró que se le esté prohibiendo ingresar a la sede de la empresa, por lo que la medida innominada fue decretada sin demostrar el periculum in mora, solicitando por ende que esta denuncia sea declarada con lugar y se revoque la decisión recurrida.

Sobre dicha denuncia, advierte esta Alzada que la misma guarda relación con la segunda denuncia, ello al señalar los recurrentes que fue decretada la medida innominada sin demostrar el periculum in mora y que tal medida es inoficiosa, sin embargo, tal como se señaló anteriormente, al revisarse la decisión cuestionada se observa que el a quo ratifica tal medida al haber acreditado el querellante los requisitos para su procedencia, es decir, el periculum in mora, el fomus bonis iuris y el periculum in damni. En efecto, la jueza al respecto señaló:

“…De acuerdo a la sentencia citada y de la revisión exhaustiva del expediente, ratifica quien aquí suscribe, que respecto del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, se evidencia que, la víctima querellante realiza una narrativa de hechos que acompaña con un voluminoso cúmulo de elementos de convicción (…), por lo cual se verifica el cumplimiento del primer extremo de ley, el Periculum In Mora.
Ratifica quien aquí decide, que se desprende de los elementos de convicción aportados por la víctima querellante, el derecho que reclama, es decir se logra apreciar, que la víctima querellante tiene un derecho sobre el bien objeto del presente proceso, lo que determina la acción preventiva que dio origen a la medida cautelar innominada e carácter preventivo acordada por este Tribunal, ya que su finalidad principal es proveer interinamente, mientras el derecho demandado es todavía incierto, y que con tal medida se pueda desarrollar el proceso principal normalmente, por lo cual se verifica que el querellante cumplió con el extremo de ley, el “fomus bonis iuris.
Respecto de último requisito de obligatorio cumplimiento para la víctima querellante como solicitante de manera excepcional de las medidas cautelares innominadas, verifica quien aquí decide que, por las condiciones propias del presente proceso, de los elementos de convicción aportados por la víctima querellante, se evidencia el funcionamiento de una sociedad mercantil, la cual está siendo dirigida para todos los actos de administración, justamente por dos de las personas que fungen como querellados en la presente causa, y a quienes la víctima querellante les desconoce tales facultades, por cuanto de acuerdo a los hechos que narra y e algunos elementos de convicción que los respaldan, éstos se acreditaron tales facultades sin estar debidamente autorizados para tal fin, además del señalamiento de que los querellados dispusieron de acciones que según la víctima, son de su propiedad y de sus hermanos, y en fin que el hecho de que los querellados sigan manteniendo libre manejo de la empresa, le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, razones estas consideraciones por quién aquí decide, para decretar la medida cautelar innominada de carácter preventivo, con el propósito de evitar lesiones que de alguna manera una de las partes le pueda ocasionar a la otra”.

En este sentido, observa esta Alzada del anterior extracto, que el a quo señala que “…respecto del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, se evidencia que, la víctima querellante realiza una narrativa de hechos que acompaña con un voluminoso cúmulo de elementos de convicción (…), por lo cual se verifica el cumplimiento del primer extremo de ley, el Periculum In Mora”, también indica que el querellante cumplió con el extremo de ley, el “fomus bonis iuris”, y que con respecto al último requisito, jueza de instancia señala que “por las condiciones propias del presente proceso, de los elementos de convicción aportados por la víctima querellante, se evidencia el funcionamiento de una sociedad mercantil, la cual está siendo dirigida para todos los actos de administración, justamente por dos de las personas que fungen como querellados en la presente causa, y a quienes la víctima querellante les desconoce tales facultades, por cuanto de acuerdo a los hechos que narra y de algunos elementos de convicción que los respaldan, éstos se acreditaron tales facultades sin estar debidamente autorizados para tal fin, además del señalamiento de que los querellados dispusieron de acciones que según la víctima, son de su propiedad y de sus hermanos, y en fin que el hecho de que los querellados sigan manteniendo libre manejo de la empresa, le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, razones estas consideraciones por quién aquí decide, para decretar la medida cautelar innominada de carácter preventivo, con el propósito de evitar lesiones que de alguna manera una de las partes le pueda ocasionar a la otra”.

Sobre este particular, considera esta Corte que dicha medida cautelar innominada tiene su razón de ser en el riesgo inminente en que se siga cometiendo el ilícito penal, máxime cuando las dos personas querelladas tienen el manejo de la empresa, con lo cual el riesgo a que los demás accionistas no ingresen a la empresa está implícito, siendo ajustado por ende declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se declara.

En cuanto a la cuarta denuncia

Los apelantes –en ambos recursos- denuncian que el a quo al ordenar prohibir el registro de cualquier acto jurídico relacionado con la Constructora Rocal C.A. o de cualquier acta de asamblea, “…entra en contradicción con lo establecido por la Sala Constitucional en sentencia 159 de fecha 22 de marzo de 2023”, por lo que, al violentar la recurrida la prohibición expresa de la Sala Constitucional, debe declararse con lugar y revocar el fallo recurrido.

Sobre tal queja, resulta necesario traer a colación lo señalado en la citada sentencia de la Sala Constitucional, la cual se cita:

“(…) Así, se observa que el ciudadano Edgar Gómez, en su supuesta condición de Presidente, el 13 de septiembre de 2021, otorgó, en tal carácter, en nombre de la sociedad de comercio Jens Automotive Products C.A., poder a los abogados que interpusieron la pretensión de amparo (folios 2 al 4 del cuaderno de anexos número 2), es decir, con posterioridad a la asamblea del 08 de septiembre de 2021, por lo que, en esa oportunidad, no poseía el carácter de órgano de actuación de dicha sociedad de comercio, de allí que era evidente la falta de representación de los abogados intervinientes en nombre de la supuesta quejosa, lo que hacía inadmisible la pretensión de amparo constitucional, y así debió ser declarado por el juzgado ad quem de ese proceso.

De igual forma, debe señalarse que, en esa oportunidad, dada la particularidad de las decisiones tomadas en la respectiva asamblea, lo que constituye una actuación interna de dicha persona jurídica, que involucra a los socios, tampoco la sociedad de comercio Jens Automotive Products C.A. poseía legitimación ad causam para el cuestionamiento de dicha acta de asamblea, ello según la doctrina de esta Sala Constitucional en la que se estableció que la legitimidad para demandar la nulidad de actas de asambleas de accionistas de sociedades mercantiles la ostentan sólo los socios de las mismas; siendo que la condición de accionista frente a la sociedad y los terceros se adquiere mediante la respectiva inscripción en el libro de accionistas. De igual forma, esta Sala dispuso que la facultad para acudir ante los órganos jurisdiccionales y denunciar presuntas irregularidades administrativas cometidas por los administradores corresponde sólo a los socios, sean mayoritarios o minoritarios (vid., a este respecto, ss SC n.os 287, del 05 de marzo de 2004, caso: Giovanny Maray; 107 y 114, del 25 de febrero de 2014, casos: Agropecuaria Flora C.A e Inversiones 30-11-89, C.A, en su orden; 585, del 12 de mayo de 2015, caso: Pedro Luís Pérez Burelli y la 20, del 23 de febrero de 2017, caso: María Lourdes Pinto de Freitas).

En razón de todo lo anterior, resulta más que evidente que la pretensión de amparo era inadmisible y así debió advertirlo y declararlo el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante la desestimación del recurso de apelación contra la sentencia del a quo constitucional y su confirmación mediante los argumentos expuestos en el presente fallo. Corolario de todo lo anterior debe esta Sala Constitucional declarar ha lugar a la solicitud de revisión constitucional y así se decide.

Por otro lado, no puede soslayar esta Sala Constitucional la ingente equivocación en la que incurrió el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas cuando ordenó oficiar al “…SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTRO Y NOTARÍAS (SAREN), a fin que participe a la OFICINA DE REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, la presente decisión y que se abstenga de inscribir algún acta que no cumpla con la formalidad establecida en la cláusula DÉCIMA CUARTA de los estatutos sociales de la sociedad mercantil J.E.N´S AUTOMOTIVE PRODUCTS C.A....”, con lo cual, no solo incurrió en una grave extralimitación de competencia al cuestionar cualquier acta de asamblea de la referida sociedad de comercio, sino en clara violación al derecho constitucional de libre ejercicio de la actividad económica, obstruyendo el normal desenvolvimiento de la actividad mercantil y objeto de comercio de dicha persona jurídica, pues, en definitiva, ninguna oficina de registro puede negarse a la inscripción y publicación de cualquier acta de asamblea u otra forma de manifestación de la voluntad de las sociedades de comercio o personas jurídicas, que esté sometida a esa formalidad para su oposición a terceros, a menos que exista una orden judicial, la cual, desde luego, dictada dentro el conocimiento de una causa en la que se cuestione el acto cuyo registro se impide.

En razón de todo lo anterior, debe declararse ha lugar a la solicitud de revisión y, con ello, la nulidad del acto decisorio que constituye su objeto. Así se declara”.

De acuerdo con el extracto anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó establecido que el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas “incurrió en una grave extralimitación de competencia al cuestionar cualquier acta de asamblea de la referida sociedad de comercio, sino en clara violación al derecho constitucional de libre ejercicio de la actividad económica, obstruyendo el normal desenvolvimiento de la actividad mercantil y objeto de comercio de dicha persona jurídica, pues, en definitiva, ninguna oficina de registro puede negarse a la inscripción y publicación de cualquier acta de asamblea u otra forma de manifestación de la voluntad de las sociedades de comercio o personas jurídicas, que esté sometida a esa formalidad para su oposición a terceros, a menos que exista una orden judicial, la cual, desde luego, dictada dentro el conocimiento de una causa en la que se cuestione el acto cuyo registro se impide”.

En el presente caso, observa esta Alzada que el tribunal en la dispositiva del fallo, específicamente como punto segundo, ordena oficiar al Registro Mercantil de Mérida de esta Circunscripción Judicial, para que no ejecute ningún acto jurídico, entendido éste como la declaración o manifestación de voluntad, destinada a producir efectos jurídicos queridos por su autor o por las partes, que puede consistir en crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir derechos y obligaciones. De igual manera, dicha orden del a quo señala la prohibición de ejecutar convenio o disposición de bienes, ni modificación de estatutos sociales relacionados con la empresa Constructora Rocal C.A., no indicando en el texto de la sentencia nada al respecto.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones se observa de la decisión primigenia dictada el 26 de enero de 2023, que el a quo al momento de decretar la medida innominada, ordena el ingreso inmediato de todos los accionistas de dicha empresa y oficia al Registro Mercantil a fin de que no ejecute ningún acto jurídico, tal como lo ratificó en la decisión impugnada de fecha 28 de abril de 2023, observándose que tiene su fundamento en lo argüido por el querellante, en cuanto a que presuntamente los querellados incurrieron en los delitos de Apropiación Indebida Calificada, Enriquecimiento Ilícito, entre otros, al presuntamente realizar acciones sin el consentimiento de los demás accionistas y en desmedro de la empresa Constructora Rocal C.A. y de los accionistas, y que tal medida tiene como fin evitar que se dilapide el patrimonio capital social de dicha sociedad, durante el juicio.

Considera esta Alzada, que tratándose de una medida cautelar preventiva, tal orden dirigida al Registro Mercantil que no ejecute ningún acto jurídico, convenio o disposición de bienes, ni modificación de estatutos sociales relacionados con la empresa “Constructora Rocal C.A.”, no le causa un gravamen a los querellados, pero sí a la empresa y más directamente a los mismos querellantes, al no determinar la jueza de instancia si esa prohibición de ejecutar algún acto era exclusivamente respecto a los ciudadanos Otto Rodríguez Carnevali y María Alejandra Rodríguez Uzcátegui (querellados), o si era extensivo a los demás accionistas.

Así las cosas, tal dictamen en criterio de esta Corte, comporta una limitación al libre ejercicio de la actividad económica de la empresa, obstruyendo el normal desenvolvimiento de la actividad mercantil, lo que fue inobservado por el a quo, en de lo cual, considera esta Alzada que lo ajustado es declarar con lugar la presente denuncia. Y así se decide.

En cuanto a la quinta denuncia

Los dos recurrentes -en los dos recursos- plantean como quinta denuncia, que el a quo se extralimitó en sus funciones al haber ordenado un administrador ad hoc para la empresa Constructora Rocal C.A., siendo que la extinta Corte Suprema de Justicia se opuso enérgicamente a este tipo de medidas innominadas, criterio que –según los recurrentes– reiteró la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que, al excederse la jueza en sus funciones, “podrían ocasionarse daños irreversibles e irreparables al patrimonio de los accionistas de la empresa”, por lo cual solicita que la sentencia sea revocada y levante la medida cautelar.

Sobre la presente denuncia, observa esta Alzada que el tribunal señaló en la decisión, que es errónea la interpretación de los querellados sobre el alcance de la sentencia N° 3.536 de fecha 18-12-2003 de la Sala Constitucional, “pues en ninguna parte de su texto hace prohibición expresa a los órganos jurisdiccionales en nombrar administradores ad hoc, y ni siquiera de la figura del veedor… Por el contrario, la sentencia en su motivación deja claramente por sentado cuales son las facultades permitidas a un veedor y cuales le están limitadas, y como efecto extensivo se entiende que tales limitaciones también las tiene un administrador Ad hoc”.

Ahora bien, al revisarse la decisión de la Sala Constitucional, citada por la jurisdicente, observa esta Alzada que en dicha sentencia la mencionada Sala deja sentado que el tribunal recurrido al imponer a “los órganos normales de administración de Inversiones Cotécnica C.A., la obligación de notificar todos los actos que excedan de la simple administración, de someterlos a la opinión favorable del veedor y de atribuir consecuencias sobre la validez de los negocios jurídicos realizados sin la participación previa o sin la opinión favorable del veedor, estaría excediendo los límites de las facultades de supervisión, control y fiscalización, violando con ello el derecho a la libertad de asociación consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” [V. sentencia N° 3.536 del 18-12-2003], circunstancias éstas que no se observan en el presente caso, pues la jueza de instancia deja constancia expresa que el administrador designado “no puede realizar actos que excedan la simple administración, actos de disposición o actos que alguna forma comprometan el destino el patrimonio que se administra”, siendo ajustada la argumentación que dio sobre este punto.

No obstante a ello, esta Alzada no puede pasar por alto que la jueza yerra al designar un administrador ad hoc para que en lo sucesivo entregue cuentas a dicho tribunal sobre el funcionamiento de la empresa, pues, en todo caso, esa obligación de rendir cuentas es con los demás socios. De allí que, en consideración de este Tribunal Colegiado, lo ajustado es declarar parcialmente con lugar dicha queja. Y así se resuelve.

En lo referente a la sexta denuncia

Como sexto motivo de apelación, los dos recurrentes -en los dos recursos- señalan que el a quo abusó de su poder judicial, al decretar las medidas cautelares “que son manifiestamente incompatibles con el proceso penal, ya que las únicas cautelares que se permiten en el proceso penal son las que aparecen descritas en el Libro Primero, Título VII: DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL, que consisten en la privación judicial preventiva de libertad (CAPITULO III) y las medidas cautelares sustitutivas (CAPITULO IV). Fuera de estas medidas, el proceso penal no admite ninguna otra medida cautelar”, y que solo pueden ser requeridas por el Ministerio Público.

Sobre este particular, es necesario señalar, primeramente, que la facultad otorgada a los jueces con competencia penal para dictar medidas cautelares de esta naturaleza, descansa ciertamente en el propósito de lograr el aseguramiento de los objetos activos o pasivos del delito, así como, en la finalidad de hacer cesar cualquier perturbación a un derecho legítimo de la víctima o víctimas dentro de un proceso penal y como es obvio, a esta finalidad quedan ligadas también las medidas cautelares que en forma innominada, dicten los tribunales con competencia en materia penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil por aplicación de la norma de reenvío contenida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se cita: “Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal”.

En efecto, el artículo 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil expresamente señala lo siguiente:

“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Así pues, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil –aplicado por remisión expresa del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal- consagra el denominado poder cautelar del juez, el cual permite al juez acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre cuando concurran los requisitos materiales y cautelares exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, presunción de buen derecho y peligro de ilusoriedad del fallo, y además, la presunción de peligro de daño a una de las partes, debiendo el juez aplicar un criterio de razonabilidad en el cual debe discernir y juzgar la necesidad de su dictado, así como su adecuación al caso de autos.

Habida cuenta de ello, es importante señalar que las medidas reales de coerción o medidas asegurativas reales en el proceso penal venezolano, han de recaer sobre los bienes e intereses del imputado o tercero vinculado por la investigación, ya que a diferencia de las medidas de coerción personal, las reales recaen sobre intereses patrimoniales con la finalidad de asegurar la correcta y eficaz ejecución de la sentencia que en definitiva resuelva el conflicto sometido a la apreciación jurisdiccional, en estos casos la limitación incide sobre la libertad de disposición de un determinado bien, sea mueble o inmueble.

En el caso particular, al hacer un análisis de la denuncia de los recurrentes, la decisión impugnada, así como de las actuaciones cursantes en autos, se advierte que la imposición de la medida por parte del a quo obedece a la presunción de daño exigida en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil para dictar y mantener una medida cautelar innominada, sustentada en los elementos de convicción que presentó el querellante, con la cual se pretende evitar que se sigan causando daños graves, irreparables e irreversibles a la víctima que presuntamente sufrió la comisión de un hecho punible, protección ésta que constituye el objetivo del proceso penal durante el desarrollo del proceso penal hasta su total culminación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de tal manera, que no le asiste la razón a los recurrentes, por lo cual se declara sin lugar la denuncia al respecto. Y así se decide.

Es con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedente señaladas, y en virtud que las denuncias cuarta y quinta fueron declaradas con lugar, lo procedente es declarar parcialmente con lugar los recursos de apelación de autos, ejercidos en fechas siete de junio de dos mil veintitrés (07-06-2023) y nueve de junio de dos mil veintitrés (09-06-2023), siendo el primero de ellos ejercido bajo el Nº LP01-R-2023-000181, por el abogado Luis Alejandro Araujo Gutiérrez, en su condición de defensor de confianza de la ciudadana María Alejandra Rodríguez, y el segundo recurso signado con el N° LP01-R-2023-000184, ejercido por la abogada Fabiola Andreina Cestari Ewing, en su condición de defensora de confianza del ciudadano Otto Simón Rodríguez, ambos en contra del auto publicado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha veintiocho de abril de dos mil veintitrés (28-04-2023), mediante el cual ratifica las medidas cautelares innominadas decretadas en fecha veintiséis de enero de dos mil veintitrés (26-01-2023), en la causa signada con el N° LJ01-X-2023-000003.

Como consecuencia de dicha declaratoria, advirtiéndose que dicha medida cautelar innominada es necesaria para evitar que se sigan causando daños graves, irreparables e irreversibles a la víctima que presuntamente sufrió la comisión de un hecho punible, y siendo que por imperio del artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, ni podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada por errores de juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida, este Tribunal de Alzada revoca parcialmente la decisión impugnada, únicamente en lo que respecta a los siguientes puntos de la dispositiva: “…SEGUNDO: Se ordena oficiar al REGISTRO MERCANTIL DE MERIDA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, no ejecutar ningún acto jurídico, convenio o disposición de bienes, ni modificación de estatuto sociales relacionados con la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA ROCAL C.A", y TERCERO: Se designa un administrados AD HOC para la empresa “CONSTRUCTORA ROCAL C.A”, a fin de que en lo sucesivo entregue cuentas a este Tribunal del funcionamiento de la sociedad mercantil objeto del presente proceso. Por auto separado se establecerá el procedimiento para el nombramiento y juramentación del administrador AD HOC”, quedando vigente el numeral primero de la dispositiva. Y así se decide.

A tales fines, e ordena oficiar al Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, informándole de la presente decisión, a fin de que ejecute lo acá decidido.

DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve:
Primero: Se declara parcialmente con lugar los recursos de apelación de autos ejercidos en fechas siete de junio de dos mil veintitrés (07-06-2023) y nueve de junio de dos mil veintitrés (09-06-2023), siendo el primero de ellos signado bajo el Nº LP01-R-2023-000181, interpeusto por el abogado Luis Alejandro Araujo Gutiérrez, en su condición de defensor de confianza de la ciudadana María Alejandra Rodríguez, y el segundo recurso signado con el N° LP01-R-2023-000184, ejercido por la abogada Fabiola Andreina Cestari Ewing, en su condición de defensora de confianza del ciudadano Otto Simón Rodríguez, ambos en contra del auto publicado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha veintiocho de abril de dos mil veintitrés (28-04-2023), mediante el cual ratifica las medidas cautelares innominadas decretadas en fecha veintiséis de enero de dos mil veintitrés (26-01-2023), en la causa signada con el N° LJ01-X-2023-000003.
Segundo: Se revoca parcialmente la decisión impugnada, en este caso únicamente en lo que respecta a los siguientes puntos de la dispositiva: “…SEGUNDO: Se ordena oficiar al REGISTRO MERCANTIL DE MERIDA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, no ejecutar ningún acto jurídico, convenio o disposición de bienes, ni modificación de estatuto sociales relacionados con la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA ROCAL C.A", y TERCERO: Se designa un administrados AD HOC para la empresa “CONSTRUCTORA ROCAL C.A”, a fin de que en lo sucesivo entregue cuentas a este Tribunal del funcionamiento de la sociedad mercantil objeto del presente proceso. Por auto separado se establecerá el procedimiento para el nombramiento y juramentación del administrador AD HOC”, quedando vigente el numeral primero de la dispositiva.
Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Se ordena oficiar al Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control, informándole de la presente decisión, a fin de que ejecute lo acá decidido.Remítase el presente cuaderno de apelación al juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

MSc. WENDY LOVELY RONDON
PRESIDENTA

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA
PONENTE

DRA. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO

LA SECRETARIA

ABG. YURIMA YOLIVER ANGULO VILLARREAL

En fecha ___________ se libraron boletas de notificación Nros. _____________________ __________________. Conste. La Secretaria.